Pubblicato il 27/08/2020
N. 05259/2020REG.PROV.COLL.
N. 02173/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2173 del 2020, proposto da S. Multiservizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gian Franco Mureddu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Sps S.r.l., A. Integrazione Società  Cooperativa Sociale, P. Società  Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Matilde Mura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Consorzio per la Promozione degli Studi Universitari Nella Sardegna Centrale, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 00910/2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sps S.r.l., di A. Integrazione Società  Cooperativa Sociale e di P. Società  Cooperativa Sociale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020 il Cons. Giovanni Orsini.
L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5 del Dl. n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
Ai sensi dell’art. 4 del D.L.30 aprile 2020, n.28 l’avvocato Gian Franco Mureddu ha depositato istanza di passaggio in decisione.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
 
1. Il Tar della Sardegna con la sentenza impugnata indicata in epigrafe ha accolto il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti da SPS Srl (mandataria), A. integrazione Società  cooperativa sociale e P. Società  cooperativa sociale, riunite in ATI di tipo orizzontale, per l’annullamento della determinazione n. 34 del 13 marzo 2019 con la quale il Consorzio per la promozione degli studi universitari nella Sardegna Centrale ha aggiudicato in favore di S. Multiservizi S.r.l. la gara per l’affidamento dei servizi di supporto alla gestione delle attività  del Consorzio universitario cig 7609876C53, degli atti connessi e della nota del RUP del 4 febbraio 2019, nonchè respinto il ricorso incidentale proposto dall’odierna appellante S. Multiservizi S.r.l. per l’annullamento della determinazione n. 34 del 13 marzo 2019 e degli atti connessi nella parte in cui la commissione di gara non ha escluso la ricorrente principale dalla gara.
Alla procedura di gara indetta dal Consorzio universitario avevano partecipato la costituenda ATI tra le società  appellate e S. Multiservizi S.r.l., che si è aggiudicata l’appalto.
Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso incidentale ritenendo infondati i motivi proposti concernenti il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione alla gara da parte del raggruppamento temporaneo di imprese e accolto il ricorso principale per violazione dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016 a causa della mancata indicazione separata dei costi della manodopera nell’offerta economica presentata dall’aggiudicataria.
Nel corso della gara, rilevato, su indicazione della SPS srl, che nell’offerta economica della società  S. Multiservizi non era indicato il valore del costo delle risorse umane, la commissione ha rimesso al RUP la valutazione di richiedere giustificazioni al riguardo. In data 4 febbraio 2019 il RUP ha chiesto alla società  di fornire giustificazioni relative al ribasso offerto in rapporto alle voci che concorrono a formare l’offerta economica, cui ha fatto seguito una richiesta di chiarimenti della stessa società  e la nota di specificazione del costo relativo al personale del 5 febbraio 2019. Il RUP ha poi confermato che tale dato era oggettivamente riscontrabile nel complesso dell’offerta presenta alla odierna appellante e su tale valutazione si è espressa in senso positivo la commissione di gara.
2. L’appello, deducendo la erroneità  della sentenza impugnata, specifica le censure contenute nel ricorso incidentale in relazione alla congruenza tra iscrizione camerale e oggetto dell’appalto e rileva, con riferimento all’accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti, la violazione delle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, nonchè l’erronea e carente motivazione in relazione ad un fatto decisivo per la soluzione della controversia, la violazione dei principi del favor partecipationis, trasparenza e imparzialità , eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, perplessità .
3. Le società  appellate si sono costituite in giudizio con la memoria del 16 marzo 2020, riproponendo, tra l’altro, la eccezione di tardività  del ricorso incidentale presentato in primo grado dall’odierna appellante.
Memorie sono depositate dall’appellante in data 19 maggio 2020, 30 giugno 2020 e 3 luglio 2020 e dalle società  appellate in data 19 maggio 2020, 30 giugno 2020 e 3 luglio 2020.
