Pres. Pajno, est. Caringella

Ancora sull’obbligo di indicare in offerta gli oneri di sicurezza c.d. aziendali

Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Oneri sicurezza aziendale – Omessa indicazione – Esclusione – Necessità

Alla luce dei principi sanciti dall’Adunanza Plenaria con sentenze nn. 3 e 9 del 2015, va escluso il concorrente che ha omesso di specificare gli oneri di sicurezza aziendali, trattandosi di adempimento direttamente imposto al concorrente dalla legge (artt. 86, comma 3 bis e 87, commi 3 e 3 bis, del codice dei contratti pubblici), anche in via di etero-integrazione della disciplina recata dalla lex specialis.

N. 05264/2015REG.PROV.COLL.

N. 08683/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8683 del 2015, proposto da: 
Società Agromare Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, Via Cosseria 2; 
contro
Consorzio di Gestione dell’Area Marina Protetta “Punta Campanella, rappresentato e difeso dall’avv. Giulio Renditiso, con domicilio eletto presso Michele Sandulli in Roma, Via XX Settembre 3; 
nei confronti di
Cantieri Navali F.Lli Aprea A Rl, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Perla, con domicilio eletto presso Fabrizio Perla in Roma, Via Sistina, 121; 
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VII n. 03224/2015, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura di una imbarcazione da traffico passeggeri per una fruizione sostenibile dell’area marina protetta di punta campanella – ris. danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio di Gestione dell’Area Marina Protetta “Punta Campanella e di Cantieri Navali F.Lli Aprea A Rl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2015 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Lorenzo Lentini, Rosa Persico su delega dell’Avv. Giulio Renditiso, e Fabrizio Perla;

Rilevato che con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dalla società Agromare s.t.l. avverso gli atti relativi alla procedura di gara indetta dal Consorzio intimato, avente ad oggetto l’affidamento della fornitura di un’imbarcazione da traffico passeggeri per una fruizione sostenibile dell’area marina protetta di Punta Campanella;
Ritenuta la sussistenza dei presupposti per la definizione del giudizio con sentenza succintamente motivata, come da avviso dato alle parti, ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo;
Ritenuto che è fondato e assorbente, alla luce dei principi sanciti dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015, il motivo di ricorso con cui si contesta la violazione, da parte dell’aggiudicataria F.lli Aprea s.r.l., dell’obbligo, a pena di esclusione, di specificazione degli oneri di sicurezza aziendali come adempimento direttamente imposto al concorrente dalla legge (artt. 86, comma 3 bis e 87, commi 3 e 3 bis, del codice dei contratti pubblici), anche in via di etero-integrazione della disciplina recata dalla lex specialis;
Reputato, in definitiva, che l’appello merita accoglimento e che, pertanto, devono essere annullati gli atti di gara nella parte in cui hanno disposto l’aggiudicazione in favore della società Aprea;
Reputato inoltre che, non essendo stati dimostrati elementi ostativi, va dichiarata l’inefficacia del contratto, ai sensi dell’articolo 122 del codice del processo amministrativo, e deve essere altresì disposta, previo accertamento dei requisiti soggettivi, l’aggiudicazione in favore della ricorrente seconda classificata, con conseguente subentro della ricorrente nel contratto ai sensi dell’articolo 124 del codice del processo amministrativo;
Reputato, infine, che, in ragione delle oscillazioni interpretative registratesi sulla questione di diritto decisiva, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e con gli effetti in motivazione specificati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno,    Presidente
Francesco Caringella,    Consigliere, Estensore
Carlo Saltelli,    Consigliere
Antonio Amicuzzi,    Consigliere
Doris Durante,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 17/11/2015 n.5264 proviene da Giustamm.

