Pres. Romeo, est. D’Alessio

Contratti della P.A. – Gara – Forniture – Requisiti tecnici minimi – Requisito di partecipazione – COnfigurabilità – Conseguenze

La perfetta funzionalità dei prodotti da fornire, negli appalti di forniture, costituisce vero e proprio requisito di capacità tecnica dei concorrenti, il cui possesso continuativo è necessario per la partecipazione alla gara, e non solo per l’esecuzione del’servizio. Peraltro l’art. 42 del codice dei contratti pubblici prevede il possesso di determinate capacità tecniche professionali dei fornitori di servizi per l’Amministrazione e l’art. 68 del codice dei contratti consente espressamente all’Amministrazione di escludere dalla procedura le imprese che offrono prodotti o servizi che non sono conformi alle specifiche tecniche richieste.Ne consegue che va escluso il concorrente che presenta automezzi privi, alla data di presentazione dell’offerta, della revisione periodica (ottenuta solo successivamente), configurandosi una carenza insanabile attinente ad un requisito tecnico di partecipazione, in ordine alla quale  non può applicarsi nemmeno l’art. 46, co. 1 bis D.Lgs. 163/2006.

N. 05261/2015REG.PROV.COLL.

N. 06860/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6860 del 2015, proposto dalla: 
Associazione “Soccorso e Protezione Civile – Lecce Onlus”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, Via Laura Mantegazza, n. 24; 
contro
Azienda Sanitaria Locale Lecce – ASL Lecce, n.c.; 
nei confronti di
Associazione Lecce Soccorso – Gruppo di Protezione Civile e Soccorso, Paola De Gennaro, n.c.; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione II, n. 1755 del 26 maggio 2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di trasporto sanitario di emergenza;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del c.p.a.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2015, il consigliere Dante D’Alessio e udito, per la parte appellante, l’avvocato Panizzolo, su delega dell’avvocato Marra;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- L’Associazione “Soccorso e Protezione Civile – Lecce Onlus”, di seguito Associazione Lecce Onlus, ha partecipato alla selezione pubblica, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale di Lecce, di seguito ASL Lecce, per l’effettuazione, in rapporto di convenzione, del servizio di soccorso e trasporto sanitario di emergenza primario (S.E.U.S. 118), per la durata di tre anni, ed è stata esclusa, con nota del 19 marzo 2015, perché l’offerta non è stata ritenuta conforme ai requisiti concorsuali entro i termini previsti, ovvero entro il 6 novembre 2014.
In particolare, l’ASL Lecce ha ritenuto che le due autoambulanze offerte per l’espletamento del servizio erano prive della revisione, di cui all’art. 80 del codice della strada, in quanto per entrambi gli automezzi «gli effetti della precedente revisione scadevano prima del termine previsto dal bando mentre la successiva revisione risulta al 23.01.15, come da verifica delle copie dei libretti di circolazione dei rispettivi mezzi». L’ASL ha inoltre ritenuto escludente anche la circostanza che mancava «il numero richiesto di dipendenti o associati in possesso dei titoli/requisiti previsti dal bando».
2.- L’Associazione Lecce Onlus ha impugnato il provvedimento di esclusione davanti al T.A.R. di Lecce che, con sentenza della Sezione II, n. 1755 del 26 maggio 2015, resa in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, ha respinto il ricorso.
3.- L’Associazione Lecce Onlus, che già svolgeva il servizio per la postazione di “Stadio Litorale” di Lecce, per effetto di convenzione stipulata il 26 ottobre 2004 e poi prorogata, ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea.
4.- L’appello è tuttavia infondato.
Come ha giustamente evidenziato il T.A.R., per la gara in questione l’ASL Lecce aveva richiesto ai partecipanti che gli automezzi oggetto dell’appalto dovevano risultare in perfetto stato per quanto attiene la carrozzeria, le parti meccaniche e l’allestimento sanitario e quindi provviste di idonei documenti di circolazione e delle previste revisioni periodiche.
La Stazione appaltante aveva quindi (giustamente) subordinato l’ammissione alla gara al possesso dei requisiti di perfetta funzionalità delle autoambulanze necessarie per lo svolgimento del servizio.
4.1.- Considerato che, alla data di presentazione delle offerte, gli automezzi dell’appellante non erano in possesso della necessaria revisione (poi ottenuta solo in data 23 gennaio 2015) correttamente l’ASL Lecce ha ritenuto di dover escludere l’Associazione Onlus di Lecce dalla gara in questione.
