N. 05256/2015REG.PROV.COLL.

N. 02780/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2780 del 2015, proposto dalla società Kronos s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Parasporo Ing. Carlo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli Avv.ti Simone Capalbo ed Antonio Mittica, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Via del Casale Strozzi, 31; 
contro
Comune di Bova Marina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Callipo, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Alessandro Fusco in Roma, Via Fulcieri de Calboli, 1; 
Prefettura di Reggio Calabria – Ufficio Territoriale del Governo, in persona del Prefetto p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato; 
nei confronti di
Stazione Unica Appaltante Provinciale di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitosi in giudizio;
Provincia di Reggio Calabria in persona del Presidente e legale rappresentante p.t., non costituitosi in giudizio; 
Impresig s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., non costituitosi in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n.129 del 28.1.2015, depositata il 6.2.2015;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bova Marina e dell’U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2015 il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti l’Avv. Simone Capalbo e l’Avvocato dello Stato Agnese Soldani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
I. Nel 2011 il raggruppamento temporaneo d’imprese Kronos – Parasporo chiedeva di partecipare e partecipava alla gara d’appalto per l’aggiudicazione dei lavori di “riqualificazione ambientale del molo Capo S. Giovanni e dell’area interessata APQ” indetta dal Comune di Bova Marina; e con determinazione n.202 del 12.9.2011 l’Amministrazione comunale pronunciava l’aggiudicazione in suo favore.
Ma con successiva determinazione n.210 del 17.10.2013, notificata il 17.12.2013, il Comune revocava l’aggiudicazione in questione; e ciò a cagione ed in ragione del’esistenza di una ”informativa antimafia” a contenuto interdittivo, emessa in data 20.3.2012 dalla Prefettura (U.T.G. del Governo) di Reggio Calabria a carico del raggruppamento aggiudicatario.
II. Pertanto, con ricorso n.54/2014, quest’ultimo impugnava il provvedimento di revoca innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sez. di Reggio Calabria.
Lamentava, al riguardo:
1) violazione dell’art.2, comma 1, del DPR n.252 del 1998 (applicabile alla fattispecie ‘ratione temporis’), deducendo che l’Amministrazione ha fatto uso di una ‘informazione interdittiva’ ormai ‘scaduta’ (per decorso del termine semestrale di validità);
2) eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità manifesta e difetto di motivazione, deducendo che il giudizio di pericolosità (contenuto nell’interdittiva) si basa su elementi di fatto invero poco consistenti e poco indicativi (risolventesi nella esistenza di rapporti di parentela di alcuni soci con un dipendente ritenuto ‘soggetto controindicato’; e nell’asserzione, non documentata da alcuna formale verbalizzazione, che il Direttore tecnico della Kronos sarebbe stato ‘notato’ in compagnia di un soggetto già sottoposto alla misura della ‘sorveglianza speciale’ e di soggetti appartenenti ad una cosca mafiosa);
3) violazione e falsa applicazione dell’art.3 e dell’art.21 nonies della L. n.241 del 1990, deducendo che la revoca dell’aggiudicazione è stato adottata a distanza di un anno e nove mesi dall’emissione dell’’informazione interdittiva’ (e dunque oltre ogni ‘termine ragionevole’); e che detto provvedimento di revoca appare sprovvisto di qualsiasi motivazione atta a supportare congruamente una determinazione sì tardiva;
4) violazione e falsa applicazione dell’art.3, comma 4, della L. n.241 del 1990, deducendo che nel provvedimento di revoca dell’aggiudicazione manca l’indicazione dell’Autorità giudiziaria innanzi alla quale poter proporre impugnazione, e del ‘termine decadenziale’ per farlo.
Ritualmente costituitesi, le Amministrazioni eccepivano l’infondatezza del gravame.
III. Nel corso del giudizio di primo grado, con ordinanza n.2147/2014 il Consiglio di Stato, in riforma dell’ordinanza n.39/2014 del TAR per la Calabria, ha accolto la domanda cautelare proposta dal raggruppamento ricorrente, avendo ritenuto che l’interdittiva avesse perduto efficacia per decorso del termine.
IV. Non ostante ciò, con sentenza n.129/2015 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sez. di Reggio Calabria ha definitivamente respinto il ricorso, avendo ritenuto che in mancanza di ‘ottenimento’ di una formale ‘revisione’ dell’informativa antimafia (pur se ormai) ‘scaduta’, quest’ultima – si riporta testualmente – “ancorchè decorsi i limiti temporali della sua efficacia, mantiene il proprio valore interdittivo”.
