Pres. Nicolò Monteleone, est. Giovanni Tulumello
Alak s.r.l. contro Comune di Mazara del Vallo ed altri

in materia di collegamento sostanziale fra imprese partecipanti ad una gara d’appalto

1. Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Assenza di collegamento sostanziale fra imprese partecipanti – Obbligo di rendere la relativa dichiarazione – Contenuto – Interesse dell’amministrazione aggiudicatrice – Fattispecie.

2. Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Collegamento sostanziale fra imprese ex art. 2359 cod. civ. – Partecipazione alla gara di due imprese fra loro non direttamente collegate, ma controllate da una terza impresa – Sussiste.

1. L’inserimento, nella lex specialis di una gara per l’aggiudicazione di un’appalto di lavori, dell’obbligo per le imprese partecipanti di rendere una dichiarazione circa l’esistenza o meno di collegamenti imprenditoriali con altre imprese, non necessariamente partecipanti alla medesima gara, corrisponde all’interesse dell’amministrazione a verificare l’esistenza di collegamenti sostanziali, rilevanti ex art. 2359 cod. civ., operanti anche in via indiretta.

2. Sussiste un’ipotesi di collegamento sostanziale, rilevante ex art. 2359 cod. civ., allorché due imprese partecipanti alla gara, formalmente non collegate, siano da ricondurre ad un medesimo centro di imputazione di interessi imprenditoriali, in quanto entrambe controllate da una impresa terza, che, pur non concorrendo all’aggiudicazione, partecipa al capitale sociale delle due imprese partecipanti, e in tal modo ne determina i procesi decisionali, e il cui amministratore è anche legale rappresentante di una delle due imprese controllate che partecipano alla gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione Terza

con l’intervento dei signori magistrati

Nicolò Monteleone – Presidente
Giovanni Tulumello – Referendario-estensore
Achille Sinatra – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1147/2005, Sezione III, proposto dalla
s.r.l. ALAK, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Bonfiglio, elettivamente domiciliato in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dell’avvocato Carlo Comandè.

CONTRO

il Comune di Mazara del Vallo, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio

E NEI CONFRONTI
– della s.r.l. DURANTE (in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con le ditte Idrolab Consult s.a.s. e Co.ge.ta. s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso- della Elettrosud s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio

PER L’ANNULLAMENTO
– del verbale del 3 marzo 2005, con il quale la Commissione di gara costituita per l’aggiudicazione dell’appalto dei Lavori di Opere di Adeguamento dell’impianto di depurazione per reflui civili comunali di C.da Bocca Arena – 1° stralcio funzionale, indet
– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, ivi compresi:
1) i due verbali della Commissione di gara del 28 dicembre 2004, nella parte riguardante l’ammissione alla gara medesima della costituenda associazione temporanea di imprese controinteressata (capeggiata dalla Durante s.r.l.), e della s.r.l. Elettrosud, nonché di tutti gli altri successivi verbali di gara, nella parte in cui tengono conto delle offerte presentate dalle predette imprese, ivi inclusi:
2) verbale di gara del 29 dicembre 2004 e del verbale di gara dell’8 febbraio 2005, con i quali sono state confermate le operazioni di gara nella parte oggetto del giudizio;
3) dell’eventuale contratto per l’affidamento dei lavori che dovesse nel frattempo esser stato stipulato fra l’Amministrazione e l’aggiudicataria e dell’eventuale verbale di consegna dei lavori.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’a.t.i. controinteressata;
Vista l’istanza cautelare formulata dalla società ricorrente, e l’ordinanza cautelare n. 861/2005 emessa da questa Sezione;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi, all’udienza pubblica del 18 novembre 2005, i procuratori delle parti come da verbale;
ritenuto in fatto e considerato in diritto.

