Pres. Santoro; Rel. Branca
Aura s.r.l. (Avv. E. Sticchi Damiani) c. Comune di Martina Franca (Avv. O. Cimaglia), Comando di Polizia Municipale del Comune di Martina Franca n.c.

sulla inconfugurabilità del vizio di motivazione postuma quando le ragioni del provvedimento siano intuibili dal dispositivo

Provvedimento amministrativo – Motivazione – Ragioni del provvedimento intuibili dal dispositivo – Divieto di motivazione postuma – Insussistenza – Legittimità – Fattispecie

Le innovazioni legislative in tema di processo amministrativo (cfr. art. 3, comma 6-bis, D.L. n. 35/05, convertito con modificazioni dalla L. n. 80/05, in tema di procedimento contro il silenzio; art. 14 L. n. 15/05, che ha aggiunto l’art. 21-octies all’originario testo della L. n. 241/90) impongono una attenuazione del divieto di motivazione postuma, in quanto depongono per l’abbandono di impostazioni formalistiche in favore di soluzioni che consentano al giudice di conoscere del merito della controversia, quando ciò sia possibile senza elidere le garanzie difensive. Ne discende che l’Amministrazione non incorre nel vizio menzionato quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato. (Nella specie il CDS ha ritenuto che la relazione della polizia municipale successiva al provvedimento di autorizzazione all’apertura di un collegamento stradale, con la prescrizione dell’installazione di apposito cancello o sbarra ad apertura verticale, fosse esplicativa delle ragioni di sicurezza intuibili dallo stesso dispositivo).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 8447 del 2005, proposto dalla

Aura s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, elettivamente domiciliata presso lo Studio Legale B.D.L. in Roma, via Bocca di Leone 78

contro

il Comune di Martina Franca, rappresentato e difeso dall’avv. Olimpia Cimaglia, elettivamente domiciliato presso lo Studio Legale Le Noci in Roma, via Cola di Rienzo 271, e

