Vito Poli, Presidente, Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore; PARTI: (Gestore dei Servizi Energetici (GSE) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro il signor Fabrizio T. , rappresentato e difeso dagli avvocati Fabiana Seghini e Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Sulla composita e variegata disciplina in tema di ostensività , in particolare, con riferimento all’accesso relativo agli atti di un rapporto di lavoro privatistico con società  in mano pubblica.

1.- Giurisdizione – rapporto di lavoro di diritto privato – accesso – Giurisdizione del G.O. .
 
2.- Enti – Persona giuridica privata “in mano pubblica” – GSE – natura giuridica.
 
3.- Enti e società  – dipendenti di società  pubbliche – accessibilità .
 
 

 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/8/2020 n.5252 proviene da Giustamm.

Pres. M . Filippi – Est. R. Caponigro
G.L.T. S.P.A. ed altri (Avv. A. Pazzaglia) c/ ATAC Spa (Avv.ti L. Leone, R. Iacovazzi) e Comune di Roma ( Avv. Stato)/ ed altri

1. Processo amministrativo – Società pubblica – Organismo di diritto pubblico – Vendita quote sociali – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

2. Unione europea – Aiuti di Stato – Erogazione da un’amministrazione comunale – Configurabilità – Ragioni.

3. Processo Amministrativo – Controversia – Nuovo provvedimento sulla medesima vicenda – Provvedimento impugnato – Assenza di collegamento – Motivi aggiunti – Ammissibilità – Ragioni

1. La società Atac S.p.a. può essere qualificata come organismo di diritto pubblico, in quanto il suo capitale appartiene interamente a Roma Capitale e, come previsto dal codice dei contratti pubblici, risponde ai precipui requisiti qualificativi. Ne consegue che, qualora tale società eserciti un potere pubblicistico, nella specie la decisione di vendere la propria partecipazione societaria ad altra società, la relativa giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.

2. In tema di aiuti di stato, la nozione di Stato rilevante è quella di Stato ordinamento, comprensivo cioè non solo del governo centrale, ma di ogni altro governo territoriale istituito in un paese della Comunità, per cui non può sussistere dubbio che anche una misura di sostegno erogata da un’amministrazione comunale possa essere qualificata come aiuto di Stato ed infatti, il criterio è quello di consentire una distinzione tra le operazioni pubbliche aventi natura di aiuto da quelle considerate normali finanziamenti alle proprie imprese. Ne consegue che l’assunto su cui si fonda il principio è che la condotta imprenditoriale dello Stato deve uniformarsi a quella di un imprenditore privato, la quale è in linea di principio ispirata al conseguimento di un profitto, sicché deve essere considerato aiuto il vantaggio corrispondente alla differenza fra le condizioni alle quali lo Stato ha assegnato i fondi all’impresa pubblica e le condizioni alle quali un investitore privato, operante secondo la logica di un investitore in condizioni normali di economia di mercato, avrebbe accettato di finanziare un’impresa privata o anche un’impresa pubblica.

3. E’ ammissibile l’impugnazione operata con i motivi aggiunti qualora, pur in assenza di un reale rapporto di presupposizione tra i provvedimenti, gli stessi incidano sulla medesima vicenda sostanziale, rilevando, quindi, ai fini della disciplina del medesimo rapporto.
(Nella specie, con ricorso introduttivo si impugnava l’avviso pubblico di dismissione della partecipazione, mentre con motivi aggiunti si impugnava la deliberazione con la quale veniva disposta una acquisizione di partecipazioni possedute da un’altra società.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7913 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Green Line Tours Spa, Arrivederci a Roma Srl, Carrani Bus Srl nonché S.A.U.R.O. Srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Antonio Pazzaglia, con domicilio eletto presso studio LTPartners in Roma, via Gianturco, 1;

ATAC Spa, Azienda per la Mobilità del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Leone e Roberta Iacovazzi, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via degli Appennini, 46;
Roma Capitale, in persona del Sindaco p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ottavi, domiciliata presso l’Avvocatura Capitolina in Roma, via Tempio di Giove, 21;

Trambus Open Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Leone e Paola Conio, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via degli Appennini, 46;
Les Cars Rouges S.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Vasciminni, Nico Moravia e Marco Giustiniani con domicilio eletto presso lo studio dei predetti avvocati (studio legale Pavia e Ansaldo) in Roma, via Bocca di Leone, 78;

dell’avviso pubblico apparso sul sito di ATAC sino al 13 luglio 2012 con il quale ATAC Spa ha reso nota l’intenzione di vendere la propria partecipazione societaria (60%) nel capitale di Trambus Open Spa fissandone altresì i termini e le condizioni;
dei provvedimenti con i quali Roma Capitale e ATAC Spa hanno deliberato tale dismissione;
dei provvedimenti con i quali Roma Capitale e ATAC Spa hanno deliberato la concessione in favore di Trambus Open Spa del sostegno finanziario per la sua ricapitalizzazione con contestuale riduzione del capitale sociale;
di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresi i provvedimenti di scelta del socio privato, di modifica dell’atto costitutivo e statuto della società nonché, per quanto possa occorrere, della deliberazione del Consiglio di Amministrazione di ATAC Spa del 24.2.2012 e della deliberazione dell’Assemblea dei soci di Trambus Open Spa di effettivo ripianamento dei debiti di esercizio e ricapitalizzazione della società con contestuale riduzione del capitale sociale e dell’art. 3 dello statuto
nonché per l’accertamento dell’obbligo di Roma Capitale e ATAC Spa di disporre lo scioglimento della Società
quanto ai motivi aggiunti, per l’annullamento
della deliberazione n. 259 del 22 maggio 2013, pubblicata in data 13 giugno 2013, con la quale la Giunta di Roma Capitale ha deliberato “di autorizzare ATAC S.p.A. a procedere all’acquisizione della partecipazione minoritaria detenuta da Les Cars Rouges s.a. in Trambus Open S.p.A. in liquidazione e pari a 40% del Capitale Sociale, dando indirizzo all’organo amministrativo di dar seguito all’operazione suddetta alle condizioni economiche ritenute vantaggiose e congrue”;
del provvedimento 9 aprile 2013 con il quale ATAC Spa, società in house del Comune di Roma, avrebbe deliberato l’acquisto condizionato del 40% delle quote;
delle note n. 72301 del 21 maggio 2013 e n. 49724 dell’8 aprile 2013 con le quali l’AD di ATAC Spa ha confermato la propria volontà di procedere all’acquisto della quota di proprietà del socio privato;
dei provvedimenti con i quali Roma Capitale ha modificato la viabilità riservando a Trambus Open Spa una condizione di vantaggio rispetto agli altri operatori;
per quanto possa occorrere della deliberazione del Consiglio Comunale n. 36/2009;
di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso
nonché per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Atac Spa, Roma Capitale, Trambus Open Spa e Les Cars Rouges s.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2014 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Le ricorrenti hanno esposto di essere titolari di autorizzazioni all’esercizio dei servizi di trasporto granturismo rilasciate dal Comune di Roma tra il 2004 e il 2006, a seguito dell’entrata in vigore della l.r. Lazio 16 giugno 2003, n. 16.
Soggiungono che nel mercato romano dei servizi di linea granturismo, e più precisamente dei servizi hop on hop off (che sono i servizi svolti dagli autobus a due piani scoperti), oltre a diverse imprese private tra cui le ricorrenti, opera anche Trambus Open Spa, società mista partecipata al 60% da ATAC Spa, società in house del Comune di Roma, e al 40% da un socio privato scelto senza gara, Les Cars Rouges s.a.
Hanno rappresentato altresì che, con avviso pubblico riportato sul sito internet di ATAC Spa, detta Società ha reso nota l’intenzione di dismettere l’intera partecipazione azionaria detenuta nella Trambus Open Spa fissando altresì i termini e le condizioni della procedura.
Nel premettere che le società Green Line Tours e Arrivederci Roma, sebbene la disciplina di gara escluda la possibilità di effettuare un’offerta consapevole, hanno presentato in via cautelativa la propria manifestazione di interesse e che le società Carrani Bus e S.AU.R.O. non sono state in grado di presentare domanda per avere conosciuto l’esistenza della procedura dopo la scadenza del termine per la presentazione della manifestazione di interesse e nel precisare di proporre l’impugnativa sia quali concorrenti o aspiranti concorrenti della procedura ad evidenza pubblica indetta da ATAC Spa sia quali operatori del mercato, avendo interesse ad opporsi a provvedimenti che interferiscano con il libero mercato ponendo le controinteressate in una posizione di indebito vantaggio, hanno proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
Violazione dell’art. 1, comma 1, l. n. 241 del 1990 e dei principi di buona amministrazione, economicità, efficacia, imparzialità e trasparenza. Violazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990. Violazione del giudicato (sentenza TAR Lazio n. 8321 del 2011). Eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento. Perplessità manifesta.
Trambus Open Spa è priva dell’autorizzazione amministrativa all’esercizio dei servizi di linea granturismo, per cui sarebbe illegittima sia la decisione di vendere la partecipazione di maggioranza nella Società, quanto quella di finanziarne la ricapitalizzazione.
Prima di procedere in merito alla ricapitalizzazione o alla vendita, il Comune di Roma ed ATAC avrebbero dovuto provvedere sulla richiesta di interruzione dell’attività di Trambus Open Spa ed al suo scioglimento.
Sull’illegittimità dei provvedimenti di dismissione della partecipazione azionaria di maggioranza.
Violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento. Violazione art. 3 r.d. 18 novembre 1923 n. 2440, dell’art. 192 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e dei principi in materia di evidenza pubblica. Violazione e falsa applicazione d.lgs. n. 163 del 2006, del d.lgs. n. 422 del 1997 e della legge regionale n. 30 del 1998. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 e ss. l. n. 241 del 1990 e dei principi di buona amministrazione. Violazione del divieto di aiuti di Stato (art. 107 TFUE) e dell’art. 49 TFUE in materia di concorrenza. Violazione art. 3, comma 27, l. n. 244 del 2007. Eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza e sviamento.
La lex specialis prevista per la dismissione sarebbe illegittima sia laddove riserva il diritto di prelazione in favore del socio privato, omette l’ostensione della documentazione societaria agli altri concorrenti e prevede una clausola di gradimento in favore di ATAC sia nella parte in cui di fatto assicura a Les Cars Rouges una condizione cui non potrebbero accedere gli altri operatori.
La procedura, al di là delle notizie riportate nel sito di ATAC Spa, non sarebbe stata preceduta dalla pubblicazione in GURI ovvero attraverso altri mezzi idonei. Le informazioni, comunque, non avrebbero consentito la presentazione di un’offerta consapevole da parte delle ricorrenti.
Sull’illegittimità dei contributi pubblici erogati in favore Trambus Open Spa. Violazione del divieto di aiuti di Stato di cui all’art. 107 TFUE. Violazione dell’art. 49 TFUE in materia di concorrenza. Violazione ed elusione dell’art. 3, comma 27, l. n. 244 del 2007. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2484, 2246 e 2247 cod. civ. Eccesso di potere per sviamento.
I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi anche laddove Roma Capitale, attraverso la propria società in house ATAC Spa, avrebbe deliberato il ripianamento delle perdite di Trambus Open Spa riducendo il capitale sociale in vista della dismissione.
Gli aiuti di Stato concessi a Trambus Open avrebbero falsato la concorrenza garantendo la presenza nel mercato di un soggetto che, altrimenti, non sarebbe stato in grado di proseguire l’attività per insufficienza dei proventi di esercizio.
ATAC Spa, con nota del 15 aprile 2013, ha comunicato l’interruzione definitiva della procedura di dismissione del capitale sociale di Trambus Open “atteso il tempo trascorso e la sopravvenuta messa in liquidazione della società”.
Infatti, ATAC Spa e Les Cars Rouges sa, in data 31 gennaio 2013, hanno deliberato lo scioglimento di Trambus Open Spa per essere il capitale sociale sceso sotto il limite legale ex art. 2447 c.c.
Con delibera n. 259 del 2013, la Giunta di Roma Capitale ha deliberato “di autorizzare ATAC S.p.A. a procedere all’acquisizione della partecipazione minoritaria detenuta da Les Cars Rouges s.a. in Trambus Open S.p.A. in liquidazione e pari a 40% del Capitale Sociale, dando indirizzo all’organo amministrativo di dar seguito all’operazione suddetta alle condizioni economiche ritenute vantaggiose e congrue”.
Le ricorrenti, con motivi aggiunti, hanno impugnato tale delibera articolando i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 48 d.lgs. n. 267 del 2000. Vizio di incompetenza. Violazione della delibera di Consiglio Comunale n. 36 del 2009. Violazione e falsa applicazione degli artt. 112 s.s. d.lgs. n. 267 del 2000.
Le deliberazioni relative alle partecipazioni dell’Ente in società private rientrerebbero nella competenza del Consiglio Comunale, mentre, nel caso di specie, la decisione sarebbe stata adottata dalla Giunta.
Peraltro, la deliberazione si porrebbe in contrasto con gli indirizzi fissati dallo stesso Consiglio Comunale con delibera n. 36 del 2009.
Violazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990. Violazione dell’art. 1, comma 1, l. n. 241 del 1990 e dei principi di buona amministrazione, economicità, imparzialità e trasparenza. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, contraddittorietà e sviamento. Falsa applicazione della direttiva 2004/17/CE. Perplessità manifesta.
Trambus Open Spa sarebbe priva di autorizzazione amministrativa all’esercizio dei servizi di linea granturismo non avendo Roma Capitale mai rilasciato tale titolo; tuttavia la Società opererebbe nel mercato grazie al sostegno di Roma Capitale e ATAC Spa, soggetti deputati ad esercitare i poteri di vigilanza e controllo del possesso, da parte degli operatori, dei titoli richiesti.
Non sarebbe giustificabile l’acquisizione di una partecipazione di una società che, non solo è in liquidazione ed ha registrato rilevanti perdite nel corso degli ultimi cinque anni, ma svolgerebbe attività commerciale senza autorizzazione.
Il provvedimento di acquisizione del 100% di Trambus Open non darebbe alcun conto né della fallimentare situazione finanziaria della società né dell’assenza dei requisiti per lo svolgimento dell’attività.
L’atto sarebbe altresì contraddittorio laddove è richiamato l’atto di messa in mora della Commissione Europea che ha intimato a Roma Capitale di “mettere in concorrenza” l’attività svolta da Trambus Open.
L’azione amministrativa sarebbe altresì contraddittoria in relazione sia alla decisione adottata circa la cessione della partecipazione in Trambus sia in relazione alla liquidazione della Società.
Violazione dell’art. 4, comma 33, d.l. n. 138 del 2011. Violazione dell’art. 3, comma 27, l. n. 244 del 2007. Violazione dei principi generali in materia di concorrenza e libertà di prestazione dei servizi.
Roma Capitale avrebbe autorizzato ATAC Spa a svolgere servizi di trasporto di linea turistica, ulteriori rispetto a quelli affidati ed affidabili alla stessa.
Violazione del divieto di aiuti di Stato di cui all’art. 107 TFUE. Violazione dell’art. 49 TFUE in materia di concorrenza. Violazione ed elusione dell’art. 3, comma 27, l. n. 244 del 2007. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2484, 2246 e 2247 cod.civ. Eccesso di potere per sviamento.
Gli atti impugnati, diretti a sostituire il socio privato al fine di garantire la prosecuzione dell’attività integrerebbero veri e propri aiuti di Stato.
Violazione della disciplina in materia di assunzione dei dipendenti pubblici con concorso. Eccesso di potere per sviamento.
I provvedimenti impugnati sarebbero viziati anche in relazione alla disciplina delle assunzioni dei dipendenti da parte delle società pubbliche ed all’obbligo di selezione mediante concorso pubblico.
Le ricorrenti hanno altresì proposto domanda di risarcimento del danno.
Atac e Trambus Open, con riferimento al ricorso principale, hanno evidenziato che la Società è stata posta in liquidazione volontaria con atto del 31 gennaio 2013, iscritto in data 20 febbraio 2013, e che, con determinazione del 31 dicembre 2012, ATAC ha interrotto la procedura di dismissione oggetto del ricorso, sicché ne deriverebbe la cessazione della materia del contendere o comunque la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso.
In relazione ai motivi aggiunti, hanno eccepito:
l’irricevibilità in quanto riguarderebbero una procedura diversa e non connessa a quella impugnata con il ricorso principale;
la sostanziale inammissibilità in quanto atterrebbero ad operazioni di carattere privatistico-societario, svolte da società al di fuori del concreto esercizio di qualsiasi attività pubblicistico-autoritativa, per cui tali operazioni sarebbero la conseguenza di valutazioni di tipo aziendale, non sindacabili dalle ricorrenti;
l’inammissibilità per carenza di interesse attuale e concreto.
Roma Capitale ha concluso per l’irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti e l’inammissibilità di tutte le doglianze espresse, anche in riferimento alla cessata materia del contendere e alla sopravvenuta carenza di interesse, nonché per l’infondatezza del gravame.
Le Cars Rouges s.a. ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione in quanto oggetto del contendere sarebbero operazioni dal carattere privatistico-societario svolte al di fuori dell’esercizio di attività pubblicistico-autoritative. Nel merito, con analitica memoria, ha concluso per l’inammissibilità o l’infondatezza delle singole censure.
Con successiva memoria, ha eccepito l’improcedibilità dell’atto introduttivo del giudizio per sopravvenuta carenza di interesse nonché l’inammissibilità dei motivi aggiunti per la mancanza di nesso tra i contenziosi proposti.
All’udienza pubblica del 9 aprile 2014, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La complessità giuridica e fattuale della controversia impone una ricostruzione organica delle azioni proposte dalle ricorrenti.
Con l’atto introduttivo del giudizio, le ricorrenti hanno formulato:
a) un’azione di annullamento dell’avviso pubblico con il quale ATAC Spa ha reso nota l’intenzione di vendere la propria partecipazione societaria (60%) nel capitale di Trambus Open Spa fissandone altresì i termini e le condizioni e delle presupposte delibere di dismissione;
b) un’azione di annullamento dei provvedimenti con i quali Roma Capitale e ATAC Spa hanno deliberato la concessione in favore di Trambus Open Spa del sostegno finanziario per la sua ricapitalizzazione con contestuale riduzione del capitale sociale;
c) un’azione di accertamento dell’obbligo di Roma Capitale e ATAC Spa di disporre lo scioglimento della Società.
Con i motivi aggiunti, hanno introdotto:
d) un’azione di annullamento della deliberazione n. 259 del 22 maggio 2013, pubblicata in data 13 giugno 2013, con la quale la Giunta di Roma Capitale ha autorizzato ATAC S.p.A. a procedere all’acquisizione della partecipazione minoritaria detenuta da Les Cars Rouges s.a. in Trambus Open S.p.A. in liquidazione, pari a 40% del capitale sociale;
e) un’azione di condanna al risarcimento dei danni.
2. Con riferimento all’azione di annullamento sub a), deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione.
La Sezione, infatti, ha già avuto modo di rilevare (cfr sentenza 18 febbraio 2013 n. 1778) che ATAC Spa, il cui capitale è al 100% di proprietà di Roma Capitale, può essere qualificata organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, co. 26, del codice dei contratti pubblici per la contestuale presenza dei tre requisiti propri, vale a dire in quanto organismo istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Ne consegue che, nel caso di specie, ATAC Spa, nel decidere di vendere la propria partecipazione societaria (60%) nel capitale di Trambus Open Spa fissandone altresì i termini e le condizioni, ha esercitato in via autoritativa un potere pubblicistico, sicché la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio deve qualificarsi di interesse legittimo e la relativa giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.
D’altra parte, che i provvedimenti di dismissione di imprese o beni pubblici nonché i provvedimenti di modificazione di società da parte degli enti locali rientrino nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo può implicitamente evincersi dall’art. 119, comma 1, lett. c), del codice del processo amministrativo che include le relative controversie nell’ambito delle materie soggette a rito abbreviato comune.
L’azione di annullamento in discorso, peraltro, è divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
ATAC Spa ha pubblicato un avviso per la ricezione di manifestazioni di interesse all’acquisto delle azioni costituenti il 60% del capitale sociale della Trambus Open Spa
Tale avviso pubblico, unitamente a talune prescrizioni fissate nella relativa lex specialis, è stato impugnato con l’atto introduttivo del giudizio e, relativamente ad esso o quantomeno alle clausole che ne limitano la possibilità di aggiudicazione, le ricorrenti, in qualità di partecipanti o potenziali partecipanti alla procedura di dismissione perché operanti nello stesso settore dei servizi di trasporto granturismo, hanno certamente interesse e legittimazione a ricorrere.
Tuttavia, con deliberazione n. 259 del 22 maggio 2013, la Giunta Capitolina di Roma Capitale ha autorizzato ATAC S.p.a. a procedere all’acquisizione della partecipazione minoritaria detenuta da Les Cars Rouges s.a. in Trambus Open S.p.a. in liquidazione e pari al 40% del capitale sociale, dando indirizzo all’organo amministrativo di dar seguito all’operazione suddetta alle condizioni economiche ritenute vantaggiose e congrue.
In tale deliberazione, è dato atto che: “… Parallelamente, ATAC S.p.A. ha avviato una procedura di evidenza pubblica per la dismissione della propria quota di partecipazione nella Società Trambus Open S.p.A., che, tuttavia, non ha sortito gli effetti auspicati proprio a causa, da un lato, dell’incertezza dello scenario complessivo di riferimento e, dall’altro, della scarsa appetibilità per il mercato di una quota di partecipazione in una Società che veda comunque presente un altro partner concorrente (Les Cars Rouges s.a.) … Il socio francese ha manifestato il proprio intendimento ad uscire dalla compagine, non avendo intenzione di concorrere ulteriormente agli oneri conseguenti alla gestione della propria partecipazione, sicché non sarebbe percorribile neppure l’ipotesi di cedere allo stesso socio di minoranza la partecipazione detenuta nel capitale di Trambus Open S.p.A. da ATAC S.p.A.; laddove la procedura di dismissione sopra menzionata non desse esito positivo; Ciò ha condotto alla messa in liquidazione volontaria della società – ed alla conseguente interruzione della procedura di dismissione di cui sopra – di cui si riepilogano di seguito le principali tappe …. in data 31 gennaio 2013 l’Assemblea Straordinaria ha deliberato di non provvedere alla ricostituzione del Capitale Sociale, stante l’indisponibilità del Socio Privato a procedere in tal senso, e di prendere atto dello scioglimento della società ai sensi dell’art. 2484 n. 4 del codice civile; … in data 15 aprile 2013 la procedura di dismissione della partecipazione detenuta da ATAC S.p.A. in Trambus Open S.p.A. è stata interrotta con nota prot. n. 5390”.
Di talché, interrotta la procedura di dismissione ed essendo stata assunta l’opposta decisione di autorizzare ATAC all’acquisizione della partecipazione minoritaria detenuta da Les Cars Rouges s.a., è evidente che nessuna utilità le ricorrenti potrebbero più conseguire dall’eventuale annullamento dell’avviso pubblico con il quale ATAC Spa ha reso nota l’intenzione di vendere la propria partecipazione societaria (60%) nel capitale di Trambus Open Spa fissandone altresì i termini e le condizioni e delle presupposte delibere di dismissione.
Di qui, l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della specifica azione di annullamento.
3. Con l’azione di annullamento individuata come sub b), le ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti con i quali Roma Capitale e ATAC Spa hanno deliberato la concessione in favore di Trambus Open Spa del sostegno finanziario per la sua ricapitalizzazione con contestuale riduzione del capitale sociale.
In proposito, hanno dedotto che, prima di procedere in merito alla ricapitalizzazione, il Comune di Roma ed ATAC avrebbero dovuto provvedere sulla richiesta di interruzione dell’attività di Trambus Open Spa ed al suo scioglimento e che gli aiuti di Stato concessi a Trambus Open avrebbero falsato la concorrenza garantendo la presenza nel mercato di un soggetto che, altrimenti, non sarebbe stato in grado di proseguire l’attività per insufficienza dei proventi di esercizio.
Le ricorrenti hanno precisato nell’atto introduttivo del giudizio di avere proposto l’impugnativa sia quali concorrenti o aspiranti concorrenti della procedura ad evidenza pubblica indetta da ATAC Spa sia quali operatori del mercato, avendo interesse ad opporsi a provvedimenti che interferiscano con il libero mercato ponendo le controinteressate in una posizione di indebito vantaggio.
Il Collegio rileva che le azioni sono rette ciascuna da uno specifico interesse.
In particolare, mentre l’azione sub a), di cui è stata rilevata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, è stata proposta in quanto le ricorrenti sarebbero state concorrenti o aspiranti concorrenti della procedura ad evidenza pubblica indetta da ATAC, l’azione di annullamento in discorso, così come l’azione di accertamento sub c) e l’azione di annullamento sub d), quest’ultima formulata con i motivi aggiunti, sono state proposte in quanto le ricorrenti, operando nello stesso mercato, hanno interesse a non subire la concorrenza, eventualmente illegittima, di Trambus Open.
L’azione di annullamento in esame, anche a voler prescindere dalla carenza attuale di una lesione sostanziale essendo Trambus Open in stato di liquidazione, è infondata e va di conseguenza respinta.
In primo luogo, va disattesa anche in questo caso l’eccezione di carenza di giurisdizione contenuta nella memoria di Le Cars Rouges.
La prospettazione delle ricorrenti mira a dedurre l’illegittimità dell’azione amministrativa dalla violazione del giudicato di cui alla sentenza del TAR Lazio, Seconda Sezione, n. 8321 del 2011 e dalla qualificazione come aiuti di Stato degli atti adottati da Roma Capitale e ATAC Spa per la ricapitalizzazione di Trambus Open Spa.
Ne consegue che la causa petendi dell’azione è indubbiamente indirizzata alla tutela di una posizione di interesse legittimo oppositivo, mentre la corretta qualificazione degli atti impugnati afferisce al merito della controversia.
Di qui, in ragione del c.d. petitum sostanziale, la giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Collegio rileva che non sussiste alcuna violazione del giudicato di cui alla sentenza del TAR Lazio, Seconda Sezione, 31 ottobre 2011, n. 8321.
Infatti, in disparte la considerazione che lo strumento processuale con il quale le ricorrenti avrebbero potuto far valere la loro pretesa sarebbe stata l’azione di esecuzione del relativo giudicato, il Collegio pone in evidenza che, con il ricorso conclusosi con la richiamata sentenza, le attuali ricorrenti hanno agito avverso il silenzio serbato dal Comune di Roma di adottare i provvedimenti di competenza volti a far interrompere l’esercizio del servizio alla società Trambus Open (in assenza dell’autorizzazione prescritta dall’art. 4, comma 5, della L. reg. Lazio n.30 del 1998) nonché di applicare, a carico della stessa, la sanzione prevista dall’art.87, comma 7, del codice della strada.
Con la richiamata sentenza del TAR Lazio, il ricorso è stato accolto in parte qua ed è stato dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere espressamente sull’istanza.
Nella parte motiva della sentenza, è specificato che: “Per completezza espositiva va sottolineato che il Collegio non ritiene che sussistano le condizioni per decidere nel merito, ai sensi dell’art.31 del c.p.a., anche sulla fondatezza della c.d. pretesa sottostante delle ricorrenti (id est: quella volta ad ottenere una pronunzia che dichiari, più specificamente, l’obbligo dell’Amministrazione di adottare proprio e precisamente i provvedimenti inibitori e sanzionatori invocati)” ed è chiarito altresì che: “allo stato degli atti il Collegio non ritiene di avere sufficienti elementi di giudizio per affermare che l’adozione dei provvedimenti inibitori e sanzionatori richiesti dalle ricorrenti siano effettivamente ‘atti dovuti’, essendo necessario – al riguardo – esperire la necessaria attività istruttoria e di accertamento”.
Ne consegue che gli impugnati provvedimenti di sostegno finanziario di Roma Capitale ed ATAC in favore di Trambus Open esulano completamente dal thema decidendum dell’invocata sentenza, che non ha accertato la fondatezza della pretesa sostanziale delle ricorrenti all’inibizione dell’attività di Trambus Open, ma ha esclusivamente dichiarato l’obbligo dell’amministrazione comunale di provvedere espressamente sull’inerzia.
I provvedimenti impugnati, inoltre, non possono essere considerati illegittimi in quanto aiuti di Stato.
Il Collegio, in particolare, ritiene che, come posto in evidenza da Les Cars Rouges s.s., nel caso di specie soccorra il principio c.d. dell’investitore privato.
Tale principio trae origine dalla nozione comunitaria di aiuto di Stato di cui all’art. 107 TFUE (ex art. 87 Trattato CE), i cui elementi essenziali sono:
a) il conferimento di un aiuto, rispetto al quale, una volta riscontrati i presupposti previsti dalla norma, non assumono rilievo la forma ed il modo in cui è prestato, per cui può discendere sia da un atto pubblico (legge o provvedimento amministrativo), che da un negozio privato ed avere ad oggetto una normale sovvenzione o un qualsiasi altro beneficio;
b) un qualunque vantaggio economico attribuito ad un’impresa, in via diretta o indiretta, a carico della parte pubblica;
c) la selettività dell’aiuto, tale cioè da favorire talune imprese o talune produzioni, non coincidendo con generiche misure di sostegno economico;
d) il pregiudizio alla concorrenza a livello comunitario.
Dalla giurisprudenza europea, risulta che una misura concessa per mezzo di risorse statali che ponga l’impresa beneficiaria in una situazione finanziaria più favorevole rispetto a quella dei propri concorrenti e che, per tale motivo, falsi o rischi di falsare la concorrenza, incidendo al tempo stesso sugli scambi tra gli Stati membri, non può sfuggire, ipso facto, alla qualificazione di aiuto ai sensi dell’art. 87 TCE (ora 107 del TFUE) in considerazione degli obiettivi perseguiti dallo Stato stesso (ex multis: Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, 9 giugno 2011, Comitato “Venezia vuole vivere” e altri/Commissione Europea).
La norma europea, infatti, non distingue gli interventi statali a seconda della loro causa o del loro scopo, ma in funzione dei loro effetti.
La nozione di Stato rilevante nella specie è quella di Stato ordinamento, comprensivo cioè non solo del governo centrale, ma di ogni altro governo territoriale istituito in un paese della Comunità, per cui non può sussistere dubbio che anche una misura di sostegno erogata da un’amministrazione comunale possa essere qualificata, ai fini in discorso, come aiuto di Stato.
Per quel che maggiormente interessa in questa sede, occorre precisare che la Commissione, al fine di operare una parificazione tra imprese pubbliche e private, ha elaborato un criterio che consente di distinguere le operazioni pubbliche aventi natura di aiuto da quelle considerate normali finanziamenti alle proprie imprese.
L’esito di questa elaborazione è stato il “principio dell’investitore privato in un’economia di mercato” (market economy investor principle), applicato in origine ai soli trasferimenti di capitale alle imprese pubbliche ed esteso successivamente a qualsiasi manovra finanziaria dello Stato.
L’assunto su cui si fonda il principio è che la condotta imprenditoriale dello Stato deve uniformarsi a quella di un imprenditore privato, la quale è in linea di principio ispirata al conseguimento di un profitto, sicché deve essere considerato aiuto il vantaggio corrispondente alla differenza fra le condizioni alle quali lo Stato ha assegnato i fondi all’impresa pubblica e le condizioni alle quali un investitore privato, operante secondo la logica di un investitore in condizioni normali di economia di mercato, avrebbe accettato di finanziare un’impresa privata o anche un’impresa pubblica.
In tale ottica, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza 5 giugno 2012 resa nella causa C-124/10 P ha evidenziato come “le condizioni che devono ricorrere affinché una misura possa ricadere nella nozione di ‘aiuto’ ai sensi dell’articolo 87 CE non sono soddisfatte qualora l’impresa pubblica beneficiaria potesse ottenere lo stesso vantaggio rispetto a quello procuratole per mezzo di risorse statali e in circostanze corrispondenti alle normali condizioni di mercato, ove tale valutazione dev’essere effettuata, per le imprese pubbliche, applicando, in linea di principio, il criterio dell’investitore privato”.
Nella fattispecie in esame, il principio c.d. dell’investitore privato deve ritenersi realizzato in quanto, come rappresentato da Les Cars Rouges e non contraddetto dalle controparti, entrambi i soci, ATAC e Le Cars Rouges, hanno contribuito pro quota a ripianare le perdite societarie al 31 gennaio 2012 ed alla ricapitalizzazione della società.
Il “parallelo” investimento effettuato dal socio privato costituisce elemento probatorio sufficiente per ritenere integrato il principio c.d. dell’investitore privato e per escludere, di conseguenza, che l’operazione sia configurabile come aiuto di Stato da parte di ATAC e, quindi, di Roma Capitale in favore di Trambus Open.
4. L’azione di accertamento dell’obbligo di Roma Capitale e di ATAC Spa di disporre lo scioglimento della Società è inammissibile in quanto l’azione non è proponibile innanzi a questo Tribunale.
In disparte la considerazione che tale petitum si rivela sostanzialmente coincidente con l’esame dell’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale di cui alla richiamata sentenza della Seconda Sezione n. 8321 del 31 ottobre 2012 ed a prescindere dal rilievo che nell’atto di messa in mora della Commissione Europea (infrazione 2011/4015) è tra l’altro indicato che “una messa in concorrenza non è necessaria per l’affidamento di un appalto o di una concessione, nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’ente distinto un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi o in cui tale ente realizzi la parte più importante della propria attività con l’autorità o le autorità che la controllano”, il Collegio evidenzia come la giurisprudenza più recente ritiene che l’assenza di una previsione legislativa espressa non osta all’esperibilità di un’azione di mero accertamento quante volte detta tecnica di tutela sia l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata all’interesse legittimo (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 23 marzo 2011, n. 3 e 29 luglio 2011, n. 15; Cons. Stato, V, 27 novembre 2012, n. 6002; Cons. Stato, V, 31 gennaio 2012, n. 472).
Nella fattispecie in esame, tuttavia, non può ritenersi che la formulata azione di accertamento sia l’unica idonea a garantire la protezione dell’interesse dedotto in giudizio, basti pensare che le ricorrenti avrebbero potuto agire giudizialmente per chiedere l’esecuzione della sentenza di questo Tribunale n. 8321 del 2012 o che, comunque, potrebbero impugnare eventuali atti abilitativi della controinteressata a svolgere l’attività in questione.
5. Con i motivi aggiunti, le ricorrenti hanno proposto azione di annullamento della deliberazione n. 259 del 22 maggio 2013, pubblicata in data 13 giugno 2013, con la quale la Giunta di Roma Capitale ha autorizzato ATAC S.p.A. a procedere all’acquisizione della partecipazione minoritaria detenuta da Les Cars Rouges s.a. in Trambus Open S.p.A. in liquidazione e pari a 40% del capitale sociale.
L’eccezione di inammissibilità per carenza della connessione tra gli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio e gli atti impugnati con i motivi aggiunti deve essere disattesa.
L’art. 43 del codice del processo amministrativo dispone che i ricorrenti, principale ed incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti domande nuove purché connesse a quelle già proposte.
Per verificare l’ammissibilità dei motivi aggiunti cc.dd. “impropri” o “impugnatori”, è pertanto necessario riferirsi alla giurisprudenza che si è formata in tema di ammissibilità del ricorso cumulativo, vale a dire del ricorso con cui contestualmente sono gravati atti diversi.
L’impugnazione con motivi aggiunti di altri provvedimenti rispetto a quelli gravati con l’atto introduttivo del giudizio, infatti, si traduce nell’impugnazione cumulativa di più atti, per cui, in punto di ammissibilità, può essere equiparata alla fattispecie del ricorso cumulativo.
Il ricorso può essere proposto in via cumulativa soltanto avverso provvedimenti connessi che si inseriscono nell’ambito del medesimo procedimento ovvero quando ineriscono a procedimenti diversi purché sussista tra gli stessi un collegamento funzionale e teleologico.
Di talché, è inammissibile il ricorso cumulativo quando tra gli atti oggetto di impugnazione non sussista alcuna connessione procedimentale ovvero non sia identificabile alcun rapporto di presupposizione giuridica sulla base di uno schema normativo o, quantomeno, di carattere logico, nel senso che i diversi atti non incidano sulla medesima vicenda (ex multis: Cons. Stato, V, 17 settembre 2012, n. 4914).
Nel caso di specie, gli atti impugnati con motivi aggiunti sono evidentemente stati adottati all’esito di un diverso procedimento, tanto che, rispetto all’avviso pubblico di dismissione della partecipazione impugnato con l’atto introduttivo del giudizio, perseguono una finalità opposta.
Tuttavia, pur in assenza di un reale rapporto di presupposizione, gli stessi incidono sulla medesima vicenda sostanziale, vale a dire l’operatività sul mercato dei servizi di trasporto granturismo di Trambus Open, e, quindi, rilevano ai fini della disciplina del medesimo rapporto.
Tale elemento di collegamento, ad avviso del Collegio, è sufficiente per ritenere ammissibile l’impugnazione operata con i motivi aggiunti.
L’azione di annullamento individuata come sub d), peraltro, è inammissibile per carenza delle condizioni soggettive dell’azione.
Il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tende ad un provvedimento giurisdizionale idoneo, se favorevole, a rimuovere quella lesione.
Condizioni soggettive dell’azione di annullamento sono la legittimazione ad agire e l’interesse al ricorso: la prima spetta a colui che affermi di essere titolare della situazione giuridica sostanziale in ipotesi ingiustamente lesa dal provvedimento amministrativo impugnato, mentre l’interesse al ricorso consiste in un vantaggio pratico e concreto che può derivare alla parte ricorrente dall’eventuale accoglimento dell’impugnativa.
Per quanto attiene alla legittimazione ad agire, occorre considerare che la possibilità di proporre un’azione impugnatoria, al di là di specifiche ipotesi contemplate dalla legge, non è concessa a chiunque in qualità di cittadino intenda censurare l’esercizio del potere pubblico, vale a dire uti civis, ma soltanto al titolare di una posizione di interesse legittimo e cioè di una posizione qualificata e differenziata rispetto alla posizione di tutti gli altri membri della collettività, vale a dire uti singulus.
La posizione legittimante alla proposizione del ricorso, quindi, è caratterizzata dalla differenziazione e dalla qualificazione.
La prima qualità può discendere dall’atto amministrativo quando esso incide immediatamente nella sfera giuridica del soggetto ovvero può rinvenirsi, come nella fattispecie, nel collegamento tra la sfera giuridica individuale ed il bene della vita oggetto della potestà pubblica quando l’atto esplica effetti diretti nella sfera giuridica altrui e, in ragione di tali effetti, è destinato ad interferire sulla posizione sostanziale del ricorrente.
Peraltro, ai fini della configurazione della posizione sostanziale legittimante l’azione, non è sufficiente che sussista un qualsiasi interesse differenziato, rispetto a quello di altri soggetti, al corretto esercizio del potere amministrativo, ma è necessario anche che l’interesse individuale o collettivo sia qualificato, sia cioè considerato dalla norma attributiva del potere, nel senso che tale norma, o l’ordinamento nel suo complesso, deve prendere in considerazione, oltre l’interesse pubblico che è precipuamente preordinata a soddisfare, anche l’interesse individuale o collettivo di cui è titolare il soggetto che intende agire in giudizio.
Ora, non c’è dubbio che le ricorrenti abbiano una posizione qualificata, quale imprese concorrenti, al corretto funzionamento del mercato dei servizi di trasporto granturismo e, quindi, alla disciplina dello stesso, ma l’impugnazione attiene ad un atto con cui Roma Capitale, nell’esercizio del proprio potere pubblico, ha autorizzato ATAC S.p.A. a procedere all’acquisizione della partecipazione minoritaria detenuta da Les Cars Rougee s.a. in Trambus Open S.p.A. in liquidazione, pari a 40% del capitale sociale, e non può ugualmente ritenersi che la posizione di ogni impresa concorrente sia presa in considerazione e valutata dalle norme che disciplinano la composizione degli assetti proprietari delle società, sia pure delle altre società concorrenti.
In sostanza, come condivisibilmente eccepito da ATAC e da Trambus Open, l’atto impugnato attiene ad un’operazione dal carattere societario e non è sindacabile dalle Società ricorrenti.
In altri termini, il Collegio ritiene che la deliberazione della Giunta di Roma Capitale, avente natura pubblicistica in quanto relativa alla modificazione di società da parte di un ente locale, è finalizzata ad incidere, attraverso la controllata ATAC Spa, sugli assetti proprietari della Società Trambus Open, per cui non può essere sindacata in sede giurisdizionale dalle ricorrenti, le cui posizioni, sebbene siano imprese potenzialmente concorrenti, non può ritenersi presa in considerazione dall’ordinamento agli specifici fini della disciplina in materia societaria.
Peraltro, difetta nel caso di specie anche l’interesse al ricorso, atteso che l’atto impugnato non produce alcuna lesione attuale dell’interesse sostanziale delle ricorrenti atteso che, allo stato, come indicato nello stesso provvedimento impugnato (delibera di Giunta Capitolina n. 259 del 22 maggio 2013), la Società Trambus Open risulta essere stata posta in liquidazione volontaria.
6. L’infondatezza dell’azione di annullamento sub b), l’improcedibilità dell’azione di annullamento sub a) e l’inammissibilità dell’azione di annullamento sub d) e dell’azione di accertamento sub c) determinano l’infondatezza e la conseguente reiezione dell’azione di condanna al risarcimento del danno in quanto non è stata accertata alcuna illegittimità dell’azione amministrativa né, d’altra parte, sono stati documentati i danni eventualmente subiti dalle ricorrenti.
7. La particolare complessità giuridica e fattuale della controversia e la novità delle questioni trattate rendono equa l’integrale compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Ter, definitivamente pronunciando, così provvede sul ricorso in epigrafe:
quanto all’atto introduttivo del giudizio
dichiara improcedibile l’azione di annullamento dell’avviso pubblico con il quale ATAC Spa ha reso nota l’intenzione di vendere la propria partecipazione societaria (60%) nel capitale di Trambus Open Spa fissandone altresì i termini e le condizioni e delle presupposte delibere di dismissione;
respinge l’azione di annullamento dei provvedimenti con i quali Roma Capitale e ATAC Spa hanno deliberato la concessione in favore di Trambus Open Spa del sostegno finanziario per la sua ricapitalizzazione con contestuale riduzione del capitale sociale;
dichiara inammissibile l’azione di accertamento dell’obbligo di Roma Capitale e ATAC Spa di disporre lo scioglimento della Società
quanto ai motivi aggiunti:
dichiara inammissibile l’azione di annullamento della deliberazione n. 259 del 22 maggio 2013, pubblicata in data 13 giugno 2013, con la quale la Giunta di Roma Capitale ha autorizzato ATAC S.p.A. a procedere all’acquisizione della partecipazione minoritaria detenuta da Les Cars Rouges s.a. in Trambus Open S.p.A. in liquidazione e pari a 40% del capitale sociale;
respinge l’’azione di condanna al risarcimento dei danni.
Dispone l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore
Giuseppe Rotondo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/05/2014

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