N. 05281/2015REG.PROV.COLL.

N. 01832/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 1832 del 2015, proposto dal MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, e dalla AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12, 
contro
GLOBAL STARNET Ltd. (già B PLUS GIOCOLEGALE Ltd), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Scuderi, Carmelo Barreca, Stefano Vinti e Ferruccio Barone, con domicilio eletto presso lo studio Vinti & Associati in Roma, via Emilia, 88,
e con l’intervento di
ad adiuvandum: 
LOTTOMATICA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Botto e Filippo Pacciani, con domicilio eletto presso lo studio legale associato Legance in Roma, via San Nicola da Tolentino, 67, 
per l’annullamento e/o la riforma,
previa sospensione dell’esecutività,
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda, nr. 12445/2014 del 19 novembre 2014, depositata il 10 dicembre 2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Global Starnet Ltd. (già B Plus Giocolegale Ltd.) e l’appello incidentale dalla stessa proposto, nonché l’atto di intervento ad adiuvandum di Lottomatica S.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle Amministrazioni appellanti (in date 16 maggio e 20 ottobre 2015) e dalla appellata (in data 26 settembre 2015) a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2015, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. dello Stato Elefante per le Amministrazioni appellanti, gli avv.ti Barreca e Vinti per la appellata e l’avv. Botto per l’interveniente ad adiuvandum;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli hanno impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto dalla società B Plus Giocolegale Ltd., ha annullato il decreto direttoriale recante la disciplina dei giochi di abilità nonché dei giochi a sorte a quota fissa e dei giochi di carte organizzati in forma diversa dal torneo con partecipazione a distanza, nella parte in cui escludeva da detta disciplina il gioco del lotto e i giochi a questo complementari.
A sostegno dell’appello, le Amministrazioni istanti hanno dedotto:
1) violazione degli artt. 37 cod. proc. amm. e 112 cod. proc. civ. (atteso che l’annullamento come pronunciato dal primo giudice esulava dal perimetro tracciato dal petitum dell’originaria ricorrente, la quale si doleva dell’assoggettamento alla nuova disciplina dei giochi a slot [a rulli], per i quali era già titolare di concessione);
2) violazione e/o falsa applicazione del decreto-legge 28 febbraio 2009, nr. 39, convertito, con modificazioni e integrazioni, dalla legge 24 giugno 2009, nr. 77, della legge 7 luglio 2009, nr. 88, del decreto-legge 6 luglio 2011, nr. 98, convertito, con modificazioni e integrazioni, dalla legge 15 luglio 2011, nr. 111, e del decreto-legge 13 agosto 2011, nr. 138, convertito, con modificazioni e integrazioni, dalla legge 14 settembre 2011, nr. 148, e della legge 23 dicembre 2014, nr. 190 (legge di stabilità 2015) con particolare riferimento all’art. 1, comma 653; violazione e/o falsa applicazione del decreto direttoriale 5 febbraio 2010 e del decreto direttoriale nr. 2011/666/GIOCHI/GAD del 10 gennaio 2011 (art. 1, comma 2, lettera a), del decreto direttoriale 14 marzo 2013 nonché della nota dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato del 3 febbraio 2011, del d.m. 12 ottobre 2011, del decreto direttoriale prot. 2013/2937/GIOCHI/LTT del 23 gennaio 2011 e della determinazione dell’A.A.M.S. nr. 2013/12218/GIOCHI/LTT (in relazione all’inesistenza della disparità di trattamento ravvisata dal T.A.R. fra i giochi di cui è concessionaria la ricorrente e il gioco del lotto, essendo quest’ultimo un gioco di Stato soggetto a disciplina del tutto autonoma; alla carenza di legittimazione e interesse dell’originaria istante a dolersi della disciplina dettata per la raccolta a distanza degli altri giochi; alla legittimità, in ogni caso, delle scelte adottate dall’Amministrazione alla stregua della vigente normativa primaria e delle esigenze emerse a livello europeo).
L’appellata Global Starnet Ltd. (nuova denominazione dell’originaria ricorrente B Plus Giocolegale Ltd.), nel costituirsi:
– ha replicato alle doglianze di parte appellante, assumendone l’infondatezza e chiedendone la reiezione;
– ha proposto appello incidentale in relazione sia al mancato accoglimento della domanda originaria, avente a oggetto l’annullamento del decreto impugnato nella parte in cui non escludeva dalla propria disciplina (al pari del lotto e dei giochi complement
In grado di appello, è altresì intervenuta ad adiuvandum Lottomatica S.p.a., nella propria qualità di concessionaria del servizio del gioco del lotto in forma automatizzata, già opponente dinanzi al primo giudice ai sensi dell’art. 109 cod. proc. amm., assumendosi pregiudicata dalle statuizioni di prime cure, la quale ha altresì dedotto:
i) violazione e falsa integrazione dell’art. 41, comma 2, cod. proc. amm.; violazione del combinato disposto degli artt. 27 e 49 cod. proc. amm. e del principio del giusto processo e del contraddittorio (in relazione alla propria omessa evocazione nel giudizio di primo grado);
ii) violazione del combinato disposto degli artt. 37 cod. proc. amm. e 112 cod. proc. civ.; violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (in relazione all’estraneità dell’annullamento come disposto dal T.A.R. rispetto al petitum articolato dalla ricorrente in primo grado);
iii) violazione e falsa applicazione del d.l. nr. 39 del 2009, convertito con modificazioni e integrazioni dalla legge nr. 77 del 2009, della legge nr. 88 del 2009, del d.l. nr. 98 del 2011, convertito con modificazioni e integrazioni dalla legge nr. 111 del 2011, e del d.l. nr. 138 del 2011, convertito con modificazioni e integrazioni dalla legge nr. 148 del 2011, nonché del d.d. nr. 2011/666/GIOCHI/GAD avente a oggetto: “Disciplina dei giochi di abilità nonché dei giochi di sorte a quota fissa e dei giochi di carte organizzati in forma diversa dal torneo con partecipazione a distanza”, della nota dell’A.A.M.S. del 3 febbraio 2011 recante le modalità operative per l’esercizio dei giochi di abilità nonché dei giochi di sorte a quota fissa e dei giochi di carte organizzati in forma diversa dal torneo con partecipazione a distanza, del d.m. 12 ottobre 2011, recante: “Attuazione delle disposizioni contenute nell’art. 2, comma 3, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito nella legge 14 settembre 2011, n. 148, in materia di giochi pubblici”, del d.d. prot. 2013/2397/GIOCHI/LTT avente a oggetto: “Caratteristiche tecniche per la raccolta del gioco del lotto in tutte le sue modalità con partecipazione a distanza” e della determinazione A.A.M.S. nr. 2013/12218/GIOCHI/LTT di avvio della raccolta del gioco del lotto con partecipazione a distanza (in relazione all’insussistenza di disparità di trattamento fra il gioco del lotto e gli altri giochi interessati alla nuova disciplina).