il Comando di Polizia Municipale del Comune di Martina Franca, non costituito in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sez. II, 1° luglio 2005 n. 3528 resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 febbraio 2007 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Ernesto Sticchi Damiani e Feola, per delega dell’avv. Cimaglia.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla Aura s.r.l. per l’annullamento del provvedimento con il quale il Comune di Martina Franca ha autorizzato l’apertura del collegamento stradale tra via Taranto e la via Leone XIII, limitatamente alla prescrizione che “venga installato apposito cancello o sbarra ad apertura verticale, arretrata di almeno 5 metri dal ciglio della strada pubblica; l’apertura dello stesso potrà avvenire con comando automatizzato a distanza.”.
La s.r.l. Aura ha proposto appello per la riforma della sentenza.
Il Comune di Martina Franca si è costituito in giudizio per resistere al gravame.
Entrambe le parti hanno depositato memoria.
Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Secondo l’atto di appello, il provvedimento impugnato, nella parte in cui subordina l’autorizzazione all’accesso da una strada extraurbana ad una strada privata alla istallazione di un cancello o di una sbarra, sarebbe illegittima, e, conseguentemente, erronea la sentenza dei primi giudici che non ne hanno ravvisato l’illegittimità, per i seguenti motivi:
a) difetto di motivazione: l’atto non indica le ragioni della predetta condizione, che sono state poi esplicitate dalla Relazione del Comandante della polizia municipale redatta a fini di difesa in giudizio, così contravvenendo al principio di inammissibilità della motivazione postuma;
b) difetto di istruttoria, sotto il profilo della mancata valutazione della destinazione commerciale degli immobili di proprietà della ricorrente, siti sulla strada privata, trascurando la posizione di soggetto titolare di interesse differenziato derivante al medesimo dagli atti di acquisto degli immobili in questione;
c) erroneità del presupposto che, senza la istallazione della sbarra, la strada sarebbe diventata di fatto pubblica;
d) travisamento della ratio della disposizione di cui all’art. 22 del d.lgs. n. 285 del 1992 e agli artt. 44- 46 del d.P.R. n. 495 del 1994 (rispettivamente codice della strada e regolamento di attuazione), secondo i quali la istallazione di cancelli sugli accessi alle strade extraurbane è finalizzata a tutelare la proprietà privata, essendo escluso che il Comune possa imporre sbarramenti per disciplinare la circolazione;
d) travisamento sotto diverso profilo, in quanto la disciplina degli accessi deve essere finalizzata alla maggiore fluidità della circolazione;
e) il concetto di strada “di fatto pubblica” non trova riscontro nell’ordinamento vigente, che si basa sulla previsione di strade pubbliche e di strade private;
f) il provvedimento si fonda su pericoli per la circolazione e l’incolumità derivanti da fatti ipotetici e che, in ogni caso, non possono essere fronteggiati introducendo limitazioni illegittime ai diritti dei cittadini;
g) l’Amministrazione non ha adeguatamente valutato il progetto presentato dall’appellante, dal quale emerge chiaramente che la diramazione stradale autorizzata avrebbe avuto un unico senso di marcia, consistente nel solo ingresso dalla via Taranto sulla proprietà privata, con evidente eliminazione dei temuti rischi per la circolazione a causa del dosso che innalza la carreggiata su via Taranto.
Tali censure non possono essere condivise.
Il difetto di motivazione viene denunciato contestando la legittimità di una motivazione che risulti da una relazione redatta successivamente all’adozione dell’atto, a fini di difesa in giudizio. Si evoca, in sostanza, il divieto di motivazione postuma, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa.
Osserva il proposito il Collegio, che, sebbene il detto orientamento giurisprudenziale meriti di essere confermato, rappresentando l’obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa, non possa ritenersi che l’Amministrazione incorra nel vizio denunciato quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato.
Nella specie, infatti, la Relazione della polizia municipale prodotta in giudizio si risolve la esplicitazione dell’intento di impedire la libera comunicazione tra la strada privata e la strada pubblica per evidenti esigenze di sicurezza del traffico, sulla base di una ricognizione dei luoghi di pieno dominio pubblico.
Deve anche ammettersi, d’altra parte, che la legislazione più recente in tema di processo amministrativo, come rilevato dall’Amministrazione, si va decisamente orientando per l’abbandono di impostazioni formalistiche in favore di soluzioni che consentano al giudice di conoscere del merito della controversia, quando ciò sia possibile senza elidere le garanzie difensive. Ne costituisce esempio la modificazione del procedimento di cui all’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971 ad opera dell’art. 3, comma 6-bis, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, che, a proposito del procedimento contro il silenzio, ha disposto: “Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza.”. Ma nella stessa direzione si colloca la diversa novella introdotta, nell’intento, anche in questo caso, di favorire la deflazione del contenzioso, dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005, che ha aggiunto l’art. 21-octies all’originario testo della legge n. 241 del 1990. E se è innegabile, come obietta l’appellante, che il primo periodo del secondo comma di questa disposizione contempli il caso che “per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”, è anche vero che il successivo periodo ammette la possibilità che “l’Amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”, con implicito riferimento ad atti, almeno astrattamente, diversi da quelli vincolati, e quindi, discrezionali.
Si tratta, è vero, di innovazione della quale la giurisprudenza non ha ancora adeguatamente approfondito la portata, ma dalla quale sarebbe arduo non far derivare una attenuazione del divieto di motivazione postuma.
Né è privo di rilievo che nel provvedimento impugnato si faccia menzione del parere istruttorio n. 812 del 16 marzo 2005, che, comunque, realizza una forma di motivazione per relationem pacificamente ammessa dalla giurisprudenza.