V. Con l’appello in esame il raggruppamento temporaneo impugna la predetta sentenza.
Nel chiederne l’annullamento lamenta che il Giudice Amministrativo di primo grado ha errato:
1) nell’aver ritenuto che la ‘informazione antimafia’ continui indiscriminatamente ad avere ‘valore interdittivo’ (e che sia conseguentemente utilizzabile in pregiudizio del privato), pur dopo la scadenza della sua validità, fino all’adozione di un provvedimento espresso di revoca o di ‘revisione’;
2) nel non aver considerato che successivamente all’aggiudicazione è intervenuto un fatto nuovo ‘favorevole all’imprenditore’ (nella specie: il mutamento dell’assetto societario); ‘sopravvenienza’ che avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a verificare se il c.d. ‘pericolo di infiltrazione’ continuava a persistere (e cioè: a verificare, in concreto, la legittimità dell’utilizzazione ‘ultrattiva’ dell’informazione interdittiva ormai ‘scaduta’);
3) nel non aver considerato che, ‘in concreto’, il pericolo di infiltrazione mafiosa non esisteva; e ciò: a) sia in quanto il soggetto ritenuto ‘pericoloso’ (nella specie: il “direttore tecnico”) era già stato allontanato (essendo stato rimosso dalla sua carica); b) sia in quanto non risponde a verità che egli risultava coinvolto ‘attivamente’ (id est: per fatti di reato o per condotte comunque socialmente pericolose) nelle indagini esperite nell’ambito della c.d. “operazione crimine”.
Ritualmente costituitesi, le Amministrazioni hanno eccepito l’infondatezza dell’appello.
Nel corso del giudizio le parti hanno insistito nelle rispettive deduzioni, eccezioni e controdeduzioni.
Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito dell’appello, la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso in appello è fondato.
1.1. Con i primi due mezzi di gravame – che possono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione argomentativa – il ‘raggruppamento’ appellante (già ricorrente in primo grado) lamenta violazione, per falsa applicazione, dell’art. 2, comma 1, del DPR n.252 del 1998 (applicabile ‘ratione temporis’), deducendo che erroneamente il Giudice di primo grado:
– ha ritenuto che la ‘informazione antimafia’ continui indiscriminatamente ad avere ‘valore interdittivo’ (e che sia conseguentemente utilizzabile in pregiudizio del privato), pur dopo la ‘scadenza’ della sua validità temporale, fino all’adozione di un pr
– nel non aver considerato che successivamente all’aggiudicazione è intervenuto un ‘fatto nuovo’ favorevole all’imprenditore (nella specie: il mutamento dell’assetto societario); ‘sopravvenienza’, questa, che avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a ver
L’articolata doglianza merita accoglimento.
Non ignora il Collegio la esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui le norme che stabiliscono che l’’informativa antimafia’ debba avere una validità (e dunque un’efficacia) limitata nel tempo, siano da interpretare nel senso:
– che la sola informativa antimafia ‘favorevole’ all’impresa ed al cittadino sottoposto a controllo (id est: l’informativa ‘non interdittiva’ o ‘non pregiudicante’) perde ‘automaticamente’ la propria efficacia allo scadere del termine (rendendosi così nec
– mentre l’informativa antimafia ‘sfavorevole’ all’impresa ed al cittadino (id est: quella ‘interdittiva’ o ‘pregiudicante’, che attesta la effettiva sussistenza di pericoli di infiltrazione mafiosa) mantiene la propria efficacia anche oltre il decorso de
Premesso che l’interpretazione in questione può (ed inizia a) suscitare in giurisprudenza qualche perplessità (sia in quanto introduce, in contrasto ad un ben noto canone ermeneutico, elementi ‘di discrimine’ non emergenti dal chiaro ed univoco significato letterale del testo normativo; sia in quanto appare rivolta ad ‘estendere’, in deroga ad un altrettanto ben noto canone ermeneutico – ed in mancanza di idonei strumenti di garanzia – la ‘stretta’ portata di ‘norme emergenziali’ introduttive di ‘potestà ablatorie straordinarie’), risulta assolutamente pacifico ed incontroverso in giurisprudenza che tale interpretazione (‘in malam partem’), e l’applicazione della norma nel senso ad essa conforme, implica – perché si resti nell’ambito della legittimità – che la situazione oggetto dell’originario controllo che ha condotto all’informativa interdittiva sia rimasta comunque del tutto ‘immutata’ (Cfr.: C.S., III^, n.5955/2014; Id., n.292/2014 e n.293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007; C.S., VI^, n.7002/2011).
Non appare revocabile in dubbio – in altri termini – che la persistenza dell’efficacia dell’informativa ‘ormai scaduta’ (o, ciò che esprime il medesimo concetto, la c.d. ‘ultrattività’ dell’efficacia del provvedimento oltre il termine di scadenza della sua validità), può verificarsi – secondo il ‘sistema’, introdotto dal citato orientamento giurisprudenziale – solamente a condizione che la situazione che ha condotto all’adozione del provvedimento non si sia modificata.
Solamente in tale ipotesi, infatti, la ‘ratio’ sottesa all’orientamento giurisprudenziale in questione appare conforme – come sottolineato dalle sentenze richiamate – ai principii generali che ispirano il sistema ordinamentale della prevenzione; sistema volto non già ad introdurre rinnovate fattispecie di ‘colpa d’autore’ (determinanti ‘status’ soggettivi interdittivi a carattere tendenzialmente permanente), ma – più linearmente – a limitare il rischio o il pericolo che si verifichino eventi a rilevanza penale.
Dai principii fin qui affermati consegue che prima di ‘spedire’, affinchè possa essere ‘ultrattivamente utilizzata’, una informativa ‘ormai scaduta’ (per decorso del termine di validità), l’Amministrazione prefettizia competente ad emetterla ha almeno l’obbligo di verificare che le condizioni che ne hanno determinato l’originaria emissione non siano modificate e persistano in toto (C.S., III^, nn.292 e 293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007).
E ciò a maggior ragione se il soggetto interessato abbia chiesto espressamente alla competente Amministrazione – proprio in considerazione dell’avvenuta scadenza del c.d. termine di validità del provvedimento – l’emissione di una nuova informativa, o la revisione di quella ‘ultrattivamente ancora efficace’.
E così pure l’Amministrazione che richiede l’informativa – al fine di utilizzarla in conformità alla sua fisiologica funzione (prevenzione contro l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa) – e che se ne veda recapitare una dal carattere apparentemente ultrattivo (id est: trasmessale come efficace ancorchè ormai scaduta per decorso temporale), ha l’obbligo – prima di farne uso per effetti escludenti definitivi – di aprire un’istruttoria (rectius: di avviare un sub-procedimento istruttorio) sulla questione, con il coinvolgimento del soggetto interessato.
Ma nella fattispecie dedotta in giudizio nulla di ciò è avvenuto.
Va al riguardo sottolineato:
– che successivamente alla intervenuta ‘scadenza’ della informativa e prima della revoca dell’aggiudicazione dell’appalto, la situazione che aveva determinato il c.d. ‘giudizio di pericolosità’ (di infiltrazioni) era mutata in quanto il raggruppamento app
– e che la società aveva più volte richiesto all’Amministrazione, senza successo (ma senza colpa), di rivalutare la sua posizione e di emettere, previe nuove verifiche e sulla scorta di un rinnovato giudizio in ordine al pericolo di infiltrazioni mafiose
Ma che la competente Amministrazione prefettizia non ha provveduto.
E che, appiattitosi su tale inerte comportamento, il Comune ha proceduto – senza operare alcuna valutazione al riguardo – all’immediato annullamento dell’aggiudicazione.
Con il che l’intento di prevenzione e giustiziale del Legislatore non è stato certamente realizzato – e neanche l’interesse pubblico – essendo rimasta oscura la ragione per la quale dovrebbe continuare a ritenersi sussistente il pericolo che il raggruppamento temporaneo appellante possa essere foriero o vittima di infiltrazioni mafiose, non ostante l’allontanamento dei soggetti considerati pericolosi che in esso orbitavano.
1.2. Del pari fondato appare, infine, il terzo motivo di gravame, posto che il raggruppamento ricorrente ha dimostrato – ciò che avrebbe potuto fare anche in sede procedimentale se gliene fosse stata data, com’era doveroso, la possibilità – che i soggetti ritenuti pericolosi in quanto asseritamente coinvolti in un’indagine sviluppata nell’ambito di una importante operazione di polizia giudiziaria volta a reprimere reati, in realtà non avevano fornito alcun rilevante apporto – e men che mai alcun apporto ‘di stampo mafioso’ – nelle azioni criminose.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, l’appello va accolto; e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza i provvedimenti impugnati in primo grado vanno annullati.
La particolare delicatezza delle operazioni ermeneutiche concernenti la normativa in questione, giustifica in pieno la compensazione delle spese fra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. III^, accoglie l’appello; e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2015 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Giuseppe Romeo,    Presidente
Carlo Deodato,    Consigliere
Angelica Dell’Utri,    Consigliere
Massimiliano Noccelli,    Consigliere
Carlo Modica de Mohac,    Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 17/11/2015 n.5256 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri, Est. Mangia
LUIGI MANCINO (Avv. E. Tanno e A. D’Andrea) c. MINISTERO DELLA GIUSTIZIA + altri

sulla prova del requisito della continuità di assistenza al disabile per la richiesta di trasferimento in caso di sede di lavoro distante dal domicilio del disabile

Pubblico impiego – Richiesta di trasferimento per assistenza a disabili – Requisito della continuità di assistenza – Onere probatorio in caso di sede di lavoro distante dal domicilio del disabile – Consistenza

L’oggettiva distanza tra domicilio del disabile e sede di lavoro del dipendente costituisce elemento presuntivo contrario alla sussistenza del requisito di continuità di assistenza richiesto dall’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, con conseguente necessità di supporti probatori maggiori, rispetto a quelli riconducibili a mere affermazioni dell’interessato, quali ad esempio attestazioni dei dirigenti dell’ufficio di appartenenza, ovvero di autorità o pubblici ufficiali locali, attestazioni dei medici curanti del congiunto, eventuali deleghe attribuite a quest’ultimo per la cura degli interessi del congiunto stesso, corrispondenza o altro carteggio attestante istruzioni impartite a terze persone, incaricate di prestare supporto materiale nelle ore di indisponibilità del dipendente per esigenze lavorative, ricevute per prestazioni, rese al disabile su richiesta del medesimo ricorrente, documentazione idonea ad attestare che il ricorrente si è recato nel luogo di residenza del disabile. (Nel caso di specie a tal fine non è stata ritenuta sufficiente la presentazione di una dichiarazione personale e della nota della Polizia Municipale nell’ambito della quale si attestava che il lavoratore prestava assistenza costantemente al disabile).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio
Sez.I Quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12819/2004, proposto da
MANCINO LUIGI, rappresentato e difeso dagli Avvocati E. Tanno e A. D’Andrea ed elettivamente domiciliato presso lo studio dei difensori, situato in Roma, via Crescenzio n. 9