Alla camera di consiglio del 19 maggio 2015, questa Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensiva.
Di poi, le parti hanno affidato a memorie l’ulteriore svolgimento delle rispettive tesi.
All’udienza del 27 ottobre 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La società B Plus Giocolegale Ltd. (oggi denominata Global Starnet Ltd.) ha impugnato dinanzi al T.A.R. del Lazio il decreto direttoriale dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (cui è oggi subentrata l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli) nr. 2011/666/GIOCHI/GAD del 10 gennaio 2011, il quale, in evasione della delega conferita con l’art. 12, comma 1, lettera f), del decreto-legge 28 aprile 2009, nr. 39, convertito con modificazioni dalla legge 24 giugno 2009, nr. 77, ha dettato, in adeguamento della disciplina già contenuta nel decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 17 settembre 2007, nr. 186, la disciplina della raccolta a distanza dei giochi di sorte a quota fissa e dei giochi di carte organizzati in forma diversa dal torneo.
1.1. L’istante ha agito nella propria qualità di titolare, giusta atto di concessione del 15 luglio 2004 e successivi atti aggiuntivi, dell’affidamento del servizio pubblico relativo all’attivazione e alla conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento, nonché delle attività e funzioni connesse; in detta concessione era già prevista la facoltà di esercitare il servizio tramite gestione telematica di “Videolotteries” (VLT), poi oggetto della richiamata disciplina del 2009.
1.2. Nell’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente si doleva del fatto che nel sopravvenuto decreto direttoriale fosse contenuta un’innovativa disciplina per l’affidamento in concessione della distribuzione on line, fra gli altri, anche dei medesimi giochi del tipo simulazione in video di dispositivi a rulli, già inclusi nella sua originaria concessione (e per i quali aveva già sostenuto ingenti investimenti, chiedendo e ottenendo diritti d’installazione per ben 11.953 VLT), in modo da creare un canale distributivo parallelo dei medesimi giochi, a condizioni economiche e fiscali molto più favorevoli per le imprese interessate, e quindi svuotare di contenuto la concessione in precedenza rilasciata.
Più specificamente, parte istante lamentava la mancata esclusione da detta previsione dei giochi mediante simulazione di dispositivi a rullo, oggetto della propria concessione, mentre al contrario una tale esclusione era prevista per il lotto e i giochi a questo complementari, che restavano affidati in via esclusiva al soggetto già concessionario di essi su rete fisica.
1.3. Con la sentenza oggetto dell’odierna impugnazione, il T.A.R. del Lazio, dopo aver respinto una preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, ha condiviso la doglianza di disparità di trattamento, reputando infondata l’esclusione del gioco del lotto e dei giochi complementari dalla disciplina dettata dal censurato decreto, e pertanto annullando quest’ultimo in parte qua; al riguardo, pur sottolineando che tale soluzione non avrebbe assicurato alla società istante l’utilità specifica cui aspirava (la quale era costituita, invece, dall’esclusione anche dei giochi mediante dispositivi a rullo dalla sopravvenuta disciplina), ha ritenuto di non poter addivenire a una pronuncia “additiva” del tipo di quella auspicata da parte ricorrente.
1.4. Avverso detta sentenza insorgono, oltre alle Amministrazioni resistenti in primo grado, anche l’interveniente Lottomatica S.p.a., nella propria asserita qualità di controinteressata pretermessa in primo grado (siccome concessionaria del gioco del lotto, e quindi pregiudicata dalla sentenza in epigrafe), e la stessa originaria ricorrente, la quale in via incidentale censura le statuizioni con le quali non sono state in toto accolte le domande attoree.
2. La ricostruzione in fatto che precede, in parte ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non risulta contestata dalle parti costituite, per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64, comma 2, cod. proc. amm., deve considerarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.
3. Tutto ciò premesso, l’appello dell’Amministrazione si appalesa fondato e meritevole di accoglimento, così come le doglianze contenute nell’atto di intervento di Lottomatica S.p.a., nei sensi e limiti appresso precisati.
4. In ordine logico, va innanzi tutto delibata la prima censura contenuta nell’atto di intervento, con riferimento alla asserita lesione del contraddittorio in primo grado a cagione della mancata evocazione in giudizio della stessa Lottomatica S.p.a., quale controinteressata nella qualità di concessionaria del gioco del lotto.
Detta eccezione non può essere condivisa, innanzi tutto perché è jus receptum che a fronte dell’impugnazione di disposizioni regolamentari non è dato individuare soggetti aventi veste formale di controinteressati (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 giugno 2006, nr. 3717; id., sez. V, 21 giugno 2005, nr. 6420), e in secondo luogo per l’assorbente ragione che il coinvolgimento nel giudizio dell’odierna interveniente non discendeva dall’originaria iniziativa giudiziale della società ricorrente, ma è stato determinato – come meglio appresso si dirà, allorché saranno esaminate le censure di ultrapetizione – dalle statuizioni del primo giudice, le quali hanno investito una parte del decreto de quo in realtà non toccata dalle doglianze di parte attrice.