La seconda censura consiste nel difetto di istruttoria, che, secondo quanto precisato nell’atto di appello, sarebbe da riferire alla mancata considerazione, da parte dell’Amministrazione, della circostanza che l’appellante si era indotta all’acquisto degli immobili siti nella strada privata sul presupposto di potere disporre di un libero collegamento tra questa e la strada pubblica che da Martina Franca conduce a Taranto, ed acquisendo a tal fine dal condominio un titolo preferenziale all’utilizzazione del nuovo accesso.
L’assunto tuttavia è smentito dalla circostanza che l’autorizzazione all’accesso dalla strada provinciale alla strada privata è stata concessa in esito alla istanza della stessa appellante, e sulla base del progetto e della documentazione da questa trasmessa all’Amministrazione, la quale pertanto si è determinata in senso favorevole proprio sulla base delle ragioni e degli interessi di natura commerciale rappresentati con l’istanza.
L’imposizione della condizione di istallare un cancello o sbarra verticale, anche con apertura mediante comando a distanza, non prova che sono state ignorate le pattuizioni private intercorse tra l’appellante e la venditrice, tra le quali particolare rilievo si attribuiva alla eliminazione del cancello preesistente, ma semplicemente che l’istanza è stata accolta, ma nella sola modalità compatibile con le esigenze della circolazione.
Né pare seriamente sostenibile che i predetti vincoli contrattuali dovessero prevalere sull’interesse pubblico al regolare svolgimento del traffico carrabile nella zona, secondo le valutazioni di discrezionalità tecnica rimesse all’Autorità competente.
E neppure è contestabile che la semplice soppressione del cancello preesistente avrebbe determinato la utilizzazione del nuovo accesso, non solo da parte degli altri condomini, ma anche da parte di chiunque fosse interessato a raggiungere via Leone XIII, che collega l’area alla restante viabilità cittadina.
Si deduce poi la violazione dell’art. 46, comma 4, del Regolamento al codice della strada ( d.P.R. 16 dicembre 1992 n. 495), a norma del quale, secondo l’assunto, la istallazione di cancelli sugli accessi alle strade extraurbane è finalizzata a tutelare la proprietà privata, essendo escluso che il Comune possa imporre sbarramenti per disciplinare la circolazione.
La censura fa leva su una lettura non corretta della normativa invocata, e, pertanto, è infondata.
Va precisato che già l’art. 22, del d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (c.d. codice della strada) considera e disciplina distintamente gli accessi, le diramazioni e gli innesti tra strade pubbliche o private, da un lato (comma 1), e i passi carrabili, dall’altro (comma 3). Per questi ultimi, la fonte di rango legislativo, oltre a fornirne la definizione all’art. 3, comma 1, punto 37, come: accesso ad un’area laterale idonea allo stazionamento di un o più veicoli, impone all’art. 22 soltanto che debbono essere individuati con apposito segnale, previa autorizzazione dell’ente proprietario, mentre la restante normativa di cui al citato art. 22 riguarda accessi, diramazioni e innesti.
La distinzione si fa più netta nella normativa dettata dal Regolamento, che disciplina accessi e le diramazioni all’art. 45, mentre ai passi carrabili è dedicato l’art. 46.
La vicenda ora in esame riguarda un accesso dalla strada pubblica ad una strada privata ed è quindi soggetta alle norme dell’art. 45 citato, di cui va segnalato particolarmente il comma 6, che recita come segue: “L’ente proprietario della strada può negare l’autorizzazione per nuovi accessi, diramazioni e innesti, o per la trasformazione di quelli esistenti o per la variazione d’uso degli stessi quando ritenga che da essi possa derivare pregiudizio alla sicurezza e fluidità della circolazione e particolarmente quando trattasi di accessi o diramazioni esistenti o da istituire in corrispondenza di tratti di strada in curva o a forte pendenza, nonché ogni qualvolta non sia possibile rispettare le norme fissate ai fini della visibilità per le intersezioni di cui agli articoli 16 e 18 del codice.”.
E’ la norma di cui il Comune ha fatto corretta applicazione nella specie.
L’invocato art. 46, nel disciplinare i passi carrabili, ne richiama la già vista definizione del codice al comma 2, lett. b, a norma del quale il p.c.“deve consentire l’accesso ad un’area laterale che sia idonea allo stazionamento o alla circolazione dei veicoli”. La disposizione individua con sufficiente chiarezza che il passo carrabile non è un collegamento tra strade, ma un varco tra una strada ed un’area di parcheggio o stazionamento, mentre il riferimento alla “circolazione” si riferisce al caso dell’area particolarmente ampia in cui occorra percorrere tratti di qualche consistenza per effettuare il parcheggio.
Tanto premesso è evidente che la normativa di cui al comma 4 del detto art. 46, invocata dall’appellante, che menziona il cancello come mera eventualità a protezione della proprietà laterale, nulla ha a che vedere con il problema, che ne occupa in questa sede, del collegamento tra strade.
Con le residue censure l’appellante contesta in punto di fatto che il libero accesso dalla via Taranto alla strada privata, ove è sito l’esercizio commerciale, comporterebbe difficoltà e pericoli alla circolazione, ma le argomentazioni svolte non riescono a demolire la ragionevolezza delle preoccupazioni nutrite dall’Amministrazione, a causa del dato incontestabile che la nuova diramazione non immette in un fondo chiuso, ma realizza, attraverso la via Leone XIII, un collegamento con la restante viabilità comunale, praticamente percorribile da chiunque vi abbia interesse o necessità.
Nessun rilievo assume in senso contrario la previsione originaria del progetto, per la quale il senso di marcia sarebbe stato previsto soltanto in ingresso dalla via Taranto, mancando la possibilità per il Comune di disciplinare la circolazione sulla strada privata, sicché risulta del tutto verosimile che i veicoli interessati avrebbero usufruito della nuova strada per immettersi dalla Leone XIII sulla via Taranto.
In conclusione l’appello non può essere accolto.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello in epigrafe;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 febbraio 2007 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente
Cesare Lamberti – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere
Caro Lucrezio Monticelli – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 9/10/2007
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/10/2007 n.5271 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Millemaggi Cogliani
Comune di Napoli (Avv.ti Barone, Tedeschini, Tarallo, Cozzuto Quadri) c/ G. L. s.p.a. (Avv. V. Spagnuolo Vigorita) – R.G. s.p.a. (Avv.ti B.L. Napolitano e Ferola) P.I. s.p.a. (Avv. Clarizia)