5.- Non si può peraltro dubitare del fatto che il possesso della revisione degli automezzi necessari per l’espletamento del servizio costituiva un vero e proprio requisito di capacità tecnica delle partecipanti alla gara, il cui possesso era necessario per la partecipazione alla gara. Non può quindi essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui tale requisito era necessario non per la partecipazione alla gara ma solo per il successivo espletamento del servizio.
Né si può ritenere illogica la relativa previsione contenuta nel bando di gara.
6.- In conseguenza, come ha già ritenuto il T.A.R., l’esclusione dell’appellante dalla gara in questione non può ritenersi illegittima per la violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare dettato dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti.
6.1.- In proposito, questa Sezione ha già ritenuto legittimi provvedenti di esclusione determinati dal mancato rispetto dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara (Consiglio di Stato Sezione III, n. 3275 del I luglio 2015).
6.2.- Si è, quindi, ricordato che la disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, introdotta dall’art. 4 comma 2 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 n. 106, prevede che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate nello stesso comma 1 bis e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
6.3.- Tale norma, come ha ricordato anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».
Lo scopo della disposizione è, quindi, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa.
6.4.- Mentre, nella fattispecie, l’esclusione dell’appellante è stata determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.
6.5.- Peraltro l’art. 42 del codice dei contratti pubblici prevede il possesso di determinate capacità tecniche professionali dei fornitori di servizi per l’Amministrazione e l’art. 68 del codice dei contratti consente espressamente all’Amministrazione di escludere dalla procedura le imprese che offrono prodotti o servizi che non sono conformi alle specifiche tecniche richieste.
7.- Non può essere quindi ritenuta illegittima la disposta esclusione dell’appellante a causa dell’accertata mancanza della revisione degli automezzi con i quali avrebbe dovuto svolgere il servizio. Considerato che nel termine previsto per la presentazione delle offerte l’appellante era risultata carente del requisito in questione, correttamente l’ASL Lecce non ha poi ritenuto di poter fare applicazione, nel doveroso rispetto del principio della par condicio dei concorrenti, di un possibile soccorso istruttorio.
8.- In conclusione, e prescindendo da ogni questione sull’altro motivo di esclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto, con l’integrale conferma della sentenza appellata del T.A.R. per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione II, n. 1755 del 26 maggio 2015.
9.- Nulla per le spese considerata la mancata costituzione in appello delle altre parti del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo,    Presidente
Dante D’Alessio,    Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli,    Consigliere
Alessandro Palanza,    Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 17/11/2015 n.5261 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza breve che annulla il diniego su un’istanza diretta per ottenere la speciale elargizione prevista dalla l.n. 308/91 per infortunio in itinere verificatosi durante il periodo di servizio, senza limitare il suddetto beneficio ai soli eventi collegati strettamente all’adempimento del servizio. La speciale elargizione può essere accordata soltanto nel caso in cui il fatto causativo dell’evento sia riconducibile all’espletamento di un’effettiva attività di servizio, dovendo tale beneficio intendersi finalizzato a coprire quell’area di rischi cui è esposto il personale militare nello svolgimento di compiti di servizio ad esso peculiari, tra i quali non può farsi rientrare un evento come l’infortunio in itinere; i familiari dei militari di carriera non rientrano tra i destinatari della diversa speciale elargizione prevista dal combinato disposto degli artt. 1 e 6, terzo comma, della citata legge n. 308 del 1981; inoltre esiste pericolo per l’interesse pubblico, costituito dalla erogazione precaria di una non irrilevante somma di danaro della quale potrebbe essere difficoltoso il recupero, una volta definito il giudizio nel merito. (G.S.)