5. Del pari infondato è il motivo col quale l’Amministrazione reitera l’eccezione di inammissibilità dell’originaria impugnativa, disattesa dal primo giudice, sulla scorta dell’affermata carenza di interesse in capo alla istante.
Ed invero, se certamente la mera qualità di operatore economico del settore in questione era sufficiente a radicare in capo a detta società la legittimazione processuale, la sussistenza anche di un interesse giuridicamente qualificato e differenziato discende proprio dalla qualità in atto rivestita di concessionaria del servizio pubblico relativo all’attivazione e alla conduzione operativa della rete per la gestione dei giochi mediante simulazione video degli apparecchi a rullo, sulla scorta di atto concessorio antecedente alle modifiche normative introdotte col decreto censurato in prime cure; più specificamente, tale interesse è ricondotto all’intento di lamentare la turbativa dell’equilibrio economico-finanziario derivante proprio dall’originaria concessione, per effetto della disciplina sopravvenuta.
Né può opporsi, in contrario, che l’originaria concessione rilasciata alla ricorrente comprendeva anche la raccolta on line del gioco, e quindi, come assume la difesa erariale, che la società ricorrente in prime cure ben avrebbe potuto e potrebbe partecipare anche alle nuove procedure attivate col decreto del 2011: infatti, ciò di cui si duole l’odierna appellata è proprio il ben diverso trattamento riservato, sotto svariati profili, alle imprese intenzionate a partecipare alle nuove procedure rispetto a quello fruito per la concessione originaria.
In altri termini, risulta in astratto convincente l’assunto per cui la società istante si attivò in un momento storico in cui vi era “omogeneità” di disciplina per le diverse tipologie di raccolta a distanza dei giochi leciti, decidendo, in virtù di autonome e non sindacabili scelte imprenditoriali, di puntare in via primaria sul settore delle VLT; mentre, qualora avesse avuto contezza della successiva differenziazione della disciplina per la raccolta e gestione on line e delle più favorevoli condizioni ivi previste, presumibilmente avrebbe potuto seguire strategie diverse.
A fronte di tale lineare ricostruzione logica, risulta apodittico l’assunto dell’Amministrazione secondo cui “…Un operatore di gioco che avesse voluto investire sul mercato italiano del gioco era (…) certamente ben consapevole di come stesse evolvendo il quadro delle opportunità, sia sul fronte della raccolta di gioco in rete fisica sia su quello della raccolta on line” (pag. 38 dell’appello principale); infatti, alcun elemento dimostra che l’odierna appellata potesse essere consapevole delle scelte che sarebbero poi confluite nell’impugnato d.d. (e, anzi, la ricostruzione storico-normativa che verrà di sèguito compiuta induce piuttosto a ritenere il contrario).
6. Fondato, invece, è il mezzo con cui sia l’Amministrazione che l’interveniente denunciano la violazione da parte del primo giudice del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
6.1. E, difatti, non è contestabile (né, per vero, è contestato neanche dalla stessa odierna appellata) che nel ricorso di primo grado:
– da un lato, fosse stato chiesto l’annullamento del d.d. de quo per la parte in cui non escludeva dalla propria disciplina (e, quindi, vi includeva) i giochi mediante simulazione in video di dispositivi a rullo, e non per la parte in cui ne escludeva inv
– per altro verso, il differente “regime” fissato dal medesimo decreto per il lotto e i giochi complementari fosse richiamato dalla ricorrente unicamente quale parametro di riferimento della disparità di trattamento, lamentata quale sintomo del denunciato
Di conseguenza, appare evidente che il primo giudice ha provveduto su una domanda diversa da quella effettivamente proposta dalla parte attrice, in violazione del principio di cui all’art. 112 cod. proc. civ.
6.2. Quanto sopra è dimostrato dall’essersi lo stesso giudice adìto posto il problema, nella parte conclusiva della propria motivazione, della non corrispondenza di siffatto decisum all’utilità auspicata dalla ricorrente, concludendo tuttavia che – al di là della generica utilità riveniente dalla “ripristinata parità di trattamento tra i concessionari” – la istante avrebbe potuto comunque ritrarre vantaggio dalla complessiva rimeditazione della materia che l’Amministrazione avrebbe potuto compiere nell’esercizio della propria residua discrezionalità, a valle della decisione di annullamento.
La Sezione, malgrado la posizione processuale assunta dall’attuale appellata sia in sede di discussione orale (laddove ha precisato che, in assenza di appello dell’Amministrazione, la sentenza in epigrafe avrebbe potuto essere considerata satisfattiva), che nello stesso appello incidentale (laddove si assume espressamente che l’interesse all’impugnazione della sentenza de qua sarebbe sorto a sèguito dell’appello dell’Amministrazione), non ritiene di poter condividere tale argomentare, che riconduce l’interesse a ricorrere a una mera utilità “sperata” in sede di riedizione dell’attività amministrativa, finendo per travalicare i pur evanescenti confini dell’interesse indiretto o “strumentale” e per confondersi con l’interesse che quisque de populo potrebbe avere, in presenza di un vuoto di disciplina, a un possibile miglior trattamento de futuro.
7. I rilievi che precedono conducono a un’altra importante conclusione, afferente all’estraneità al perimetro del presente giudizio di ogni approfondimento della legittimità dell’opzione legislativa di riservare un diverso regime all’affidamento del lotto e dei giochi a questo complementari.
In definitiva, ogni possibile dubbio di compatibilità col diritto comunitario e col regime della concorrenza che dovesse porsi in relazione a tale assetto normativo resta estraneo e non rilevante rispetto all’odierno thema decidendum, rendendo superfluo anche verificare la condivisibilità (o meno) della ricostruzione storico-normativa fornita dall’Amministrazione in ordine alle ragioni dell’inquadramento del lotto come “gioco di Stato”.
8. Del pari fondato va ritenuto il motivo col quale sia l’Amministrazione che l’interveniente censurano l’erroneità delle conclusioni cui è pervenuto il primo giudice in punto di accoglimento del ricorso; correlativamente, va respinto l’appello incidentale qui proposto dall’originaria ricorrente.