sui requisiti soggettivi per l’affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni al codice della strada rilevate dal Corpo di polizia municipale

Contratti della pubblica amministrazione – appalto di servizi – affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni al codice della strada rilevate dal Corpo di polizia municipale – bando – requisiti soggettivi per la partecipazione alla gara – omessa previsione della prova dell’iscrizione dei concorrenti all’albo di cui agli artt. 52 e 53 del decreto legislativo n. 446 del 1997 – illegittimità

E’ illegittimo il bando di gara, emesso da un Comune per l’affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni al codice della strada rilevate dal Corpo di polizia municipale, ove esso non preveda, tra i requisit soggettivi per la partecipazione alla gara, la prova dell’iscrizione dei concorrenti all’albo di cui agli artt. 52 e 53 del decreto legislativo n. 446 del 1997. Infatti, posto che tale decreto è applicabile anche alle entrate dalle contravvenzioni al Codice della strada rilevate dal Corpo di polizia municipale, ai sensi dei citati artt. 52 e 53, irrilevante essendo la distinzione tra natura tributaria o meno di codeste entrate, il legislatore nazionale ha richiesto la garanzia della iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni in vista dell’esigenza del controllo, sia preventivo che contestuale all’esercizio dell’attività, della capacità tecnica finanziaria e morale dei soggetti terzi di cui l’Ente locale intende avvalersi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

I – n. 1854/2005 del 07/03/2005 , proposto dal
COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Edoardo Barone, Federico Tedeschini, Giuseppe Tarallo e Maria Rosaria Cozzuto Quadri, con domicilio eletto in Roma, Largo Messico n.7 presso l’Avv. Federico Tedeschini;

contro

la Soc. GEST LINE s.p.a. in proporio e quale mandataria della ATI costituita con la Soc. RINALDI L’ESPRESSO s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo Spagnuolo Vigorita, con domicilio eletto in Roma Viale Angelico 38 presso l’Avv. Luigi Napolitano – resistente e ricorrente incidentale –

nonché;
– la soc. ROMEO GESTIONI s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica. rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bianca L. Napolitano e Raffaele Ferola, con domicilio eletto in Roma Via Po n. 22;
– la ATI ROMEO GESTIONI s.p.a., non costituita;
e nei confronti di
POSTE ITALIANE s.p.a.;

II – n. 1942/2005 del 09/03/2005 , proposto da
POSTE ITALIANE SPA rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2;

contro

la Soc. GEST LINE s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Renata Spagnuolo Vigorita e Vincenzo Spagnuolo Vigorita, con domicilio eletto in Roma Viale Angelico 38 presso l’Avv. Luigi Napolitano;

e nei confronti di
– COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso da:gli Avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Flaminio 46-pal.IV, presso il Sig. Gian Marco Grez;
– la soc. ROMEO GESTIONI s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica. rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bianca L. Napolitano e Raffaele Ferola, con domicilio eletto in Roma Via Po n. 22;

III – n. 2515/2005 del 26/03/2005 , proposto da
soc. ROMEO GESTIONI s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica. rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bianca L. Napolitano e Raffaele Ferola, con domicilio eletto in Roma Via Po n. 22;

contro

– la Soc. GEST LINE s.p.a. in proporio e quale mandataria della ATI costituita con la Soc. RINALDI L’ESPRESSO s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo Spagnuolo Vigorita, con domicilio eletto in Roma Viale Angelico 38 presso l’Avv. Luigi- la ATI RINALDI L’ESPRESSO s.r.l, non costituita;

e nei confronti di
– COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso da:gli Avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo e Maria Rosaria Cozzuto Quadri, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Flaminio 46-pal.IV, presso il Sig. Gian Marco G
– soc. POSTE ITALIANE s.p.a., non costituita;tutti gli appelli per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo della Campania, Sezione Prima, n.17907/2004 dell’1 dicembre 2004, resa tra le parti, concernente gestione delle contravvenzioni al codice della strada;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione nei giudizi di GEST LINE s.p.a. in proprioe e quale mandataria A.T.I.; soc. ROMEO GESTIONI s.p.a.; ATI Rinaldi L’espresso s.r.l.; Comune di Napoli;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti delle cause;