FATTO

Con ricorso notificato il 5 maggio 2005, e depositato il successivo 19 maggio, la società ricorrente ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità.
In particolare, il ricorso risulta affidato alle seguenti censure: “eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con il Disciplinare di gara; per difetto e/o erroneo apprezzamento, dei presupposti di fatto e difetto di istruttoria; nonché per violazione dei princìpi di efficienza, buon andamento ed imparzialità della P.A. e per sviamento dall’interesse pubblico e dalla causa giustificativa del potere. Violazione, falsa ed erronea applicazione dell’art. 10, comma 1 bis, L. 109/94 e s.m.i., nel testo recepito in Sicilia con LL.RR. N. 7/2002 e N. 7/2003 e s.m.i., e dell’art. 2359 cod. civ.”.
Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’associazione temporanea di imprese controinteressata.
Con ordinanza n. 861 del 2005, la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 18 novembre 2005.

DIRITTO

1. Preliminarmente dev’essere scrutinata l’eccezione di inammissibilità (recte: irricevibilità) del ricorso per tardività, formulata dalla parte controinteressata.

Con tale eccezione, letteralmente, si assume la tardività del ricorso in quanto era presente alle operazioni di gara dell’8 febbraio 2005 l’amministratore unico della società ricorrente, “che fin da quella data ha avuto conoscenza del provvedimento di ammissione dell’ATI Durante, provvedimento lesivo per le posizioni della ricorrente, del quale ha avuto piena conoscenza, ripetesi, sin da quella data”.
Tuttavia poche righe dopo nella stessa memoria della parte controinteressata si precisa che il provvedimento di aggiudicazione è stato reso in data 3 marzo 2005: ed è da tale data, evidentemente, che si attualizza l’interesse della parte ad impugnare un provvedimento di ammissione, nella misura in cui questo abbia causalmente inciso sull’aggiudicazione pregiudizievole (non avendo la predetta ammissione una immediata portata lesiva, ove non conduca ad un esito della gara in concreto pregiudizievole).
Pertanto, la non perspicua formulazione dell’eccezione in esame va risolta nel senso che l’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di ammissione della controinteressata si è attualizzato – in capo alla ricorrente – solo al momento dell’emissione del provvedimento di aggiudicazione (dal quale decorre dunque il termine decadenziale per impugnare).
L’eccezione è dunque infondata.
2. Il ricorso in esame ha per oggetto i provvedimenti di ammissione alla gara di appalto di cui in epigrafe, della costituenda associazione temporanea di imprese controinteressata.

Ad avviso della parte ricorrente, tale a.t.i. non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara, in quanto una delle imprese che la costituiscono versa in una situazione di controllo societario rispetto ad altra impresa partecipante alla gara medesima, rilevante nei termini previsti dall’art. 2359 cod. civ. e dal bando di gara.
Le coordinate ermeneutiche della fattispecie sono state tracciate da un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato.
Il Consiglio di Stato, sez. V, nella decisione 3362/2001 ha affermato che “Nelle procedure ad evidenza pubblica nelle quali la media delle offerte rileva ai fini dell’aggiudicazione, attraverso detta media s’intende, com’è noto, ricreare le condizioni del mercato relativo alla prestazione in gara, e ciò allo scopo d’individuare l’ambito entro il quale le offerte formulate possono considerarsi serie e, in conseguenza – previa, ove prevista, l’esclusione dei concorrenti che hanno proposto ribassi non compatibili con la situazione del mercato così evidenziata – al fine di prescegliere l’offerta più vantaggiosa tra quelle che nel suddetto ambito rientrano. E’ evidente, pertanto, che l’esistenza di una situazione di collegamento fra alcuni partecipanti, siccome incompatibile con un’effettiva concorrenza fra di loro ed idonea a favorire la produzione di offerte concordate in modo da influenzare la media, incide sulla parità di condizione tra i concorrenti e vizia il risultato al quale il sistema è preordinato, rendendo illegittimo ogni ulteriore atto della procedura e, in particolare, quello conclusivo costituito dall’aggiudicazione. Poiché, per altro, sul corretto svolgimento della gara può incidere anche il collegamento indiretto fra imprese, rappresentando questo uno strumento di facile elusione del divieto di partecipazione in argomento, è privo di consistenza il rilievo dato, nella specie, a tale carattere del rapporto intercorrente tra le imprese sopra menzionate”.
Se, dunque, anche il collegamento indiretto fra imprese legittima l’esercizio del potere di esclusione de quo, va ulteriormente precisato che il richiamo – contenuto nel citato art. 10, comma 1-bis, l. 109/1994 – all’art. 2359 cod. civ., ha la funzione di individuare una presunzione, senza che possa escludersi che possano esistere altre forme di collegamento o controllo, societario od imprenditoriale, atti ad alterare il corretto svolgimento – secondo logiche puramente concorrenziali – di una gara d’appalto (in questo senso Consiglio di Stato, sez. IV, decisione 6424/2001, che si segnala per la precisazione secondo la quale anche prescindendo dai rigidi criteri previsti dall’art. 2359 cod. civ., le offerte provenienti da più imprese giuridicamente diverse vanno comunque considerate lesive della concorrenza quando, nella sostanza, siano riconducibili allo stesso centro di interessi, e per l’affermazione della non necessarietà della indicazione, nel bando di gara, dell’elenco dei casi specifici di presunto collegamento fra imprese, giacché l’art. 10, comma 1-bis, della citata l. 109/1994 è norma di ordine pubblico, applicabile indipendentemente da un espresso richiamo nella lex specialis).
Conseguentemente, oltre all’ipotesi di controllo societario ex art. 2359 cod. civ., rilevante ex se ai sensi dell’art. 10, comma 1-bis, della legge 109/1994, legittimamente l’amministrazione commina l’esclusione anche nei riguardi di altri fenomeni (comunanza di soci od amministratori) che, per previsione della lex specialis, le appaiano tali da vulnerare la par condicio, purché con il limite della ragionevolezza e della logicità (in questo senso Consiglio di Stato, sez. IV, decisione 949/2002).
Del resto, se si interpretasse il rinvio all’art. 2359 cod. civ., contenuto nel citato art. 10, comma 1-bis, nel senso ritenuto dalla difesa della parte controinteressata, quest’ultima disposizione opererebbe solo in presenza di un controllo societario diretto fra imprese partecipanti alla gara, laddove invece “Il riferimento alle imprese, anziché alle sole società che la norma del codice contempla, consente di ritenere che si deve aver riguardo agli effetti delle situazioni che la stessa disposizione definisce per individuare i rapporti di controllo. La possibilità di applicare a qualsiasi impresa la verifica di una situazione di controllo, e perciò anche ad altre società di capitali, alle società di persone o agli imprenditori individuali, non già alle sole società cui specificamente ha riguardo l’art. 2359, fa giustificatamente concludere che quel che la legge n. 109/1994 prende in considerazione è il fatto che, in virtù degli incroci di partecipazione e di interessi sussistenti, si rilevi l’esistenza di un unico centro decisionale, corrispondente a quello, che con la maggioranza dei voti, con l’influenza dominante o con particolari vincoli contrattuali, si avvera nelle predette società. Le forme e le misure di possesso di azioni, di quote o di partecipazioni in genere, l’esistenza di patti parasociali, la collocazione di soggetti negli organi di amministrazione possono essere le più varie. Quel che assume rilievo, ai fini della partecipazione alle suddette procedure, è che non vi sia riferibilità ad una medesima persona, ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima società delle decisioni formalmente attribuibili ad entità diverse” (Consiglio di Stato, sez. V, decisione 3601/2002).
3. Date le superiori premesse relative all’esegesi della disposizione attributiva del potere-dovere di cui si discute (il citato art. 10, comma 1-bis), va peraltro segnalato come la censura in esame si caratterizza per non avere riguardo soltanto al profilo del controllo societario (rectius: imprenditoriale), ma anche all’inadempimeno di un’onere dichiarativo da parte dell’a.t.i. controinteressata.

Lamenta infatti la ricorrente che il disciplinare di gara (capo I, n. 3, lett. f) prevedesse l’obbligo, stabilito a pena di esclusione in capo ai legali rappresentanti delle imprese partecipanti, di elencare “le imprese rispetto alle quali, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, si trova in situazione di controllo diretto o come controllante, o come controllato; tale dichiarazione deve essere resa anche se negativa ”.
Assume dunque la parte ricorrente che il legale rappresentante della s.r.l. Durante ha reso tale dichiarazione in senso negativo, laddove invece risulta documentato un controllo della predetta s.r.l. ad opera della s.r.l. Bitumedil (per una quota pari ad € 203.592,00), nonché la comunanza di due soci su tre (Durante Nino e Durante Davide) fra le due società.
La s.r.l. Bitumedil non ha partecipato alla gara in questione.
Tuttavia, la richiamata disposizione del disciplinare di gara imponeva di dichiarare le situazioni di controllo societario senza riferirsi alle sole imprese partecipanti alla gara, ma in modo generico a tutte le situazioni di controllo rilevanti ex art. 2359.
Il tenore letterale della disposizione, talmente chiaro da non prestarsi a difformi attribuzioni di significato, risponde del resto ad un interesse ben preciso.
Risulta infatti che alla gara in questione abbia partecipato la s.r.l. Elettrosud, che vede fra i propri soci la s.r.l. Bitumedil (che, come si è detto, a sua volta controlla la Durante s.r.l.).
In altre parole, la s.r.l. Bitumedil, pur non avendo formalmente partecipato alla gara, vede due società da essa controllate fra le richiedenti l’aggiudicazione (a ciò si aggiungano poi le interessenze dei soci, come il fatto che il sig. Davide Durante, legale rappresentante della capogruppo dell’a.t.i. controinteressata, è anche amministratore della s.r.l. Bitumedil, e in questa veste è titolare di poteri di controllo sulla Elettrosud).
4. Avuto riguardo alle superiori risultanze, emerge per un verso come la dichiarazione negativa circa l’esistenza di situazioni controllo societario, resa dal legale rappresentante della “Durante” s.r.l., non sia veritiera, avuto riguardo al contenuto della dichiarazione stessa come richiesto dalla richiamata clausola del disciplinare.

Per altro verso, il provvedimento che ha ammesso alla gara due imprese (la Durante e la Elettrosud) versanti nella indicata situazione di controllo sostanziale, viola il citato art. 10, comma 1-bis della legge n. 109 del 1994.
In argomento il Consiglio di Stato, sez. IV, nella decisione 1° ottobre 2004, n. 6369 ha ricordato che “la norma contenuta nell’articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, secondo cui ‘non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile” si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti dal legislatore capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità. Si tratta di una norma di ordine pubblico che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell’amministrazione appaltante: l’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare per l’appalto dei lavori pubblici nelle quali il libero gioco della concorrenza e del libero confronto, finalizzati – come delineato – alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbero irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, tale essendo quello che – secondo la previsione del legislatore – si realizza concretamente nelle ipotesi controllo o collegamento societario indicato dall’articolo 2359 del codice civile. Il legislatore ha voluto così assicurare all’amministrazione appaltante una specifica (e preventiva) tutela dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente possibile, evitando che, pur in presenza di procedimenti di gara formalmente ineccepibili, la legittimità e la correttezza della serie procedimentale fossero sostanzialmente alterati dai suindicati fenomeni: è significativo al riguardo la circostanza che la norma in esame, attraverso un rinvio recettizio, introduce nella serie procedimentale la normativa sul collegamento e controllo societario elaborata ai fini civilistici e basata esclusivamente su di una presunzione assoluta (“…sono considerate…”, così recita testualmente la norma ), iuris et de iure, non suscettibile di prova contraria”.
5. Il ricorso è dunque fondato, sia nella parte in cui lamenta l’illegittimità del richiamato provvedimento di ammissione per violazione del citato art. 10, comma 1-bis; sia nella parte in cui censura detto provvedimento sotto il profilo dell’eccesso di potere per contraddittorietà con il disciplinare di gara.

All’accoglimento del ricorso segue l’annullamento dei provvedimenti impugnati e, secondo la regola della soccombenza, la condanna alle spese di lite nei confronti dell’amministrazione che ha emesso i provvedimenti, e della società che ha resistito in giudizio al ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, annullando per l’effetto i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comune di Mazara del Vallo, e la Durante s.r.l., in solido, alla rifusione delle spese processuali in favore della Alak s.r.l., liquidate in complessivi € 2.000,000, oltre I.V.A. e C.P.A come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 18 ottobre 2005

Depositata in Segreteria il 11 novembre 2005

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