4. Nell’udienza del 16 luglio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello non è fondato.
5.1. Per quanto riguarda il motivo concernente il rigetto del ricorso incidentale, l’appellante sottolinea che l’art. 5 del capitolato d’oneri prevede l’ammissione alla gara delle imprese iscritte alla camera di commercio per le categorie attinenti ai servizi indicati e richiede l’iscrizione al registro delle imprese per l’attività  corrispondente a quella dell’appalto. Il primo giudice non avrebbe dato rilievo a questo punto non considerando che il codice degli appalti (art. 83, comma 1, lett. a)) valorizza l’iscrizione camerale come requisito di idoneità  professionale distinto dai requisiti sulla capacità  tecnico-professionale ed economico-finanziaria. Il raggruppamento di tipo orizzontale richiederebbe peraltro che ciascuna delle ditte partecipanti sia considerata idonea professionalmente per le diverse attività  previste dall’appalto. L’articolo 2 del capitolato d’oneri indica l’oggetto dell’appalto nei servizi di supporto alla gestione delle attività  del Consorzio universitario, connessi alle attività  didattiche, formative, di ricerca ed in particolare nei servizi amministrativi tecnici e di segreteria (segreteria, biblioteca e laboratori scientifici, didattici ed informatici) e nei servizi ausiliari (assistenza alla didattica, alla ricerca, servizi di pulizia, piccole manutenzioni, pulizie e cura degli spazi verdi antistanti). Per quanto riguarda i servizi di pulizia la legge n. 82 del 1984 e il decreto ministeriale n. 274 del 1997 prescrivono come obbligatoria l’iscrizione nell’apposito registro delle imprese. Solo la soc. A. integrazione è iscritta a tale registro, anche se per un importo nettamente inferiore all’ammontare del costo del servizio proposto a gara, mentre nessuna delle partecipanti al raggruppamento possiederebbe i requisiti per i laboratori scientifici.
5.2. Su tale motivo appare fondata, in primo luogo, l’eccezione di tardività  del ricorso incidentale riproposta dalle società  appellate con la memoria di costituzione. Tale eccezione è ammissibile ai sensi dell’art. 101, comma 2, cpa in quanto assorbita in primo grado per effetto del rigetto nel merito dello stesso ricorso incidentale.
Occorre precisare che alla causa in esame (avviata con il ricorso introduttivo notificato il 15 aprile 2019) si applica l’articolo 120, comma 2 bis cpa, applicabile ratione temporis, dato che tale disposizione è stata abrogata dall’articolo 1, comma 4, del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, che all’art. 1, comma 23, stabilisce che le nuove disposizioni si applicano ai processi iniziati dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del decreto.
E’ prevalente in giurisprudenza l’orientamento secondo cui, vigente l’art 120, comma 2 bis, i ricorsi contro le decisioni sulla ammissione alla gara devono essere proposti nel termine perentorio di trenta giorni dalla conoscenza dell’avvenuta ammissione come prescritto testualmente dallo stesso comma 2 bis (“ l’omessa impugnazione preclude la facoltà  di far valere l’illegittimità  derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale“), e ciò in ragione della presunzione assoluta e generalizzata di interesse a ricorrere per tutti i concorrenti al momento della conoscenza dell’ammissione (Cons. St., sez. V, sent. n. 5036/2018). L’Adunanza Plenaria, cui l’appellante chiede di rimettere eventualmente la questione sulla base di una non condivisibile, con riferimento all’art 120 comma 2 bis, valutazione del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, ha già confermato tale indirizzo affermando che “l’articolo 120, comma 2 bis del cpa pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità  di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante verso la sua ammissione alla procedura (sentenza n. 4 del 2018).
Il ricorso incidentale è stato proposto tardivamente. La commissione di gara ha proceduto all’ammissione delle società  appellate riunite nell’ATI nella seduta di cui al verbale del 19 gennaio 2019 (in cui era presente un rappresentante dell’appellante), ammissione che è stata impugnata da S. Multiservizi S.r.l. con ricorso incidentale notificato il 13 maggio 2019. In data 14 febbraio 2019 la società  appellante ha inviato una diffida al Consorzio per la promozione degli studi universitari nella Sardegna Centrale e alla commissione di gara volta ad ottenere la esclusione dell’ATI per mancanza dei requisiti previsti dal bando e quindi almeno a quella data non solo aveva certamente piena conoscenza dell’avvenuta ammissione altrui e implicitamente dei relativi motivi, ma si era di fatto realizzata una situazione equivalente a quella derivante dal rispetto dell’art. 29 del codice degli appalti. Nell’istanza di esclusione la soc. S. Multiservizi, dopo aver dichiarato, tra l’altro, di aver esercitato il diritto di accesso in data 7 febbraio 2019 e di aver potuto “esaminare la documentazione con la quale il raggruppamento di imprese ha partecipato alla gara in oggetto”, ha infatti formulato specifiche censure contro tale ammissione.