Relatore, alla pubblica udienza del 31 maggio 2005, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli avvocati F. Tedeschini, V. Spagnuolo Vigorita, R. Ferola, A Clarizia;

Pubblicato, sui giudizi riuniti, il dispositivo n. 356/2005

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La Società Gets Line s.p.a., in associazione temporanea con la soc. Rinaldi l’Espresso s.r.l., ha partecipato alla gara, mediante pubblico incanto, a norma dell’art. 6, comma 1, lett. a) del decreto legislativo n. 157 del 1995, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da valutarsi in base a specificati elementi di valutazione, indetta dal Comune di Napoli per l’affidamento del servizio novennale di gestione delle contravvenzioni al codice della strada rilevate dal Corpo di polizia municipale di Napoli, e più specificamente, per l’espletamento di tutte le attività finalizzate alla riscossione stessa, con esclusione di quelle a mezzo ruolo e la gestione del contenzioso.

Escluso, nella fase preliminare uno dei tre soggetti che hanno partecipato alla gara (la Wellsoft s.r.l.), ed ammessi per il prosieguo il raggruppamento Gest Line/Rinaldi e quello costituendo tra Romeo Gestionispa/Poste Italiane s.p.a., quest’ultimo è stato proclamato aggiudicatario (provvisorio e definitivo).

La Gest Line in proprio e nella qualità ha quindi impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, dapprima, con il ricorso introduttivo, l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del costituendo consorzio Romeo Gestioni – Poste italiane, del servizio anzidetto, il bando di gara indetto con determinazione dirigenziale n. 13 del 15 ottobre 2003 nella parte in cui non ha previsto, tra i requisiti di partecipazione l’iscrizione all’albo di cui all’art. 52, comma 5, lett. b) del decreto legislativo n. 446 del 1997; l’aggiudicazione definitiva (se sopravvenuta); la deliberazione di Giunta municipale n. 4509 del 16 dicembre 2003, con cui sono stati riaperti i termini per la presentazione delle offerte.

Successivamente, con due gruppi di motivi aggiunti, a seguito della conoscenza e sopravvenienza di atti in corso di causa, ha impugnato (unitamente a quanto già oggetto del ricorso principale), tutti gli atti di gara, fra cui, espressamente, occorrendo, quelli di nomina della Commissione e le determinazioni dei criteri di valutazione; l’aggiudicazione provvisoria e definitiva, chiedendo anche, con il secondo gruppo di motivi aggiunti, la declaratoria di nullità del relativo contratto di appalto, ove stipulato e della determinazione dirigenziale n. 35 del 20 settembre 2004 recante l’aggiudicazione della gara in questione al costituendo Consorzio Poste Italiana s.p.a. /Romeo Gestioni s.p.a..
La Sezione I del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, con sentenza 17907/2004, premesse talune precisazioni in rito, in ordine a punti sui quali si erano incentrale le eccezioni dei costituiti Comuni di Napoli, Soc. Romeo Gestioni e Poste Italiane, ha accolto il ricorso per la parte impugnatoria, sulla base della censura, ritenuta assorbente di ogni altra, che ha investito (con il ricorso introduttivo) la legittimità del bando per non avere richiesto, quale requisito di partecipazione, la prova dell’iscrizione dei concorrenti all’albo di cui agli artt. 52 e 53 del decreto legislativo n. 446 del 1997. Ha invece respinto la domanda risarcitoria proposta con mera formula di stile; ha preso incidentalmente atto che il Comune non ha nelle more provveduto alla stipula del contratto. Conseguentemente ha annullato il bando in questione ed i restanti provvedimenti impugnati affetti da illegittimità derivata.
Avverso l’anzidetta sentenza hanno proposto separati appelli il Comune di Napoli, la soc. Poste Italiane e la Soc. Romeo Gestioni.
Tutti gli appellanti denunciano l’erroneità del procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto al convincimento che, nella procedura della quale si tratta, troverebbero ingresso ed applicazione le disposizioni dell’art. 52 , comma 5, lett. e) del decreto legislativo n. 446 del 15 dicembre 1997.
In particolare:
– il Comune di Napoli deduce la violazione e falsa applicazione degli art. 52 e 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997 e dell’art. 143 della legge n. 662 del 1996 e l’eccesso di potere, sotto il profilo del travisamento dei fatti, del mancato esame d
– sulla medesima linea si muovono le società partecipanti al consorzio, le quali si sono mosse separatamente per fare valere le comuni ragioni difensive.
Tutti gli appelli muovono dalla puntuale ricostruzione dell’oggetto della gara e della natura dei servizi da rendere, passo passo, confutandone l’appartenenza all’ambito delle attività per le quali, a norma del già citato art. 52, comma 5, lett. b), n.2, è reso possibile, nel rispetto delle procedure vigenti di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, attribuire ad operatori privati, anche disgiuntamente, la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate, purché si tratti di operatori iscritti nell’albo di cui al successivo art. 53, dello stesso decreto, che ha istituito l’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni.
Nei giudizi si è costituita l’originaria ricorrente che, con ricorso incidentale, incardinato sul primo dei giudizio di appello in esame, ha anche proposto appello incidentale volto a riportare, analiticamente e con riproposizione delle censure, i motivi assorbiti in primo grado, contro cui, con successive memorie resistono gli interessati.
Ciascuna delle parti ha illustrato con successivi scritti difensivi le proprie ragioni.
E’ stato in particolare richiesta l’eventuale disapplicazione della fonte primaria, nel caso in cui se ne dovesse ritenere l’applicabilità anche al caso in esame, secondo l’interpretazione seguita dal giudice di primo grado ed avversata dai ricorrenti principali, in forza del ritenuto contrasto con la direttiva CE 92/50, da ultimo confluita nella Direttiva CE 2004/18, ed è in via subordinata richiesto che pregiudizialmente venga investita la Corte di Giustizia Europea del problema della compatibilità degli artt. 52 e 53 del D.Lgs. n. 446 del 1997 con i principi di libertà della prestazione di servizi, divieto di discriminazione, obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libertà di concorrenza.
Le cause sono state chiamate alla pubblica udienza del 31 maggio 2005 e trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Gli appelli, concernenti la medesima sentenza, devono essere riuniti..