N. 05261/2011 REG.PROV.CAU.

N. 08801/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8801 del 2011, proposto da:

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Maria Angela Cuccaro, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Castiello, con domicilio eletto presso Francesco Castiello in Roma, via Giuseppe Cerbara, 64;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 06101/2011, resa tra le parti, concernente ISTANZA DIRETTA PER OTTENERE LA SPECIALE ELARGIZIONE PREVISTA DALLA L.N. 308/91

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Maria Angela Cuccaro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2011 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti gli avvocati Antonio Tallarida (Avv. Stato) e Michele Lioi, su delega dell’avv. Francesco Castiello;

Ritenuto che le ragioni dell’Amministrazione appellante sembrano allo stato assistite da sufficiente fondamento alla luce della giurisprudenza di questo Consiglio, secondo la quale:

la speciale elargizione contemplata dall’art. 6, primo comma, della l. 3 giugno 1981, n. 308, in favore dei familiari dei militari che siano deceduti in attività di servizio, come diretto effetto di ferite o lesioni causate da eventi di natura violenta riportate nell’adempimento del servizio, può essere accordata soltanto nel caso in cui il fatto causativo dell’evento sia riconducibile all’espletamento di un’effettiva attività di servizio, dovendo tale beneficio intendersi finalizzato a coprire quell’area di rischi cui è esposto il personale militare nello svolgimento di compiti di servizio ad esso peculiari, tra i quali non può farsi rientrare un evento come l’infortunio in itinere (cfr. ex plurimis IV Sez., 30 maggio 2005, n. 2819; IV Sez., 18 dicembre 2006, n. 7617; VI Sez., 4 settembre 2007, n. 4627);

i familiari dei militari di carriera non rientrano tra i destinatari della diversa speciale elargizione prevista dal combinato disposto degli artt. 1 e 6, terzo comma, della citata legge n. 308 del 1981 (cfr. IV Sez., 18 dicembre 2006, n. 7617);

rilevato inoltre che il pericolo per l’interesse pubblico, costituito dalla erogazione precaria di una non irrilevante somma di danaro della quale potrebbe essere difficoltoso il recupero, una volta definito il giudizio nel merito;

rilevato, infine, che sussistono nella fattispecie giustificate ragioni per compensare le spese del doppio grado di giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 8801/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Compensate le spese del doppio grado di giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Raffaele Greco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 30/11/2011 n.5261 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Capuzzi
Mengozzi s.p.a. (Avv. C. Amadori, V. Biagetti, A. Gamberini) c/ Azienda Ulss N. 20 Verona (Avv. A. Manzi, A. Cattarin, A. Azzini, B. Bolognesi) Aimeri Ambiente s.p.a. (Avv. M. Brugnoletti)

sulla titolarità dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara da parte del soggetto escluso dalla procedura selettiva

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Mancata partecipazione – Rinnovazione della gara – Interesse strumentale – Esclusione – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Mancata partecipazione – Rinnovazione della gara – Interesse strumentale – Esclusione – Eccezioni

1. Salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso in materia di affidamento di contratti pubblici spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva. Deve essere tenuta ferma la distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso) anche prescindendo dal carattere finale e strumentale di tale vantaggio.

2. Le uniche eccezioni in base alle quali sia possibile riconoscere la legittimazione ad impugnare una procedura di affidamento anche da parte di un soggetto che non ha partecipato a tale procedimento, sono esclusivamente le seguenti: a) il soggetto che non ha partecipato alla gara contesta in radice la scelta di indizione della procedura; b) l’operatore economico di settore contesta un affidamento diretto o senza gara; c) l’operatore manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando escludente in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.

N. 05261/2011REG.PROV.COLL.

N. 04296/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4296 del 2011, proposto da:

Mengozzi S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Cristina Amadori, Vittorio Biagetti, Alberto Gamberini, con domicilio eletto presso Vittorio Biagetti in Roma, via Antonio Bertoloni, 35;

contro

Azienda Ulss N. 20 Verona, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Manzi, Amleto Cattarin, Alessandro Azzini, Barbara Bolognesi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri, 5;
Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona, Azienda Ulss N. 21 Legnago, Azienda Ulss N. 22 Bussolengo;

Aimeri Ambiente Spa, Team Ambiente Spa, rappresentati e difesi dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

Manutencoop Servizi Ambientali Spa;