Se è vero che la partecipazione di un rappresentante della società  concorrente alla seduta in cui viene decretata l’ammissione non è sufficiente a far decorrere da quella data l’onere di impugnazione, resta fermo il principio secondo cui, in mancanza della pubblicazione dell’atto di ammissione nelle forme del citato art. 29, il termine per l’impugnazione decorre dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare ai sensi dell’art. 41, comma 2 cpa (Cons. St., III sez , n. 4983/2018). Non può essere condivisa, quindi, la tesi dell’appellante secondo cui solo la pubblicazione ai sensi dell’art. 29 del codice degli appalti farebbe decorrere il termine di trenta giorni previsto per l’impugnazione.
5.3. Per completezza di esame, il motivo di appello deve peraltro essere respinto anche nel merito, confermando la statuizione del giudice di primo grado sul ricorso incidentale.
Il Collegio condivide infatti il principio secondo cui “la congruenza contenutistica che deve sussistere tra le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto d’appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità  tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità  di verifica della richiesta idoneità  professionale e, quindi, in virt๠di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì¬ globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (Cons. St. , sez. III , 10/07/2019 , n. 4866).
I servizi per i quali è stata indetta la gara hanno natura disomogenea riguardando sia attività  amministrative e di supporto alla didattica sia di piccola manutenzione e pulizia. Tutte le imprese partecipanti all’ATI sono società  che svolgono la fornitura di servizi amministrativi, tecnici e di segreteria. Non è irragionevole quindi che in una logica di valutazione globale della idoneità  professionale e tenendo conto della prevalenza dei servizi amministrativi nel settore dell’istruzione ciò sia stato ritenuto sufficiente, unitamente alla sussistenza degli altri requisiti previsti, ai fini dall’ammissione alla gara.
5.4. Per ciò che concerne l’accoglimento del ricorso principale, la società  appellante lamenta che il Tar abbia considerato pacifico che la mancata indicazione nell’offerta dei costi della manodopera sia motivo di esclusione dalla gara, senza valutare adeguatamente che su tale questione vi è stata una apertura da parte della Corte di Giustizia Europea (Sentenza n. C 309/18 del 2 maggio 2019) cui hanno fatto seguito sentenze del Consiglio di Stato e del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.
L’appello evidenzia che il ricorso al soccorso istruttorio dovrebbe essere consentito quando, come nel caso di specie, le previsioni della procedura di gara non risultino del tutto omogenee e chiare, in quanto esso è funzionale al rispetto dei principi di parità  di trattamento e di trasparenza. Nella procedura in esame non era infatti prevista espressamente l’indicazione dei costi della manodopera, diversamente da quanto stabilito per i costi della sicurezza, e inoltre le offerte presentate in modo non conforme al disciplinare erano passibili di esclusione.
5.5. L’appello contesta infine l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti proposto contro la nota del RUP di giustificazione della mancata indicazione del costo della manodopera. Ad avviso di S. Multiservizi srl tale nota rientra nello schema del soccorso istruttorio delineato dall’articolo 83, comma 9 del codice degli appalti e contesta l’affermazione del Tar secondo cui il RUP, avendo indicato un costo della manodopera diverso da quello di cui alla nota della aggiudicataria del 5 febbraio 2019, avrebbe piuttosto proceduto ad una verifica di anomalia. In ogni caso, sarebbe evidente l’intento del RUP di accertare se in concreto l’offerta fosse attendibile ed affidabile e, nella sostanza, contenesse l’indicazione dei costi della manodopera.
5.6. I due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto entrambi in quanto entrambi riconducibili alla questione della utilizzabilità  o meno, nel caso di specie, del soccorso istruttorio, non sono fondati.
L’Adunanza plenaria con la sentenza n. 8 del 2 aprile 2020 ha infatti statuito che l’indicazione separata del costo del personale è obbligatoria e la sua omissione non può essere oggetto di soccorso istruttorio. Tale principio, a cui il Collegio si conforma, supera le obiezioni formulate dall’appellante concernenti il contenuto della citata sentenza della Corte di Giustizia europea. In tale sentenza è stato precisato che i principi di certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza “devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ad una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico, comporta la esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste nella normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni dalla gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nel loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.
L’appellante si richiama a tale pronuncia facendo esplicito riferimento al fatto che la lex specialis non aveva richiesto la indicazione separata dei costi della manodopera e prescritto invece la conformità  dell’offerta al modello previsto dal disciplinare.
In definitiva, come ha precisato l’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 8 del 2020, “affermata la dichiarata compatibilità  con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità  di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione o come precisa la Corte di Giustizia se “fosse materialmente impossibile indicare i costi della manodopera& e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice&, al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio”.
La stessa Adunanza Plenaria ha poi chiarito, occupandosi dello specifico ricorso deferito, che il fatto che la società  concorrente (in quella causa appellante) avesse materialmente rispettato gli oneri dichiarativi di cui all’articolo 95, comma 10 del codice dei contratti pubblici smentisce per tabulas l’esistenza di una situazione impeditiva alla dichiarazione. Tale orientamento deve essere confermato nel caso di specie, in cui parimenti l’offerta presentata dalle società  appellate (cfr. offerta economica di cui al doc n. 12 depositato il 26 marzo 2020), a differenza di quanto effettuato dalla concorrente appellante, contiene l’indicazione separata dei costi della manodopera.
6. Alla luce delle esposte considerazioni l’appello deve essere respinto.
I diversi orientamenti della giurisprudenza su alcune delle questioni oggetto della causa, giustificano la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere, Estensore

N. 05259/2015REG.PROV.COLL.

N. 04513/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4513 del 2015, proposto da: 
Azienda Sanitaria Locale di Salerno, rappresentata e difesa dagli avv. Valerio Casilli, Emma Tortora, Gennaro Sasso, Walter Maria Ramunni, con domicilio eletto presso Massimiliano Cardarelli in Roma, Via Alessandria, 208; 
contro
Società Cooperativa Consorzio Nazionale Servizi – C.N.S., rappresentata e difesa dall’avv. Orazio Abbamonte, con domicilio eletto presso Orazio Abbamonte in Roma, Via Terenzio, 7; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 00568/2015, resa tra le parti, concernente adeguamento prezzi relativo al servizio di pulizia, sanificazione e servizi accessori

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Società Cooperativa C.N.S.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2015 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Casilli e Abbamonte;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con deliberazione n. 1981 del 7 dicembre 2004 del Direttore Generale della disciolta A.S.L. SA/3, in esito a licitazione privata, la Società Cooperativa C.N.S. veniva dichiarata aggiudicataria del Servizio di pulizia, sanificazione e servizi accessori presso i presidi ospedalieri e le strutture territoriali – lotti 1, 2 e 3; il servizio, affidato per anni tre, aveva inizio in data 1° gennaio 2005 con naturale scadenza al 31 dicembre 2007.
Con deliberazione n. 156 del 28 gennaio 2008 del Direttore Generale della stessa A.S.L. SA/3, l’affidamento del servizio alla C.N.S. veniva prorogato agli stessi prezzi, patti e condizioni originariamente previsti, fino al compimento di nuova procedura di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del medesimo servizio.
Con successiva deliberazione n. 216 del 24 febbraio 2009 – preso atto dell’accordo transattivo raggiunto in data 13 febbraio 2009, con il quale la C.N.S. rinunciava agli arretrati maturati alla data del 31 dicembre 2008 per effetto delle variazioni rilevate dall’Istat con l’indice FOI – si riconoscevano dovuti alla C.N.S. gli adeguamenti prezzi secondo le Tabelle del Ministero del Lavoro con decorrenza 1° gennaio 2009.
Con la deliberazione n. 219 del 25 febbraio 2014, il Direttore generale della A.S.L. Salerno:
– ritenendo “la pretesa del CNS di ottenere l’adeguamento prezzi secondo le tabelle del costo medio orario del personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati-multiservizi emanate con riferimento all’anno 2009 dal Minister
– ritenendo altresì sussistenti le ragioni di interesse pubblico per agire in autotutela: omessa iscrizione nei bilanci annuali di competenza dei maggiori oneri finanziari derivanti dall’adozione di tale deliberazione; obbligo del rispetto dei principi di
– sul presupposto che “gli interessi dei destinatari della proposta di annullamento saranno tutelati tramite riconoscimento della dovuta rivalutazione annuale dei corrispettivi contrattuali, come previsto dall’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006”;
deliberava l’annullamento, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 21-nonies della legge n. 241/1990, della deliberazione n. 216/2009 del Direttore Generale pro tempore della disciolta A.S.L. SA/3.
Con ricorso notificato il 16 aprile 2014, e depositato il 30 aprile successivo, la società cooperativa C.N.S. chiedeva al T.A.R. Campania, Sez. Salerno, l’annullamento della delibera n. 219/2014 del Direttore generale della A.S.L. Salerno, censurando l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, la violazione della legge di gara, il decorso di oltre 5 anni dalla deliberazione n. 216/2009 e la violazione dei principi dell’affidamento e della buona fede, la contrarietà della delibera impugnata (che annulla anche l’accordo transattivo) all’interesse pubblico, l’ingiustificato arricchimento dell’Amministrazione (ciò emergerebbe anche dalla nuova gara, annullata dal T.A.R. di Salerno con sent. n. 250/2015 per mancanza dei presupposti della procedura d’urgenza adottata, che è stata aggiudicata, con un ribasso d’offerta del 30,31%, a un prezzo che supera di 28.928,38 euro mensili quello corrisposto al C.N.S. in base alla revocata delibera n. 216/2009 e di circa 102.478,55 euro al mese quello che le sarebbe corrisposto in base alla originaria aggiudicazione del 2004).
Con la sentenza impugnata il ricorso è stato accolto, in quanto il primo giudice ha ritenuto illegittima la deliberazione n. 214 del 24/2/2014 del Direttore Generale della ASL Salerno, di annullamento in autotutela della deliberazione n. 216/2009 del Direttore generale pro tempore della disciolta A.S.L. SA/3, in quanto emessa a distanza di 5 anni dall’adozione del provvedimento, in violazione della previsione recata dall’art. 1 c. 136 della L. n. 311/2014 e dei principi dell’affidamento e della buona fede.
Avverso detta deliberazione ha proposto appello la A.S.L. di Salerno che ha dedotto il vizio di errore in iudicando – error in procedendo, rilevando la violazione dell’art. 21 nonies della L. 241/90, della L. n. 15/2005 ed i vizi di perplessità, sviamento e contraddittorietà.
A sostegno della sua impugnativa, l’Amministrazione ha dedotto:
— l’erroneità dell’interpretazione della sentenza della Sezione III del Consiglio di Stato n. 6065/2014 (richiamata nella sentenza di primo grado) concernente – a suo dire – una fattispecie diversa;
— la mancata considerazione della previsione contenuta nella deliberazione n. 214 del 24/2/2014, relativa al riconoscimento della rivalutazione annuale dei corrispettivi contrattuali, come previsto dall’art. 115 del D.Lgs. n. 163/06;
— l’inconferenza del richiamo alla decisione della stessa Sezione del T.A.R. di Salerno n. 250/2015, atteso che detta vicenda sarebbe del tutto estranea all’annullamento ex art. 21 nonies della delibera n. 216/09, tanto più che l’efficacia di detta sente
— l’omessa considerazione della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III n. 5480/2011 – relativa ad una fattispecie analoga alla presente – che ha ritenuto prevalente la disposizione dell’art. 21 nonies della L. 241/90 rispetto alla disposizione richiama
— la ragionevolezza del tempo impiegato dalla ASL di Salerno per adottare la suddetta determinazione, tenuto conto delle vicende che hanno interessato la riorganizzazione delle ASL della regione;
— la conseguente sussistenza di validi presupposti per l’annullamento d’ufficio, individuati nelle premesse del provvedimento impugnato in primo grado.