2. Centrale è il problema della legittimità del bando che – in tema di affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni al Codice della strada rilevate dal Corpo di Polizia Municipale di Napoli e, più specificamente, delle “attività finalizzate alla riscossione”, nonché della “riscossione stessa, con esclusione di quella a mezzo ruolo, e la gestione del contenzioso”, mediante pubblico incanto ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a) del D.Lgs. N. 157/1995 e con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa valutata in base a determinati elementi di valutazione – non ha espressamente prescritto, quale requisito di partecipazione alla gara, l’iscrizione all’Albo, previsto dall’art. 53 del decreto legislativo n. 446 del 1997.

3. L’impianto motivazionale della sentenza impugnata, in forza del quale la Sentenza in esame è pervenuta all’accoglimento del ricorso principale ed all’annullamento del bando, non appare censurabile in alcuna parte, sotto i molteplici profili denunciati dagli appellanti, essendo al contrario esaustiva e compiuta l’analisi delle attività che formano oggetto dell’affidamento in base al bando del quale si tratta e corretto il confronto di tali attività con la normativa di cui al più volte citato art. 52 del Decreto legislativo n. 446 del 1997, oltre che articolato e complesso l’esame ermeneutico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle sue conclusioni, mediante la coordinata lettura degli art. 52 e 53 del decreto in esame, della delega contenuta nella legge finanziaria 23 dicembre 1996 n. 662 ed in particolare dell’art. 149, che reca i principi ed i criteri direttivi per la revisione dei tributi locali, con attribuzione ai comuni ed alle province del potere di disciplinare tutte le fonti delle entrate locali, compresi i procedimenti di accertamento e riscossione; la relazione parlamentare consultiva che si occupa della istituzione dell’Albo di cui si tratta, e da ultimo il decreto ministeriale 11 settembre 200 n. 289 con il quale è stato emanato il regolamento per l’accesso all’iscrizione all’albo e per la sua tenuta.

4. E’ ben chiaro alla Sezione lo spettro delle attività che formano oggetto dell’affidamento in contestazione, per la cui individuazione testuale è sufficiente che si faccia riferimento all’art. 2 del capitolato. Di tale oggetto basterà mettere a fuoco:

– la riscossione (nella precipua configurazione di pagamento spontaneo delle contravvenzioni), alla quale fa riscontro il versamento a favore del Comune delle somme riscosse nel bimestre precedente (art. 15 del capitolato);
– la predisposizione degli atti di eventuali ed ulteriori contestazioni da parte del Comune di violazioni del Codice della strada, come ad esempio, il mancato aggiornamento del titolo di proprietà
– la gestione del contenzioso.