Pres. S. Salvago – Rel. A. Lamorgese
O. L. (Avv.ti Ciriaco Forgione ed Ezio Lo Savio) e COMPAGNIA ASSICURATRICE UNIPOL S.P.A. (Avv. S. Ciccotti e C. Bretzel) vs INA ASSITALIA S.P.A. (Avv.ti M. Zaccheo e A. Sciumè), Comune di Turbigo (Avv.ti R. Villani e A. Ravizzoli), R.A., UNIPOL COMPAGNIA ASSICRATRICE S.P.A.

sull’insussistenza in capo a Sindaci, Assessori e Consiglieri comunali del diritto al rimborso delle spese legali relative ai giudizi di responsabilità civile, penale o amministrativa per fatti connessi all’espletamento del servizio conclusi con l’accertamento dell’esclusione della responsabilità

Enti locali – Dipendenti pubblici – Responsabilità civile, penale o amministrativa – Insussistenza accertata in giudizio – Spese legali – Diritto al rimborso – Sussiste – Sindaco, Assessore e Consigliere Comunale- Insussistenza – Ragioni – Carenza rapporto di lavoro

Il diritto al rimborso delle spese legali relative ai giudizi di responsabilità civile, penale o amministrativa a carico di dipendenti di amministrazioni statali o di enti locali per fatti connessi all’espletamento del servizio o comunque all’assolvimento di obblighi istituzionali, conclusi con l’accertamento dell’esclusione della loro responsabilità, non si applica all’assessore comunale, né al consigliere comunale o al sindaco, non essendo configurabile tra costoro e l’ente un rapporto di lavoro dipendente e non potendo né estendersi nei loro confronti la tutela prevista per i dipendenti, né trovare applicazione la disciplina privatistica in tema di mandato.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –
Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –
Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere –
Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –
Dott. LAMORGESE Antonio – rel. Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 18370/2007 proposto da:
O.L. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente
domiciliato in ROMA, VIA DI TRASONE 8-12, presso l’avvocato FORGIONE CIRIACO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato LO SAVIO EZIO, giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –

contro

INA ASSITALIA S.P.A. (P.I. (OMISSIS)), per fusione per incorporazione di INA VITA S.P.A. e ASSITALIA – LE ASSICURAZIONI D’ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ABRUZZI 3, presso l’avvocato ZACCHEO MASSIMO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato SCIUME’ ALBERTO, giusta procura in calce al controricorso; COMUNE DI TURBIGO (MI) – P.I. (OMISSIS), in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 94, presso l’avvocato ROBERTO VILLANI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato ANGELO RAVIZZOLI, giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –

contro

R.A., UNIPOL COMPAGNIA ASSICRATRICE S.P.A.;
– intimata –
sul ricorso 22795/2007 proposto da:
COMPAGNIA ASSICURATRICE UNIPOL S.P.A. (C.F. (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA LUCREZIO CARO 62, presso l’avvocato SABINA CICCOTTI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato CARLO BRETZEL, giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale condizionato;
– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

O.L., R.A., COMUNE DI TURBIGO, ASSITALIA S.P.A.;
– intimati –
avverso la sentenza n. 1170/2006 della CORTE D’APPELLO di MILANO,
depositata il 13/05/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/02/2015 dal Consigliere Dott. ANTONIO PIETRO LAMORGESE;
udito, per il ricorrente, l’Avvocato PIETRO ROMANO, con delega, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale, il rigetto dell’incidentale; udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale UNIPOL, l’Avvocato SABINA CICCOTTI che ha chiesto il rigetto del ricorso principale, l’accoglimento dell’incidentale;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per, riuniti i ricorsi, il rigetto del ricorso principale e dell’incidentale condizionato, per l’assorbimento del ricorso incidentale.