Più specificamente – e una volta che, rilevato il suindicato vizio di ultrapetizione, si riespande l’originario thema decidendum – la Sezione ritiene che, se anche appaiono non privi di pregio i rilievi svolti dalla istante in punto di diritto in ordine al decreto direttoriale oggetto di impugnativa, è per come è in concreto formulata che la domanda di annullamento non può trovare favorevole delibazione.
8.1. Per meglio comprendere le ragioni che inducono all’anzi detta conclusione, conviene muovere da una sommaria ricostruzione del quadro normativo di riferimento in subiecta materia.
Come già si è accennato, il decreto direttoriale oggetto di impugnativa in primo grado risulta emesso in esecuzione della delega contenuta nell’art. 12, comma 1, lettera f), del citato d.l. nr. 39 del 2009, delega espressamente intesa ad “adeguare, nel rispetto dei criteri già previsti dall’ordinamento interno, nonché delle procedure comunitarie vigenti in materia, il regolamento emanato con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 17 settembre 2007, n. 186, prevedendovi, altresì, la raccolta a distanza di giochi di sorte a quota fissa e di giochi di carte organizzati in forma diversa dal torneo, relativamente ai quali l’aliquota di imposta unica di cui al decreto legislativo 23 dicembre 1998, n. 504, applicata sulle somme giocate è, per ciascun gioco, pari al 20 per cento delle somme che, in base al regolamento di gioco, non risultano restituite al giocatore”.
Pertanto, la disciplina regolamentare in parola presuppone la perdurante vigenza del d.m. nr. 186 del 2007 (a suo tempo emanato in attuazione dell’art. 38 del decreto-legge 4 luglio 2006, nr. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, nr. 248), sul quale s’innesta; in particolare, è ancora detto d.m. a contenere, come precisato al suo art. 1, la disciplina generale dell’ “esercizio dei giochi di abilità a distanza con vincita in denaro nei quali il risultato dipende, in misura prevalente rispetto all’elemento aleatorio, dall’abilità dei giocatori” (comma 1), fra i quali sono onnicomprensivamente compresi i giochi “di abilità” (siccome definiti dal successivo comma 2, lettera l), del medesimo articolo).
Tale impianto normativo non risulta significativamente modificato dalla successiva legge 7 luglio 2009, nr. 88, il cui art. 24, al comma 11, ha altresì demandato a ulteriori decreti direttoriali la disciplina dei giochi in questione, senza però apportare mutamenti a livello definitorio e – soprattutto – senza essere seguìto da una specifica disciplina attuativa riferibile ai giochi di cui alla concessione dell’odierna appellata: infatti, in attuazione del precitato comma 11 risulta adottato un solo decreto direttoriale (datato 17 maggio 2011), che è riferito alle sole “lotterie ad estrazione istantanea con partecipazione a distanza” (e, quindi, specificamente ai soli giochi indicati dalla lettera h), del medesimo comma 11).
Mette conto, poi, rilevare che nel medesimo art. 12 del d.l. nr. 39/2009 erano contenute varie altre deleghe, fra le quali quella, contenuta alla lettera l) del comma 1, intesa ad “attuare la concreta sperimentazione e l’avvio a regime di sistemi di gioco costituiti dal controllo remoto del gioco attraverso videoterminali in ambienti dedicati, dalla generazione remota e casuale di combinazioni vincenti, anche numeriche, nonché dalla restituzione di vincite ciclicamente non inferiori all’ottantacinque per cento delle somme giocate”; è sulla scorta di tale delega – attuata con due distinti regolamenti, i dd.dd. 6 agosto 2009 e 15 settembre 2009 – che l’odierna appellante incidentale si è attivata per richiedere una gran quantità di licenze di esercizio e gestione di VTL.
È importante rilevare che, in tale fase storica, mancava ancora una specifica disciplina della raccolta dei giochi on line, e dunque le concessioni già rilasciate per la raccolta a distanza, ivi comprese quelle da attivare e gestire tramite VTL, ricomprendevano appunto anche la possibilità di attivare tale ulteriore modalità di raccolta: quest’ultima circostanza può darsi per pacifica, non essendo contestata neanche dall’Amministrazione appellante (la quale anzi, come già evidenziato, ha fondato proprio su di essa l’eccezione di carente interesse all’impugnativa di primo grado).
8.2. Alla luce di quanto sopra, appare chiaro che è solo con il censurato d.d. 10 gennaio 2011 che l’Amministrazione ha palesato per la prima volta l’intento di fare oggetto di separate procedure di affidamento la gestione della raccolta del gioco on line, scindendola dall’originaria disciplina che la accomunava alla raccolta mediante VTL in “ambienti dedicati” (ossia, in apposite sale giochi); è quanto meno lecito dubitare della piena riconducibilità di siffatta operazione all’esercizio della delega di cui alla ricordata lettera f) dell’art. 12 del d.l. nr. 39/2009, la quale come detto era intesa unicamente a realizzare un “adeguamento” della disciplina regolamentare risalente al 2007, mentre nella specie si è proceduto a separazione e distinta regolamentazione di una particolare modalità di raccolta dei giochi.
Sotto tale profilo, il punto nodale della controversia è costituito proprio dall’avere le nuove procedure a oggetto l’affidamento non già di autonome e distinte categorie di giochi, bensì di una particolare modalità tecnica (on line) di raccolta di essi, suscettibile di applicarsi anche a giochi già oggetto di pregresse concessioni già affidate: e che le cose stiano effettivamente così risulta dimostrato in modo convincente dall’originaria ricorrente, la quale ha documentato la sostanziale identità “ontologica” fra i giochi mediante simulazione di dispositivi a rullo interessati dall’impugnato decreto e quelli oggetto della sua precedente concessione; al riguardo, poco pregio hanno le opposte deduzioni della difesa erariale, la quale si è limitata a richiamare elementi esteriori quali la diversa entità delle vincite realizzabili nell’una e nell’altra ipotesi (ciò che però, all’evidenza, dipende dalle scelte amministrative operate a monte e non afferisce al contenuto sostanziale dei giochi), ovvero il fatto che in un caso il giocatore accede al gioco tramite un terminale sito in ambiente dedicato e nell’altro può farlo anche tramite il proprio PC domestico (ciò che, per l’appunto, attiene solo alla diversa modalità tecnica con cui avviene la raccolta delle giocate).
8.3. Se quanto sopra rilevato è vero, e se dunque la normativa regolamentare de qua sembra effettivamente introdurre elementi distorsivi rispetto a una corretta dinamica concorrenziale in pregiudizio dei titolari di pregresse concessioni quale è l’odierna appellata, non perciò la domanda formulata in giudizio da quest’ultima può dirsi meritevole di accoglimento.
E, difatti, come risulta in modo inequivoco dagli scritti della parte originaria ricorrente, e come emerso anche in modo plastico dalla discussione orale nel presente grado, ciò che l’istante ha fin dapprincipio reclamato è non già l’adozione di correttivi o rimedi atti a ridurre o eliminare i divisati effetti distorsivi, bensì il riconoscimento di una vera e propria esclusiva nella gestione dei giochi in relazione ai quali è concessionaria, sostanzialmente analoga a quella riservata a favore del concessionario del lotto e dei giochi assimilati.
La Sezione è dell’avviso che una tale soluzione, lungi dal determinare il venir meno delle evidenziate distorsioni delle corrette dinamiche concorrenziali nel mercato in questione, creerebbe in quest’ultimo un vulnus ancora più grave attraverso la sottrazione alle procedure di affidamento della gestione di una più o meno vasta categoria di giochi: e a poco vale sottolineare il numero relativamente esiguo dei giochi interessati a fronte del complesso dei giochi cui il d.d. del 2011 è applicabile, essendo evidente che la creazione di una “zona franca” comporterebbe il rischio di apertura di ulteriori e diversi fronti di contenzioso da parte di altri soggetti, a loro volta asseritamente titolari di posizioni pregresse meritevoli di tutela.
In definitiva, se anche può accedersi all’impostazione di fondo dell’originaria ricorrente circa gli effetti distorsivi e discriminatori prodotti dalla regolamentazione censurata, a questi non è possibile ovviare mercé l’estensione di posizioni di esclusiva/monopolio che nel medesimo regolamento si è inteso allo stato conservare (opzione della quale, come già osservato sub 7, in questa sede non può che prendersi atto, esulando dal thema decidendum ogni approfondimento in ordine alla sua correttezza o legittimità), e che tuttavia in nessun caso è possibile invocare quale termine di riferimento di un’ipotizzata disparità di trattamento.
9. Alla luce dei rilievi fin qui svolti, discende l’accoglimento dell’appello dell’Amministrazione e la reiezione dell’appello incidentale (ivi compresa la consequenziale domanda di risarcimento danno con questo riproposta).
10. Le questioni vagliate, peraltro, esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 cod. proc. civ., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: cfr. explurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, nr. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, nr. 7663); gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
11. In considerazione della complessità e della novità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
– accoglie l’appello principale;
– respinge l’appello incidentale;
– per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico,    Presidente
Raffaele Greco,    Consigliere, Estensore
Raffaele Potenza,    Consigliere
Andrea Migliozzi,    Consigliere
Alessandro Maggio,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Pres. Santoro, Est. Cerreto
Comune di Gioia del Colle (Avv.G. Valla) c. SIRET S.r.l. (Avv. F. Lofoco); SPES GIOIA S.p.a. (Avv. G. Valla)

sull’illegittimità dell’affidamento diretto di un servizio pubblico locale a società mista il cui socio privato di minoranza sia stato scelto mediante procedura pubblica riferita ad un servizio differente rispetto all’oggetto dell’affidamento

Servizi pubblici locali – Affidamento diretto a società a prevalente carattere pubblico – Procedura di scelta del socio privato di minoranza – Requisiti di partecipazione – Servizio diverso rispetto a quello da affidare – Illegittimità

E’ illegittimo l’affidamento diretto di un servizio pubblico locale ad una società per azioni a prevalente capitale pubblico il cui socio privato di minoranza sia stato scelto mediante una gara ad evidenza pubblica chiaramente rivolta alla scelta di un socio per la gestione di un determinato servizio, peraltro rientrante nell’oggetto statutario, sebbene i requisiti tecnici ed economico – finanziari richiesti per la partecipazione, fossero riferiti ad un servizio differente (nella fattispecie, la procedura era chiaramente rivolta alla scelta del socio privato per la gestione della raccolta e del trasporto dei rifiuti, mentre venivano considerati oggetto di affidamento anche altri servizi, genericamente richiamati mediante rinvio allo statuto della società)

N. 5281/07 REG.DEC.
N. 8276 REG.RIC.
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8276/2006, proposto dal
Comune di Gioia Del Colle, rappresentato e difeso dall’Avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto in Roma, Via Mantegazza n. 24 presso il sig. Luigi Gardin;

contro

la SIRET S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto in Roma, viale G. Mazzini, 6 presso il suo studio;

e nei confronti
della SPES GIOIA S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto in Roma Via L. Mantegazza, 24 presso il sig. Luigi Gardin;
per la riforma della sentenza del TAR Puglia – Bari: Sezione I n. 3056/2006, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Siret e Spes Gioia;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 3 aprile 2007, relatore il Cons. Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati G. Valla e F. Lofoco;
Visto il dispositivo di decisione n. 148/2007;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con sentenza TAR PUGLIA – BARI, Sezione I, n. 3056/2006 è stato parzialmente accolto il ricorso (e motivi aggiunti) proposto dalla società SIRET:
a) per l’annullamento
– della delibera di Consiglio Comunale del Comune di Gioia del Colle n.13 del 28.4.2005, avente ad oggetto: “Affidamento del servizio di fornitura di energia elettrica e manutenzione della pubblica illuminazione alla SPES Gioia S.p.a.. Approvazione schema
– del contratto o dei contratti, ovvero ogni forma di convenzione e/o accordo stipulato tra il comune di Gioia del Colle e la Spes Gioia s.p.a., per lo svolgimento del servizio;
-della delibera di C.C. n.54 del 20/10/2004, avente ad oggetto “modifiche statuto “SPES GIOIA s.p.a.” per adeguamento al nuovo diritto societario e aumento di capitale”;
– della delibera di Consiglio Comunale di Gioia del Colle n.84 del 30.11.2000, recante revoca assunzione diretta del servizio di nettezza urbana e trasporto carni macellate;
– della delibera di Consiglio Comunale di Gioia del Colle n.53 del 29.7.2002 di trasformazione dell’AMIU in società per azioni;
– della delibera di Consiglio Comunale di Gioia del Colle n.68 del 22.10.2002, recante approvazione dei criteri per la scelta dei soci e nomina degli organi direttivi della costituenda società per azioni
– della determinazione del Segretario Generale del Comunale di Gioia del Colle n.133 del 30.6.2003 di approvazione del bando di gara per la individuazione del socio di minoranza della SPES Gioia S.p.a
– della delibera di Giunta Municipale di Gioia del Colle n.259 del 4.10.2004 recante la individuazione del socio di minoranza della SPES Gioia S.p.a. nella ACAM S.p.a. di La Spezia;
– dell’atto costitutivo della S.P.E.S. Gioia s.p.a. a rogito del notaio Nicola Guida di Gioia del Colle, rep.93193 del 21.12.2004;
b) per l’accertamento
– dell’obbligo per il comune di Gioia del Colle di effettuare una gara d’appalto per l’aggiudicazione di fornitura di energia elettrica e dei servizi di illuminazione pubblica (e loro manutenzione) con procedura ad evidenza pubblica, che si sono affidati-della nullità assoluta (di cui si chiede espressamente la dichiarazione) dei contratti di servizio, degli accordi e/o delle convenzioni stipulate e stipulande tra il comune di Gioia del Colle e la SPES GIOIA s.p.a.;
-del risarcimento dei danni provocati alla SIRET s.r.l. in ragione della mancata effettuazione della gara per il servizio affidato alla SPES GIOIA s.p.a.;
ovvero dell’indennizzo dovuto alla SIRET s.r.l., al medesimo titolo.
In particolare il TAR ha così deciso:
-ha annullato le deliberazioni C.C. n.54/2004, nei limiti di cui in motivazione, e n.13/2005, salvi i provvedimenti ulteriori dell’amministrazione comunale;
-ha dichiarato inammissibile il ricorso quanto agli altri atti deliberativi e provvedimenti impugnati;
-ha rigettato la domanda di risarcimento del danno per equivalente;
-ha compensato le spese di giudizio.
2.Avverso detta sentenza ha proposto appello il comune di Gioia del Colle, deducendo quanto segue:
– il giudice di 1° grado, partendo dal presupposto che l’oggetto sociale della società mista al momento della procedura di gara fosse diverso e più ristretto riguardando il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, in rela
Tale presupposto è erroneo in quanto l’oggetto sociale della società mista al momento dell’espletamento della gara per la scelta del socio di minoranza già comprendeva il servizio di illuminazione pubblica, come è desumibile dalla deliberazione C.C. n.84/2000 nella parte in cui approva lo statuto della costituenda società per azioni, il cui art 4 riguarda anche “acquisto, produzione, trasporto, trasformazione, distribuzione e vendita di energia elettrica” nonchè “impianto ed esercizio reti di pubblica illuminazione e gestione delle lampade votive nelle aree cimiteriali”;
-il presunto (ma insussistente) vizio che ha determinato l’annullamento delle delibere consiliari n.54/2004 e n.13/2005 non è stato dedotto dalla ricorrente originaria, la quale si era limitata ad asserire che la scelta del socio di minoranza era avvenuta
-il ricorso originario è tardivo ed inammissibile, trattandosi dell’impugnativa di atti regolarmente pubblicati all’albo pretorio, che perciò dovevano essere contestati nell’ordinario termine di decadenza, essendo l’assegnazione del servizio atto merament
-non rileva l’ampio spettro di servizi affidabili alla società mista e perciò, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, ha carattere lesivo l’atto costitutivo di società mista e non la concreta attribuzione del servizio alla società stessa;
-la circostanza che la delibera n.13/2005 dia atto dell’istruttoria compiuta per la verifica delle condizioni per l’affidamento del servizio di pubblica illuminazione alla SPES Gioia è aspetto irrilevante in quanto trattasi di istruttoria che normalmente-non è comprensibile se il TAR abbia accordato o meno alla ricorrente il beneficio dell’errore scusabile, in assenza comunque di qualsiasi presupposto, atteso che se la delibera n.54/2004 non era immediatamente lesiva in tal caso la relativa impugnativa d
3.Costituitasi in giudizio, la Società SPES Gioia ha proposto appello incidentale prospettando le medesime doglianze di cui all’appello dell’Amministrazione comunale.
4.La ricorrente originaria, costituitasi pur essa in giudizio, ha chiesto il rigetto dell’appello principale e dell’appello incidentale, riportandosi alle censure proposte in primo grado e rilevando quanto segue:
-il Comune aveva riconosciuto in primo grado che la specificazione del servizio di pubblica illuminazione era avvenuta esclusivamente con la delibera C.C. n. 84/2000;
-contrariamente a quanto addotto dal appellante, in primo grado era stato dedotto che l’ampliamento della società mista con l’inserimento del servizio di pubblica illuminazione era stato effettuato successivamente alla gara effettuata dal Comune per l’ind
-il Comune tenta di giustificare l’affidamento diretto del servizio invocando nel contempo sia la lett. b) che la lett. c) dell’art.113, comma 5°, D. L.vo n.267/2000, ma la fattispecie è sussumibile unicamente sotto la lett. b) di detta disposizione legis
-la rilevanza economica del servizio, riconosciuta dal TAR, non è stata contestata in appello, per cui la sentenza di 1° grado è passata in giudicato su tale punto;
-ne consegue che il Comune è tenuto ad indire gara pubblica per l’affidamento del servizio di gestione della pubblica illuminazione nell’ambito del territorio comunale.
5.Con ordinanza n. 5969/2006, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante con la seguente motivazione:
“Vista la deliberazione n.84/2000 con cui è stato approvato lo statuto della costituenda spa – con attestazione di pubblicazione del 5 al 16 /12 / 2000;
Visto in particolare l’ oggetto sociale come definito nell’art. 4 dell’anzidetto statuto nella sua originaria formulazione, depositata in giudizio in copia autentica;
Ritenuto e considerato che le modifiche statutarie successive alla domanda per la scelta del socio ed alla relativa procedura non hanno avuto incidenza alcuna sull’oggetto sociale come già statutariamente definito;
Considerata la materia giuridica del socio aggiudicatario;
Ritenuto che, alla luce degli elementi evidenziati l’appello in esame si presta – ad un primo sommario esame – ad una prognosi favorevole alla riforma della sentenza appellata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.”;
In prossimità dell’udienza di discussione del ricorso, sia l’appellante che la parte appellata hanno presentato memoria conclusiva.
L’appellante ha in particolare insistito sulla tardività e sulla inammisiiblità del ricorso originario, invocando a proprio favore anche l’ordinanza cautelare della Sezione n. 5969/2006.
La parte appellata ha a sua volta invocato l’ordinanza cautelare della Sezione n. 1245/2006, di accoglimento dell’appello cautelare proposto da Siret avverso l’ordinanza cautelare del TAR n. 832/2005.
All’udienza del 3 aprile 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
6.L’appello è infondato (insieme all’appello incidentale della società PES Gioa, che riproduce le stesse doglianze dell’Amministrazione comunale), come in motivazione .
6.1.La tesi fondamentale della parte appellante è che il ricorso originario doveva essere dichiarato tardivo con riferimento alla delibera C.C. n. 54/2004 (ed atti precedenti) ed inammissibile nei confronti della delibera C.C. n. 513/2005, la quale anche se impugnata tempestivamente (rispetto alla data di pubblicazione nell’albo pretorio comunale) non era autonomamente lesiva, in quanto si limitava ad attuare quanto già previsto nello statuto della società, nel quale era compreso fin dal 2000 il servizio di illuminazione pubblica affidato alla società.
L’assunto viene confortato con il richiamo di numerosi precedenti giurisprudenziali anche della Sezione, secondo cui l’affidamento di servizi pubblici locali ad una s.p.a. a capitale misto (ma anche ad una società appositamente costituita dall’ente locale), va qualificato come gestione diretta del servizio da parte dell’ente locale. Nell’affidamento diretto di un servizio pubblico locale ad una società mista, è con l’atto di costituzione della società che l’Ente locale manifesta l’opzione di tale modulo gestorio, mentre l’assegnazione della gestione del servizio è atto meramente consequenziale: la lesione effettiva degli interessi delle imprese che aspirano alla gestione del servizio rimonta alle delibere di costituzione della società mista e di selezione del socio privato, con onere di impugnazione nei termini di decadenza dall’adozione di tali determinazioni (V. le decisioni della Sezione n. 3864/2003, n. 1543/2004 e n. 4428/2005).
6.2.Detto orientamento non è applicabile al caso in esame.
6.2.1.Esaminando le varie controversie che hanno condotto all’affermazione dell’inammissibilità del ricorso avverso l’atto di assegnazione del servizio pubblico una volta che non sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento costitutivo della società, emerge che il più delle volte le ipotesi esaminate riguardavano casi in cui la costituzione della società era avvenuta all’unico scopo di attribuirle immediatamente la gestione di determinati servizi pubblici locali o perfino di uno specifico servizio pubblico locale ed in quest’ultimo senso sono le controversie di cui alle menzionate decisioni della Sezione n. 3864/2003, n.1543/2004 e n. 4428/2005.
6.2.2.Inoltre, occorre tener presente che con la recente decisione n.5072/2006 la Sezione ha sostanzialmente disatteso il principio invocato dall’appellante ritenendo che la delibera di affidamento di taluni servizi pubblici locali ad una società mista non può considerarsi meramente attuativa della delibera costitutiva della società cui affidare la gestione di tali servizi, in quanto comunque occorre verificare, tenendo conto della situazione giuridica in atto al momento del concreto affidamento, se il relativo vincolo sia tuttora conforme all’ordinamento ed allo stesso provvedimento che ne costituisce presupposto.
6.2.3.D’altra parte, può darsi che dalla complessiva disciplina (delibera che promuove la costituzione della società per l’affidamento di alcuni servizi pubblici locali e l’oggetto sociale della società) sia desumibile non già un vincolo attuale ad affidare tali servizi alla società pubblica ma solo una facoltà di affidamento di essi, per cui la lesione della sfera giuridica dell’imprenditore che aspira a svolgere il servizio mediante gara ad evidenza pubblica non può che avvenire al momento del concreto affidamento del servizio alla società (v., per una fattispecie del genere, la decisione di questo Consiglio, sez. VI n. 7950/2006).
6.2.4.Pur non volendosi aderire all’orientamento minoritario di cui al punto 6.22., la vicenda in esame è senz’altro sussumibile nell’ipotesi di cui al punto 6.2.3., dal momento che dalla relativa disciplina non emerge un vincolo attuale a carico dell’Amministrazione comunale per l’assegnazione alla Società SPES Gioa del servizio di illuminazione pubblica.
Invero, in entrambe le deliberazioni consiliari invocate dall’appellante (n. 84/2000 e n. 259/2004) manca un nesso inscindibile tra il servizio di illuminazione pubblica indicato nell’oggetto sociale della società e l’affidamento attuale di esso alla società stessa.
E’ pur vero, come rilevato dall’appellante, che nella deliberazione n. 84/2000 è espressa “l’opportunità di costituire una società per azioni quale strumento idoneo ad assicurare maggiori opportunità per lo svolgimento dei servizi pubblici locali”, ma tale esigenza è indicata nelle premesse della delibera senza trasformarsi in una statuizione nel corpo della parte dispositiva della delibera stessa. Inoltre nello statuto viene solo precisato “La società opera in continuazione rispetto all’attività della precedente azienda municipalizzata di Igiene Urbana di Gioia del colle ed ha per oggetto l’esercizio, in proprio e/o per conto terzi , sia in via diretta che attraverso società controllate e/o collegate delle attività connesse ed inerenti:” con elencazione di una molteplicità di servizi oltre a quelli originari di igiene urbana e trasporto carni macellate, tra cui: servizi idrici e di depurazione delle acque, produzione, trasporto, distribuzione e vendita di energia elettrica; trasporto, manipolazione e distribuzione del gas; produzione di calore per usi civili e industriali; trasporti pubblici locali urbani ed extraurbani; trasporto cose per conto terzi; raccolta e smaltimento di rifiuti speciali, tossici e pericolosi; produzione e distribuzione del freddo; servizi di condizionamento, climatizzazione e riscaldamento; gestione caldaie e impianti di climatizzazione di terzi; impianto ed esercizio di reti di pubblica illuminazione e gestione di illuminazione votiva; realizzazione e gestione di aree di sosta, rimozione forzata di veicoli; impianto ed esercizio di impianti semaforici e segnaletica luminosa, servizi telematici e informatici; servizi pubblici di interesse turistico, riscossione delle entrate comunali.
Per cui dalla relativa disciplina emerge al più una facoltà dell’Amministrazione di affidare il servizio in esame alla Società, non potendosi desumere dalla mera indicazione di un certo servizio nell’oggetto sociale della società la volontà dell’Ente di affidare il corrispondente servizio pubblico locale alla Società stessa, tantopiù allorché nell’oggetto sociale vengano enumerati una molteplicità di servizi, come nella specie.
Ne discende che , pur dovendosi integrare la motivazione della sentenza del TAR, la quale ha erroneamente ritenuto che l’oggetto sociale della società fosse stato ampliato con la deliberazione n.259/2004, comunque deve mantenersi fermo l’assunto del Giudice di primo grado secondo cui “la deliberazione consiliare n. 13/2005 ….ha costituito essa stessa momento di esercizio della scelta del modulo organizzativo del servizio pubblico locale.”. Con la conseguenza che la lesione della sfera giuridica della ricorrente originaria è avvenuta unicamente con a deliberazione n.13/2005, la cui impugnativa è senz’altro tempestiva, come del resto riconosce la stessa parte appellante.
Ne consegue anche, “re melius perpensa”, che non può essere condivisa la conclusione cui è pervenuta l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 5969/2006, la quale – pur avendo correttamente evidenziato che le modifiche statutarie successive alla deliberazione n. 84/2000 non avevano avuto alcuna incidenza sull’oggetto sociale come statutariamente definito- ha trascurato di considerare il rapporto tra l’oggetto sociale della società ed i servizi pubblici che l’Amministrazione comunale si era attualmente impegnata ad affidare alla società stessa, tra cui non può comprendersi il servizio di illuminazione pubblica.
6.2.5.Inoltre, deve precisarsi che l’unico atto lesivo della posizione della ricorrente originaria è la deliberazione n. 13/2005 e non anche la delibera n.54/2004, la quale non ha inteso attribuire alla Società il servizio in contestazione, come in precedenza precisato. Per cui l’impugnativa della delibera n.54/20004 è inammissibile per carenza di interesse.
6.3. Al fine dell’esame delle ulteriori doglianze sollevate dall’appellante occorre procedere all’individuazione della censura sulla cui base il TAR ha annullato la delibera consiliare n. 13/2005.
Tale censura, anche se le argomentazioni del TAR appaiono sul punto non del tutto lineari in considerazione della confusione che ha fatto tra i servizi pubblici oggetto della delibera di costituzione della società ed i servizi costituenti l’oggetto sociale della società, consiste nella doglianza secondo cui la scelta del socio di minoranza della società SPES Gioa s.p.a. (società a capitale misto pubblico privato) era avvenuta senza procedura ad evidenza pubblica, censura avanzata nel ricorso originario (V. in particolare pagg. 25-27).
6.3.1.Tale conclusione del TAR deve essere confermata in quanto:
-non è stata oggetto di contestazione in appello sia la qualificazione da parte del TAR della società SPES Gioia come società a capitale misto pubblico-privato, sia il riconoscimento operato dallo stesso TAR del carattere economico del servizio affidato c
-di conseguenza per essere legittimo l’affidamento del servizio pubblico locale in questione, la scelta del socio privato della Spes Gioia, individuato nella ACAM s.p.a. di La Spezia, sarebbe dovuta avvenire con gara ad evidenza pubblica alla stregua dell
6.3.2. A quest’ultimo riguardo occorre tener presente che pur essendo stata indetta una gara per la scelta del socio privato, tale gara era rivolta all’individuazione del soggetto privato da associare quale socio di minoranza per la costituzione di una società per azioni a prevalente capitale pubblico la cui “prima attività, anche se non esclusiva consisterà nella gestione della raccolta, trasporto e spazzamento dei rifiuti del Comune di Gioia del Colle…”; i relativi requisiti tecnici ed economico-finanziari avevano riguardo poi alla “gestione della raccolta e trasporto dei rifiuti”.
Per cui la gara era chiaramente rivolta alla scelta di un socio privato per la gestione della raccolta e trasporto dei rifiuti, mentre gli altri servizi, anche se genericamente richiamati con il rinvio allo statuto della società, non potevano essere considerati oggetto di affidamento, dovendosi una evenienza del genere ben evidenziare nella disciplina di gara a tutela del principio di trasparenza e tutela della concorrenza.
7. Per quanto considerato, l’appello va respinto, con integrazione della motivazione delta sentenza del TAR (anche per quanto concerne la dichiarazione di inammissibilità dell’impugnativa della delibera n. 54/2004).
Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate tra le parti in relazione alla complessità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 3 Aprile 2007, con l’intervento dei Signori:
Sergio Santoro Presidente

Aldo Fera Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Marco Lipari Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 9-10-2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/10/2007 n.5281 proviene da Giustamm.