Si è costituito in giudizio il Consorzio Nazionale Servizi che ha replicato sulle censure proposte chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 29 ottobre 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Con la sentenza appellata il primo giudice ha annullato la deliberazione impugnata rilevando che “l’annullamento, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 21-nonies della legge n. 241/1990, della deliberazione n. 216/2009 del Direttore generale pro tempore della disciolta A.S.L. SA/3 sopraggiunge a distanza di 5 anni dall’adozione del provvedimento, e che ciò viola i principi dell’affidamento e della buona fede.
Al riguardo, l’art. 1, co. 136, della legge n. 311/2004 (Finanziaria 2005) stabilisce che:
“Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.(…).
– “il comma 136, nel codificare l’unica ipotesi di annullamento d’ufficio per ragioni di pubblico interesse in re ipsa di provvedimenti che comportano un indebito esborso di danaro pubblico, individua il punto di equilibrio tra il potere di annullamento d
– ciò avviene, tra l’altro, attraverso “la fissazione di un parametro concreto, sotto forma di termine triennale … che prende il posto di quello indeterminato ed elastico individuato in via generale dall’art. 21-nonies, della legge 241/1990 (vale a dire,
L’applicazione della norma sopra richiamata alla fattispecie in esame rende illegittimo il provvedimento impugnato, il quale dispone l’annullamento della delibera n. 216/2009 – di parziale rideterminazione del contenuto del rapporto contrattuale in atto tra la A.S.L. e la C.N.S. – ben oltre il termine stabilito dalla legge”.
Secondo l’appellante detta sentenza sarebbe erronea perché la decisione di questa Sezione n. 6065/2014, richiamata in motivazione, si riferirebbe ad una fattispecie diversa, mentre la precedente sentenza n. 5480/2011 della stessa Sezione – che avrebbe statuito in senso favorevole alla propria tesi -, riguarderebbe una situazione maggiormente aderente a quella in oggetto; inoltre il primo giudice non avrebbe tenuto conto della previsione contenuta nella deliberazione n. 214 del 24/2/2014, relativa al riconoscimento della rivalutazione annuale dei corrispettivi contrattuali, come previsto dall’art. 115 del D.Lgs. n. 163/06; infine avrebbe erroneamente richiamato la propria precedente sentenza n. 250/2015 la cui efficacia è stata sospesa in appello.
Ha poi ritenuto, in estrema sintesi, che la norma applicabile non sarebbe l’art. 1 comma 136 della L. 311/2004, bensì l’art. 21 nonies della L. 241/90 che non reca un preciso termine temporale per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela – facendo riferimento al concetto di “termine ragionevole” – in quanto norma successiva che regola in modo completo la materia: nel conflitto tra le norme, tenendo anche conto delle ragioni di interesse pubblico, dovrebbe ritenersi quindi prevalente la norma dell’art. 21 nonies della L. 241/90, con la conseguenza che il decorso del termine di tre anni dall’efficacia del provvedimento illegittimo non precluderebbe alla P.A. l’esercizio del potere di autoannullamento.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Innanzitutto occorre precisare che – contrariamente a quanto sostenuto dall’Amministrazione – il principio espresso dalla Sezione nella sentenza n. 6065/2014 si riferisce all’interpretazione della norma a prescindere dal contesto fattuale nel quale è stata applicata: ne consegue che non assume alcuna rilevanza il riferimento alla fattispecie concreta nella quale la pronuncia giurisdizionale è stata emessa.
Inoltre, la previsione contenuta nella deliberazione impugnata in primo grado, relativa al riconoscimento della rivalutazione annuale dei corrispettivi contrattuali, non assume rilievo ai fini della decisione della controversia, che riguarda esclusivamente la legittimità dell’esercizio del potere di annullamento in autotutela di una deliberazione incidente su rapporti contrattuali o convenzionali con privati, assunta oltre il termine di tre anni dall’acquisizione dell’efficacia del provvedimento.
Ne consegue che il richiamo contenuto nella sentenza del primo giudice alla successiva decisione della stessa sezione del T.A.R. è inconferente ai fini della decisione, ed è stato richiamato dallo stesso giudice per sostenere che le somme riconosciute con la deliberazione annullata in autotutela non sarebbero state irragionevoli, essendo comunque inferiori a quelle attribuite in esito alla successiva gara pubblica.