Il sig. O.L. era stato convenuto in giudizio dall’avv. R.A. per il pagamento del compenso dovutogli per la difesa nel procedimento penale nel quale era stato imputato dei reati, dai quali era stato infine assolto con formula piena, di corruzione e truffa, per avere ricevuto -, nella qualità di consigliere, assessore e poi sindaco del Comune di Turbigo, dall’amministratore della società Delfino una somma di denaro per compiere atti contrari al proprio ufficio e a vantaggio della predetta società nella quale egli aveva interessi come socio e amministratore.
L’ O. si era costituito deducendo che il costo della sua difesa doveva essere sostenuto dal Comune di Turbigo poichè il procedimento penale riguardava una vicenda correlata al suo ruolo di amministratore pubblico. Il Comune di Turbigo si era costituito in giudizio, deducendo l’infondatezza della domanda sotto diversi profili e chiedendo di essere manlevato dalle compagnie assicuratrici Unipol e Assitalia, le quali si erano costitute in giudizio chiedendo il rigetto di tutte le domande proposte.
Il Tribunale di Rho aveva condannato l’ O. a corrispondere l’importo richiesto all’avv. R., ma aveva rigettato la sua domanda nei confronti del Comune di Turbigo e lo aveva condannato alle spese del giudizio sostenute dalle altre parti.
Il gravame dell’ O. è stato rigettato dalla Corte d’appello di Milano, con sentenza 13 maggio 2006. La Corte ha ritenuto che i fatti contestati all’ O. non fossero connessi all’esercizio delle funzioni di pubblico ufficiale, in quanto posti in essere con abuso delle funzioni di assessore comunale e per scopi contrari ai fini istituzionali dell’ente pubblico, sicchè le spese da lui sostenute per la difesa nel giudizio penale trovavano nell’ufficio pubblico solo un’occasione e non la causa; ha ritenuto che non vi fosse prova della preventiva designazione da parte dell’ente di un difensore di comune gradimento e che vi fosse un conflitto di interessi con l’ O., da valutare ex ante e a prescindere dall’esito assolutorio del procedimento penale, che precludeva la possibilità di riversare sul Turbigo le spese della difesa.
L’ O. ricorre per cassazione sulla base di cinque motivi.
Resistono con controricorsi il Comune di Turbigo, l’Ina Assitalia e l’Unipol, quest’ultima propone ricorso incidentale condizionato. Il Comune di Turbigo e l’Unipol hanno presentato memorie.