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 00691/2011, resa tra le parti, concernente VERBALE DI AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA GARA PER FORNITURA DEL SERVIZIO DI RACCOLTA TRASPORTO E SMALTIMENTO DEI RIFIUTI SANITARI – RIS. DANNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss n. 20 Verona, di Aimeri Ambiente S.p.a. e di Team Ambiente Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Biagetti, Gamberini e Di Mattia su delega di Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ditta Mengozzi spa aveva impugnato il provvedimento con cui l’ASL n. 20 di Verona, in qualità di capofila dell’Area Vasta della provincia di Verona costituita con l’ASL n. 21 di Legnago, l’ASL n. 22 di Bussolengo e l’Azienda ospedaliera di Verona, la escludeva dalla gara per l’affidamento della “fornitura del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari con fornitura di contenitori per un periodo di tre anni” per avere presentato campioni di contenitori del tipo riutilizzabile, anziché monouso come richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis.

La gara veniva aggiudicata provvisoriamente al Rti Manutencoop Servizi Ambientali spa (composto da Aimeri Ambiente srl e Team Ambiente spa).

Secondo la ricorrente, la propria esclusione sarebbe stata illegittima sia perché disposta da organo incompetente (la commissione giudicatrice), sia perché la disciplina normativa equiparerebbe i contenitori esterni monouso ai contenitori riutilizzabili rimettendo al prestatore del servizio la scelta dell’impiego dell’uno o dell’altro; la ricorrente rilevava, inoltre, l’illegittima composizione della commissione giudicatrice nonché l’illegittimità della mancata esclusione del Rti aggiudicatario provvisorio (per violazione della lex specialis di gara e della disciplina in tema di avvalimento), rivendicando così il proprio interesse strumentale alla ripetizione della gara.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 20.5.2010 Mengozzi spa impugnava il bando di gara ed il capitolato d’appalto laddove interpretati nel senso di non imporre il rispetto della disciplina sull’avvalimento nel caso di indicazione di soggetti terzi titolari degli impianti destinati allo smaltimento dei rifiuti tramite incenerimento, nonché nel senso di non imporre l’obbligo di presentazione di contratti con soggetti terzi titolari di impianti di smaltimento aventi durata non inferiore a quella dell’appalto.

Resistevano in giudizio l’ASL n. 20 di Verona nonché le controinteressate Aimeri Ambiente srl e Team Ambiente spa rilevando l’infondatezza del gravame, del quale chiedevano la reiezione. Aimeri Ambiente srl e Team Ambiente spa proponevano, peraltro, in data 27.5.2010, un ricorso incidentale con cui contestavano l’ammissione alla gara della ricorrente sotto il profilo della mancata iscrizione all’Albo nazionale dei Costruttori Ambientali, che non poteva essere oggetto di avvalimento.

Seguiva ulteriore ricorso per motivi aggiunti con il quale Mengozzi spa censurava per invalidità derivata l’aggiudicazione definitiva della procedura concorsuale al Rti Manutencoop servizi ambientali spa.

Il Tar riteneva infondato il motivo di incompetenza della commissione tecnica a disporre la esclusione della soc. Mengozzi dalla gara posto che detta esclusione era stata disposta dal Presidente del seggio di gara nonché dal responsabile del procedimento e poi era stata avallata dalla stazione appaltante con la delibera di aggiudicazione definitiva. Riteneva altresì inammissibili i motivi di ricorso tesi a contestare la esclusione dalla gara.

Per il resto riteneva priva di interesse la Mengozzi a contestare gli altri motivi dedotti contro lo svolgimento della gara.

Contro la sentenza del Tar ha presentato appello la società Mengozzi deducendo plurimi motivi di doglianza.

Si è costituita la Azienda ULSS n. 20 dei Verona depositando ampia memoria difensiva al fine di resistere all’appello.

Si è costituito il Rti aggiudicatario facente capo a Aimeri Ambiente deducendo la infondatezza delle censure sollevate avverso la sentenza del Tar.

In via subordinata il Rti ha riproposto il ricorso incidentale presentato in primo grado contestando che la società Mengozzi non poteva partecipare alla gara in quanto non iscritta all’albo nazionale dei gestori ambientali che effettuano la gestione dei rifiuti per la categoria 4 e per la categoria 5 facendo altresì presente che per colmare tale carenza la società non avrebbe potuto fruire dell’istituto dell’avvalimento .

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

La causa è passata in decisione all’udienza del 15 luglio 2011.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello la società Mengozzi critica le conclusioni cui è pervenuto il Tar in merito alla legittimità della propria esclusione dalla gara disposta, a suo dire, da organo incompetente e cioè dalla commissione giudicatrice e non dalla commissione di gara.

La censura non ha pregio.

L’esclusione dell’offerta proposta dalla ricorrente, fondata sulla difformità delle caratteristiche del prodotto rispetto ai parametri individuati nella lex specialis, è stata formalizzata dal presidente del seggio di gara e responsabile del procedimento (cfr. la nota del 24.3.2010), il quale ha condiviso e fatto propria, nella forma della “presa d’atto”, la valutazione della commissione giudicatrice che, nell’ambito delle proprie competenze tecniche, aveva rilevato come la società Mengozzi avesse omesso di inviare la campionatura dei contenitori per rifiuti pericolosi di tipo monouso richiesti dall’art. 33 del capitolato a pena di esclusione e ne aveva, conseguentemente, proposto l’esclusione (cfr. il verbale n. 1 del 16.2.2010).

Assume la appellante che il presidente e responsabile del procedimento non avrebbe assunto alcun ruolo nella esclusione dalla gara in quanto questa sarebbe stata disposta solo dalla commissione tecnica.

Senonché rileva la Sezione che la commissione di gara non si è limitata a prendere atto della conclusione della commissione tecnica ma ne ha valutato l’operato e condiviso le ragioni per poi disporre la esclusione della società Mengozzi a causa della presentazione di contenitori difformi da quelli previsti dal capitolato.

Si aggiunga che la decisione di escludere la società dalla gara è stata comunque confermata e ratificata dalla stazione appaltante nella delibera di aggiudicazione n. 484 del 28 luglio 2010 laddove sono stati approvati tutti gli atti adottati dalla commissione. In tale senso il Tar ha affermato che “ancorché volesse attribuirsi la paternità della esclusione della ricorrente alla commissione tecnica, essa risulterebbe comunque ratificata dalla amministrazione in sede di approvazione dell’operato della commissione stessa”. Tale capo della motivazione della sentenza non è stata oggetto di impugnazione da parte appellante e su di essa si è formato il giudicato con l’effetto che la censura, ancor priva che infondata, deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse in quanto l’eventuale accoglimento delle censure tese a contestare la insufficienza della presa d’atto disposta dal presidente del seggio di gara non inciderebbe nella parte della sentenza che ha ritenuto che comunque la esclusione è stata ratificata dalla stazione appaltante con conseguente legittimità del provvedimento di esclusione.

2. Come rilevato, l’appellante è stata esclusa dalla gara per avere offerto contenitori per la raccolta di rifiuti sanitari a rischio infettivo riutilizzabili in luogo di quelli monouso richiesti espressamente e a pena di esclusione dal capitolato d’appalto.

La appellante censura tale previsione del capitolato nella parte in cui prescrive, a pena di esclusione, l’invio di campionatura di contenitori monouso in quanto assume che l’art. 8 del DPR n. 254/03 equiparerebbe i contenitori esterni monouso ai contenitori riutilizzabili, rimettendo al prestatore del servizio la scelta dell’impiego dell’uno o dell’altro.

La censura formulata avverso il capitolato è tardiva.

Ed invero la clausola della legge di gara che imponeva la proposizione di contenitori rigidi monouso, atteso il suo carattere espressamente e immediatamente escludente, doveva essere contestata entro il termine decadenziale, diversamente eludendosi la regola della perentorietà dei termini per l’impugnazione degli atti amministrativi da parte di chi, come la ricorrente, intendeva offrire contenitori pluriuso. Né potrebbe opporsi, per evitare l’inammissibilità della censura, la possibilità di una diversa interpretazione della clausola in questione che viceversa è univoca nella sua formulazione, sicché non potrebbe richiamarsi nella fattispecie il pur condiviso orientamento giurisprudenziale secondo il quale, in caso di ambiguità della clausola, è consentito di applicare a favore del concorrente il principio del favor partecipationis.