5. Preliminare è, peraltro, l’esame della censura secondo cui il giudice di primo grado avrebbe errato nel ritenere che le entrate dalle contravvenzioni al Codice della strada rilevate dal Corpo di polizia municipale rientrerebbero nell’ambito di applicazione del decreto legislativo n. 446 del 1997, e, specificamente degli artt. 52 e 53, in quanto, secondo la tesi comune a tutti e tre gli appellanti, al sistema sarebbero riconducibili soltanto le entrate di natura squisitamente tributaria: una differente interpretazione indurrebbe al sospetto di illegittimità costituzionale per eccesso di delega (legge finanziaria 662 del 1996 art. 3/143).

Entrambi i profili non possono essere condivisi.

I dubbi che potrebbero essere ingenerati, quanto ai limiti derivanti dalla delega, dalla formulazione letterale dell’articolo 3/143 della citata legge finanziaria, sono fugati dalla formula del successivo art. 3/149, che ricomprende nell’alveo della riforma delegata “tutte le fonti delle entrate locali”, unitariamente considerate e non soltanto quelle di natura tributaria.

Il dato testuale deve essere coniugato con la disposizione dell’art. 3/143, comma 1, che delega il governo ad emanare norme “contenenti disposizioni, anche in materia di accertamento, di riscossione, di sanzioni, di contenzioso e di ordinamento e funzionamento dell’amministrazione finanziaria… degli enti locail” dal cui ambito non vi è ragione di escludere le entrate delle quali si tratta.

Vi è dunque assoluta coerenza fra la delega conferita e la formulazione dell’art. 52, comma 1, del D.Lgs. n. 446 del 1997, che individua le “altre entrate” come genus differente da quelle tributarie, e non, come mostrano di ritenere gli appellanti, come specificazione di queste, dalle quali, al contrario, sono tenute distinte, grammaticalmente e logicamente, anche nella norma (comma 5) che stabilisce l’obbligo di iscrizione all’albo in tutti i casi nei quali la riscossione sia effettuata dagli operatori contemplati alla lett. b) n. 2.

Lo stesso comma 5, d’altra parte, testualmente chiarisce come al legislatore delegato sia stata ben chiara la differenza di genere fra “tributi” ed “altre entrate”, nella parte in cui, per il solo accertamento dei “tributi” (lett. a) fissa il criterio secondo cui “l’accertamento… può essere effettuato dall’ente locale anche nelle forme associate previste negli articoli 24, 25, 26 e 28 della legge 8 giugno 1990, n. 142”.

A differenti conclusioni non può certo indurre, né l’istituzione dell’Albo presso un apparato centrale dello Stato, per l’evidente esigenza di uniformità della disciplina nell’intero territorio nazionale e per la ragionevole individuazione delle attribuzioni di settore, né la circostanza che la circolare del Ministero delle finanze del 29 dicembre n. 241/E faccia riferimento precipuo a deliberazioni regolamentari nella “materia strettamente tributaria”.