Si deve preliminarmente valutare se la norma invocata dal ricorrente (D.P.R. 1 giugno 1979, n. 191, art. 16, e D.P.R. 15 maggio 1987, n. 268, art. 67, successivamente abrogati dal D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, conv. in legge 4 aprile 2012 n. 35), che pone a carico degli enti locali “anche a tutela dei propri diritti ed interessi” l’onere delle spese per la difesa dei propri dipendenti nei procedimenti civili e penali “per fatti o atti direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio… a condizione che non sussista conflitto di interessi”, sia applicabile nei confronti di coloro, come i consiglieri e gli assessori comunali nonchè i sindaci, che non siano legati al Comune da un rapporto d’impiego pubblico.
Tale questione non è stata affrontata direttamente dal Tribunale il quale ha ritenuto che “laddove si voglia ritenere estensibile analogicamente agli amministratori pubblici il principio contenuto nell’art. 67” il Comune di Turbigo non potesse comunque essere chiamato a rispondere per le spese legali sostenute dall’ O. nel processo penale che lo ha riguardato. Analogamente, la Corte d’appello ha deciso la causa sulla base di altri e diversi profili impeditivi dell’applicabilità della norma, concernenti in particolare l’esistenza di un conflitto di interessi con l’ente e la mancanza di concerto nella scelta del legale.
Si deve quindi ritenere che entrambi i giudici di merito abbiano fatto applicazione del principio della c.d. “ragione più liquida”, avendo rigettato la domanda sulla base della soluzione di una o più questioni assorbenti, senza avere esaminato specificamente e direttamente la questione dell’applicabilità della norma agli amministratori locali. Su tale questione di diritto non si è formato un giudicato neppure implicito, il quale infatti non si forma sugli aspetti del rapporto che non abbiano costituito oggetto di specifica disamina e valutazione da parte del giudice, cioè di un accertamento effettivo, specifico e concreto (v. Cass. n. 11356/2006, n. 21266/2007).
Di conseguenza, la questione dell’ambito soggettivo di applicabilità del citato D.P.R. del 1987, art. 67, non trattata dal Tribunale nè rilevata dalla Corte d’appello, non può essere considerata nuova e il suo esame non è precluso a questa Corte, dal momento che sono nuove e quindi inammissibili in sede di legittimità solo le questioni che presuppongano o comunque richiedano un nuovo accertamento o apprezzamento in fatto e non quelle che lascino immutati i fatti controversi come accertati dai giudici di merito, sempre che non siano state decise, nei termini anzidetti, dal giudice di primo o di secondo grado senza essere riproposte in fase di impugnazione sino a quella di legittimità (v. Cass. n. 9297/2007), ipotesi questa che non ricorre nella fattispecie in esame. Il giudice ha l’obbligo di rilevare d’ufficio l’esistenza di una norma di legge idonea ad escludere, alla stregua delle circostanze di fatto già allegate ed acquisite agli atti di causa, il diritto vantato dalla parte, e ciò anche in sede di legittimità, senza che abbia rilievo la circostanza che, nei gradi di merito, le questioni controverse abbiano investito altri e diversi profili di possibile infondatezza della pretesa in contestazione e che la statuizione conclusiva del giudizio di merito si sia limitata solo a tali diversi profili, atteso che la disciplina legale inerente al fatto giuridico costitutivo del diritto è di per sè sottoposta al giudice di grado superiore.
Al quesito circa l’applicabilità del citato D.P.R. n. 268 del 1987, art. 67, agli amministratori degli enti locali deve darsi risposta negativa, conformemente alla giurisprudenza di questa Corte. Infatti il diritto al rimborso delle spese legali relative ai giudizi di responsabilità civile, penale o amministrativa a carico di dipendenti di amministrazioni statali o di enti locali per fatti connessi all’espletamento del servizio o comunque all’assolvimento di obblighi istituzionali, conclusi con l’accertamento dell’esclusione della loro responsabilità, non corapete all’assessore comunale, nè al consigliere comunale o al sindaco, non essendo configurabile tra costoro (i quali operano nell’amministrazione pubblica ad altro titolo) e l’ente un rapporto di lavoro dipendente, non potendo estendersi nei loro confronti la tutela prevista per i dipendenti, nè trovare applicazione la disciplina privatistica in tema di mandato (v.Cass. n. 25690/2011, n. 20193/2014).
In tal senso la motivazione in diritto della sentenza impugnata dev’essere corretta, a norma dell’art. 384 c.p.c., comma 4, ma il ricorso è rigettato, essendo il dispositivo conforme a diritto. Il ricorso incidentale condizionato di Unipol è assorbito.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i giudizi, rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale; condanna il ricorrente principale a rifondere le spese processuali in favore del Comune di Turbigo e di Unipol, liquidate per ciascuno in Euro 5200,00, di cui Euro 5000,00 per compensi, e in favore di Ina Assitalia, liquidate in Euro 4200,00, di cui Euro 4000,00 per compensi, sempre oltre spese forfettarie e accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 11 febbraio 2015.

Depositato in Cancelleria il 17 marzo 2015

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 17/3/2015 n.5264 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro; Rel. Ponticelli
Comune di Ancona (Avv. Gianni Fraticelli) c. dott. M. Gnocchini (Avv. C. Carderà)

sull’accesso agli atti del consigliere comunale: inoperatività delle limitazioni relative alla riservatezza di terzi e conseguenze, accessibilità degli atti relativi alle valutazioni dei dirigenti, illegittimità delle norma regolamentari che escludono l’accesso ai documenti riservati, insussistenza di limitazioni in relazione all’utilità degli atti ai fini dell’espletamento del mandato

1. Accesso agli atti – Legittimazione – Consigliere comunale – Limitazioni relative alla riservatezza di terzi – Insussistenza – Conseguenze – Controinteressato nel relativo giudizio – Insussistenza.
2. Accesso agli atti – Valutazione dei dirigenti – Richiesta da parte del consigliere comunale – Legittimità – Sussiste – Divieto di cui all’art. 1, comma 5, D.Lgs. n. 286/99 – Inapplicabilità – Sussiste.

3. Accesso agli atti – Consiglieri comunali – Norme regolamentari che limitano l’accesso a documenti riservati – Disapplicazione – Necessità – Formale impugnazione – Irrilevanza.
4. Accesso agli atti – Accesso dei consiglieri comunali – Riferimento a notizie e informazioni utili – Interpretazione – Limitazioni – Insussistenza.

1. Il diritto di accesso del consigliere comunale non conosce i vincoli e le limitazioni previsti dall’ordinario accesso di cui alla legge n. 241/1990 ed in particolare quelli relativi alla riservatezza dei terzi. Pertanto, poiché la specifica legge non prende in considerazione la posizione di coloro che potrebbero opporsi all’accesso (cui accorda come unica protezione l’obbligo del segreto a carico del consigliere comunale, con possibilità di far eventualmente valere nelle sedi competenti la violazione di tale obbligo), non è configurabile in materia alcun controinteressato;

2. Il divieto d’accesso agli atti relativi alla valutazione dei dirigenti (ex art. 1, comma 5, D.Lgs. n. 286/99), riferito al solo accesso previsto dalla legge n. 241/1990, non è operante nei confronti del consigliere comunale, in ragione della specificità ed autonomia del diritto di accesso in detta materia;
3. Le norme regolamentari che pongono limitazioni al diritto d’accesso dei consiglieri comunali con riferimento a documenti riservati devono essere disapplicate, a prescindere da una formale impugnazione, ponendosi in contrasto con l’art. 43 del D.Lgs n. 267/2000, ovvero con una disposizione di rango superiore che attribuisce ai consiglieri comunali e provinciali il diritto di ottenere tutte le notizie e le informazioni utili all’espletamento del proprio mandato ed impone agli stessi il segreto nei casi specificamente determinati dalla legge. (Nella specie, art. 13, comma 7, del regolamento comunale di Ancona sul diritto all’accesso approvato con deliberazione consiliare 28.10.1996 n. 681, il quale subordina l’accesso a documenti riservati ad autorizzazione del sindaco ed impone la dimostrazione dell’utilità dell’accesso ai fini dell’espletamento del loro mandato, ed art. 1, co. 4, regolamento comunale per la valutazione dei dirigenti, il quale limita la conoscibilità dell’esito della valutazione dei dirigenti, sia con riferimento ai singoli profili sua con riferimento al giudizio sintetico finale, ai soli soggetti valutatori di prima e di seconda istanza, al Sindaco e alla Giunta”).

4. L’art. 43 D.Lgs n. 267/2000, laddove attribuisce ai consiglieri comunali e provinciali il diritto di ottenere tutte le notizie e le informazioni “utili”, non deve essere interpretato nel senso di limitare il diritto di accesso in relazione all’utilità che ne possa derivare, ma, al contrario, nel senso di estendere tale diritto a qualsiasi atto ravvisato utile all’espletamento del mandato.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello nr. 8076/2006 R.G., proposto dal

Comune di Ancona, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’ avv. Gianni Fraticelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Bruno Caputo , in Roma, via Cola di Rienzo n. 252;

Il dott. Marco Gnocchini, rappresentato e difeso dall’avv. Claudia Cardenà ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Gianluca Caporossi, in Roma, Piazza dela Libertà, n. 13;

della sentenza del T.A.R. per le Marche, Sez. I, 9 giugno 2006 n. 410.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
All’udienza del 23 gennaio 2007, relatore il Consigliere Caro Lucrezio Monticelli;
Udito l’avv. Cardenà;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Il dott. Gnocchini Marco, quale consigliere comunale, il 28.9.2005 ha chiesto al Direttore generale del Comune di Ancona il rilascio della seguente documentazione:
– decreto del Sindaco n.178 del 27.6.2005, con l’allegata comunicazione del Nucleo di valutazione n. 56216 del 21 giugno 2005 e la tabella A;
– la deliberazione n.307 del 7 giugno 2005, comprensiva degli allegati.
Il 27.10. 2005, il Direttore generale gli ha rilasciato il decreto e la deliberazione sopra indicati, senza però i relativi allegati “in quanto contenenti dati che sostanziano giudizi individuali sulla prestazione lavorativa di tutti i dirigenti”.
L’interessato, con domanda del 9.11.2005, ha rinnovato la domanda per il rilascio di tutta la documentazione richiesta, nuovamente negata dal Direttore generale con nota del 24.11.2005, ma l’interessato, con domanda del 23.1.2006 ha insistito per il rilascio, affermandone la necessità ai fini dell’esercizio del proprio mandato e contestando il precedente diniego perché teso ad impedire “lo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali di controllo sugli atti dell’amministrazione, nel caso specifico delle modalità di erogazione della parte di stipendio dei dirigenti, collegata al raggiungimento dei risultati”.
Il Direttore generale, con nota del 15.2.2006, ha nuovamente negato il rilascio, precisando che il precedente diniego non aveva alcuna finalità ostativa all’esercizio delle funzioni svolte, ma a tutelare la riservatezza dei giudizi valutativi relativi alla prestazione lavorativa del personale, di impossibile divulgazione se non per ragioni strettamente pertinenti alle funzioni del mandato espletato dal richiedente.
Il dott. Gnocchini Marco, pertanto, con ricorso proposto dinanzi al Tar Marche ha impugnato l’ultimo diniego, deducendo:
– la violazione dell’art. 43 del D.Lgs. n. 267/2000, perché il diritto di accesso attribuito al consigliere comunale si distingue nettamente dall’analogo diritto previsto, in generale, dalla legge n.241/1990, così che non rileva né la natura riservata dei
– eccesso di potere per contraddittorietà, dal momento che nella nota del 15.2.2006 per un verso si afferma di non voler impedire in alcun modo l’espletamento delle funzioni istituzionali del ricorrente, per altro verso si dubita della pertinenza della do

2. Si è costituito davanti al Tar il Comune di Ancona, il quale ha chiesto che il ricorso fosse respinto in quanto infondato, perché il diritto di accesso attribuito al consigliere comunale non è assoluto, ma, ai sensi del regolamento comunale approvato con deliberazione consiliare 28.10.1996 n. 681, gli atti ed i documenti relativi al rapporto di lavoro dei dipendenti ne sono sottratti ed il loro rilascio ai consiglieri comunali è subordinato alla dimostrazione dell’utilità dei documenti richiesti ai fini dell’espletamento del mandato e tanto è ribadito anche nel parere 20.5.1998 del Garante per la protezione dei dati personali, mentre il ricorrente nelle relative domande non avrebbe affatto esplicitato le finalità.

3. Con sentenza 9 giugno 2006 appellata il TAR marche ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento 15.2.2006 del Direttore generale del Comune di Ancona ed ha ordinato al Comune stesso di rilasciare al ricorrente, dott. Gnocchini Marco, tutta la documentazione richiesta con la sua domanda del 23.1.2006.
Il Comune di Ancona ha proposto appello (n. 8076/2006) avverso detta sentenza, eccependo il difetto di contraddittorio nel giudizio di primo grado ( per non essere stato il ricorso notificato a tutti i dirigenti la cui posizione era coinvolta dalla richiesta d’accesso dell’istante) e confutando nel merito la argomentazioni svolte dal Tar.
Il dott. Gnocchini si è costituito per resistere all’appello, contestando la fondatezza della richieste del comune appellante.
4. Ai fini di un compiuto esame dell’appello il Collegio ritiene opportuno richiamare alcune considerazioni sul diritto di accesso riconosciuto dall’ordinamento giuridico ai consiglieri comunali e provinciali, alla luce della più recente giurisprudenza della Sezione sull’argomento (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2005 n. 5879).
In particolare, l’art. 43, comma 2, del Testo unico degli enti locali – D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 – statuisce: “I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.
La disposizione ha i suoi più immediati antecedenti nell’articolo 24 della L. n. 816/1985 – Esercizio delle funzioni consiliari – secondo cui “I consiglieri comunali, i consiglieri provinciali e i componenti delle assemblee delle unità sanitarie locali e delle comunità montane, per l’effettivo esercizio delle loro funzioni hanno diritto di prendere visione dei provvedimenti adottati dall’ente e degli atti preparatori in essi richiamati nonchè di avere tutte le informazioni necessarie all’esercizio del mandato”, e nell’articolo 31 comma 5 L. n. 142/1990 – Consigli comunali e provinciali – secondo cui “I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonchè dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.
II diritto (soggettivo pubblico) codificato da tali disposizioni – come è possibile evincere dalla chiara littera legis – è espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività, ed in quanto tale è direttamente funzionale non tanto ad un interesse personale del consigliere comunale o provinciale, quanto alla cura di un interesse pubblico connesso al mandato conferito (cfr. la locuzione “ampia e qualificata posizione di pretesa all’informazione spettante ratione officii al consigliere comunale” in Cons. Stato, sez. V, 08/09/1994, n. 976).
Emerge chiaramente, infatti, che i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato, ciò anche al fine di permettere di valutare – con piena cognizione – la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale. Il diritto di accesso riconosciuto ai rappresentanti del corpo elettorale comunale, pertanto, ha una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi che è riconosciuto a tutti i cittadini (articolo 10 – Diritto di accesso e di informazione – del D.L.vo n. 267/2000) come pure, in termini più generali, a chiunque sia portatore di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (cfr. gli art. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 come recentemente modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 – Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa).
Invero, la finalizzazione dell’accesso all’espletamento del mandato costituisce, al tempo stesso, il presupposto legittimante l’accesso ed il fattore che ne delimita la portata. Le disposizioni richiamate, infatti, collegano l’accesso a tutto ciò che può essere effettivamente funzionale allo svolgimento dei compiti del singolo consigliere comunale e provinciale e alla sua partecipazione alla vita politico-amministrativa dell’ente, come confermato dalla giurisprudenza di legittimità che ha precisato che il consigliere può accedere non solo ai “documenti” formati dalla pubblica amministrazione di appartenenza ma, in genere, a qualsiasi “notizia” od “informazione” utili ai fini dell’esercizio delle funzioni consiliari (cfr. Cass. Civ. Sez. III, sent. 3 agosto 1995 n. 8480, in materia di acquisizione della registrazione magnetofonica di una seduta consiliare).
Inoltre, a differenza dei soggetti privati, il consigliere non è tenuto a motivare la richiesta, né l’Ente ha titolo per sindacare il rapporto tra la richiesta di accesso e l’esercizio del mandato, altrimenti gli organi dell’amministrazione sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l’ambito del controllo sul proprio operato (Cons. Stato, V Sez. 7.5.1996 n. 528, Cons. Stato, V Sez. 22.2.2000 n. 940, Cons. Stato, V Sez. 26.9.2000 n. 5109).
Infine, il diritto di avere dall’ente tutte le informazioni che siano utili all’espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro natura riservata, in quanto il consigliere è vincolato all’osservanza del segreto (Cons. Stato, V Sez. 20.2.2000 n. 940 e Consiglio di Stato, Sezione V, 4 maggio 2004, n. 2716).

4.1. Alla luce delle suesposte considerazioni appaiono prive di pregio le argomentazioni svolte dal Comune di Ancona a sostegno dell’eccezione di difetto di contraddittorio e dell’inaccoglibilità della richiesta di accesso dell’appellato.
4.1.1.Per quanto concerne l’eccezione predetta va rilevato che, come si è sopra evidenziato, il diritto di accesso del consigliere comunale non conosce i vincoli e le limitazioni previsti dall’ ordinario accesso di cui alla legge n. 241/1990, ed in particolare quelli relativi alla riservatezza dei terzi.
La legge non prende dunque in considerazione la posizione di coloro che potrebbero opporsi all’accesso ( cui accorda come unica protezione l’obbligo del segreto a carico del consigliere comunale, con possibilità di far eventualmente valere nelle sedi competenti la violazione di tale obbligo ) e pertanto non è configurabile in materia alcun controinteressato.
4.1.2. Quanto testè sottolineato in tema specificità ed autonomia del diritto di accesso del consigliere comunale vale altresì per confutare il secondo motivo d’appello con la quale si lamenta la violazione dell’art. 1,comma 5 del D.Lgs. 30 luglio 1999 n. 286, che pone un divieto d’accesso agli atti relativi alla valutazione dei dirigenti. Detto divieto è infatti riferito al solo accesso previsto dalla legge n. 241/1990.
4.1.3. Nel terzo motivo d’appello si assume che un pieno diritto di accesso del consigliere comunale sarebbe in ogni caso escluso dal regolamento comunale sul diritto all’accesso, il quale prevede all’art.13 , comma 7 che l’accesso a documenti riservati “può essere consentito ai consiglieri comunali, previa autorizzazione del sindaco, purchè venga dimostrata l’utilità ai fini dell’espletamento del loro mandato” e dal regolamento comunale per la valutazione dei dirigenti, il quale prevede all’art, 1, comma 4 che” è riconosciuta al dirigente il diritto alla riservatezza limitandosi la conoscibilità dell’esito della valutazione, sia con riferimento ai singoli profili sua con riferimento al giudizio sintetico finale, ai soli soggetti valutatori di prima e di seconda istanza, al Sindaco e alla Giunta”.
Va in primo luogo rilevato che alle suddette disposizioni può darsi un’interpretazione che tenga conto della disciplina legislativa concernente il diritto d’accesso dei consiglieri comunali, così come è stato fatto dal Tar con riferimento al regolamento comunale sul diritto di accesso ai documenti.
In ogni caso si deve considerare che, anche a voler ritenere che le suddette norme regolamentari pongano limitazioni al diritto d’accesso dei consiglieri comunali, le stesse andrebbero disapplicate a prescindere da una formale impugnazione, ponendosi in contrasto con l’art.43 del D.Lgs n. 267/2000 ,e cioè una disposizione di rango superiore (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. IV n. 59 del 26.1.1999, sez. V n.6293 del 13.11.2002 e sez. V n.2966 dell’11.5. 2004).
Tale disapplicazione può peraltro essere effettuata anche in grado d’appello, venendo in considerazione un giudizio in cui si tratta di accertare l’esistenza dei presupposti per riconoscere il diritto dell’attuale appellato all’accesso.
4.1.4. Con il quarto motivo d’appello il Comune di Ancona contesta che la conoscenza della valutazione dei dirigenti possa avere una qualche utilità per l’espletamento dell’incarico di consigliere comunale.
Anche quest’ultima censura è infondata.
Va infatti considerato che il diritto di accesso del consigliere comunale non riguarda soltanto le competenze attribuite al consiglio comunale ma, essendo riferito all’espletamento del mandato, investe l’esercizio del munus in tutte le sue potenziali implicazioni per consentire la valutazione della correttezza ed efficacia dell’operato dell’amministrazione comunale (cfr.: Cons. Stato, V Sez. 21.2.1994 n. 119, Cons. Stato, V Sez. 26.9.2000 n. 5109, Cons. Stato, V Sez. 2.4.2001 n. 1893).
In proposito è stato altresì precisato ( Cons. Stato, V Sez. , 4 maggio 2004, n. 2716 ) che “Allorché una richiesta di accesso è avanzata per l’espletamento del mandato risulta, invero, insita nella stessa l’utilità degli atti richiesti al fine dell’espletamento del mandato. Il riferimento alle notizie ed alle informazioni “utili” contenuto nella norma in esame, non costituisce affatto una limitazione, se appena si considera l’intero contesto della disposizione. Il diritto di accesso è stato, infatti, attribuito ai consiglieri comunali per “tutte le notizie e le informazioni… utili all’espletamento del proprio mandato” e, quindi, per tutte le notizie ed informazioni ritenute utili, senza alcuna limitazione. Dal termine “utili” contenuto nella norma in oggetto non consegue, quindi, alcuna limitazione al diritto di accesso dei consiglieri comunali, bensì l’estensione di tale diritto a qualsiasi atto ravvisato utile all’espletamento del mandato”.

5. L’appello deve dunque essere respinto.
Sussistono ragioni, in ragione della particolarità della controversia, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, respinge l’ appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 23 gennaio 2007, con l’intervento dei sigg.ri

Sergio Santoro presidente,

Claudio Marchitiello consigliere,

Caro Lucrezio Monticelli est. consigliere,

Marzio Branca consigliere,

Nicola Russo consigliere

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