contro

il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro p.t.;
il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA – DIPARTIMENTO DELL’AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA, in persona del Capo del Dipartimento p.t.;
rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è ex lege domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 0335749 adottato dal Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria il 16.9.2004, notificato al ricorrente il 19.10.2004, con cui veniva rigettata l’istanza di trasferimento, presentata ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, nonché di ogni altro atto connesso e/o presupposto e/o anteriore e/o successivo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza in data 23 maggio 2005 il Referendario Antonella Mangia; uditi altresì gli Avvocati delle parti, come da verbale di udienza;

FATTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato in data 16 dicembre 2004 e depositato il successivo 27 dicembre, il sig. Mancino, agente scelto del Corpo di polizia penitenziaria, in servizio presso la Casa Circondariale di Bologna, contesta la legittimità del diniego opposto dall’Amministrazione all’istanza di trasferimento dallo stesso presentata ai sensi e per gli effetti dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, in qualità di “unica persona in grado di poter assistere il proprio coniuge Persico Daniela, nata a Napoli il 19/03/1974 persona portatore di handicap……”.
Nel caso di specie, l’istanza risulta respinta in quanto “l’oggettiva lontananza che intercorre tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile è considerata ostativa sia in senso spaziale che in senso temporale, con riguardo alla …..continuità dell’assistenza”.
Avverso la predetta determinazione, nell’impugnativa vengono prospettati i seguenti motivi di gravame:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della legge 5.2.1992, n. 104 – Violazione e falsa applicazione della Circolare n. 12855/1.1 del 6.10.2000 del Ministero della Giustizia – Violazione e falsa applicazione della Circolare n. 0213520-2003 del 16.5.2003 del Ministero della Giustizia – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere per carenza di istruttoria – illogicità – contraddittorietà. La lontananza fra la sede di servizio del dipendente ed il domicilio del disabile non può essere ritenuta, in assoluto, ostativa al riconoscimento del requisito della continuità dell’assistenza, prestata al disabile stesso. L’odierna resistente ha omesso di verificare se, nel caso concreto, la distanza fra la sede di servizio del sig. Mancino ed il domicilio della moglie disabile fosse incompatibile con riguardo alla continuità dell’assistenza. Dalla motivazione del provvedimento non si comprende quale sia stato l’iter logico giuridico che ha condotto l’Amministrazione all’adozione del medesimo.
Con atto depositato in data 19 gennaio 2005, l’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio.
Alla Camera di Consiglio in data 24 gennaio 2005, il ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare proposta, nella prospettiva della trattazione a breve del ricorso nel merito, poi fissata al 23 maggio 2005.
Con memoria depositata in data 9 maggio 2005, il ricorrente ha ribadito che, nonostante le difficoltà connesse alla lontananza e compatibilmente con il servizio espletato presso la sede di Bologna, “era ed è tutt’ora il fondamentale punto di riferimento per l’assistenza della moglie”, in virtù del beneficio di giorni di permesso, ferie, congedi nonché mesi di distacco presso la sede di Napoli.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 23 maggio 2005.

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne i presupposti applicativi dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, secondo cui “il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
La norma in questione ha come scopo primario quello di ampliare la sfera di tutela del portatore di handicap, salvaguardando situazioni di assistenza in atto, accettate dal disabile, “al fine di evitare rotture traumatiche e dannose”, entro i limiti rimessi alla discrezionalità del legislatore (Corte Cost., 29.7.1996, n. 325).
Detta discrezionalità è stata esercitata, in un primo tempo, riconoscendo il diritto di cui si discute solo in caso di convivenza del dipendente con il portatore di handicap, poi (nel testo della norma, modificato con legge 8.3.2000, n. 53) anche al di fuori di tale circostanza, purché comunque sussista il requisito attuale della continuità dell’assistenza.
Giova sottolineare, peraltro, che nella circolare n. 0213520/2003 del 16.5.2003 si indica come “termine tollerabile” di distanza, tale da non pregiudicare l’espletamento del dovere di assistere il disabile, una lontananza di 90 Km. tra la sede richiesta ed il luogo di residenza del disabile stesso (fatte salve, ovviamente, possibilità di avvicinamento anche maggiori).
In tale contesto, l’Amministrazione ha dettagliatamente indicato i presupposti soggettivi ed oggettivi, richiesti per l’istruzione delle pratiche di cui trattasi, nei termini di seguito riportati:
1) riconoscimento – da parte della competente Azienda Sanitaria Locale – dell’handicap in situazione di gravità dell’assistito;

2) insussistenza di ricovero a tempo pieno di quest’ultimo presso strutture ospedaliere o simili;

3) relazione di parentela o affinità entro il terzo grado con il dipendente;

4) continuità dell’assistenza;

5) inesistenza di altri parenti o affini che stiano usufruendo del medesimo beneficio o abbiano in corso una procedura per il suo riconoscimento;

6) indisponibilità di altre persone in grado di sopperire alle esigenze del portatore di handicap;

7) gradimento del disabile all’assistenza da parte del richiedente.

In presenza di tutti i requisiti sopra indicati (che l’interessato deve attestare con idonea documentazione), la legge attribuisce al dipendente un diritto condizionato – ovvero, più propriamente, un interesse legittimo – ad ottenere in via di prima assegnazione, o per trasferimento, una sede che consenta la prosecuzione del rapporto di assistenza, purché non ostino a tale assegnazione superiori esigenze organizzative dell’Amministrazione (esigenze, per lo più identificabili con la disponibilità di posti in organico nelle sedi richieste).
In base alla disciplina legislativa, nonché alle norme interne emanate per la relativa attuazione, deve ritenersi che siano state prese a riferimento situazioni in cui il dipendente sia il fondamentale punto di riferimento per l’assistenza del disabile, quanto meno sotto il profilo della costante organizzazione e supervisione delle cure necessarie, delle buone condizioni di vita e delle relazioni affettive, anche senza assumere necessariamente in proprio l’intera effettuazione materiale dell’assistenza stessa (la quale appare, in verità, una soluzione impraticabile, attesi gli impegni lavorativi del dipendente).
Le situazioni sopra rappresentate non possono, evidentemente, prescindere da una frequente presenza fisica del dipendente, a fianco del congiunto portatore di handicap, e da un suo attivo coinvolgimento in ogni esigenza di vita del medesimo, di modo che non può ritenersi sufficiente la mera intenzione di instaurare tale rapporto, una volta ottenuto il trasferimento (con terminologia che non lascia adito ad equivoci, infatti, il legislatore – nei limiti di una discrezionalità, riconosciuta conforme al dettato costituzionale – ha accordato la tutela in questione a chi già “assista con continuità” e non anche a chi inoltri la domanda a futuri fini di assistenza).
Se non si vuole svuotare la norma di contenuto, non può aprioristicamente escludersi l’individuazione di un rapporto di assistenza continuativa, ai fini di cui trattasi, ogni qual volta la domanda venga inoltrata per una sede lontana da quella di attuale servizio; tale lontananza tuttavia (soprattutto se in atto da tempo ed antecedente – come nel caso in esame – all’insorgere della situazione di handicap del congiunto) costituisce elemento presuntivo contrario a detta continuità di assistenza, con conseguente necessità di supporti probatori maggiori, rispetto a quelli riconducibili a mere affermazioni dell’interessato.
In tale situazione il Collegio si sente chiamato a valutazioni da effettuare caso per caso, al fine di verificare se – e sotto quale profilo – il diniego opposto dall’Amministrazione ad una domanda, presentata ai sensi del citato art. 33 della legge n. 104/92, appaia contrastante con il dettato legislativo, oppure funzionalmente deviato per carenza istruttoria ed illogicità della motivazione: un profilo, quest’ultimo, che può scaturire solo da una valutazione complessiva della situazione di fatto e delle documentate argomentazioni del singolo interessato.
Nel caso di specie, il ricorrente – in servizio presso la Casa Circondariale di Bologna – ha chiesto di essere trasferito presso la C.C. Napoli Secondigliano e la C.C. Napoli Poggioreale, per assistere la propria moglie, residente in Arzano (prov. di Napoli).
L’elemento in base al quale il trasferimento in questione è stato negato, risulta essere la indimostrata continuità dell’assistenza in atto.
Ad avviso del Collegio la suddetta valutazione, benché espressa in termini non puntualmente dettagliati, non viene confutata dalla documentazione in atti.
L’oggettiva distanza fra domicilio del disabile e sede di lavoro del ricorrente rappresenta una circostanza di cui è necessario tenere conto.
In tale prospettiva la documentazione probatoria, da allegare alla domanda di trasferimento, avrebbe dovuto essere di una certa consistenza, nei termini normalmente possibili in circostanze del tipo in esame, non potendosi addossare all’Amministrazione l’onere di ricercare quegli elementi di supporto della domanda, che dovrebbero normalmente essere nella disponibilità dell’interessato (si citano a mero titolo esemplificativo: attestazioni dei dirigenti dell’ufficio di appartenenza, ovvero di autorità o pubblici ufficiali locali, ove al corrente della situazione di assistenza di cui trattasi, attestazioni dei medici curanti del congiunto, ove in contatto costante col ricorrente, eventuali deleghe attribuite a quest’ultimo per la cura degli interessi del congiunto stesso, corrispondenza o altro carteggio attestante istruzioni impartite a terze persone, incaricate di prestare supporto materiale nelle ore di indisponibilità del dipendente per esigenze lavorative, ricevute per prestazioni, rese al disabile su richiesta del medesimo ricorrente, documentazione idonea ad attestare che il ricorrente si è recato nel luogo di residenza del disabile e così via).
A sostegno della domanda (oltre alla documentazione di rito), risultano prodotti una dichiarazione del ricorrente circa l’attualità dell’assistenza “pur se con le difficoltà che la lontananza della sede di servizio comporta e compatibilmente con il servizio svolto” ed una nota della Polizia Municipale del Comune di Arzano in data 11.9.2003 – risalente, quindi, al periodo in cui era ancora operante il distacco del ricorrente presso il Centro Penitenziario di Napoli Secondigliano, prorogato fino al 18 ottobre 2003 – nell’ambito della quale si attesta che il sig. Mancino presta assistenza costantemente alla moglie, “nonostante la distanza del luogo ove svolge servizio”.
In ragione di quanto esposto, non si ravvisa la sussistenza dei presupposti applicativi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/92 nei termini in precedenza esposti: il quadro probatorio fornito si basa su dichiarazioni e/o circostanze inidonee a configurare, al momento della presentazione della domanda di trasferimento, quel fondamentale sostegno morale e materiale che la legge intende assicurare e garantire al disabile.
In tale situazione il Collegio non riscontra, allo stato degli atti, una illegittimità della pronuncia negativa dell’Amministrazione, sotto il profilo sia della violazione di legge che dell’eccesso di potere (fatta salva, ovviamente, la possibilità di un riesame, ove la continuità dell’assistenza in questione venisse, in futuro, meglio documentata).
Per le ragioni esposte, il Collegio stesso ritiene che il ricorso in esame debba essere respinto, mentre ravvisa giusti motivi per disporre la compensazione delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione I Quater, RESPINGE il ricorso n. 12819/04, specificato in epigrafe; COMPENSA le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio in data 23 maggio 2005, con l’intervento dei Magistrati:
Presidente Pio Guerrieri

Consigliere Giancarlo Luttazi

Referendario est. Antonella Mangia

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 24/6/2005 n.5256 proviene da Giustamm.