La portata vincolante delle prescrizioni di gara, infatti, esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione di prescrizioni univoche, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione.

In conclusione la società Mengozzi avrebbe dovuto impugnare immediatamente il capitolato nella parte in cui imponeva in via esclusiva l’offerta dei contenitori monouso.

3. La tardività della impugnativa del capitolato consente al Collegio di assorbire i profili dedotti dalla appellante in ordine alla equiparabilità dei contenitori monouso e di quelli riutilizzabili e sulla necessità di espressa motivazione nel capitolato in ordine alla scelta dei contenitori monouso.

4. Altri motivi vengono formulati dalla appellante finalizzati alla rinnovazione in toto della gara eccependosi la violazione degli artt. 84 del d.lgs. 163 del 2006, l’eccesso di potere per illogicità manifesta, la violazione dell’art. 35 del capitolato speciale di appalto, dell’art. 1406 cc, dell’art. 97 Cost., dell’art. 49 d.lgs. 163 del 2006, dell’art. 34 del capitolato speciale di appalto.

Il Tar ha ritenuto che essendo stata la società Mengozzi legittimamente esclusa dalla gara, la stessa risultava priva di legittimazione e carente di interesse a sindacare il suo corretto svolgimento in quanto l’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura concorsuale poteva essere perseguito soltanto dall’impresa non legittimamente esclusa dalla gara, mentre la soc. Mengozzi, legittimamente esclusa, non poteva vantare un’aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella vantata da un qualunque altro soggetto non partecipante alla selezione e aspirante a eseguire il servizio oggetto dell’appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione.

5. Tale punto della sentenza deve essere integralmente confermato anche alla luce della recente pronunzia della Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 4 del 2011 in base alla quale “salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo la soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva.”

Secondo la A.P. n. 4 del 2011 “.. deve essere tenuta rigorosamente ferma la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso) anche prescindendo dal carattere finale e strumentale di tale vantaggio. In altri termini, ai fini della legittimazione al ricorso, l’asserito valore sintomatico derivante dal riscontro fattuale della utilità pratica della decisione di accoglimento presenta un risalto del tutto marginale, in assenza di ulteriori dati significativi”.

Di talché, secondo la Adunanza Plenaria, le uniche eccezioni in base alle quali sia possibile riconoscere la legittimazione a impugnare una procedura di affidamento anche da parte di un soggetto che non ha partecipato a tale procedimento, sono esclusivamente le seguenti: a) il soggetto che non ha partecipato alla gara contesta in radice la scelta di indizione della procedura; b) l’operatore economico di settore contesta un affidamento diretto o senza gara; c) l’operatore manifesta la intenzione di impugnare una clausola del bando escludente in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.

La Mengozzi non si trova in alcuna delle tre eccezioni appena citate.

Correttamente quindi il Tar Veneto, dopo avere accertato la legittimità della esclusione della ditta Mengozzi dalla gara, ha dichiarato il conseguente difetto di legittimazione attiva della medesima in relazione alle censure inerenti alle modalità di svolgimento della gara stessa le quali, se accolte, comporterebbero non già la aggiudicazione alla ricorrente dell’appalto, ma la mera ripetizione della gara.

6. Per le considerazioni che precedono, dunque, l’appello è in parte infondato e in parte inammissibile. L’esito reiettivo del ricorso principale comporta, l’improcedibilità per difetto di interesse del ricorso incidentale.

7. Spese e onorari di causa seguono la soccombenza a carico dell’appellante come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, dichiara in parte infondato, in parte inammissibile il ricorso principale; improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale.

Condanna l’appellante alle spese di causa nella misura complessiva di euro 5.000,00 (cinquemila) da ripartirsi in parti uguali tra la ULSS n. 20 di Verona (quale Azienda capofila dell’Area Vasta della Provincia di Verona) e il RTI facente capo a Aimeri Ambiente s.p.a. (con Team Ambiente s.p.a.) .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.ù

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Dante D’Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/09/2011

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