La definizione in parola, nel contesto della circolare in questione, assolve alla funzione di individuare la Direzione centrale alla quale devono essere indirizzate le deliberazioni aventi tale specifico oggetto, non anche certamente di interpretare (burocraticamente) la norma delegata nel senso che la potestà regolamentare contemplata dall’art. 52, comma 2, del decreto legislativo n. 446 del 1997 si arresti alla sola materia tributaria in senso stretto.
E’ la stessa fonte in parola a smentire le affermazioni degli appellanti, in quanto si trova ivi specificato che deliberazioni regolamentari riguardanti altre entrate degli enti locali dovranno essere inviate all’ Ufficio del federalismo fiscale.
6. Chiarito tale aspetto, non ritiene la Sezione di potersi discostare dalle conclusioni alle quali è pervenuto il giudice di primo grado nel definire le attività oggetto della gara nell’alveo di quelle per le quali il legislatore nazionale ha richiesto la garanzia della iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni.
Riscossione ed obbligo di versamento costituiscono fasi del procedimento di gestione dell’entrata dell’Ente locale in rapporto alle quali massimamente si manifesta l’esigenza del controllo sia preventivo che contestuale all’esercizio dell’attività – della capacità tecnica finanziaria e morale dei soggetti terzi di cui l’Ente locale intende avvalersi; senza che, ad escludere tale esigenza, possano valere considerazioni quali la marginalità della riscossione dedotta in gara rispetto ad altre forme di adempimento, o l’esclusione, dall’oggetto, della riscossione coattiva.
Altri aspetti, sufficientemente rilevanti, per ciò che interessa il presente giudizio, si rinvengono, come ha notato il giudice di primo grado, da un lato nell’oggetto dell’affidamento (quali la gestione del contenzioso a tutti i livelli, comprensiva, espressamente dei ricorsi contro le cartelle esattoriali per il recupero forzoso), dall’altro l’obbligo del versamento nei termini delle somme riscosse (art. 15 del capitolato), che stanno ad evidenziare l’inderogabile esigenza che l’affidatario sia in possesso dei requisiti prescritti, e che tale circostanza possa essere verificata in ogni momento incostanza di attività, attraverso le procedure conseguenti all’iscrizione all’albo.
Cosicché, in conclusione, deve affermarsi, conformemente alla sentenza appellata, che l’affidamento per il quale é causa doveva prevedere, quale requisito indefettibile di partecipazione – sulla base del diritto nazionale vigente – l’iscrizione all’albo di cui all’art. 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997 n. 446.
7.1. La Sezione si deve fare carico, a questo punto, della prospettata disapplicazione della norma nazionale e della subordinata istanza di rinvio alla Corte di Giustizia Europea della questione di compatibilità degli artt. 52 e 53 del D.Lgs. n. 446 del 1997 con i principi di massima partecipazione delle gare pubbliche , di libera prestazione dei servizi e del diritto di concorrenza, che costituiscono principi immanenti della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici.
Entrambe le prospettazioni appaiono nel presente giudizio manifestamente infondate.
Per il primo profilo, giova evidenziare che è espressamente enunciato nel considerato “45” delle premesse della direttiva comunitaria 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE (di recente recepita con la “legge comunitaria 1004” – L. 18 aprile 2005, n. 62) che “la presente direttiva prevede la possibilità per gli Stati membri di istituire elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori o di prestatori di servizi o una certificazione da parte di organismi pubblici o privati, nonché gli effetti di una siffatta iscrizione o di un siffatto certificato nel quadro di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici in un altro Stato membro”.
Altrettanto esplicito è il considerato “3”, nell’affermare che “tali disposizioni di coordinamento (previste al precedente considerato) dovrebbero rispettare, nella misura del possibile, le procedure e le prassi in vigore in ciascuno Stato membro” ed, infine, la norma dell’art. 4 della stessa direttiva, che implicitamente prevede che la normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti gli operatori economici che intendano partecipare alle procedure contemplate dalla direttiva predeterminino criteri soggettivi di autorizzazione a fornire la prestazione oggetto di gara.
Alla luce di tale direttiva, dunque, non si rinvengono elementi, per ritenere che gli articoli incriminati si pongano in qualche modo in contrasto con la normativa comunitaria, tali da richiederne la disapplicazione.
Né sorge un problema di interpretazione che richieda la trasmissione della questione alla Corte di giustizia Europea.
Gli Stati membri restano, in linea di principio, competenti a definire i presupposti sia sostanziali, sia di ordine procedurale per un’attività, quale la riscossione delle entrate pubbliche. Essi sono tutt’al più tenuti a rispettare la libera prestazione del servizio nell’ambito della circolazione nella Comunità, come più volte affermato dalla Corte in numerosi precedenti (si vedano, per tutte, la sentenza 17 dicembre 1981, nella causa 279/80; sentenza 25 luglio 1991, nella causa C-76/90; sentenza 3 ottobre 2000, nella causa c-57/98), sentenza 22 gennaio 2002, nella causa 390/99, nonché le lucide conclusioni dell’Avvocato generale Kokot, del 22 giugno 2004, nella causa C-189/03). Ma questa è questione che non riguarda la presente controversia.
7. 2 . La sentenza appellata deve essere, dunque, confermata, il che esime la Sezione dal prendere in esame le questioni assorbite in primo grado e con esso l’appello incidentale, che non ha un carattere impugnatorio autonomo se non per quanto riguarda la richiesta di risarcimento del danno respinta con la sentenza appellata, che però in questo grado è inammissibile, in quanto nessuna censura è dedotta avverso le ragioni che hanno indotto il giudice di primo grado a pronunciarsi negativamente.
Le spese del presente grado del giudizio sono a carico degli appellanti come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, riunisce gli appelli in epigrafe e assorbita l’istanza incidentale, li respinge;

Condanna gli appellanti al pagamento in favore della Gest Line S.p.A. delle spese del giudizio che liquida in € 6.000,00 a carico di ciascun appellante oltre IVA e CPA;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 31 maggio 2005, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Sergio SANTORO PRESIDENTE

Raffaele CARBONI CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGI COGLIANI Est. CONSIGLIERE

Cesare LAMBERTI CONSIGLIERE

Nicola RUSSO CONSIGLIERE

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