La controversia, si riduce, in pratica, all’individuazione di quale sia la norma applicabile al caso di specie tra la disposizione speciale recata dalla L. 311/2004 e la norma generale di cui all’art. 21 nonies della L. 241/90, questione sulla quale la Sezione si è pronunciata in precedenza in modo non uniforme.
Ritiene la Sezione di dover riaffermare quanto sostenuto nella sentenza n. 6065/2014 richiamata dal T.A.R., i cui principi sono stati ribaditi anche da molteplici altre pronunce giurisdizionali (cfr. C.G.A. n. 49/2015; T.A.R. Lombardia Sez. I n. 1/2015; T.A.R. Valle d’Aosta n. 85/2014; T.A.R. Sardegna Sez. I n. 219/2014; T.A.R. Firenze (Toscana) sez. I 21 febbraio 2013 n. 263; T.A.R. Sicilia Sez. III Palermo, 1463/09; T.A.R. Campania Sez. V Napoli n. 21106/08).
Occorre precisare innanzitutto che non convince – per i motivi in seguito esposti – la tesi dell’abrogazione tacita della norma recata dalla L. 311/2004 per effetto dell’entrata in vigore – a distanza di poco tempo – della disciplina generale introdotta con la legge n. 15 del 2005, che ha modificato la legge n. 241 del 1990, aggiungendo l’articolo 21-nonies, che disciplina, per la prima volta in termini generali, il potere di autotutela della p.a.
Depongono in senso contrario alla tesi dell’abrogazione tacita:
— la diversa natura delle due disposizioni – l’una speciale e l’altra generale – il che rende possibile la coesistenza tra le due norme, delle quali quella speciale individua in modo preciso il concetto di “tempo ragionevole” contenuto in quella generale
— la mancata espressa abrogazione della suddetta disposizione ad opera del legislatore nel momento in cui ha per la prima volta – con la legge n. 15/2005 – disciplinato l’annullamento in autotutela;
— l’espressa abrogazione della disposizione recata dalla L. 311/2014 per effetto dell’art. 6 della L. 124/2015 che ha modificato l’art. 21 nonies della L. 241/90, prevedendo la possibilità dell’esercizio del potere di annullamento di ufficio per ragioni
Da dette circostanze, ed in particolare dall’ultima citata, può agevolmente desumersi la vigenza della suddetta disposizione al momento dell’adozione del provvedimento impugnato in primo grado.
Quanto alla sua applicabilità al caso di specie, condivide la Sezione quanto affermato dal primo giudice – richiamando la giurisprudenza della Sezione – in quanto nel conflitto tra le due norme deve essere dato rilievo al prevalente principio di specialità.
La norma anteriore, infatti, denota un ambito applicativo più ristretto rispetto a quella della legge n. 15 del 2005: la prima riguarda, non già tutti i provvedimenti di annullamento d’ufficio, ma solo quelli incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati; la seconda, invece, si applica, senza distinzione alcuna, a tutti i provvedimenti di annullamento in autotutela.
La norma recata dalla L. 311/04, come ha correttamente rilevato la difesa della appellata, regola una speciale forma di annullamento, distinta per la finalità di risparmio di spesa perseguita ponendo un preciso criterio di equilibrio tra l’interesse del privato e quello dell’erario, stabilendo che l’annullamento può sempre intervenire per questa specifica finalità, purchè ricompreso nel triennio dall’adozione dell’atto a tutela dell’affidamento del privato e dell’equilibrio economico dell’impresa.
E’ dunque pienamente condivisibile l’assunto della Sezione richiamato dal primo giudice nella sentenza appellata.
Ne consegue che essendo stato adottato l’atto di annullamento in autotutela oltre il termine di tre anni individuato dal legislatore come “ragionevole”, il provvedimento impugnato si appalesa illegittimo, come ha correttamente ritenuto il T.A.R.
L’appello va dunque respinto.
Quanto alle spese di lite, tenuto conto della giurisprudenza oscillante, sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo,    Presidente
Dante D’Alessio,    Consigliere
Massimiliano Noccelli,    Consigliere
Alessandro Palanza,    Consigliere
Stefania Santoleri,    Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE