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T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 19/3/2020 n.528

Redazione Giustamm.it — Wed, 18 Mar 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 19/3/2020 n.528

Collegio Pres. Messina, Est. Di Mario; Vivai Antonio Marrone S.r.l. (Avv. B. De Luca); contro Azienda Lombarda per L’Edilizia Residenziale di Varese – Como – Monza Brianza – Busto Arsizio. (Avv. A. L. Ferrario); nei confronti Malacrida A.V.C. S.r.l. (Avv. V. Catalano)

La dimostrazione della prova di resistenza è necessaria per comprovare l’interesse concreto ed attuale del ricorrente ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione .

1. Appalti – Ammissibilità del ricorso – Interesse attuale e concreto in capo al ricorrente – Dimostrazione della prova di resistenza –Necessità

2. Appalti –– Ammissibilità del ricorso – Interesse attuale e concreto in capo al ricorrente – Contestazione del punteggio assegnato alle altre imprese – Necessità fine di ottenere la riedizione della gara

1. Ai fini dell’ammissibilità del ricorso l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente una effettiva utilità edè, pertanto, necessaria la cd. “prova di resistenza”, essenziale per la dimostrazione dell’interesse al ricorso che, come è noto costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c.

Ne consegue che il gravame proposto avverso l’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, per essere ritenuto ammissibile deve essere sorretto dalla dimostrazione a priori che la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria qualora le operazioni di gara si fossero svolte correttamente,.

2. Nel caso in cui il ricorrente contesti la legittimità del punteggio assegnato alla propria offerta dalla Commissione di gara ma non contesti la legittimità del punteggio assegnato alle altre imprese non sussiste per la stazione appaltante alcun onere di riesaminare i punteggi assegnati a queste ultime in precedenza.

Pubblicato il 19/03/2020
N. 00528/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02269/2019 REG.RIC.SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2269 del 2019, proposto da
Vivai Antonio Marrone S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Del Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Lombarda per L’Edilizia Residenziale di Varese – Como – Monza Brianza – Busto Arsizio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Laura Ferrario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Malacrida A.V.C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valeria Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso il suo studio in Milano, via Fatebenefratelli 15;
per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari,
a) della determina n. 211 del 19.09.2019, trasmessa a mezzo PEC il 24.09.2019, con cui è stata comunicata alla società ricorrente, ai sensi dell’articolo 76, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016, l’intervenuta aggiudicazione del lotto 5) Monza Nord in favore della società Malacrida A.V.C. S.r.l.;
b) del verbale di gara del 24 luglio 2019 nella parte in cui non ha attribuito alcun punteggio all’offerta tecnica della Vivai Antonio Marrone per omessa indicazione della valutazione economica dei miglioramenti;
c) delle tabelle allegate al verbale di gara del 24 luglio 2019 nella parte in cui hanno attribuito all’offerta tecnica della Vivai Antonio Marrone un punteggio pari a 0, piuttosto che il punteggio ad essa spettante per la portata qualitativa dell’offerta;
d) degli atti e dei verbali della commissione di gara, recanti l’esame della documentazione tecnica presentata dagli offerenti, nella parte in cui è stato attribuito all’offerta tecnica della Vivai Antonio Marrone un punteggio pari a 0;
e) per quanto di ragione del bando e del disciplinare di gara, approvato con la Determina a contrarre n. 56 dell’11 marzo 2019, con cui l’Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale di Varese – Como, Monza Brianza – Busto Arsizio, ha indetto una procedura aperta, ex articolo 60 D.Lgs. n. 50/2016 avente ad oggetto tutte le prestazioni occorrenti per l’esecuzione del Servizio di manutenzione ordinaria delle aree a verde e piantagioni di pertinenza dei fabbricati di proprietà e/o gestiti dal ALER Varese- Como- Monza Brianza – Busto Arsizio;
f) per quanto di ragione, del capitolato speciale di appalto, parimenti approvato con la predetta determina 56/2019;
g) per quanto di ragione della Determina DG n. 136 del 20.06.2019 di nomina della commissione giudicatrice ai sensi dell’articolo 77 D.Lgs. n. 50/2016;
h) di ogni altro atto presupposto e/o connesso, in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;
i) nonchè per la declaratoria ai sensi degli articoli 121 e 122 Cod. proc. amm. di inefficacia retroattiva del contratto di appalto che verrà stipulato, o che è stato stipulato, in conseguenza dell’adozione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Malacrida A.V.C. S.r.l. e dell’Azienda Lombarda per L’Edilizia Residenziale di Varese – Como – Monza Brianza – Busto Arsizio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2020 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La società ricorrente, concorrente terza graduata nell’appalto del Servizio di manutenzione ordinaria delle aree a verde e piantagioni di pertinenza dei fabbricati di proprietà e/o gestiti da ALER di Varese – Como – Monza Brianza – Busto Arsizio, ha impugnato la determina n. 211 del 19.09.2019 dell’A.L.E.R. trasmessa a mezzo PEC il 24.09.2019, con cui le è stata comunicata, ai sensi dell’art. 76, co 5 del dlgs 50/2016, l’intervenuta aggiudicazione del lotto 5) Monza Nord in favore della società MALACRIDA A.V.C. Srl.
Contro la suddetta determinazione ha proposto il seguente motivo di ricorso.
I – Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – Violazione dei principi che sovraintendono la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Violazione art. 95 del Dlgs 50/2016 – Violazione della par condicio dei concorrenti – Difetto di istruttoria; ingiustizia grave e manifesta; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.
1.1 Secondo la ricorrente, che contesta l’attribuzione di zero punti alla sua proposta tecnica migliorativa in quanto non corredata da “una valutazione economica”, la lex specialis non prevede la suddetta penalizzazione, quindi il seggio di gara, chiamato a dare esecuzione al disciplinare di gara, nel determinare le modalità operative cui attenersi onde valutare l’ammissibilità delle offerte presentate dai concorrenti, ha ecceduto dai limiti delle proprie competenze introducendo un elemento non previsto dalla normativa di gara, addirittura, preclusivo della valutazione tecnica delle offerte stesse.
1.2 Sotto una diversa prospettiva la ricorrente afferma che la conoscenza/conoscibilità di elementi economici da parte della Commissione, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, connessa alla necessità di corredare l’offerta tecnica con “una valutazione economica”, è di per sé idonea a determinare un condizionamento dell’operato della commissione medesima, alterando, o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare, la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della commissione stessa.
1.3 Secondo la ricorrente, poi, considerato che la stazione appaltante ha disposto l’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche di tutti i partecipanti ammessi, il chiesto annullamento deve riguardare tutti gli atti della sequenza procedimentale fino alla fase di presentazione delle offerte.
Con memoria depositata in data 04/11/19 la stazione appaltante afferma che la censura (punti 1.2 e 1.3 del primo motivo), sarebbe tardiva e irricevibile. La violazione denunciata avrebbe infatti imposto una impugnazione immediata del bando di gara, nei termini dimidiati dell’art. 120 c.p.a.
In secondo luogo il ricorso sarebbe inammissibile in quanto aziona interessi opposti e reciprocamente escludenti. Infatti la ricorrente avrebbe affidato a un unico motivo di ricorso, e senza gradazione alcuna, la formulazione di due domande tra loro incompatibili per alterità dei presupposti e fondate su interessi tra loro opposti e reciprocamente escludenti. Infatti la ricorrente avrebbe richiesto sia la rinnovazione della valutazione (zero punti) espressa dalla Commissione in ordine alla propria offerta (con interesse, quindi, a una diversa e utile collocazione in graduatoria), sia – in posizione totalmente equiordinata – la caducazione dell’intera procedura, per supposta illegittimità di bando, disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto, a motivo della (pretesa) commistione di elementi tecnici ed economici, quindi con interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera gara.
Da ultimo la stazione appaltante eccepisce che il ricorso sarebbe inammissibile in quanto la ricorrente, sebbene terza graduata, non ha censurato in alcun modo i punteggi delle concorrenti prima e seconda graduata, né ha fornito la prova di resistenza dimostrando che a seguito dell’annullamento del punteggio a essa assegnato e della domandata rivalutazione potrebbe collocarsi in posizione utile per l’aggiudicazione, superando il largo margine di punteggio che la separa dalla prima e dalla seconda in graduatoria.
In subordine chiede la reiezione del ricorso per infondatezza in quanto: 1.1) il punto 5.1.2 del Disciplinare prevede che ogni criterio dovrà essere accompagnato da una valutazione economica che sarà considerata in detrazione nel caso l’appaltatore non adempia a quanto dichiarato in sede
di offerta e dunque correttamente la Commissione ha assegnato un giudizio di insufficienza; da qui l’attribuzione di un punteggio pari a zero punti. 1.2) La previsione del punto 5.1.2 del Disciplinare non è tale da comportare, neppure in astratto, alcuna anticipata conoscenza del contenuto dell’offerta economica, mancando identità tra oggetto dell’offerta tecnica e oggetto dell’offerta economica 1.3) La domanda contenuta al punto 1.3 del primo e unico motivo di ricorso, con la quale si chiede di annullare tutti gli atti della sequenza procedimentale a partire dalla presentazione delle offerte, risulta inconciliabile con il contenuto della lex di gara che sarebbe ormai inoppugnabile.
Con memoria depositata in data 01/02/20 la società controinteressata chiede l’inammissibilità del ricorso per genericità e mancata graduazione.
In primo luogo contesta che la ricorrente non ha precisato in maniera chiara e puntuale l’oggetto delle sue domande e l’interesse fatto valere in giudizio e non le ha graduate.
In secondo luogo chiede l’inammissibilità del ricorso per violazione della prova di resistenza.
Infatti la ricorrente è terza in graduatoria nella procedura in esame, avendo riportato un punteggio pari a 30, che si distanzia per 32,28 punti dalla T.F. S.r.l. seconda; e addirittura per ben 38,69 punti dalla controinteressata aggiudicataria e non ha svolto alcun profilo di censura inerente i punteggi delle offerte economiche presentate dalle concorrenti che la precedono in graduatoria: così omettendo di fornire la dimostrazione che dall’annullamento del punteggio ad essa assegnato e dalla domandata rivalutazione dell’offerta potrebbe derivare l’acquisizione di una posizione utile per l’aggiudicazione.
In subordine chiede la reiezione del ricorso per infondatezza. Infatti la valutazione economica delle proposte migliorative formulate non comporta alcuna anticipata conoscenza del contenuto dell’offerta economica perché la valorizzazione economica richiesta in sede di redazione dell’offerta tecnica non è in alcun modo connessa all’elenco prezzi unitari sui cui i concorrenti dovevano formulare il ribasso percentuale.
Con memoria depositata in data 03/02/20 l’ALER ha ribadito i motivi di ricorso già proposti.
Con memoria depositata in data 03/02/20 la ricorrente ribadisce i motivi già proposti.
Con memoria di replica depositata in data 07/02/20 la ricorrente afferma che l’eccezione di inammissibilità del ricorso per assenza della prova di resistenza sarebbe infondata in quanto ha precipuamente dedotto censure mirate alla rinnovazione della gara stessa e quindi di non essere soggetta alla prova di resistenza. Anche l’eccezione di tardività sarebbe priva di fondamento in quanto in base all’orientamento oggi ancora prevalente, l’onere di immediata impugnazione è limitato alle ipotesi in cui le clausole del bando hanno una chiara natura escludente, non sussistente nel caso di specie. Chiede quindi l’accoglimento del ricorso.
Con memoria di replica depositata in data 07/02/20 la stazione appaltante afferma che la ricorrente nulla ha dedotto rispetto alle specifiche eccezioni di irricevibilità, inammissibilità e infondatezza del relativo ricorso sollevate dalla resistente e dalla controinteressata e ribadisce le eccezioni già sollevate.
Con ordinanza cautelare depositata in data 08/11/2019 n. 02345 la Sezione, ritenuto che gli argomenti dedotti in ricorso richiedano gli approfondimenti propri della sede di merito, ha fissato la pubblica udienza del 19 febbraio 2020.
All’udienza del 19 febbraio 2020 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1. La domanda di annullamento dell’aggiudicazione è inammissibile per carenza di interesse.
Come chiarito dalla giurisprudenza (Cons. Stato, III, 09/03/2020 n. 1710) il ricorrente ha l’onere di dimostrare il suo interesse, attuale e concreto, a contestare la medesima graduatoria, non potendo egli far valere un astratto interesse dell’ordinamento ad una corretta formulazione della graduatoria, se tale corretta formulazione non comporti per lui alcun apprezzabile risultato concreto.
È, invero, ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui è necessario dare adeguata dimostrazione della cd. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso che, come è noto, costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d’ufficio e, in sede di appello.
In linea generale, la verifica della sussistenza dell’interesse all’impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev’essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 26/04/2018, n.2534; Consiglio di Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717 e 8 settembre 2015, n. 4209).
Nel caso di specie la ricorrente, con il motivo 1.1, contesta la legittimità del punteggio assegnato alla propria offerta dalla Commissione di gara, senza però trarne alcuna conseguenza in merito di aggiudicazione dell’appalto. Non risulta infatti alcuna prova della possibilità della ricorrente di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto a seguito del presunto errore della Commissione e neppure di superare l’impresa seconda in graduatoria, non essendo in alcun modo contestato il punteggio assegnato alle imprese che si trovano in una posizione migliore della graduatoria.
La ricorrente si limita a invocare, al punto n. 1.3, l’effetto conformativo della sentenza di annullamento di un atto della procedura di valutazione di gara, chiedendo il rinnovo parziale delle operazioni di gara a partire dalla rinnovazione della valutazione delle offerte.
Tale effetto, però, non può sostituire la necessità per la ricorrente di provare l’esistenza di un interesse concreto a ricorrere. Non avendo in alcun modo contestato la legittimità del punteggio assegnato alle altre imprese non sussiste onere dell’amministrazione di rivalutare i punteggi assegnati a queste ultime.
Neppure è desumibile dal ricorso un interesse strumentale alla rinnovazione parziale della procedura di gara, deducibile in giudizio senza che occorra la dimostrazione che l’esito sarebbe stato sicuramente o probabilmente ad essa favorevole, in quanto il vizio denunciato non è un vizio procedurale comune alle altre offerte ma un presunto vizio di valutazione della singola offerta.
Ne consegue che la domanda di annullamento dell’aggiudicazione è inammissibile.
L’accoglimento della suddetta eccezione legittima il Collegio a non esaminare le altre eccezioni per ragioni di economia processuale.
2. Anche la domanda di annullamento del bando di gara è inammissibile.
Secondo l’art. 40 del c.p.a. comma 1, il ricorso deve contenere distintamente: d) i motivi specifici su cui si fonda il ricorso.
Dall’esame del ricorso risulta infatti che la ricorrente non ha proposto alcun motivo specifico di impugnazione nei confronti del bando e del capitolato di gara.
In particolare il motivo 1.2, con il quale la ricorrente contesta la commistione tra elementi tecnici ed elementi economici nella formulazione dell’offerta indotta dal disciplinare di gara, è privo della necessaria specificazione sia della norma del disciplinare di gara che viene impugnata sia della norma che viene violata, sia della richiesta di annullamento di tutta la gara. La ricorrente, infatti, afferma che il pericolo della suddetta commistione giustificherebbe un’interpretazione del disciplinare nel senso della non necessità dell’indicazione della valutazione economica dei criteri indicati nell’offerta.
La giurisprudenza è però ferma nel sostenere che il bando non può essere disapplicato ma richiede, per il caso di sua illegittimità, un’impugnazione specifica, trattandosi della lex specialis di gara (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 9/2014).
L’accoglimento della suddetta eccezione processuale giustifica l’assorbimento degli altri profili di inammissibilità della domanda.
3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali all’amministrazione resistente ed alla controinteressata MALACRIDA A.V.C. Srl., liquidate in euro 2.000,00 per ciascuna di esse, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Rosalia Maria Rita Messina, Presidente
Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore
Katiuscia Papi, Referendario

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T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 29/10/2019 n.528

Redazione Giustamm.it — Mon, 28 Oct 2019 23:00:00 +0000

T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 29/10/2019 n.528

Pres. Realfonzo/Est. Di Cesare

1. Rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica – Cessazione dello stato di emergenza – Parere negativo –Legittimità .

Pubblicato il 29/10/2019
N. 00528/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00222/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 222 del 2019, proposto da
Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Franco Coccoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Abruzzo, Ministero Beni e Attivita’ Culturali, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Citta’ dell’Aquila e i Comuni del Cratere, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in L’Aquila, via Buccio Da Ranallo S. Domenico;
per l’annullamento
della nota prot. n. RA100547/19 del 1.4.2019 (provvedimento n. 7043 del 27.3.2019) della Regione Abruzzo – Dipartimento Turismo, Cultura e Paesaggio DPH, comunicata in pari data, con la quale è stato comunicato il provvedimento (parere) negativo reso dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città dell’Aquila e i Comuni del Cratere in ordine alla richiesta di autorizzazione, ai sensi dell’art. 146 del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42, per i lavori di miglioramento delle condizioni di sicurezza mediante realizzazione di un nuovo svincolo con la S.S. 260 e la S.S. 80 e rettifica planoaltimetrica in località Cermone, nei Comuni di Pizzoli e L’Aquila (doc. 1);
– della nota prot. n. 1374 del 11.3.2019 del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città dell’Aquila e i Comuni del Cratere, con la quale è stato comunicato il preavviso di parere negativo (doc. 2);
– di tutti gli atti annessi, presupposti e/o consequenziali, ivi compresa la proposta di provvedimento espressa dalla Regione Abruzzo ai sensi dell’art. 146, comma 7, del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo e di Ministero Beni e Attivita’ Culturali e di Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Citta’ dell’Aquila e i Comuni del Cratere;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2019 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso ritualmente notificato l’Anas s.p.a. premette, in punto di fatto, che: in qualità di soggetto gestore della S.S. 80 “Del Gran Sasso d’Italia”, ha curato la redazione del progetto definitivo dei lavori di miglioramento delle condizioni di sicurezza mediante realizzazione di un nuovo svincolo con la S.S. 260 e la S.S. 80 e rettifica planoaltimetrica in località Cermone, nei Comuni di Pizzoli e L’Aquila; si tratta di un’opera di interesse statale ricompresa nel "Programma urgente di interventi" per la “risoluzione delle criticità connesse con la viabilità della città di L’Aquila" a seguito del sisma del 2009, di cui all’art. 8 dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3805/2009; in data 2 agosto 2012 nel corso della Conferenza di servizi era acquisito il parere favorevole della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per l’Abruzzo espresso ai sensi dell’art. 146 del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42, sicchè la Regione Abruzzo rilasciava l’autorizzazione paesaggistica (prot. n. 6663/BN66049 del 28.8.2012); con provvedimento prot. n. 8293 del 22.11.2012 del Provveditorato alle Opere Pubbliche di Lazio, Abruzzo e Sardegna, veniva perfezionata, ai sensi degli artt. 2 e 3 del D.P.R. 18.4.1994, n. 383 (che regolamenta la disciplina dei procedimenti di localizzazione delle opere di interesse statale) l’intesa Stato-Regione concernente l’opera pubblica in questione; in data 29 novembre 2017 l’Anas indiceva la procedura di gara per l’appalto dei lavori per un importo complessivo dell’investimento pubblico di circa 5, 4 milioni di euro; successivamente l’Anas con note del 25 maggio 2018, del 10 ottobre 2018 e del 21 novembre 2018 dava avvio a procedimento di conferma dell’autorizzazione paesaggistica giù rilasciata dalla Regione; con nota prot. n. 1374 del 11.3.2019 la Soprintendenza si esprimeva negativamente in ordine al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
Tanto premesso, l’Anas chiede l’annullamento di tale parere negativo della Soprintendenza e ne deduce l’illegittimità per due motivi di ricorso: violazione e falsa applicazione dell’art. 146 del d.lgs. 42/2004, violazione degli articoli 3 e ss. della legge 241 del 1990; eccesso di potere sotto vari profili.
Per resistere al ricorso si sono costituiti sia la Regione Abruzzo sia il Ministero per i beni e le attività culturali e la Soprintendenza, i quali deducono l’infondatezza del ricorso nel merito e ne chiedono il rigetto.
Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2019 la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- Oggetto di impugnativa è il parere negativo espresso dalla Soprintendenza sulla proposta dell’Anas del 23 gennaio 2019 di rilascio del parere preventivo sul progetto per la realizzazione paesaggistica per lavori di miglioramento delle condizioni di sicurezza mediante realizzazione di un nuovo svincolo tra la SS 260 e la SS 80 in località Cermone.
2.- Con il primo motivo di ricorso l’Anas deduce l’eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità dell’autorizzazione paesaggistica, tenuto conto che il progetto aveva giù ottenuto il parere favorevole della Soprintendenza. Se ai sensi dell’art. 146, comma 4, d.lgs 142/2004, l’autorizzazione paesaggistica ha la durata di cinque anni, in fase di conferma dell’autorizzazione scaduta la Soprintendenza esercita un rinnovato esercizio del potere di valutazione della compatibilità paesaggistica, che dovrà tenere conto delle modifiche fattuali medio tempore intervenute. Nella specie, secondo parte ricorrente l’illegittima valutazione deriva dal fatto che la situazione era rimasta immutata, posto che non era intervenuta alcuna modifica fattuale (il progetto era il medesimo e l’area di realizzazione non era mutata) e giuridica (nuovi strumenti urbanistici e nuova disciplina di tutela paesaggistica) rispetto alla situazione che, nel 2012, aveva dato luogo al parere favorevole della Soprintendenza.
2.1.- Il motivo è infondato.
Ai sensi dell’art. 146, comma 4, del d.lgs 22 gennaio 2004, n. 42, l’autorizzazione paesaggistica “costituisce atto autonomo e presupposto rispetto …agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio” ed “èÂ efficace per un periodo di cinque anni, scaduto il quale l’esecuzione dei progettati lavori deve essere sottoposta a nuova autorizzazione“.
In caso di nuova richiesta di autorizzazione paesaggistica, per scadenza di quella precedentemente ottenuta, è avviato un nuovo procedimento, nell’ambito del quale l’Amministrazione compie un nuovo esercizio della propria funzione di governo del vincolo paesaggistico, con una rinnovata e attuale valutazione della situazione di fatto e di diritto.
Orbene, contrariamente a quanto presupposto dal ricorrente, la situazione, alla data della nuova istanza del 2019 non è affatto identica a quella che aveva consentito il rilascio, in data 2 agosto 2012, nel corso della Conferenza di servizi, il rilascio del parere favorevole della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per l’Abruzzo e poi il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica con provvedimento regionale prot. n. 6663/BN66049 del 28.8.2012.
Come ricordato dal ricorrente, l’opera era ricompresa nel “programma urgente di interventi” per la “risoluzione delle criticità connesse con la viabilità della citta di L’Aquila” di cui all’ordinanza del Presidente del Consiglio dei ministri n. 3805/2009.
In particolare, l’art. 8 della citata ordinanza dispone quanto segue: “al fine di consentire la realizzazione di interventi urgenti finalizzati alla risoluzione di criticità connesse con la viabilità della città dell’Aquila ed in vista della riapertura delle scuole primarie e secondarie, dell’Università nonchè del pieno ripristino delle attività amministrative e produttive, altresì per garantire le necessarie connessioni alla viabilità esterna delle aree relative alla realizzazione del progetto C.A.S.E&..” ovvero alla realizzazione di moduli abitativi destinati ad una durevole utilizzazione “ilÂ Commissario delegato ai sensi del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 6 aprile 2009 convoca, entro sette giorni dalla data della presente ordinanza, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1 dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3760 del 30 aprile 2009, un’apposita conferenza dei servizi, alla quale sono invitate a partecipare le amministrazioni pubbliche competenti e l’ANAS, per l’approvazione di un programma urgente di interventi da realizzare sulla base della progettazione preliminare predisposta dal Dipartimento della protezione civile, anche avvalendosi del Consorzio C.A.S.E.>>.
Secondo quanto previsto dal comma 2 dell’art. 8 cit., “all’attuazione del predetto programma provvede l’ANAS, in qualità di soggetto attuatore avvalendosi delle deroghe previste ai sensi dell’art. 3 dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3753 del 6 aprile 2009 e successive modifiche ed integrazioni”,Â tra le quali, tra l’altro, era espressamente prevista la deroga alle disposizioni del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio) e del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.
Dunque, il primo parere favorevole della Soprintendenza, reso nella Conferenza di servizi in data 2 agosto 2012, era stato espresso nel quadro ordinamentale dettato, nello specifico, dall’ ordinanza contingibile ed urgente n. 3805/2009, adottata nello stato di emergenza, decretato dal Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM 6 aprile 2009) in seguito al sisma del 6 aprile 2009.
Lo stato di emergenza, originariamente decretato sino alla data 31 dicembre 2010, è stato poi prorogato dapprima sino al 31 dicembre 2011 (DPCM 17 dicembre 2010) ed infine ulteriormente prorogato sino al 31 dicembre 2012 (DPCM 4 dicembre 2011).
La chiusura dello stato di emergenza è stata anticipata alla data del 31 agosto 2012 per effetto dell’i art. 67 bis, comma 1, D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134.
Lo stato di emergenza, cessato il 31 agosto 2012, determina, da tale ultima data, l’inefficacia dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 3805/2009, sulla base della quale doveva essere realizzata l’opera pubblica di cui si discute.
Ed invero, a norma dell’art. 5 della legge 24 febbraio 1992, n. 225, in caso di calamità naturali, lo stato di emergenza ed il correlativo potere di adottare ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente (purchè nei limiti e secondo i criteri indicati nel decreto di dichiarazione dello stato di emergenza e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico) deve avere un’efficacia temporalmente limitata.
Ne consegue che la Soprintendenza, in data 2 agosto 2012 e quindi allorquando era ancora in vigore lo stato di emergenza, non poteva non rendere parere favorevole al progetto, in quanto l’ordinanza del Presidente del Consiglio dei ministri n. 3753/2009 consentiva la deroga anche alle norme del d.lgs 42/2004 e quindi, a maggior ragione alla disciplina recata dal piano regionale paesistico ambito fiume Aterno (articoli 21, 22, 23, 24).
La situazione contingibile ed urgente, cessata il 31 agosto 2012, non era quindi più¹ configurabile al momento dell’avvio da parte di Anas, nel 2018, del nuovo procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per la realizzazione dello svincolo stradale.
Ne consegue che la Soprintendenza, non essendo più¹ efficace l’ordinanza contingibile ed urgente (O.P.C.M. n. 3805/2009), che giustificava la realizzazione dell’opera, in deroga anche alle norme a tutela dell’ambiente e del paesaggio e quindi anche a quelle contenute negli strumenti urbanistici, ha legittimamente negato il proprio parere favorevole, sulla base della incompatibilità dell’intervento con le destinazioni d’uso previste dalle norme tecniche coordinate del piano regionale paesistico.
A fondamento delle conclusioni rassegnate, va, infatti, chiarito, che, in materia di protezione civile, la contingibilità e la peculiarità delle situazioni che giustificano i poteri extra ordinem, si concretizzano nel provvedimento dichiarativo dello stato di emergenza. Rispetto allo stato di emergenza, ogni provvedimento costituisce unÂ unicumÂ privo di astrattezza, cioè connesso ad una situazione contingente o irrepetibile. Dunque, una volta cessato lo stato di emergenza, cessa anche l’efficacia delle ordinanze contingibili ed urgenti e di tutti i provvedimenti adottati per la loro esecuzione, almeno in quanto questi ultimi abbiano assunto, in forza delle ordinanze, un’efficacia derogatoria nei confronti della legge e delle altre fonti normative.
3.- Con il secondo motivo di ricorso l’Anas si duole che la Soprintendenza si sarebbe limitata a rilevare l’incompatibilità dell’intervento, prevista dagli articoli 21, 22, 23, 24 delle norme tecniche di attuazione, con le destinazioni d’uso previste per le zone nelle quali ricade il medesimo (zona A1 e zona A2). Si tratterebbe di una motivazione apparente, priva delle effettive ragioni di contrasto tra l’intervento proposto e i valori paesaggistici tutelati. Peraltro, gli usi individuati come compatibili sono quelli che l’Amministrazione ha preventivamente riconosciuto, per la loro tipologia, come compatibili con i valori tutelati, il che non implica che gli usi diversi da quelli individuati come compatibili siano automaticamente in contrasto con i suddetti valori. La Soprintendenza deve quindi effettuare una valutazione concreta della compatibilità dell’intervento e non limitarsi a verificare se gli interventi rientrino o meno tra quelli indicati come compatibili. Secondo la tesi di parte ricorrente, infatti, la circostanza che la zona in questione ricada in parte in zona A1 “conservazione” e in parte in zona A2 “Conservazione parziale” delle norme tecniche (articoli 21, 22, 23, 24) non è affatto preclusiva della possibilità di realizzare detti interventi.
3.1.- Il motivo non merita accoglimento.
Il diniego di parere positivo è adeguatamente motivato, in quanto indica le ragioni di fatto (collocazione dell’opera in zona A1 “conservazione” e in zona A2 “conservazione parziale”) e di diritto (articoli da 21 a 24 delle norme tecniche di attuazione) ostative alla realizzazione del progetto.
Nè dalle norme tecniche di attuazione disciplinanti le zone A1 e A2 destinate alla conservazione integrale e parziale si evince, come supposto dalla parte ricorrente, la possibilità di realizzare lo svincolo stradale, atteso che nella zona A1 vigono “prescrizioni (e previsione di interventi) finalizzate alla tutela conservativa dei caratteri del paesaggio naturale, agrario e urbano&”, senza quindi possibilità di alterazione e trasformazione del paesaggio (art. 4 del Piano regionale paesistico del Fiume Aterno).
4.- La complessità della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-lo respinge.
-compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 16/5/2016 n.528

Redazione Giustamm.it — Sun, 15 May 2016 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 16/5/2016 n.528

M. Nicolosi, Pres. S. Coppari Est.

Sulla verifica dell’attendibilità complessiva dell’offerta innanzi al giudice amministrativo, sul riepilogo dei subcriteri di valutazione da parte della commissione e sui limiti al principio di concentrazione e di continuità delle operazioni di gara

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giudizio di anomalia – Verifica in sede giurisdizionale – Modalità

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Commissione – Riepilogo dei criteri predeterminati dal disciplinare coordinandoli col Capitolato Speciale d’Appalto – Mancata introduzione di nuovi subcriteri o parametri – Legittimità

3. Contratti della pubblica amministrazione – Principio di concentrazione e di continuità delle operazioni di gara – Limiti ed eccezioni

1. L’attendibilità dell’offerta in una gara d’appalto va valutata nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue e avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme, e per questo il controllo di anomalia si concretizza in un giudizio sull’affidabilità dell’offerta economica complessivamente intesa, al fine di verificarne la credibilità, con la conseguenza che il relativo giudizio, costituendo espressione paradigmatica di valutazioni tecniche, è suscettibile di sindacato giurisdizionale solo in caso di deviazione dai canoni di ragionevolezza o di logicità oltre che di vizi procedurali e deficienze motivazionali. In ogni caso, il giudice non può verificare autonomamente la congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio, non erroneo né illogico, formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe la sfera propria dell’Amministrazione (fattispecie in cui il TAR ha rigettato la censura di inattendibilità laddove gli eventuali scostamenti, anche ove provati, non avrebbero inficiato la capienza del prezzo offerto ed il conseguimento di un ampio ed effettivo margine di utile)

2. È legittima l’attività chiarificatrice svolta dai commissari laddove meramente riproduttiva dei criteri di valutazione già indicati nella lex specialis, senza che vi sia stata alcuna loro integrazione ed alcuna determinazione di nuovi sub-parametri di giudizio e di nuovi sub-punteggi. Nella specie il TAR ha rilevato come il seggio di gara, lungi dall’integrare i criteri di valutazione prefissati dalla lex specialis, si sia unicamente limitato, al fine di garantire la massima omogeneità e il massimo coordinamento dell’operato dei commissari, a riepilogare, rileggendoli congiuntamente, i criteri predeterminati dal disciplinare, al più coordinandoli con le disposizioni recate dal Capitolato Speciale d’Appalto, che pure era espressamente richiamato, quale parametro di riferimento per i giudizi da esprimere, e che già conteneva tutti gli elementi dì valutazione illustrati dalla Commissione.

3. Il principio di concentrazione e di continuità delle operazioni di gara non impone che le offerte debbano essere necessariamente esaminate nella stessa seduta, soprattutto se per la loro complessità tecnica richiedono un esame approfondito. Si tratta infatti di un principio soltanto tendenziale, suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate, quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l’indisponibilità dei membri della commissione

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T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 1/12/2015 n.528

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Nov 2015 23:00:00 +0000

T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 1/12/2015 n.528

Pres. Zuballi, Est. Sinigoi

Sulla legittimità del provvedimento di diniego dell’istanza di trasferimento.

1. Diritto alla salute – Libertà di scelta del luogo di cura – Insindacabile.

1. La libertà di scelta del luogo di cura da parte del soggetto che ne ha bisogno, scelta che, in caso di minori d’età, compete ai soggetti che sugli stessi esercitano i poteri riconducibili alla responsabilità genitoriale è riconducibile ai principi sanciti dagli artt. 3, comma 2, e 32 Cost. Infatti, la libertà di scelta del luogo di cura, ovvero la libertà di scegliere il soggetto erogatore delle prestazioni da parte degli utenti del Servizio sanitario nazionale, costituisce, prima che un principio affermato nella legislazione statale in materia di tutela della salute, uno specifico aspetto della libertà di cura garantita dall’art. 32 Cost., quale particolare dimensione del diritto fondamentale alla salute. Sindacare l’individuazione da parte di un soggetto della struttura sanitaria ove sottoporre a cura il minore nell’ambito del territorio nazionale incide irragionevolmente sulla libertà di scelta del luogo di cura, libertà che può essere sacrificata solo per l’esigenza di tutelare interessi di pari rango.

N. 00528/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00119/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 119 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Benvenuti, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unità D’Italia 7;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trieste, presso la quale è domiciliato in Trieste, piazza Dalmazia 3;
Quanto al ricorso introduttivo:
per la declaratoria di nullità e/o l’annullamento, previa sospensione cautelare
– del provvedimento prot. n. 759 COD ID 292 IND CLASS 5.3.5 dd. 30.01.2015, notificato il 02.02.2015, con il quale lo Stato Maggiore dell’Esercito ha respinto l’istanza di “trasferimento ad un Ente dislocato in Palermo”, presentata dal -OMIS
Quanto ai motivi aggiunti depositati in data 24.09.2015:
per la declaratoria di nullità e/o l’annullamento
– del provvedimento Prot. n. 290/5.3.10 dd.15.6.2015, con il quale lo Stato Maggiore dell’Esercito – previo riesame disposto con ordinanza cautelare n. 34/2015 – ha confermato il rigetto dell’istanza di “trasferimento ad un Ente dislocato in Pale

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso depositato il 13 aprile 2015 (d’ora in poi ricorso introduttivo),-OMISSIS-dell’Esercito italiano in servizio presso il 7° Reggimento “Trasmissioni” di Sacile (PN), chiedeva l’annullamento, previa concessione di misure cautelari, del provvedimento in epigrafe indicato, con il quale lo Stato Maggiore dell’Esercito aveva respinto la sua istanza di “trasferimento ad un Ente dislocato in Palermo”, ai sensi dell’Allegato H della Direttiva SME PERS. T.U. Ed 2008, che l’interessato assumeva essere necessario al fine di poter prestare cure e assistenza adeguate al proprio figlio minore, affetto da “diabete mellito di tipo 1”.
Denunciava la violazione di diverse disposizioni di legge e l’eccesso di potere sotto plurimi profili.
Il Ministero intimato si costituiva con memoria di stile.
In esito alla camera di consiglio del 13 maggio 2015, il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare, ai fini del riesame (ord. caut. n. 34/2015).
Il Ministero ottemperava al provvedimento giudiziale, ma con provvedimento in data 15 giugno 2015 reiterava il rigetto dell’istanza dell’interessato.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 24 settembre 2015, il signor -OMISSIS-insorgeva, quindi, avverso tale nuovo diniego, assumendone l’illegittimità/nullità per gli stessi motivi dedotti col ricorso introduttivo [1. Violazione di legge (allegato “h” del testo unico sulle procedure d’impiego del personale militare, art. 3 della legge n. 241/1990), eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e travisamento dei fatti in merito ai requisiti necessari per ottenere il trasferimento; 2. Violazione di legge (art. 2, co. II, Legge n. 241/1990), eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, in merito al termine massimo di 30 giorni previsto per comunicare all’interessato l’assenso o il dissenso; 3. Violazione di legge (artt. 3, 7 e 10-bis Legge n. 241/90). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione], come specificati e integrati per mezzo dei seguenti (ulteriori) motivi:
4. Violazione di legge (artt. 7 e 10-bis Legge n. 241/90). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione.
5. Violazione di legge (artt. 3, 7 e 10 bis e 21-septies Legge n. 241/90). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione. Elusione del giudicato cautelare
6. Violazione di legge (Direttiva P-001 “Procedure per l’impiego del personale militare dell’esercito” ed. 2014, art. 3 della legge n. 241/1990), eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e travisamento dei fatti in merito ai requisiti necessari per ottenere il trasferimento.
In vista dell’udienza pubblica del 5 novembre 2015, fissata per la trattazione del merito, parte ricorrente ribadiva, con memoria conclusionale, le argomentazioni difensive svolte nei propri precedenti atti.
Il Ministero replicava, con breve “nota”, richiamandosi alla relazione in data 5 maggio 2015, dimessa in vista della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare.
Celebrata l’udienza, la causa veniva trattenuta in decisione.
Va, in primo luogo, dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo, essendo evidente che il ricorrente non ha più alcun interesse a dolersi del diniego originariamente opposto, dato che lo stesso è stato superato e sostituito da quello emesso all’esito del riesame ordinato da questo Tribunale (e gravato col ricorso per motivi aggiunti), sul quale si è, per l’appunto, trasferito l’interesse all’annullamento del ricorrente medesimo.
Il nuovo provvedimento, ancorché “sollecitato” dalla pronuncia emessa nella fase cautelare e confermativo del precedente, è frutto, infatti, di una (nuova) espressione della funzione amministrativa, resa, peraltro, evidente dal più diffuso corredo motivazionale posto a sostegno del nuovo diniego rispetto a quello originario.
Al riguardo, si rammenta, invero, che in giurisprudenza è stato precisato che “ogni nuovo provvedimento innovativo e dotato di autonoma efficacia lesiva della sfera giuridica del suo destinatario, anche di conferma propria (che si ha quando la pubblica amministrazione, sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, dimostri di voler confermare la volizione espressa in un precedente provvedimento) ed anche se frutto di un riesame non spontaneo, ma indotto da un provvedimento del giudice amministrativo, che tuttavia rifletta nuove valutazioni dell’Amministrazione e implichi il definitivo superamento di quelle poste a base di un provvedimento impugnato giurisdizionalmente, comporta sopravvenienza di carenza di interesse del ricorrente alla coltivazione del relativo gravame, non potendo esso conseguire alcuna utilità da un eventuale esito favorevole dello stesso” (Consiglio di Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4358; sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3457).
Il ricorso per motivi aggiunti è, invece, fondato e va accolto per le ragioni di seguito esplicitate.
Il Collegio, pur reputando priva di pregio la censura, contenuta nel I motivo, con cui parte ricorrente si duole dell’omesso invio, in sede di procedimento di riesame, del preavviso di diniego ex art. 10-bis della legge n. 241/1990 (atteso che, nella specifica fattispecie, l’apporto partecipativo del ricorrente non pare in alcun modo compromesso dal mancato invio del preavviso di diniego, dato che il provvedimento gravato con il ricorso per motivi aggiunti è stato emanato all’esito di un procedimento di riesame che questo giudice ha ordinato anche tenendo conto del contributo partecipativo già offerto dal ricorrente in sede procedimentale e delle ulteriori e diffuse osservazioni e deduzioni che il medesimo aveva svolto in sede di impugnazione del I diniego e della documentazione dimessa a supporto), ritiene, invero, che l’Amministrazione abbia interpretato e applicato la disposizione dell’Allegato H della Direttiva SME PERS. T.U. Ed 2008 (ovvero quella “rimodulata” di cui alla Direttiva “P001 Procedure per l’impiego del personale militare dell’esercito” in data 23 luglio 2014), in maniera fuorviante e sicuramente non rispondente a basilari principi dell’ordinamento, ponendo, conseguentemente, a sostegno del diniego una motivazione errata e, in ogni caso, irragionevole.
L’Amministrazione pare, invero, trascurare di considerare che il trasferimento, ove possibile, presso la sede di lavoro ove il coniuge e/o la prole diversamente abili sotto il profilo fisico, psichico o sensoriale, ovvero totalmente e/o permanentemente inabili possono essere curati o assistiti (o – in base alle nuove procedure dettate nell’anno 2014 – tenendo conto del fatto che tali soggetti “possono essere curati esclusivamente in determinate e circoscritte strutture”), è misura riconducibile ai principi sanciti dagli artt. 3, comma 2, e 32 Cost., mirata ad evitare che le persone bisognose di cura e assistenza ne restino prive.
Sicché, è alla luce dei principi espressi e/o ritraibili da tali norme che la disposizione in questione va letta, interpretata e applicata, con la conseguenza che deve essere dato prioritario rilievo alla libertà di scelta del luogo di cura da parte del soggetto che ne ha bisogno, scelta che, in caso di minori d’età, compete, ovviamente, ai soggetti che sugli stessi esercitano i poteri riconducibili alla responsabilità genitoriale.
La libertà di scelta del luogo di cura, ovvero la libertà di scegliere il soggetto erogatore delle prestazioni da parte degli utenti del Servizio sanitario nazionale, costituisce, infatti, prima che un principio affermato nella legislazione statale in materia di tutela della salute, uno specifico aspetto della libertà di cura garantita dall’art. 32 Cost., quale particolare dimensione del diritto fondamentale alla salute. In essa sono distinguibili due profili fondamentali: la libertà di scelta fra operatori pubblici e privati (i quali possono essere legati al SSN da accordi per la remunerazione delle prestazioni erogate o viceversa operare al di fuori dell’organizzazione del SSN) e la libertà di scelta dell’operatore a prescindere dai limiti territoriali, comprendente la libertà di scegliere di fruire delle prestazioni erogate da soggetti aventi sede in una Regione diversa da quella di residenza (presupposto della mobilità sanitaria interregionale) o all’estero (presupposto della mobilità sanitaria internazionale).
E’ evidente, pertanto, che pretendere di sindacare, come nel caso di specie, l’individuazione da parte del ricorrente (e, conseguentemente, dell’altro genitore del minore) della struttura sanitaria ove sottoporre a cura il minore nell’ambito del territorio nazionale incide irragionevolmente sulla libertà di scelta del luogo di cura, libertà che può essere sacrificata solo per l’esigenza di tutelare interessi di pari rango.
Nel caso di specie, non viene, però, rappresentato quale sarebbe il contrapposto interesse tutelato.
Per converso, risulta, invece, pacificamente provata dal ricorrente l’impossibilità di ottenere per il figlio minore la specifica e più evoluta terapia di cui il medesimo necessita presso la struttura sanitaria del luogo in cui è ubicata la sua attuale sede di servizio..
Il diniego impugnato, con il quale l’Amministrazione pare voler sindacare anche le ragioni per cui il ricorrente non ha individuato una struttura sanitaria più vicina all’attuale sede di lavoro ove sottoporre il proprio figlio alle cure più appropriate si pone, quindi, in contrasto, oltre che con l’art. 32 Cost., anche con l’art. 3 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza.
Occorre, inoltre, osservare anche che l’art. 3 Cost. risulta violato pure in relazione al principio di uguaglianza, in quanto, nel caso concreto, è evidente la compromissione di un diritto, universalmente riconosciuto, solo a scapito di chi, come il figlio del ricorrente, peraltro riconosciuto portatore di handicap in connotazione di gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge 104/1992, è affetto da una seria patologia, necessitante di terapie particolari, che non vengono garantite su tutto il territorio nazionale.
Risulta, altresì, violato il principio di uguaglianza, garantito dall’art. 3 Cost. anche in ragione della condizione di grave handicap del minore, che, proprio con specifico riferimento alle persone disabili, trova ulteriore riconoscimento nella Convenzione internazionale sui diritti delle persone con disabilità, adottata a New York dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, ratificata dall’Italia il 30 marzo 2007 e resa esecutiva con legge 3 marzo 2009, n. 18 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, con Protocollo opzionale, fatta a New York il 13 dicembre 2006 e istituzione dell’Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilità), convenzione cui ha aderito anche l’Unione europea (Decisione del Consiglio n. 2010/48/CE, del 26 novembre 2009, relativa alla conclusione, da parte della Comunità europea, della convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità), e, in particolare, negli artt. 7, comma 1 – Children with disabilities – Minori con disabilità (“States Parties shall take all necessary measures to ensure the full enjoyment by children with disabilities of all human rights and fundamental freedoms on an equal basis with other children” – “Gli Stati Parti adottano ogni misura necessaria a garantire il pieno godimento di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali da parte dei minori con disabilità, su base di uguaglianza con gli altri minori”), 10 – Right to life – Diritto alla vita (“States Parties reaffirm that every human being has the inherent right to life and shall take all necessary measures to ensure its effective enjoyment by persons with disabilities on an equal basis with others”– “Gli Stati Parti riaffermano che il diritto alla vita è connaturato alla persona umana ed adottano tutte le misure necessarie a garantire l’effettivo godimento di tale diritto da parte delle persone con disabilità, su base di uguaglianza con gli altri”) e 25, lett. b) e c) – Health – Salute [“States Parties recognize that persons with disabilities have the right to the enjoyment of the highest attainable standard of health without discrimination on the basis of disability. (…). In particular, States Parties shall: (…) b) Provide those health services needed by persons with disabilities specifically because of their disabilities, including early identification and intervention as appropriate, and services designed to minimize and prevent further disabilities, including among children and older persons; c) Provide these health services as close as possible to people’s own communities, including in rural areas (…)”– “Gli Stati Parti riconoscono che le persone con disabilità hanno il diritto di godere del migliore stato di salute possibile, senza discriminazioni fondate sulla disabilità. (…). In particolare, gli Stati Parti devono: (…) b) fornire alle persone con disabilità i servizi sanitari di cui hanno necessità proprio in ragione delle loro disabilità, compresi i servizi di diagnosi precoce e di intervento d’urgenza, e i servizi destinati a ridurre al minimo ed a prevenire ulteriori disabilità, segnatamente tra i minori e gli anziani; c) fornire questi servizi sanitari alle persone con disabilità il più vicino possibile alle proprie comunità, comprese le aree rurali (…)”].
Sicché, pare palese che la disposizione della direttiva invocata dal ricorrente, avrebbe dovuto, per come formulata, essere applicata tenendo conto dei principi su indicati e, soprattutto, della specifica situazione in cui il medesimo versa, ove viene, tra l’altro, in rilievo la maggior comodità della sede di cura individuata anche in ragione del sostegno e dell’assistenza che l’intera famiglia del minore può ottenere dal nucleo familiare d’origine.
Vero è, in ogni caso, che la disposizione in questione, sia nella sua formulazione precedente che in quella ora vigente, non richiede né che la struttura prescelta sia l’unica, né, tanto meno, di spiegare e giustificare perché si opta per quella struttura anziché per un’altra più vicina all’attuale sede di servizio.
Sulla scorta delle considerazioni dianzi svolte, paiono, dunque, favorevolmente apprezzabili le deduzioni svolte dal ricorrente, laddove mirano a mettere in luce l’inadeguatezza delle valutazioni istruttorie svolte, la carenza della motivazione e, in genere, il travisamento dei presupposti fattuali.
L’Amministrazione intimata avrebbe, tra l’altro, dovuto prestare maggiore attenzione alle argomentazioni e/o alle osservazioni proposte dall’interessato e ciò anche in ragione del fatto che, in presenza di un bambino seriamente (e irreversibilmente) ammalato, l’attività amministrativa dovrebbe ispirarsi, laddove possibile, all’esigenza di salvaguardare i diritti dell’infanzia, tra cui, in primo luogo, quello di ogni bambino di crescere con i propri genitori (art. 7 Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza).
Sulla scorta delle considerazioni dianzi svolte, il ricorso per motivi aggiunti va, in definitiva, accolto e, per l’effetto, annullato il diniego al trasferimento di sede opposto all’interessato con atto in data 15 giugno 2015.
La successiva attività provvedimentale dell’Amministrazione dovrà conformarsi ai principi enunciati nella presente sentenza.
Le spese di lite possono essere, in ogni caso, compensate per intero tra le parti, atteso che il bene della vita cui mirava l’azione proposta (ovvero il trasferimento presso la sede di servizio vicina al luogo individuato per la cura del minore) non è immediatamente conseguibile per effetto dell’accoglimento della domanda impugnatoria, ma necessita di ulteriore attività provvedimentale, nel mentre avrebbe potuto trovare immediata e pronta soddisfazione, ancorché solo in via interinale, se il ricorrente avesse presentato istanza di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 33, comma 3, della legge 104/1992, come peraltro suggeritogli dalla stessa Amministrazione resistente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Accoglie il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego con lo stesso impugnato.
Compensa per intero tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente
Manuela Sinigoi, Primo Referendario, Estensore
Alessandra Tagliasacchi, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 2/7/2014 n.528

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 Jul 2014 22:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 2/7/2014 n.528

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
F. G. (avv. D. Patete e A. Corda) c/ MINISTERO DELLA GIUSTIZIA DIPARTIMENTO AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA (Avv. Distr. St.)

Pubblico impiego – Dipendenti – Corpo polizia penitenziaria – Nuovo inquadramento – Art. 28, D.Lgs. 15 febbraio 2006 n. 63 – Azione di accertamento del riconoscimento dell’anzianità di servizio maturata con riferimento alla pregressa qualifica direttiva – Mancata impugnativa dell’inquadramento – Inammissibilità

E’ inammissibile, per mancata impugnativa dell’inquadramento, il ricorso con il quale il funzionario dell’Amministrazione penitenziaria richiede l’accertamento del diritto, in applicazione dell’art. 28, D. Lgs. 15 febbraio 2006 n. 63, al riconoscimento di tutta l’anzianità di servizio maturata con riferimento alla pregressa qualifica direttiva in sede di nuovo inquadramento nel ruolo di “dirigente penitenziario”, con il riconoscimento del conseguente effetto giuridico ed economico

N. 00528/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00251/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 251 del 2014, IN RIASSUNZIONE DELLA CAUSA ORIGINARIAMENTE PROPOSTA ALLA CORTE DEI CONTI (ricorso del 18.2.2013, notificato e depositato nel marzo 2013) proposto da:

F. G., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Patete, con domicilio eletto presso Alessandro Corda in Cagliari, via Alghero N.19;

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA DIPARTIMENTO AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

del provvedimento dell’8.1.2013 del Direttore Generali del personale con il quale è stata disposta la riliquidazione del trattamento pensionistico, con riferimento alle pregresse qualifiche dirigenziali e direttive ovvero posizioni economiche di provenienza ex art. 1 della L. 154/2005 e art. 28 del D. Lgs. 63/2006;
nonché PER L’ACCERTAMENTO E IL RICONOSCIMENTO
-del DIRITTO ALL’INQUADRAMENTO GIURIDICO ED ECONOMICO con il RICONOSCIMENTO DI TUTTA L’ANZIANITÀ DI SERVIZIO MATURATA con riferimento alle pregresse qualifiche dirigenziali e direttive ovvero posizioni economiche di provenienza ai sensi degli artt. 1 e 4
-con spettanza delle differenze retributive dalla data della nomina a dirigente penitenziario;
e del diritto “una tantum” per l’anno 2011 , attribuito al personale di Polizia di Stato in applicazione del DPCM 27.10.2011, in attuazione dell’art. 8 comma 11-bis del DL 31.5.2010 n. 78, convertito in L. 30.7.2010 n. 122, nonché dell’art. 1 del DL 26.3.2011 convertito in L. 23.5.2011 n. 74;
nonché
per la condanna dell’Amministrazione al pagamento delle differenze retributive non corrisposte dal momento della nomina di dirigente penitenziario sino alla nuova riliquidazione del trattamento pensionistico;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia Dipartimento Amministrazione Penitenziaria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2014 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv, Patete e avv. dello Stato Risi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 327 del 11.12.2013 la CORTE DEI CONTI di Cagliari ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto l’8.3.2013, dopo il collocamento in quiescenza (dal 31.3.2011), da parte del ricorrente GIGANTE (avente il medesimo contenuto).
Con ricorso IN RIASSUNZIONE notificato e depositato al TAR nel febbraio-marzo 2014 il ricorrente ha chiesto:
– l’annullamento del provvedimento dirigenziale n. 34454 dell’ 8 gennaio 2013, comunicato il 23 gennaio 2013, con il quale è stata disposta la , senza il riconoscimento di tutta l’anzianità di servizio maturat
– L’ACCERTAMENTO E IL RICONOSCIMENTO:
*del DIRITTO ALL’INQUADRAMENTO GIURIDICO ED ECONOMICO CON IL RICONOSCIMENTO DI TUTTA L’ANZIANITÀ DI SERVIZIO MATURATA con riferimento alle pregresse qualifiche dirigenziali e direttive ovvero posizioni economiche di provenienza ai sensi degli artt. 1 e 4 della legge 27 luglio 2005, n. 154 e dell’art. 28 del decreto legislativo 15 febbraio 2006, n. 63, ed alla spettanza delle differenze retributive dalla data di nomina a dirigente penitenziario;
*del diritto agli assegni “una tantum” per l’anno 2011, attribuito al personale di Polizia di Stato in applicazione del DPCM 27 ottobre 2011, in attuazione dell’art. 8, comma 11-bis, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, nonché dell’art. 1 del decreto legge 26 marzo 2011, n. 27, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2011, n. 74.
-e per la condanna dell’Amministrazione al pagamento in favore del ricorrente delle differenze retributive non corrisposte dal momento della nomina dirigente penitenziario sino alla nuova riliquidazione del trattamento pensionistico.
Cita, a proprio favore, una decisione in sede di ricorso straordinario del CS sez. III del 21.4.2009 (ricorso Arena, doc. 11 fascicolo ricorrente).
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione chiedendo l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione degli atti di inquadramento del 3.10.2008, del 16.10.2007, del 1.2.2007, dell’11.4.2004 (il più recente inquadramento del 2008 annulla i precedenti) e comunque il suo rigetto.
All’udienza dell’11 giugno 2014 il ricorso è stato spedito in decisione.
Il difensore di parte ricorrente, all’udienza di discussione, ha rinunziato alla richiesta dell’assegno una tantum del 2011, insistendo per il riconoscimento di tutta l’anzianità, in applicazione dell’art. 28 del D.Lgs. 63 del 15.2.2006.

DIRITTO

CCon sentenza n. 327 del 11.12.2013 la CORTE DEI CONTI di Cagliari ha dichiarato il ricorso proposto dal ricorrente l’ 8.3.2013 (e avente il medesimo contenuto), dopo il collocamento in quiescenza (dal 31.3.2011) inammissibile per difetto di giurisdizione.
Con ricorso IN RIASSUNZIONE al TAR (notificato e depositato nel febbraio-marzo 2014) il ricorrente ha chiesto:
– sia l’annullamento del provvedimento dirigenziale n. 34454 dell’ 8 gennaio 2013, comunicato il 23 gennaio 2013, con il quale è stata disposta la , senza il riconoscimento di tutta l’anzianità di servizio mat
-sia L’ACCERTAMENTO E RICONOSCIMENTO:
1)del DIRITTO ALL’INQUADRAMENTO GIURIDICO ED ECONOMICO con il ovvero posizioni economiche di provenienza ai sensi degli artt. 1 e 4 della legge 27 luglio 2005, n. 154 e dell’art. 28 del decreto legislativo 15 febbraio 2006, n. 63, ed alla spettanza delle differenze retributive dalla data di nomina a dirigente penitenziario;
2) del diritto agli assegni “una tantum” per l’anno 2011, attribuito al personale di Polizia di Stato in applicazione del DPCM 27 ottobre 2011, in attuazione dell’art. 8, comma 11-bis, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, nonché dell’art. 1 del decreto legge 26 marzo 2011, n. 27, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2011, n. 74 (quest’ultimo capo della domanda è stato oggetto di rinunzia in sede di udienza).
Ha chiesto dunque la condanna dell’Amministrazione al pagamento in favore del ricorrente delle DIFFERENZE RETRIBUTIVE NON CORRISPOSTE DAL MOMENTO DELLA NOMINA DIRIGENTE PENITENZIARIO sino alla nuova riliquidazione del trattamento pensionistico.
**
E’ fondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Avvocatura dello Stato.
Con la L. 154 del 27.7.2005 il legislatore ha fatto confluire tutto il personale dirigenziale e direttivo penitenziario nel “ruolo unico” della riconoscendo ai funzionari direttivi il diritto alla nomina a dirigenti.
Con il D.M. 30 settembre 2005, in applicazione della L. 154/2005 art. 4 comma 1, è stato disposto l’inquadramento a Dirigente del ricorrente con decorrenza 16 agosto 2005 (cfr. doc. 7 fascicolo ricorrente).
Il successivo D.Lgs. 15-2-2006 n. 63 , che reca l’ “Ordinamento della carriera dirigenziale penitenziaria, a norma della L. 27 luglio 2005, n. 154”, ha disposto, all’art. 28, rubricato “Clausole di salvaguardia”, che:
1. Ai fini dell’applicazione di tutti gli istituti giuridici ed economici di cui al presente decreto, i funzionari CONSERVANO L’ANZIANITÀ MATURATA CON RIFERIMENTO ALLE PREGRESSE QUALIFICHE DIRIGENZIALI E DIRETTIVE ovvero posizioni economiche di provenienza.
2. Ai fini della copertura degli incarichi di cui all’articolo 7, successivamente allo scrutinio di cui all’articolo 26, comma 4, il requisito dell’anzianità di cui all’articolo 7, comma 1, è calcolato tenendo conto della pregressa anzianità maturata complessivamente nell’ex carriera direttiva e dirigenziale.
3. Sono fatti salvi gli effetti degli inquadramenti disposti ai sensi della legge 15 dicembre 1990, n. 395.”
Il ricorrente è stato, da ultimo, inquadrato con provvedimento del 3.10.2008 (senza il riconoscimento del periodo di anzianità in contestazione).
Il Collegio è consapevole che la norma invocata (art. 28 della L. 63/2006) ha avuto differenziate interpretazioni in giurisprudenza:
-in sede di ricorso straordinario, è stata interpretata favorevolmente alle tesi del ricorrente con parere della sez. III del 21.4.2009 (ricorso Arena, doc. 11 fascicolo ricorrente), dove è stato riconosciuto illegittimo il mancato riconoscimento di tutta
-successivamente, però, il C.S., sez. II, ha mutato orientamento (cfr. ricorso Turiano) con parere n. 536/2013 dell’ 11/02/2013 (Adunanza 24.10.2012 , n. affare 2796/2010), dichiarando l’inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione degl
-analogamente TAR Lazio, I quater, con sentenza n. 2942 del 28.3.2012 ha affermato l’inammissibilità del ricorso promosso da una serie di soggetti, che (in posizione analoga a quella del ricorrente) chiedevano la conservazione dell’anzianità ex art. 28 de
Questo Collegio ritiene di aderire alla tesi più recentemente espressa dal CS e dal Tar (CS II 11.2.2013, n. affare 2796/2010; Tar Lazio I quater n. 2942 del 28.3.2012) con pronunzie di inammissibilità (per casi del tutto analoghi , inerenti l’applicazione della norma di salvaguardia di cui all’art. 28 del D.Lgs. 63/2006).
Tali cause inerivano, all’analoga pretesa dei ricorrenti, ad ottenere l’accertamento del diritto, in applicazione della stessa norma (art. 28 del D.Lgs. n. 63/2006), del riconoscimento di tutta l’anzianità maturata nella pregressa qualifica direttiva in sede di nuovo inquadramento nel ruolo di “dirigente penitenziario.”
Con il riconoscimento del conseguente effetto giuridico ed economico ed, in particolare, del diritto all’adeguamento stipendiale e retributivo, sempre con effetto retroattivo, con rivalutazione dell’anzianità pregressa, ai fini dell’attribuzione delle classi stipendiali a decorrere dalla data di primo inquadramento nella qualifica dirigenziale.
Il ricorrente non avendo impugnato i provvedimenti di inquadramento che si sono succeduti ha perso la possibilità di ottenere, sostanzialmente, un diverso inquadramento “giuridico ed economico”.
Né può sostenersi accoglibile la tesi del riconoscimento “ai limitati effetti economici”, trattandosi di elemento direttamente consequenziale al disposto inquadramento giuridico: quantificazione dell’anzianità da riconoscere al dipendente al momento dell’inquadramento come dirigente.
E la materia dell’inquadramento nel pubblico impiego si connota per la presenza di atti autoritativi, per cui ogni pretesa al riguardo può essere azionata solo mediante tempestiva impugnazione dei provvedimenti che si assumono illegittimamente incidenti su tali posizioni (Cons. Stato sez. V 3.2.2011, n. 793; id. sez. VI 11.3.2008, n. 1020; T.a.r. del Lazio sez. I quater-24.1.2011, n. 691; id. sez. I bis 13.1.2011, n. 187; sez. III quater 20.10.2010, n. 32905).
Nella specie è mancata tale tempestiva impugnazione.
Il ricorso, infatti, non è teso solo a conseguire l’anzianità sotto il profilo economico, essendo espressamente formulata la domanda di inquadramento giuridico nel ruolo di dirigente penitenziario, con tutta l’anzianità maturata nella pregressa qualifica direttiva, con conseguente effetto giuridico ed economico, anche se viene posto poi l’accento sull’adeguamento stipendiale e retributivo, sempre con effetto retroattivo, con rivalutazione appunto dell’anzianità pregressa.
Nel caso in esame non può riconoscersi un’anzianità esclusivamente sotto il “solo profilo economico”, dovendo invece la stessa conseguire ad un’anzianità giuridica, con effetto retrodatato, seppure in applicazione dell’invocato art. 28 del D.Lgs. n. 63/2006.
Non può sussistere, infatti, una situazione in cui, da un lato, l’ del ricorrente, nella qualità di dirigente, avviene ad una certa data ( che coincide con quella indicata nel provvedimento d inquadramento), mentre, per altro verso, l’ , nella medesima qualifica, retroagisce ad un momento anteriore.
Tali aspetti debbono coincidere e correre paralleli.
Nella specie non sono stati impugnati i provvedimenti di inquadramento, recanti in modo inequivocabile la decorrenza della qualifica oggetto dell’ultimo inquadramento, dai quali discende, in modo strettamente connesso e congiunto, l’anzianità economica.
Dunque il ricorso è inammissibile, essendo stata proposta un’azione di accertamento del diritto e non già di annullamento del provvedimento di inquadramento.
In definitiva non può riconoscersi spazio per un riconoscimento dell’anzianità, essendo questo strettamente legato e congiunto all’inquadramento compiuto, giuridico-economico, con una determinata anzianità di servizio.
In sostanza il trattamento economico riconosciuto è direttamente consequenziale al provvedimento di inquadramento (non impugnato dal ricorrente), avente carattere meramente esecutivo e applicativo.
In conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile, per mancata impugnativa del provvedimento di inquadramento.
Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/07/2014

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T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 6/7/2013 n.528

Redazione Giustamm.it — Fri, 05 Jul 2013 22:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 6/7/2013 n.528

Pres. C.L. Monticelli; Est. M. Lensi
Cooperativa Sociale Elleuno s.c.s. (avv.ti S. Fienga, M. Trevisan e A. Picinelli) c/ Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari (avv. P. Serra) nei confronti di SERIANA 2000 Società Cooperativa Sociale (avv.ti A. Carullo e B. Belli)

sulla distribuzione dell’onere della prova ai fini della censura relativa alla violazione dell’obbligo di custodia dei plichi

Contratti della p.a. – Offerte di gara – Plichi – Inadeguata custodia – Censura – Onere della prova – Criterio di distribuzione tra le parti

Nel gravame promosso contro atti di una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, il ricorrente che si duole dell’inadeguata custodia dei plichi contenenti le offerte ha altresì l’onere di fornire una seria e non emulativa allegazione presuntiva circa un effetto di non genuinità degli atti stessi, deducendo a tal fine fatti e circostanze suscettibili di generare un ragionevole dubbio sull’inidoneità della conservazione dei plichi; a fronte di una censura così articolata, la stazione appaltante ha l’onere di dar idonea contezza dell’efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo di prova (nella specie, il Collegio ha respinto la censura in merito alla violazione del dovere di custodia, rilevando che, da un lato, il ricorrente non aveva assolto all’onere su di esso incombente nei sensi di cui in motivazione, mentre l’amministrazione aveva offerto principi di prova contraria, desumibili anche dalle verbalizzazioni relative alle sedute di gara)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 99 del 2013, proposto da:
Cooperativa Sociale Elleuno s.c.s., con sede in Casale Monferrato (AL), persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Fienga, Marco Trevisan e Amalia Picinelli, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Paola Serra, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

nei confronti di

SERIANA 2000 Società Cooperativa Sociale, con sede in Cesenatico (FC), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Carullo e Beatrice Belli, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

per l’annullamento

– della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero- Universitaria di Sassari n. 788 del 18.12.2012, comunicata con nota R.U.P. prot.n. PG/2012/34547 del 21.12.2012, con cui l’Azienda Ospedaliera ha approvato i verbali di gara ed aggiudicato
– di tutti i verbali della procedura di gara trasmessi dall’AOU di Sassari con la medesima nota;

– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusi – per quanto occorrer possa – la lettera d’invito alla procedura di gara inoltrata dall’Amministrazione alla ricorrente con nota prot. PG/2012/13191 del 14.3.2012 e relativi allegati

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari e SERIANA 2000 Società Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2013 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Con delibera n. 346 del 7 luglio 2011 il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero- Universitaria di Sassari autorizzava l’espletamento della procedura ristretta di rilievo comunitario per l’affidamento del “servizio di supporto assistenziale presso i reparti delle Strutture Aziendali dell’AOU di Sassari e i servizi accessori e connessi”, da aggiudicarsi ai sensi dell’articolo 83 del D.Lgs. 163/2006 ovvero con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della prequalifica risultavano ammessi alle successive fasi di gara sei concorrenti tra i quali la ricorrente e la controinteressata SERIANA 2000.

Con delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero- Universitaria di Sassari n. 788 del 18.12.2012, comunicata con nota R.U.P. prot.n. PG/2012/34547 del 21.12.2012, l’Azienda Ospedaliera ha approvato i verbali di gara ed aggiudicato in via definitiva il servizio di supporto assistenziale presso i reparti delle Strutture Aziendali dell’AOU di Sassari ed i servizi accessori e connessi in favore della controinteressata SERIANA 2000, classificatasi al primo posto con punti 99,22, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto con punti 97,72.

Ritenendo sussistenti plurimi profili di illegittimità, anche in considerazione dell’esigua differenza di punteggio (solo 1,5 punti su 100), la parte ricorrente ha quindi proposto il ricorso in esame, col quale si chiede l’annullamento della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero- Universitaria di Sassari n. 788 del 18.12.2012, comunicata con nota R.U.P. prot.n. PG/2012/34547 del 21.12.2012, con cui l’Azienda Ospedaliera ha approvato i verbali di gara ed aggiudicato in via definitiva il servizio di supporto assistenziale presso i reparti delle Strutture Aziendali dell’AOU di Sassari ed i servizi accessori e connessi in favore della controinteressata; di tutti i verbali della procedura di gara trasmessi dall’AOU di Sassari con la medesima nota; di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusi – per quanto occorrer possa – la lettera d’invito alla procedura di gara inoltrata dall’Amministrazione alla ricorrente con nota prot. PG/2012/13191 del 14.3.2012 e relativi allegati nonché la nota prot. n. PG/2012/106523 del 26.4.2012.

A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, che saranno esaminate nella parte in “diritto” e conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione intimata e la controinteressata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 22 maggio 2013, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero- Universitaria di Sassari n. 788 del 18.12.2012, comunicata con nota R.U.P. prot.n. PG/2012/34547 del 21.12.2012, con cui l’Azienda Ospedaliera ha approvato i verbali di gara ed aggiudicato in via definitiva il servizio di supporto assistenziale presso i reparti delle Strutture Aziendali dell’AOU di Sassari ed i servizi accessori e connessi in favore della controinteressata; di tutti i verbali della procedura di gara trasmessi dall’AOU di Sassari con la medesima nota; di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusi – per quanto occorrer possa – la lettera d’invito alla procedura di gara inoltrata dall’Amministrazione alla ricorrente con nota prot. PG/2012/13191 del 14.3.2012 e relativi allegati nonché la nota prot. n. PG/2012/106523 del 26.4.2012.

Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità dei motivi di ricorso, sollevata dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata, sull’assunto che i motivi dedotti dalla ricorrente sarebbero volti nella sostanza a censurare nel merito le valutazioni espresse dalla Commissione di gara.

Per consolidata giurisprudenza, nelle procedure concorsuali il giudizio della commissione costituisce espressione di discrezionalità tecnica, soggetto al sindacato di legittimità del giudice amministrativo solo entro i limiti ristretti della manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei presupposti di fatto.

Ciò stante, deve ritenersi che i motivi dedotti dalla ricorrente siano volti a censurare proprio una ritenuta “manifesta irragionevolezza e illogicità” delle valutazioni operate dalla commissione, con conseguente ammissibilità del ricorso e dei motivi medesimi, salvo verificarne la fondatezza o meno.

Passando all’esame del merito del ricorso, devono essere esaminate per prime le censure avanzate in via principale dalla ricorrente, di cui al punto primo del ricorso, di violazione della lex specialis di gara ed in particolare della lettera di invito; di eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà e sviamento.

Risultano infondate le censure di cui al punto primo, relativamente all’attribuzione dei punteggi per il sottocriterio dell’”organico complessivo”.

Come meglio chiarito in sede di discussione alla pubblica udienza del 22 maggio 2013, con il motivo di ricorso in esame la ricorrente contesta che, in violazione del criterio stabilito dal bando, la commissione non abbia tenuto conto dell’”Organico complessivo previsto per l’erogazione del servizio”, nel senso che non sarebbero stati conteggiati in favore della ricorrente medesima i quattro componenti della c.d. “squadra flessibile”, che, secondo l’assunto della ricorrente, contribuirebbero comunque a formare l'”organico complessivo” offerto dalla ricorrente per l’erogazione del servizio.

L’assunto non può essere condiviso.

La citata c.d. “squadra flessibile” è stata espressamente inserita dalla ricorrente all’interno dei “servizi aggiuntivi” che sono stati oggetto di autonoma e separata valutazione da parte della commissione con conseguente attribuzione di ulteriore e distinto punteggio in favore della ricorrente (punti cinque).

Nessuna “manifesta irragionevolezza e illogicità” può rinvenirsi – a giudizio del collegio – nell’operato della commissione che ha ritenuto di non operare una doppia valutazione dell’elemento in questione, sia come “servizio aggiuntivo” che come componente dell’”organico complessivo”, per cui, una volta valutato l’elemento in questione ai fini dell’attribuzione dei cinque punti per i “servizi aggiuntivi”, l’elemento medesimo non è stato invece considerato quale componente dell'”organico complessivo previsto per l’erogazione del servizio”, valutazione che, pertanto, deve ritenersi espressione della discrezionalità tecnica della commissione.

Alla luce del medesimo criterio sopra espresso deve ritenersi altresì che non sussista alcuna “manifesta irragionevolezza e illogicità” nell’operato della commissione che ha ritenuto invece di considerare all’interno dell’organico complessivo della controinteressata gli operatori “jolly”, che non sono stati invece configurati dalla controinteressata medesima quale elemento a supporto di ulteriore punteggio per “servizi aggiuntivi”, per cui, alla luce del contenuto dell’offerta tecnica della controinteressata, prodotta in giudizio, l’organico giornaliero offerto dalla controinteressata risulta pari a 70 unità e non a 66, come invece sostenuto dalla ricorrente.

Ciò stante, alla luce dei criteri sopra espressi, risulta sostanzialmente indifferente il riferimento all’organico “complessivo” o all’organico “giornaliero” per l’attribuzione del punteggio in questione, posto che, sempre in forza dei criteri sopra espressi, l’organico offerto dalla controinteressata risulta sostanzialmente pari a quello offerto dalla ricorrente, con conseguente legittimità dell’attribuzione del medesimo massimo punteggio in favore di entrambe le concorrenti.

Per le medesime considerazioni sopra espresse, risultano ugualmente infondate le censure di cui al punto primo, relativamente all’attribuzione dei punteggi per il sottocriterio del “Monte ore totale”.

Anche in questo caso, la differenza di ore invocata dalla ricorrente attiene alla citata c.d. “squadra flessibile”, che – come sopra evidenziato – è stata espressamente inserita dalla ricorrente all’interno dei “servizi aggiuntivi” che sono stati oggetto di autonoma e separata valutazione da parte della commissione con conseguente attribuzione di ulteriore e distinto punteggio in favore della ricorrente (punti cinque).

Nessuna “manifesta irragionevolezza e illogicità” può rinvenirsi – a giudizio del collegio – nell’operato della commissione che ha ritenuto di non operare una doppia valutazione dell’elemento in questione, sia come “servizio aggiuntivo” che come componente del “Monte ore totale”, per cui, una volta valutato l’elemento in questione ai fini dell’attribuzione dei cinque punti per i “servizi aggiuntivi”, l’elemento medesimo non è stato invece considerato quale componente del “Monte ore totale”, valutazione che, pertanto, deve ritenersi espressione della discrezionalità tecnica della commissione.

Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto primo, relativamente all’attribuzione dei punteggi per il sottocriterio “Organizzazione e attivazione del servizio”.

A tale proposito è sufficiente rilevare che la ricorrente, all’interno della propria offerta tecnica, afferma espressamente che “… la nostra offerta progettuale presenta una serie di elementi innovativi rispetto al servizio attualmente in essere, che saranno via via introdotti nell’arco di un anno”.

Risulta pertanto che anche l’offerta della ricorrente prevede un’attivazione del servizio non immediata, ma, relativamente agli elementi innovativi, progressiva e che si sviluppa “nell’arco di un anno”, in un tempo cioè maggiore rispetto a quello indicato dalla controinteressata di 6-8 mesi dall’avvio del servizio.

Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto primo, relativamente all’attribuzione dei punteggi per il sottocriterio “Coordinamento di servizio”.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente nella censura in esame, la controinteressata non ha proposto solamente “1 coordinatore e un sostituto sempre reperibile”, ma ha altresì offerto “3 referenti operativi”.

Ugualmente inesatto risulta l’assunto secondo cui la ricorrente avrebbe offerto “1 coordinatore e due vice coordinatori sempre reperibili”, posto che dal progetto della ricorrente (pagina 18) risulta che la medesima offre: “un supervisore/coordinatore del servizio a tempo pieno” e “due vice coordinatori a sostituzione del coordinatore del servizio, uno dei tre sempre reperibile telefonicamente”.

Risulta pertanto che l’offerta della ricorrente non presenta tre soggetti sempre reperibili, né due vice coordinatori sempre reperibili, ma offre un coordinatore e due vice coordinatori di cui “uno dei tre sempre reperibile”.

Deve pertanto ritenersi, anche per il sottocriterio in questione, la sostanziale equivalenza delle offerte delle due concorrenti in questione, con conseguente legittimità dell’attribuzione del medesimo punteggio ad entrambe.

Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto primo, relativamente all’attribuzione dei punteggi per il sottocriterio “Turni e fasi di lavoro”.

Risulta dai verbali di gara che la commissione, preso atto che la cooperativa Seriana 2000 ha presentato “ulteriore documentazione tecnica rispetto a quanto richiesto in capitolato”, ha stabilito di non tenere conto di tale documentazione ai fini della valutazione, per cui deve ritenersi che la commissione medesima abbia proceduto, relativamente alla controinteressata, alla valutazione di tale sottocriterio alla luce delle articolate indicazioni al riguardo contenute nella relazione illustrativa all’offerta tecnica (pagina 31 e seguenti), come per tutte le altre concorrenti.

Premesso che alla ricorrente è stato attribuito il massimo del punteggio e alla controinteressata invece un punteggio inferiore, ritiene il collegio che la censura in esame, per i restanti profili censurati dalla ricorrente, attenga al merito delle valutazioni della commissione, per cui, non potendo rinvenirsi – a giudizio del collegio – nessuna “manifesta irragionevolezza e illogicità” nell’operato della commissione, le valutazioni operate dalla commissione nell’attribuzione dei punteggio in questione, devono ritenersi espressione della discrezionalità tecnica della commissione, tenuto conto, in particolare, delle già rilevate articolate indicazioni al riguardo contenute nella relazione illustrativa all’offerta tecnica della controinteressata (pagina 31 e seguenti).

Identiche considerazioni devono essere espresse anche con riferimento alle ulteriori censure di cui al punto primo, relativamente all’attribuzione dei punteggi per il sottocriterio ” Piano di formazione e aggiornamento”, fermo restando che, comunque, l’offerta della controinteressata si articolo su 50 ore di formazione per il coordinatore, a fronte delle sole 20 ore offerte dalla ricorrente.

Si evidenzia altresì l’irrilevanza della circostanza secondo cui nell’offerta della controinteressata non sarebbero stati specificati i corsi “Accordo Stato Regioni” e il Corso di Primo Soccorso, trattandosi di corsi di formazione imposti direttamente dalla lettera di invito che non era necessario ulteriormente ribadire nell’offerta della concorrente, in quanto non avrebbe potuto comunque essere oggetto di valutazione e attribuzione di maggior punteggio, essendo stata richiesta in maniera vincolata dalla stazione appaltante a tutte le concorrenti.

Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto primo, relativamente all’attribuzione dei punteggi per il sottocriterio ” Modalità e sistemi di controllo del personale”, dovendosi ritenere, anche in questo caso, che la censura in esame attenga al merito delle valutazioni della commissione, relativamente all’assunto – genericamente prospettato dalla ricorrente – in ordine a una ritenuta “indiscutibile miglior dotazione tecnologica offerta dalla Elleuno in sede di gara”.

Premesso che anche in questo caso è stato attribuito il medesimo punteggio ad entrambe le concorrenti, non può rinvenirsi – a giudizio del collegio e contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente – nessuna “manifesta illogicità” nell’operato della commissione, con la conseguenza che le valutazioni operate dalla commissione nell’attribuzione del punteggio in questione, devono ritenersi espressione della discrezionalità tecnica della commissione.

Devono essere infine esaminate le censure avanzate dalla ricorrente in via subordinata, di cui al punto secondo del ricorso, di violazione dei principi generali in materia di procedure a evidenza pubblica; di violazione del principio di imparzialità e trasparenza.

La ricorrente lamenta che già nella prima seduta pubblica del 29 maggio 2012 la commissione, pur verificando la sigillatura dei plichi rimessi dai concorrenti, non avrebbe tuttavia constatato e dato atto dell’eventuale sigillatura delle buste “A” e “B” presentate dai concorrenti e contenenti le rispettive documentazioni amministrative e offerte tecniche.

La ricorrente lamenta altresì l’omessa verbalizzazione da parte della commissione delle cautele sulla conservazione dei plichi contenenti le offerte.

Considerate le oscillazioni giurisprudenziali in materia, ritiene il collegio di aderire ai criteri espressi dal Consiglio di Stato, III sezione, con la sentenza n. 145 del 14 gennaio 2013.

Con tale sentenza si accoglie l’appello rivolto contro il capo della sentenza impugnata “che afferma l’obbligo della stazione appaltante di dar contezza nei verbali delle concrete misure di volta in volta adottate per garantire l’integrità del materiale di gara e la sua conservazione”.

In tale sentenza, rilevato che “manca ogni deduzione del Consorzio Auriga da cui evincere una qualche irregolarità nella conservazione dei plichi, né tampoco l’indizio di alterazione o di manomissione del materiale di gara”, vengono richiamati i principi già espressi dalla medesima sezione (cfr. Cons. St., III, 2 agosto 2012 n. 4422; id., 21 settembre 2012 n. 5050) secondo cui, “in presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante, è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei relativi plichi. In tal caso, la generica doglianza, secondo cui le buste contenenti le offerte, non sarebbero state adeguatamente custodite è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che si possa esser verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolarità della procedura”.

Nella richiamata sentenza si rileva altresì quanto segue:

Per altro verso, non nega il Collegio che sussista un preciso obbligo, per la stazione appaltante, di predisporre adeguate cautele a tutela dell’integrità dei predetti plichi. Questo, pur in mancanza di precise norme positive al riguardo, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara ad evidenza pubblica. Infatti, di per sé l’integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza di queste e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità consacrati dall’art. 97 Cost.

Nondimeno, nella specie, dà atto il TAR che, come verbalizzato, il RUP ha disposto di “…custodire i plichi contenenti le offerte tecniche… fino alla individuazione della commissione giudicatrice che dovrà valutarle, ed alla conseguente trasmissione degli atti di gara alla stessa…”. Inoltre, egli ha dichiarato a verbale di conservare tali offerte e le buste delle offerte economiche in un armadio chiuso, presso la sede dell’UOS Politiche approvvigionamenti dell’Azienda. Né basta: dai verbali delle operazioni s’evince, di volta in volta, l’apertura di plichi intonsi, nonché la firma apposta sulla prima pagina, da parte d’almeno un componente del seggio di gara, di tutti i documenti esaminati in seduta riservata. Reputa, dunque, il Collegio che siffatte operazioni dimostrino, al di là della minore o maggior solennità nell’indicazione in verbale di quali accorgimenti adoperati per preservare detti plichi, che di possibili manomissioni non sussistano indizi di sorta, donde la sufficienza in concreto delle cautele poste in essere.

È ben consapevole tuttavia il Collegio che la mera affermazione, senza indicazione a verbale d’una qualche misura acconcia a garantire la continuità della conservazione dei plichi, di manomissioni giammai avvenute potrebbe di fatto risolversi in una probatio diabolica, a carico dell’impresa interessata, in ordine alla non genuinità della documentazione esaminata. Invero, lasciare al seggio di gara il mero assunto della perfetta regolarità delle operazioni su documenti intatti, senza ulteriori precisazioni, appare altrettanto nocivo quanto l’astratta asserzione dell’omessa verbalizzazione della custodia, con conseguente ineluttabile declaratoria d’illegittimità dell’intera gara. Nell’un caso, per vero, sarebbe in pratica se non impossibile, certo molto complesso dimostrare in modo rigoroso tal manomissione e, quindi, ottenere la corrispondente tutela; nell’altro caso, la mera allegazione di un qualunque difetto di verbalizzazione, su rigide modalità di custodia dei plichi, ridondi sempre e senza rimedio in danno alla trasparenza dell’azione amministrativa, determinando l’annullamento della gara, al di là d’ogni diversa situazione di fatto.

Pare allora al Collegio che una più cauta e seria linea interpretativa o, meglio, integrativa dell’art. 78 del Dlg 163/2006 serva ad offrire all’interessato non già una sorta d’inversione dell’onere della prova da questi alla stazione appaltante, bensì una più precisa distribuzione di tal onere tra i due soggetti del rapporto procedimentale. Tanto affinché tal integrazione non si risolva nella distorsione dei canoni di logicità e di buon andamento dell’attività amministrativa anche nei casi di evidenza pubblica, se non, addirittura, in un controllo meramente formale della verbalizzazione, più che del riscontro oggettivo dei fatti. In pratica, la stazione appaltante ha la piena disponibilità e l’integrale responsabilità della conservazione degli atti di gara (arg. ex Cons. St., III, 3 marzo 2011 n. 1368), cui in corso del procedimento l’interessato non può subito accedere, giusta quanto stabilito dal’art. 13, c. 2 del Dlg 163/2006. Sicché essa ha l’onere di dimostrare, a fronte di una seria e non emulativa allegazione presuntiva dell’interessato circa un effetto di non genuinità degli atti stessi e fermo il diritto d’accesso, di dar idonea contezza dell’efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo di prova. Nella specie, l’appellante incidentale non ha dedotto fatti e circostanze suscettibili di generare un ragionevole dubbio sull’inidoneità della conservazione dei plichi da parte dell’ASL appellante principale, mentre questa ha fornito alcuni precisi principi di prova contraria”.

Tutto ciò premesso, relativamente al caso in esame, ritiene il collegio che l’avvenuta verbalizzazione, nella seduta del 29 maggio 2012, della “constatazione della integrità dei sigilli” e della conseguente “apertura di plichi, presentati dalle Ditte offerenti”, offra sufficiente principio di prova in ordine al controllo della effettiva sigillatura non solo dei plichi ma anche delle buste “A” e “B” in questione, tenuto conto, in particolare che alle operazioni in questione erano presenti anche i rappresentanti delle imprese (tra le quali la ricorrente), che non hanno rilevato o contestato alcunché al riguardo.

Deve infine ritenersi che la verbalizzazione, nella seduta del 29 maggio 2012, secondo cui “Si constata altresì l’integrità dei plichi contenenti le offerte economiche”, offra (in considerazione dell’impiego del termine “altresì”) ulteriore principio di prova in ordine all’avvenuta controllo dell’integrità anche degli altri plichi contenenti la documentazione amministrativa e quella tecnica.

Deve altresì ritenersi che la mancata indicazione, nei verbali della commissione in seduta riservata, dell’orario di conclusione di ciascuna seduta, non costituisca indicazione essenziale ai fini della legittimità delle operazioni e del verbale di gara.

Considerato altresì che, relativamente ad alcune sedute di gara (verbale 29 maggio 2012; del 5 luglio 2012; del 21 settembre 2012; del 1 ottobre 2012; del 31 ottobre 2012), risultano correttamente verbalizzate le modalità di conservazione dei plichi, (non essendo state invece verbalizzate le medesime predette modalità di conservazione dei plichi relativamente alle sole sedute riservate successive a quella del 5 luglio 2012), in applicazione dei principi espressi nella citata sentenza del Consiglio di Stato, ritiene il collegio che, nel caso in esame, la ricorrente non abbia “dedotto fatti e circostanze suscettibili di generare un ragionevole dubbio sull’inidoneità della conservazione dei plichi” da parte dell’amministrazione, mentre, d’altro lato, deve ritenersi che quest’ultima abbia fornito principi di prova contraria, anche alla luce delle menzionate verbalizzazioni relative alle altre sedute di gara.

Per quanto concerne infine la censura in merito alla mancata verbalizzazione della verifica effettuata dalla commissione in ordine alla corrispondenza dell’importo annuo offerto da ciascun concorrente rispetto all’importo complessivo per tutta la durata contrattuale di cinque anni, deve ritenersi la sufficienza di quanto verbalizzato in proposito nel verbale di gara relativo alla seduta del 1 ottobre 2012, in assenza di specifiche e circostanziate contestazioni da parte della ricorrente in ordine ai relativi conteggi.

Ciò stante le censure in esame risultano infondate.

Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, stante l’infondatezza delle censure avanzate, il ricorso deve essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in favore dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento in favore dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore di ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/07/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 6/7/2013 n.528 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 31/3/2011 n.528

Redazione Giustamm.it — Wed, 30 Mar 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 31/3/2011 n.528

Corrado Allegretta – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore.

in tema di mobbing

1. Persona fisica e diritti della personalità – Mobbing – Danni – Giudizio risarcitorio – Principio dell’onere della prova – Trova piena applicazione.

2. Persona fisica e diritti della personalità – Mobbing – Comportamenti privi di carattere unitariamente persecutorio e discriminante – Condotta da mobbing – Non è configurabile.

1. Nel giudizio risarcitorio per danni da mobbing, trova piena applicazione il principio dell’onere della prova di cui al combinato disposto degli artt. 64, comma 1 cod. proc. amm. e 2697 cod. civ., poiché i fatti posti a fondamento della relativa domanda risarcitoria rientrano sicuramente nella sfera di disponibilità del ricorrente.

2. Non è configurabile una condotta da mobbing in presenza di comportamenti posti in essere dalla p.a. che non si caratterizzano per il carattere unitariamente persecutorio e discriminante, mancando altresì la prova del disegno persecutorio.

N. 00528/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01570/2003 01570/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1570 del 2003, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

De Pascalis Roberto, rappresentato e difeso dagli avv. Federico Carbonara e Antonio Falagario, con domicilio eletto presso Federico Carbonara in Bari, via Putignani, 47;

contro

Ministero della Difesa – DGPM, Corpo del Genio Aeronautico dell’A.M., Reparto Infrastrutture del Comando Logistico dell’A.M. e Comando 16° Reparto Genio Campale dell’A.M. (ex 3° Reparto Operativo Infrastrutture), rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria per legge in Bari, via Melo, 97;

per il risarcimento

del danno da depauperamento del bagaglio professionale e lesione della immagine, dignità e professionalità;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa – DGPM, del Corpo del Genio Aeronautico dell’A.M., del Reparto Infrastrutture del Comando Logistico dell’A.M. e del Comando 16° Reparto Genio Campale dell’A.M.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti Federico Carbonara e Giovanni Cassano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente Ten. Col. De Pascalis Roberto (Ufficiale in servizio presso il 3° Reparto Operativo Infrastrutture di Bari-Palese con l’incarico di Capo Ufficio Progetti) agisce in giudizio con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti per il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale derivante da condotte di mobbing asseritamente poste in essere nei suoi confronti da colleghi e da superiori gerarchici nel corso di innumerevoli anni di servizio.

Il ricorrente individua alcuni episodi che – a suo dire – sarebbero sintomatici di una condotta mobbizzante.

L’amministrazione resistente, nel costituirsi in giudizio, evidenzia che non vi è stato alcun demansionamento del De Pascalis; che lo stesso a seguito del trasferimento da Bari a Roma avvenuto con il provvedimento del luglio del 2003 ha ottenuto una nuova sede ed un incarico previsto per il ruolo ed il grado rivestito, valido ai fini delle attribuzioni necessarie per le valutazioni al grado superiore; che l’odierno ricorrente è stato sottoposto a numerose visite mediche presso l’Istituto Medico Legale di Roma le quali hanno attestato che lo stesso è idoneo al servizio; che le problematiche alloggiative del ricorrente sono state affrontate positivamente dalla stessa amministrazione resistente; che il De Pascalis ha presentato innumerevoli istanze al fine del conferimento con i propri superiori, istanze che sono state accolte; che le istanze di accesso presentate dal ricorrente sono state parimenti accolte; che pertanto non vi è alcun elemento per poter ritenere integrati nel caso di specie gli estremi delle condotte di mobbing e di bossing.

Preliminarmente va evidenziato che secondo Consiglio Stato, Sez. IV, 7 luglio 2008, n. 3380 “La regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata, trova infatti integrale applicazione nel giudizio risarcitorio, nel quale non ricorre quella diseguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato che giustifica nel giudizio di legittimità l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo.”.

Ed ancora rileva Cons. Stato, Sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2435 che “L’azione risarcitoria non è soggetta alla regola del principio dispositivo con metodo acquisitivo, bensì al principio dell’onere della prova (artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c.) in quanto inerente a processo avente ad oggetto diritti (risarcitori); ed invero, trattandosi di giudizio che verte principalmente sull’esistenza delle condizioni perché un danno possa ritenersi ingiusto, occorre innanzitutto la prova della sua esistenza e del suo ammontare, consistente nella verifica positiva degli specifici requisiti e, in particolare, nell’accertamento di una effettiva lesione alla propria posizione giuridica soggettiva tutelata ovvero la violazione della norma giuridica che attribuisce la protezione a tale interesse.”.

Detto principio trova ora conferma nella previsione normativa di cui all’art. 64, comma 1 cod. proc. amm. ove si afferma che “Spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.”.

Pertanto nel presente giudizio risarcitorio trova piena applicazione il principio dell’onere della prova di cui al combinato disposto degli artt. 64, comma 1 cod. proc. amm. e 2697 cod. civ. poiché i fatti posti a fondamento della relativa domanda risarcitoria rientrano sicuramente nella sfera di disponibilità del ricorrente.

Ritiene, tuttavia, questo Collegio che il ricorso introduttivo integrato da motivi aggiunti debba essere respinto poiché il De Pascalis non fornisce prova alcuna sul piano oggettivo della “condotta persecutoria” contestata e sul piano soggettivo dell’intento persecutorio della P.A. datrice di lavoro.

Invero il ricorrente avrebbe potuto e dovuto formulare a tal fine richiesta di prova anche per testi (certamente ammissibile nel processo amministrativo con la innovativa previsione di cui all’art. 63, comma 3 cod. proc. amm.; peraltro nel caso di specie si è in presenza di un contenzioso rientrante nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sul pubblico impiego non privatizzato), ma non lo ha fatto.

Manca inoltre la prova, il cui onere gravava sempre su parte ricorrente, del disegno persecutorio e del carattere unitariamente persecutorio e discriminante delle condotte poste in essere dalla P.A. datrice di lavoro nei confronti del De Pascalis.

Come evidenziato da Cass. civ., Sez. lav., 17 febbraio 2009, n. 3785 “Per “mobbing” si intende comunemente una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico, sistematica e protratta nel tempo, tenuta nei confronti del lavoratore nell’ambiente di lavoro, che si risolve in sistematici e reiterati comportamenti ostili che finiscono per assumere forme di prevaricazione o di persecuzione psicologica, da cui può conseguire la mortificazione morale e l’emarginazione del dipendente, con effetto lesivo del suo equilibrio fisiopsichico e del complesso della sua personalità. Ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro sono, pertanto, rilevanti: a) la molteplicità di comportamenti di carattere persecutorio, illeciti o anche leciti se considerati singolarmente, che siano stati posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente con intento vessatorio; b) l’evento lesivo della salute o della personalità del dipendente; c) il nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e il pregiudizio all’integrità psico-fisica del lavoratore; d) la prova dell’elemento soggettivo, cioè dell’intento persecutorio.”.

Rileva inoltre Cons. Stato, Sez. IV, 21 aprile 2010, n. 2272 che “La ricorrenza di una condotta mobbizzante va esclusa quante volte la valutazione complessiva dell’insieme delle circostanze addotte e accertate nella loro materialità, pur se idonea a palesare “singulatim” elementi e episodi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta di individuare, secondo un giudizio di verosimiglianza, il carattere unitariamente persecutorio e discriminante nei confronti del singolo del complesso delle condotte poste in essere sul luogo di lavoro.”.

Ed ancora secondo Cons. Stato, Sez. IV, 7 aprile 2010, n. 1991 “La condotta di mobbing dell’Amministrazione pubblica datrice di lavoro, consistente in comportamenti materiali o provvedimentali contraddistinti da finalità di persecuzione e di discriminazione, indipendentemente dalla violazione di specifici obblighi contrattuali nei confronti di un suo dipendente, deve da quest’ultimo essere provata e, a tal fine, valenza decisiva è assunta dall’accertamento dell’elemento soggettivo, e cioè dalla prova del disegno persecutorio.”.

Infine Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2015 ha sottolineato che “Costituisce mobbing l’insieme delle condotte datoriali protratte nel tempo e con le caratteristiche della persecuzione finalizzata all’emarginazione del dipendente con comportamenti datoriali, materiali o provvedimentali, indipendentemente dall’inadempimento di specifici obblighi contrattuali o dalla violazione di specifiche norme attinenti alla tutela del lavoratore subordinato; sicché, la sussistenza della lesione, del bene protetto e delle sue conseguenze deve essere verificata, procedendosi alla valutazione complessiva degli episodi dedotti in giudizio come lesivi, considerando l’idoneità offensiva della condotta, che può essere dimostrata, per la sistematicità e durata dell’azione nel tempo, dalle sue caratteristiche oggettive di persecuzione e discriminazione, risultanti specificatamente da una connotazione emulativa e pretestuosa. Tuttavia, determinati comportamenti non possono essere qualificati come mobbing se è dimostrato che vi è una ragionevole e alternativa spiegazione.”.

E’ evidente che nel caso di specie i comportamenti posti in essere dalla P.A. resistente nei confronti dell’odierno ricorrente non si caratterizzano per il carattere unitariamente persecutorio e discriminante (il cui onere probatorio, rimasto inadempiuto, gravava – come detto – su parte ricorrente) mancando altresì la prova del disegno persecutorio.

Né detti comportamenti possono essere qualificati come “mobbing” posto che la stessa amministrazione, come visto in precedenza, ha dimostrato nel corso del presente giudizio che vi è una ragionevole e alternativa spiegazione.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo che dei successivi ricorsi per motivi aggiunti.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto integrato da motivi aggiunti, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 31/3/2011 n.528 proviene da Giustamm.

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 25/3/2011 n.528

Redazione Giustamm.it — Thu, 24 Mar 2011 23:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 25/3/2011 n.528

A. Radesi Pres. – E. Di Santo Est.
Toscolaniera S.p.A. e Central Park S.r.l. (Avv. L. Seghi), Soc. Coffe Shop S.r.l. (Avv. F. Bacherini) contro il Comune di Firenze (Avv.ti M.R. Fiore, S. Peruzzi)

in tema di autorizzazione al mantenimento di strutture temporanee a servizio di una discoteca in relazione ai futuri assetti urbanistici dell’area

Autorizzazione e concessione – Strutture temporanee a servizio di una discoteca – Ordine di rimozione – Riferimento a futuri ed incerti assetti urbanistici – Illegittimità

È illegittimo per carenza di motivazione il provvedimento di intimazione alla rimozione di alcune strutture temporanee a servizio di una discoteca. Questa, infatti, non può ragionevolmente trarsi dalla nota del Direttore della Direzione Urbanistica che si è espresso in termini dubitativi e facendo riferimento a futuri ed incerti assetti urbanistici, né può il presupposto del citato provvedimento essere individuato nell’inutile decorso del termine che avrebbe fatto scattare automaticamente il diritto del Comune a vedere rimosse le strutture in questione poichè ad interferire significativamente con siffatta possibilità, al punto da escluderla, vi è, infatti, la circostanza che lo stesso ente comunale, in ben due occasioni, aveva correlato la permanenza delle strutture in questione ad una verifica di compatibilità delle strutture ricreative con il progetto complessivo di inquadramento dei progetti unitari concernenti il Parco delle Cascine, da effettuare secondo una tempistica precisa che non è stata, invece, rispettata

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2114 del 2008, proposto da:

Toscolaniera S.p.A., Central Park S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Seghi, con domicilio eletto presso Luigi Seghi in Firenze, via La Marmora N. 36; Soc. Coffe Shop S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Bacherini, con domicilio eletto presso Filippo Bacherini in Firenze, via della Stufa N. 5;

contro

Comune di Firenze in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Rosetta Fiore, Sergio Peruzzi, ed elettivamente domiciliato in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza Signoria;

per l’annullamento

del provvedimento del 19.11.2008 comunicato all Coffee Shop srl il 25.11.2008 emesso dal Comune di firenze – Direzione Patrimonio Immobiliare recante intimazione di rimozione di strutture asserite temporanee entro 10 gg. dal ricevimento della lettera con avviso – in difetto – di escussione della fideiussione presentata dalla Coffee Shop srl; nonchè di ogni atto connesso, prodromico, e/o conseguente e/o presupposto al detto e avverso il diniego – seppur implicito – di autorizzare in via provvedimentale la permanenza delle strutture temporanee ma suscettibili di divenire stabili di cui sotto e di cui ai precedenti provvedimenti autorizzatori.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Firenze in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2010 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori L. Seghi, L. Rastrelli delegato da F. Bacherini e A. Minucci delegata da S. Peruzzi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con istanza in data 30 settembre 2004, la Queen s.r.l. e la Play System s.r.l. presentavano alla Direzione Patrimonio Immobiliare del Comune di Firenze richiesta di autorizzazione temporanea per la realizzazione di strutture provvisorie a servizio dell’attività esercitata nell’immobile di proprietà comunale, posto nel Parco delle Cascine in Firenze e adibito a discoteca con la denominazione di “Central Park”.

La Direzione Urbanistica del Comune autorizzava in data 18 maggio 2007 (Autorizzazione temporanea n. 9) la subentrata sub concessionaria Coffee Shop s.r.l. alla realizzazione di dette strutture temporanee ed al loro mantenimento per un periodo di dodici mesi dalla data del provvedimento – ai sensi dell’Allegato B al Regolamento Edilizio contenente il “Regolamento per la realizzazione di strutture temporanee” – sul presupposto della “dichiarazione d’impegno a rimuovere alla scadenza del termine di validità dell’Autorizzazione, il manufatto temporaneo e ricondurre in pristino l’originario precedente stato dei luoghi (art. 10 lettera f dell’all. B del R.E.) presentata in data 17.05.07”.

Tale autorizzazione veniva concessa sulla base della deliberazione della Giunta Comunale n. 2007/G/00248 del 16 maggio 2007 (proposta n. 2007/00292), con la quale, in relazione all’intervento in questione, veniva concesso, per riconosciuto interesse pubblico, un periodo superiore a quello fissato dal comma 1 dell’art. 4 dell’allegato B del R.E..

In particolare nella suindicata delibera si rilevava, tra l’altro:

– che “l’allegato B al Regolamento Edilizio contenente il “Regolamento per la realizzazione di strutture temporanee” … prevede al comma 1 che le autorizzazioni temporanee abbiano ordinariamente una durata massima di sei mesi, ma che l’art. 4 c. 4 dello st
– che “in data 23/4/2007 la Direzione Patrimonio Immobiliare, con nota prot. 1712, ha sollecitato una positiva risposta alle istanze dei soggetti gestori delle discoteche, sottolineando come le stesse, oltreché essere di proprietà pubblica, rappresentino
– che “il Parco delle Cascine, che pure è stato oggetto di numerosi studi di carattere urbanistico ed ambientale, è tuttora privo di un progetto urbanistico complessivo, per cui una autorizzazione temporanea, su immobili di proprietà comunale e per attivi
– “come, unitamente alla procedura di elaborazione del progetto complessivo di inquadramento dei diversi progetti unitari e di fattibilità relativi alle singole sottozone, sia comunque opportuno non interrompere lo svolgimento delle attività già presenti,
Sulla scorta di quanto sopra, la Giunta Comunale deliberava, quindi, quanto segue:

“1) Di esprimere il proprio favorevole parere affinchè venga rilasciata da parte del Direttore della Direzione Urbanistica l’autorizzazione temporanea, ai sensi dell’art. 4 c. 4 dell’Allegato B) del Regolamento Edilizio per le strutture temporanee dei manufatti indicati in narrativa, previa costituzione della polizza fideiussoria prevista all’art. 10 lettera h) del sopracitato Regolamento.

2) Di dare mandato alla Direzione Urbanistica, in raccordo con la Direzione Patrimonio, di procedere, entro dodici mesi dall’approvazione della presente delibera, alla predisposizione di un progetto complessivo di inquadramento dei diversi progetti unitari e di fattibilità relativi alle singole sottozone che interessi l’intero Parco delle Cascine, finalizzato al riordino e alla riqualificazione dell’assetto edilizio e paesaggistico dello stesso, avvalendosi della collaborazione della Direzione Ambiente, della Direzione Patrimonio, ed operando in stretta collaborazione con la competente Soprintendenza e con gli altri soggetti pubblici proprietari delle altre aree incluse nel Parco.

3) di stabilire in dodici mesi il termine della autorizzazione temporanea di cui ai punti precedenti, trascorsi i quali dovrà essere verificata la compatibilità delle strutture ricreative oggetto della presente deliberazione con il progetto complessivo di inquadramento dei diversi progetti unitari e di fattibilità delle singole sottozone in cui è suddiviso il Parco delle Cascine, e si dovrà procedere, in funzione di questa, al rilascio sulla scorta del progetto di assetto definitivo degli immobili in questione, dell’atto abilitante definitivo, ovvero alla revoca della concessione dell’area”.

A seguito del fallimento della società Play System s.r.l. (dichiarato dal Tribunale di Firenze in data 31 gennaio 2007), la società Toscolaniera s.p.a. acquisiva dal fallimento l’azienda “Central Park”, subentrando nel contratto di concessione con il Comune di Firenze.

Con successiva istanza in data 25 marzo 2008 Coffee Shop s.r.l. – alla quale in data 19 maggio 2008 la società Toscolaniera s.p.a. aveva affittato il ramo d’azienda denominato “Central Park” – avanzava richiesta di proroga del periodo di validità dell’autorizzazione temporanea come sopra rilasciata.

Acquisito il parere della Giunta Comunale ex art. 4 u.c., dell’Allegato B al R.E., reso con deliberazione n. 2008/G/00371 (proposta n. 2008/00448) del 10 giugno 2008, il Direttore della Direzione Patrimonio autorizzava (provvedimento n. 2008/DD/05723 del 19 giugno 2008) il mantenimento delle strutture fino al 30 settembre 2008, previa acquisizione di nuova e ulteriore dichiarazione d’impegno alla rimozione dei manufatti provvisori alla scadenza del nuovo termine, dichiarazione presentata da Coffee Shop in data 18 giugno 2008.

Nella delibera G.M. da ultimo citata – che nelle motivazioni è sostanzialmente riproduttiva della delibera G.M. del 16 maggio 2007 – in relazione all’intervento in questione – dopo essersi precisato che si riteneva “opportuno non interrompere lo svolgimento delle attività già presenti che possono, in forza della proprietà pubblica degli immobili e dell’attività svolta, rappresentare un interesse pubblico, così come previsto nella succitata normativa edilizia” – si esprimeva parere favorevole affinchè venisse rilasciata da parte del Direttore della Direzione Patrimonio l’autorizzazione temporanea ai sensi dell’art. 4 c. 4 dell’allegato B del R.E. per le strutture temporanee di cui sopra fino alla data del 30 settembre 2008, termine entro il quale avrebbe dovuto essere verificata la compatibilità delle strutture ricreative con il progetto complessivo di inquadramento dei diversi progetti unitari e, se del caso, si sarebbe dovuto procedere o al rilascio di un atto abilitante definitivo o alla revoca della concessione dell’area.

Con lettera del 23 settembre 2008 indirizzata al Comune di Firenze, la società Toscolaniera s.p.a., subentrata nella concessione dell’immobile comunale posto in Firenze alla via del Fosso Macinante n. 2 (Discoteca Central Park) a seguito della determinazione n. 2008/DD/06185 dell’11 luglio 2008, e la società Coffee Shop s.r.l., esercente l’attività in forza di contratto temporaneo di affitto d’azienda – dopo aver ricordato il tenore delle deliberazioni G.M. del 16 maggio 2007 e del 10 giugno 2008, e che nelle more di tale ultima deliberazione la società Coffee Shop aveva provveduto a importanti e ingenti opere di adeguamento delle strutture temporanee e in particolare all’adeguamento della copertura centrale alle prescrizioni di legge per il carico antineve a seguito di ordini ricevuti dalla stessa PA, provvedendo a rinforzare detta struttura con una complessa rivettatura in acciaio ad alta resistenza, creando in tal modo i presupposti per l’adozione dell’atto abilitante definitivo, e dopo aver ricordato, altresì, che lo stesso ente comunale, in ben due occasioni, aveva stabilito, esso stesso, a suo carico, un termine entro il quale provvedere al rilascio dell’atto abilitante e definitivo, ovvero procedere alla revoca della licenza – chiedevano formalmente che la Giunta Comunale, entro il termine del 30 settembre 2008, provvedesse con la massima urgenza, per i motivi narrati, ad adempiere alla prescrizione che essa stessa si era data, ponendo fine alla lamentata situazione di incertezza.

A ciò faceva seguito la nota a firma del Direttore dell’Ufficio Patrimonio in data 28 ottobre 2008 con cui si richiamava una nota a firma del Direttore dell’Ufficio Urbanistica del 15 ottobre 2008 inviata all’Ufficio Patrimonio. Questo il tenore della richiamata nota del 28 ottobre 2008: “In merito alla verifica di compatibilità delle strutture presenti nel complesso in oggetto – così come stabilito dalla delibera di Giunta n. 292 del 07.05.07 (rectius: n. 2007/G/00248 del 16 maggio 2007 – proposta n. 2007/00292) – con il progetto complessivo di inquadramento dei diversi progetti unitari previsti per Parco delle Cascine e zone immediatamente adiacenti – si trasmette in allegato la nota n. 55846/08 del 15.10.08 del Direttore della Direzione Urbanistica.

Da ciò che si evince, la permanenza di tali strutture pare non essere compatibile con il definito assetto dell’area”.

Dalla citata nota del Direttore della Direzione Urbanistica si evince che gli atti pianificatori (relativi alla verifica di compatibilità della struttura con le previsioni urbanistiche) erano al 10 ottobre 2008 in corso di elaborazione in quanto si era aggiunta al quadro urbanistico dell’area la significativa previsione del Nuovo Teatro Comunale nella zona immediatamente adiacente in luogo delle preesistenti Officine Ferroviarie, secondo un progetto approvato con conferenza dei servizi del 28 aprile 2008 e promosso dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Si aggiungeva nella nota che “Nell’ottica di tale previsione, sia per la fase di cantierizzazione, che di utilizzo a regime ritengo a titolo puramente personale, perché le scelte urbanistiche come ben si sa competono al Consiglio Comunale, che la permanenza della Discoteca Central Park possa essere forse compatibile nella fase di cantierizzazione nel Nuovo Teatro Comunale, ma sia invece difficilmente compatibile con il definitivo assetto dell’area”.

In data 6 novembre 2008 Central Park s.r.l. chiedeva una proroga con decorrenza “dal 1° ottobre 2008 e/o da oggi senza soluzione di continuità per il mantenimento e l’utilizzazione della struttura temporanea in questione”. In particolare, dopo aver rilevato che non risultava ancora ultimato il progetto complessivo di inquadramento del parco delle Cascine, chiedeva la “proroga fino a cinque anni rispetto alla data di cui alla prima autorizzazione o diversa anche inferiore della autorizzazione temporanea adottata sulla base della delibera della GM sopra indicata [delibera di giunta 2008/G/00371] in attesa della verifica di compatibilità così come prevista nella delibera di giunta 2008/G/00371”.

Con provvedimento del 18 novembre 2008, il Direttore della Direzione Patrimonio Immobiliare, “in considerazione dell’avvenuta scadenza del termine di autorizzazione alla permanenza delle strutture temporanee, di cui alla Determinazione Dirigenziale n. 05723 del 19 giugno 2008, constatato che tali strutture risultano ancora in essere”, intimava alla Coffee Shop s.r.l. la rimozione delle medesime strutture, ai sensi dell’art. 10, 3° comma, dell’All. B al R.E..

Con il ricorso in esame è stato, quindi, impugnato tale ultimo provvedimento, nonché ogni atto connesso, prodromico e/o conseguente e/o presupposto ad esso, nonché il diniego – seppur implicito – di autorizzare in via provvedimentale la permanenza delle strutture temporanee ma suscettibili di divenire stabili di cui ai precedenti provvedimenti autorizzatori.

Il ricorso è incentrato su una asserita contraddittorietà dei provvedimenti impugnati rispetto a precedenti atti e su una dedotta carenza di motivazione.

Con provvedimento dirigenziale in data 8 maggio 2009, il Comune di Firenze – in esecuzione dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 759 del 10 febbraio 2009, con cui veniva accolto l’appello proposto avverso il diniego di sospensiva pronunciato dal TAR Toscana con ordinanza n. 1219/2008 in relazione ai provvedimenti impugnati con il ricorso indicato in epigrafe – consentiva la permanenza delle strutture temporanee per cui è causa, già autorizzate con il provvedimento 2008/DD/05723 del 19 giugno 2008, in attesa della definizione della presente causa nel merito.

2. Con il ricorso in esame, come si è visto, è stato impugnato il provvedimento del 18 novembre 2008, con il quale il Direttore della Direzione Patrimonio Immobiliare del Comune di Firenze, “in considerazione dell’avvenuta scadenza del termine di autorizzazione alla permanenza delle strutture temporanee, di cui alla Determinazione Dirigenziale n. 05723 del 19 giugno 2008, constatato che tali strutture risultano ancora in essere”, ha intimato alla Coffee Shop s.r.l. la rimozione delle medesime strutture, ai sensi dell’art. 10, 3° comma, dell’All. B al R.E.. Con il medesimo ricorso è stato, altresì, impugnato ogni atto connesso, prodromico e/o conseguente e/o presupposto al suindicato provvedimento, nonché il diniego – seppur implicito – di autorizzare in via provvedimentale la permanenza delle strutture temporanee ma suscettibili di divenire stabili di cui ai precedenti provvedimenti autorizzatori.

Va preliminarmente respinta l’eccezione di cessazione della materia del contendere sollevata dall’Amministrazione comunale intimata – con riferimento al diniego implicito del provvedimento di proroga – in quanto il provvedimento di proroga in data 8 maggio 2009, indicato nella esposizione in fatto, risulta emanato all’esito della fase cautelare del giudizio, in esecuzione della ordinanza del Consiglio di Stato n. 759/2009, e non sulla base delle motivazioni poste a fondamento della istanza di proroga formulata in data 6 novembre 2008, né per il periodo in tale istanza richiesto.

Nel merito il ricorso è fondato.

Così come dedotto dalle ricorrenti, l’impugnato provvedimento del 19 novembre 2008 di intimazione alla rimozione delle strutture temporanee è carente di motivazione. Questa, infatti, non può ragionevolmente trarsi dalla nota del 15 ottobre 2008, in cui il punto di vista del Direttore della Direzione Urbanistica viene espresso in termini dubitativi e facendosi riferimento a futuri, incerti assetti urbanistici, né può il presupposto del citato provvedimento essere individuato nell’inutile decorso del termine del 30 settembre 2008 che avrebbe fatto scattare automaticamente il diritto del Comune a vedere rimosse le strutture in questione con correlato obbligo della Coffee Shop s.r.l. di procedere alla rimozione.

Ad interferire significativamente con siffatta possibilità, al punto da escluderla, vi è, infatti, la circostanza che lo stesso ente comunale – come evidenziato dalla società Toscolaniera s.p.a. nella lettera del 23 settembre 2008 – ferma restando la natura temporanea dell’autorizzazione relativa alla struttura per cui è causa, in ben due occasioni aveva correlato la permanenza delle strutture in questione ad una verifica di compatibilità delle strutture ricreative con il progetto complessivo di inquadramento dei progetti unitari concernenti il Parco delle Cascine, da effettuare secondo una tempistica precisa – che non è stata, invece, rispettata, tenuto conto che, al 10 ottobre 2008, come si evince dalla nota del 15 ottobre 2008, gli atti pianificatori risultavano ancora in corso di elaborazione – in modo da pervenire, sulla scorta delle risultanze della verifica in questione, al “rilascio di un atto abilitante definitivo, ovvero alla revoca della concessione dell’area”. In tale contesto, pertanto, non può ritenersi che fosse sufficiente il mero decorso del termine di validità dell’autorizzazione per determinare automaticamente il venir meno di quest’ultima.

Il ricorso, inoltre, si appalesa fondato anche per quanto riguarda l’impugnativa del diniego implicito di proroga, risultando anche tale provvedimento, così come dedotto dalle ricorrenti, del tutto sprovvisto di motivazione.

3. I profili di doglianza esaminati sono assorbenti di ogni altro e determinano l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

4. Quanto alle spese di giudizio, le stesse, valutata la vicenda contenziosa nel suo complesso, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione III, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Gianluca Bellucci, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 25/3/2011 n.528 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/1/2011 n.528

Redazione Giustamm.it — Mon, 24 Jan 2011 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/1/2011 n.528

Pres. Caringella – Est. Quadri
Comune di Bacoli (Avv. V. Barone) c/ S.D.M. (Avv. G. Gava)

l’obbligo di sottoscrivere l’offerta a pena di esclusione sussiste anche in assenza di espressa previsione nella lex specialis

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Sottoscrizione offerta – Necessità – Ragioni

2. Contratti p.a. – Gara – Offerta – Controfirma sulla busta – Equiparabilità alla Sottoscrizione – Esclusione – Ragioni

1. Nelle gare d’appalti, la sottoscrizione dell’offerta assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità della stessa e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale e, la sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara.

2. L’apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che contiene l’offerta non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell’offerta; infatti mentre la sottoscrizione dell’offerta serve a far propria la manifestazione di volontà dell’offerente, la controfirma sui lembi ha il diverso scopo di garantire il principio della segretezza dell’offerta e della integrità del plico richiesti ai fini della regolarità della procedura.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38, 60 e 74 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9562 del 2010, proposto da:

Comune di Bacoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Valerio Barone, con domicilio eletto presso & Associati Studio Vinti in Roma, via Emilia N. 88;

contro

Salvatore Di Meo, rappresentato e difeso dall’avv. Gabriele Gava, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Brancadoro in Roma, via Federico Cesi,72;

nei confronti di

Crasc Soc. Coop., Beatrice Baino;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 18018/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE CONCESSIONE PER I SERVIZI AL TURISTA NEI LOCALI DEL CASTELLETTO ED ATTIGUA AREA ESTERNA

Visti il ricorso con istanza di sospensione e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Salvatore Di Meo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Barone e Gava;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il Comune di Bacoli impugna, chiedendone la sospensione, la sentenza del TAR Campania con cui è stato accolto il ricorso della Ditta Di Meo proposto contro l’ esclusione dalla gara per la concessione dei servizi al turista nei locali del Castelletto per mancanza di sottoscrizione dell’offerta economica e contro la susseguente aggiudicazione alla CRASC soc. coop.

Invoca la violazione di inderogabili principi in materia di essenzialità della sottoscrizione dell’offerta in ragione della funzione di assicurarne la provenienza, la serietà, l’affidabilità e la non surrogabilità da parte della controfirma apposta sui lembi della busta che la contiene.

Si è costituita la Ditta Di Meo assumendo la sufficienza della controfirma apposta sulla busta contenente l’offerta, attesa la mancanza della previsione dell’esclusione come conseguenza della mancanza di sottoscrizione ai sensi della legge di gara, l’assolvimento della funzione di individuazione della provenienza da parte della controfirma, la necessità di ammissione alla luce del principio di favor per la massima partecipazione di aspiranti alla selezione.

Alla camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare, accertati i presupposti per la definizione con sentenza in forma semplificata e sentite le parti ai sensi dell’art.60 c. pr. amm, il ricorso è stato discusso ed il Collegio se ne è riservata la decisione.

L’appello è fondato .

La sottoscrizione dell’offerta , prescritta ai sensi dell’art. 74 d. lgs. n. 163 del 2006 , si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta.

Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 7.11.2008, n. 5547).

Non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell’offerta l’apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene. Invero, tale modalità di autenticazione della chiusura della busta – talvolta associata o alternativa alla sigillatura con ceralacca, secondo le prescrizioni della legge di gara – mira, diversamente dalla sottoscrizione dell’offerta che serve a far propria la manifestazione di volontà dell’offerente, a garantire il principio della segretezza dell’offerta e della integrità del plico, richieste ai fini della regolarità della procedura.

Secondo piani principi, poi, il favor alla massima partecipazione degli aspiranti ad una selezione pubblica opera in presenza di clausole di esclusione incerte od ambigue , da interpretare nel senso più favorevole alla più ampia partecipazione possibile, ma trova un insuperabile ostacolo nelle cause di esclusione dipendenti dalla mancanza di elementi essenziali dell’offerta quali la sottoscrizione.

Del tutto irrilevante è, quindi, l’accertamento circa la corrispondenza della controfirma apposta sulla busta rispetto a quella dell’offerente, data la non sostituibilità, in ogni caso, della sottoscrizione dell’offerta con la controfirma apposta sull’involucro.

L’appello deve essere quindi accolto .

Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in integrale riforma della sentenza di primo grado, respinge l’originario ricorso.

Condanna l’appellata costituita al pagamento in favore del Comune di Bacoli delle spese del doppio grado di giudizio liquidate in euro 3.000,00 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Eugenio Mele, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/1/2011 n.528 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.528

Redazione Giustamm.it — Mon, 26 Mar 2007 22:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.528

Pres. P. Numerico; Est. S.I. Silvestri
A.C. (avv. G.L. Falchi) c. MINISTERO DEI BENI CULTURALI ED AMBIENTALI (ora MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI) (Avv. dist. St.) ed ISTITUTO NAZIONALE PREVIDENZA DIPENDENTI AMMINISTRAZIONE PUBBLICA – INPDAP (avv. M. Piras) e nei confronti di G. M. (avv. R. Candio)

sulla spettanza del diritto all’indennità di buonuscita del pubblico dipendente a favore del coniuge superstite al momento in cui il credito è sorto

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Legittimazione passiva – In tema di indennità di buonuscita del dipendente pubblico – E’ dell’Inpdap.

2. Pubblico impiego – Indennità di buonuscita – Coniuge superstite al momento dell’insorgenza del diritto – Spettanza – Esclusività.

3. Pubblico impiego – Indennità di buonuscita – Interessi e rivalutazione – Criteri di calcolo.

1. Deve essere dichiarata la carenza di legittimazione passiva del Ministero sulla controversia relativa alla corresponsione dell’indennità di buonuscita, la quale attiene ad un rapporto obbligatorio che fa capo direttamente all’INPDAP e rispetto al quale il Ministero non ha alcun obbligo. (1)
2. Il diritto all’indennità di buona uscita del pubblico dipendente spetta interamente al coniuge superstite al momento in cui il credito è sorto, mentre l’ex coniuge, il cui rapporto matrimoniale è cessato anteriormente al 21 marzo 1987, non può vantare alcun diritto ad una quota di tale emolumento (fattispecie relativa ad un credito indennitario sorto anteriormente all’entrata in vigore della L. 6 marzo 1987, n. 74). (2)

3. Ai sensi dell’articolo 16 della L. 30 dicembre 1991, n. 412, che ha disposto il divieto di cumulo della corresponsione della rivalutazione monetaria e gli interessi nei casi di adempimento del debito previdenziale, spetta la rivalutazione monetaria ed interessi sulle somme dovute a titolo di buonuscita maturate fino alla data di entrata in vigore della legge n. 412/1991, mentre per gli adempimenti successivi spetta la sola rivalutazione monetaria se supera l’importo degli interessi, ovvero i soli interessi se superiori alla rivalutazione. (3)
— *** —

(1- 2) Non constano precedenti in termini in questa Rivista.
T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE III – Sentenza 19 gennaio 2005 n. 205, in questa Rivista, ha ribadito che il dies a quo per la decorrenza del termine prescrizionale del diritto alla percezione dell’indennità di buonuscita decorre dalla data di cessazione dal servizio, che è il momento in cui diviene esigibile il credito del dipendente.
(3) Cfr., citate in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 9 febbraio 2004, n. 440; TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE I – Sentenza 12 maggio 2005, n. 713; TAR LAZIO – ROMA –SEZIONE II – Sentenza 8 marzo 2004, n. 2166.
CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 20 ottobre 2000 n. 5650, in questa Rivista, ha statuito che l’art. 22, comma 36, secondo periodo, della L. 23 dicembre 1991, n. 724 si applica solo ai crediti sorti successivamente alla sua entrata in vigore, confermando, per il periodo precedente, il principio del cumulo tra interessi e rivalutazione. In particolare, in caso di tardivo pagamento al dipendente pubblico di crediti previdenziali, la rivalutazione monetaria e gli interessi, quali accessori della prestazione dovuta, vanno calcolati separatamente sull’importo nominale del credito stesso; ai sensi dell’art. 429 c.p.c., gli interessi legali e la rivalutazione monetaria per gli emolumenti corrisposti tardivamente ai lavoratori dipendenti vanno calcolati separatamente sull’importo nominale del credito, per cui sulla somma dovuta quale rivalutazione non vanno calcolati ne’ gli interessi ne’ la rivalutazione ulteriore e sulla somma dovuta a titolo di interessi non vanno computati ancora interessi e rivalutazione. (A. Fac.)

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2775/1995 proposto da

A. C., rappresentata e difesa dall’avv. Gian Luigi Falchi, con elezione di domicilio in Cagliari, piazza Giovanni ventitreesimo numero 62, presso lo studio del medesimo;

contro

MINISTERO DEI BENI CULTURALI ED AMBIENTALI (ORA MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI), in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui uffici, nella via Dante numero 23, è domiciliato per legge;

ISTITUTO NAZIONALE PREVIDENZA DIPENDENTI AMMINISTRAZIONE PUBBLICA – INPDAP, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariantonietta Piras, dell’ufficio legale dell’ente, presso la cui sede in Cagliari, via Delitala numero 2, è elettivamente domiciliato

E NEI CONFRONTI DI

G. M., rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Candio, presso il cui studio, in Cagliari piazza Costituzione numero 2, è elettivamente domiciliata;

per la corresponsione

dell’indennità di buonuscita spettante al professor Ferruccio Barreca in forza dell’esaurito rapporto di impiego col Ministero resistente, maggiorata da rivalutazione monetaria e di interessi;

nonché per l’annullamento

ove necessario, della nota 23 giugno 1995 della Direzione generale Inpdap;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Inpdap, del Ministero, nonché della signora Giuliana Maninetti;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 22 febbraio 2007 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;
UDITI gli avvocati Falchi per la ricorrente, Tenaglia per il Ministero, Piras per l’Inpdap e Candio per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La signora Alberta Cadelano espone di avere sposato il professor Ferruccio Barreca, dopo che questi aveva divorziato dalla signora Giuliana Maninetti.
Successivamente, il professor Barreca era transitato dai ruoli del iniziale ministero dei Beni Culturali ai ruoli universitari; maturando così il diritto all’indennità di fine rapporto col Ministero.
Pertanto, tale diritto di credito spetterebbe alla ricorrente, nominata erede universale del Barreca, nel frattempo deceduto.
La controinteressata Maninetti, con citazione del 21 marzo 1987, adiva il Tribunale ordinario affinché liquidasse sulla pensione di reversibilità della Cadelano un assegno divorzile; il Tribunale di Roma, con sentenza 3 maggio 1991, passata in giudicato, attribuiva all’attrice “una quota pari ad un terzo del trattamento pensionistico e degli altri assegni spettanti a Cadelano Alberta coniuge superstite del defunto Francesco Barreca con decorrenza 21 marzo 1987”.
Con atto di diffida del 13 luglio 1992 la Cadelano sollecitava la corresponsione dell’indennità di buonuscita e con determinazione 23 giugno 1995 l’Inpdap stabiliva di attribuire due terzi della indennità alla ricorrente ed un terzo alla controinteressata.
Avverso tale determinazione, nonché per accertamento del diritto all’intera indennità, la signora Cadelano propone ricorso sulla base delle seguenti argomentazioni.
1) l’indennità di buonuscita sarebbe stata acquisita iure successionis come credito ereditario del Barreca da parte della ricorrente; inoltre, per assegni accessori non potrebbe intendersi l’indennità di buonuscita.
2) in ogni caso la sentenza del giudice ordinario attribuisce gli assegni spettanti alla Martinetti con decorrenza 21 marzo 1987; tra questi non rientrerebbe dunque la liquidazione della buonuscita, maturata precedentemente.
Si sono costituiti in giudizio l’Inpdap, il Ministero per i beni culturali e la controinteressata signora Giuliana Maninetti; tutti hanno controdedotto nel merito e chiesto una pronuncia di rigetto. Il Ministero ha peraltro chiesto in via preventiva che venga dichiarato il proprio difetto di legittimazione sulla controversia.
All’udienza pubblica del 22 febbraio 2007 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La signora Alberta Cadelano chiede che sia accertato il suo diritto all’intera indennità di buonuscita già spettante al defunto marito professor Ferruccio Barreca in forza del rapporto di impiego con il Ministero dei Beni Culturali ed ambientali.

Deve essere innanzitutto accertata la carenza di legittimazione passiva del Ministero sulla controversia in esame in quanto essa attiene ad un rapporto obbligatorio che fa capo direttamente all’INPDAP e rispetto al quale il Ministero non ha alcun obbligo (Cassazione civile SSUU 5 febbraio 2002, n. 1550; Cons. St., sez. sesta, 15 settembre 2004, n. 5963; Tar Sardegna, 11 gennaio 2006, numero 36).
Occorre poi meglio precisare i fatti ed i presupposti giuridici da cui discende l’odierna controversia.
Il professor Ferruccio Barreca, all’epoca in servizio presso il Ministero della pubblica istruzione, era coniugato con la signora Giuliana Maninetti; la convivenza cessò nell’agosto del 1957 e la cessazione degli effetti civili del matrimonio venne pronunciata con sentenza del 12 aprile 1972.
Successivamente il Barreca sposò in seconde nozze la ricorrente in data 23 marzo 1973 e transitò nei ruoli universitari, senza però ricevere l’indennità di buonuscita dal Ministero di provenienza; sopraggiunse il 29 dicembre 1986 la morte del Barreca.
In data 20 febbraio 1998 la signora Giuliana Maninetti chiedeva al Tribunale civile di Roma l’attribuzione di una quota della pensione di reversibilità e degli altri assegni spettanti al coniuge superstite.
Il Tribunale, con sentenza del 3 maggio 1991, attribuiva alla signora Maninetti una quota pari ad un terzo del trattamento pensionistico (relativo al servizio presso il Ministero dei Beni Culturali) e degli altri assegni spettanti alla signora Alberta Cadelano quale coniuge superstite del defunto Ferruccio Barreca con decorrenza dal 21 marzo 1987.
A tale conclusione il giudice era giunto rilevando che in base alla nuova formulazione dell’articolo 9 della legge 1 dicembre 1970, numero 898, come modificato dalla legge 6 marzo 1987, numero 74, il primo coniuge aveva maturato un vero e proprio diritto alla pensione; inoltre lo stesso giudice aveva affermato che la decorrenza di tale diritto non discendeva dalla presentazione della relativa istanza (come secondo la normativa precedente) ma direttamente dall’entrata in vigore della modifica legislativa, intervenuta con decorrenza 21 marzo 1987.
In applicazione di tale sentenza l’Inpdap attribuiva alla controinteressata un terzo della pensione di reversibilità e un terzo dell’indennità di buonuscita per il servizio prestato dal Barreca presso il Ministero per i beni culturali ed ambientali.
Secondo la ricorrente, il diritto alla indennità in parola è sorto al momento del passaggio del Barreca ai ruoli universitari e perciò, alla sua morte, sarebbe spettato alla ricorrente stessa in quanto erede universale del defunto.
Comunque la locuzione “assegni accessori” indicata nel dispositivo della sentenza non potrebbe riguardare l’indennità di buonuscita; in ogni caso, proprio in forza della sentenza invocata, spetterebbero alla controinteressata solo gli assegni con decorrenza 21 marzo 1987 tra i quali non rientrerebbe l’indennità di buonuscita, proprio perché maturata precedentemente.
Sia l’Inpdap che la controinteressata sostengono che l’indennità di buonuscita sia compresa tra gli assegni accessori e richiamano in tal senso l’orientamento del Giudice ordinario (Cassazione civile, sez. prima, 4 febbraio 2000, numero 1222); perciò sarebbe corretto il pagamento effettuato dall’Inpdap in favore della signora Maninetti della quota parte dell’indennità di buonuscita (oltre che di un terzo della pensione) maturata dal Barreca in relazione al servizio prestato presso il Ministero per i beni culturali ed ambientali.
Osserva il Collegio che la soluzione della controversia deve essere ricondotta alla interpretazione della sentenza del giudice romano che è passata in giudicato e pertanto fa stato tra le parti.
Per quanto il dispositivo non abbia indicato espressamente l’indennità di buonuscita, la locuzione utilizzata di “assegni accessori” potrebbe astrattamente riferirsi anche a tale indennità che, in effetti, assume carattere di accessorietà rispetto al trattamento pensionistico.
La lettura della motivazione della sentenza del giudice romano nonché quella della sentenza della Cassazione invocata dall’ente intimato e dalla controinteressata chiariscono infatti che l’espressione “altri assegni”, contenuta nell’art. 9, nuovo testo, della legge n. 898/70 debba intendersi riferita ad ogni attribuzione anche solo in senso lato previdenziale spettante in dipendenza della morte dell’ex coniuge e in particolare alla indennità di fine rapporto (vedi anche Cass. Sezione lavoro n. 9387 del 1993).
Senonché, da tali sentenze si evince anche che il diritto ex lege ad una quota della buonuscita a favore del primo coniuge (in presenza di un secondo coniuge avente diritto) è stato riconosciuto solo a seguito della modifica dell’originaria legge numero 898/1970 avvenuta con la legge numero 74/1987, entrata in vigore il 21 marzo del 1987.
Tant’è vero che la sentenza della cui esecuzione si controverte ha attribuito alla signora Maninetti un terzo del trattamento pensionistico spettante alla signora Cadelano “con decorrenza dal 21 marzo 1987”, individuando evidentemente l’origine del diritto dall’entrata in vigore della nuova legge, come peraltro ampiamente decritto nella motivazione della stessa sentenza.
Invece, nel caso di specie, il diritto all’indennità di buonuscita in questione è sorto in favore del professor Barreca al momento del suo passaggio ai ruoli universitari e in favore della signora Cadelano al momento del decesso del Barreca.
È quindi irrilevante, ai fini che qui interessano, qualificare il diritto della ricorrente come dipendente dalla sua qualità di erede universale del Barreca (come ritenuto dalla ricorrente) o come coniuge superstite (come invocato dalle controparti), essendo comunque accertato che, in applicazione della richiamata sentenza passata in giudicato, alla signora Maninetti spettano gli assegni “con decorrenza 21 marzo 1987”, restando perciò esclusa l’indennità di buonuscita dovuta al Barreca in relazione al servizio prestato presso il Ministero per i beni culturali, maturata precedentemente in favore della ricorrente.
Per tali considerazioni il ricorso è fondato e deve essere accolto e, conseguentemente, l’Inpdap deve essere condannato al pagamento della somma corrispondente ad un terzo della buonuscita dovuta al professor Ferruccio Barreca in relazione al suo servizio presso il Ministero per i beni culturali ed ambientali.
Trattandosi di un credito sorto nel 1986, ai sensi dell’articolo 16 della legge 30 dicembre 1991, n. 412, che ha disposto il divieto di cumulo della corresponsione della rivalutazione monetaria e gli interessi nei casi di adempimento del debito previdenziale, spetta la rivalutazione monetaria ed interessi sulle somme dovute a titolo di buonuscita maturate fino alla data di entrata in vigore della legge n. 412/1991, mentre per gli adempimenti successivi spetta la sola rivalutazione monetaria se supera l’importo degli interessi, ovvero i soli interessi se superiori alla rivalutazione (Consiglio di Stato sez. sesta, 9 febbraio 2004, numero 440; Tar Emilia-Romagna Bologna sezione prima, 12 maggio 2005, n. 713; Tar Lazio, sezione seconda, 8 marzo 2004, n. 2166).
Considerata la particolarità della questione affrontata, le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

dichiara il difetto di legittimazione passiva sulla controversia del Ministero per i beni e le attività culturali.
Accoglie il ricorso, con conseguente condanna dell’Inpdap nei termini di cui in motivazione.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, i giorni 22 febbraio e 7 marzo 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Paolo Numerico Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere – estensore;
Alessandro Maggio Consigliere;

Depositata in segreteria oggi:27/03/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.528 proviene da Giustamm.



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE