Pres. Potenza, Est. Almovilli

Sulla necessarietà dell’Aua anche per gli impianti di produzione di energia elettrica di potenza inferiore ai 50 kW.

1. Impianto di produzione energia elettrica – potenza inferiore a 50 kW – Necessità preventiva dell’AUA
 
2. Impianto di produzione energia elettrica – Determinazione dirigenziale di sospensione dell’attività – Mancato riscontro motivi ostativi – Illegittimità del provvedimento
 
3. Impianto di produzione energia elettrica – Ordinanza sindacale contingibile e urgente – Cessazione dell’attività – Assenza di una effettiva condizione di pericolo – Eccesso di potere – Illegittimità del provvedimento
 
 

1. E’ illegittima la pretesa di esercitare l’attività di produzione di energia elettrica – seppur mediante un impianto di potenza inferiore a 50 kW –  senza la prescritta AUA.
 
2. E’ del tutto illegittima la determinazione del dirigente comunale nella parte in cui pretende di paralizzare detta attività mediante la sospensione dell’agibilità dell’immobile, non emergendo elementi ostativi né sotto il profilo igienico – sanitario né sotto quello pur connesso urbanistico – edilizio, essendo il rilascio del certificato di agibilità subordinato unicamente all’accertamento di tali presupposti.
 
3. Secondo una giurisprudenza amministrativa assolutamente pacifica, i presupposti del potere di emanazione di ordinanze contingibili ed urgenti sono da rinvenire, da un lato “nella necessità, intesa come situazione di fatto, che rende indispensabile derogare agli ordinari mezzi offerti dalla legislazione, tenuto conto delle presumibili serie probabilità di pericolo nei confronti dello specifico interesse pubblico da salvaguardare” e, dall’altro, “nell’urgenza, consistente nella materiale impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno a breve distanza di tempo”.
Trattandosi di potere “extra ordinem” è indispensabile la sussistenza di una situazione di pericolo effettivo per la pubblica incolumità così come di una situazione eccezionale e imprevedibile, cui non sia possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dall’ordinamento, presupposti entrambi da esternare con congrua motivazione.
 

N. 00523/2017 REG.PROV.COLL.
 
N. 00725/2015 REG.RIC.
 
N. 00726/2015 REG.RIC.
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria
 
(Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 725 del 2015, proposto da:
Societa’ Agricola di Tognoloni Emorino s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Cristiana Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, via Mazzini 16;
contro
Comune di Gubbio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Claudio Rosimini, con domicilio eletto presso lo studio Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo S.n.c.;
Comune Gubbio – Dirigente Settore Urbanistica – Servizio Edilizia Attivita Produttive;
 
 
sul ricorso numero di registro generale 726 del 2015, proposto da:
Societa’ Agricola di Tognoloni Emorino s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Cristiana Nardelli, con domicilio eletto presso lo studio Cristiana Nardelli in Perugia, via Mazzini 16;
 
contro
Comune di Gubbio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Claudio Rosimini, con domicilio eletto presso lo studio Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo S.n.c.;
Provincia Perugia Area Ambiente e Territorio – Gestione Controllo Amb. Uff. Emissioni Atmosferiche, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Isabella Sorbini, con domicilio eletto presso lo studio Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo S.n.c.;
ARPA Umbria Dip. Prov. Pg Sez. Terr. Citta di Castello Gubbio Gualdo Tadino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Sportoletti, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Sportoletti in Perugia, via XIV Settembre, 69;
AUSL Umbria n. 1 Dip. Prevenzione Servizio Igiene e Sanita Alto Chiascio;
 
per l’annullamento
previa sospensiva
quanto al ricorso n. 725 del 2015:
– della determinazione dirigenziale n. 725 del 19.6.2015 Settore Urbanistica Pianificazione Ambientale e Patrimonio – Servizio Edilizia per l’Attività produttive notificato alla società ricorrente in data 30 giugno 2015;
– di ogni altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale nonchè la nota del Sindaco prot. 21449 del 9.06.2015, mai comunicata e menzionata nella determinazione dirigenziale sopra citata, nonchè per quanto occorre possa del rilievo dello stesso SUA
quanto al ricorso n. 726 del 2015:
per l’annullamento
previa sospensiva
– dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Gubbio n. 237 del 3.7.2015 notificata alla società ricorrente in pari data;
– di ogni altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale in particolare: – la nota della Provincia di Perugia del 10.6.2015 a firma Dott. Vujovic Borislav; – la nota dell’ USL Umbria 1 dipartimento di prevenzione Servizio Igiene e Sanità Pubblica
 
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gubbio, della Provincia di Perugia e dell’ARPA Umbria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2017 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1.-Espone l’odierna azienda agricola ricorrente di aver realizzato nella frazione di Monteluiano presso il Comune di Gubbio impianto di microgenerazione destinato a produrre energia elettrica per le proprie serre destinate alla coltivazione di ortaggi biologici.
Con comunicazione del 19 novembre 2013 indirizzata al Comune la ricorrente, ai sensi dell’art. 7 del Regolamento regionale n. 7 del 2011 e del D.lgs. 28 del 2011, ha intrapreso i lavori trattandosi di impianto di potenza non superiore a 50 Kw, successivamente comunicando il 23 marzo 2015 la fine lavori.
Con determinazione dirigenziale n. 725 del 19.6.2015 il Comune di Gubbio ha sospeso l’efficacia dell’attestazione di agibilità (resa ex artt. 137 e 138 L.R. 1/2015) presentata il 27 maggio 2015 relativa all’impianto di che trattasi, sino all’ottenimento dell’AUA, richiamandosi all’esito di un tavolo tecnico con ARPA, Provincia di Perugia ed USL.
La ricorrente con il primo ricorso (RG 725/15) impugna la suddetta determinazione deducendo motivi così riassumibili:
I.Violazione o falsa applicazione degli artt. 137 commi 2 e 138 L.R. 1/2015, eccesso di potere per irrazionalità manifesta, contraddittorietà, difetto di motivazione, violazione art. 21-quinquies L. 241/90, sviamento: il dirigente comunale non avrebbe potuto procedere alla sospensione dell’agibilità senza prima comunicare l’avvio del procedimento;
II. Eccesso di potere per contraddittorietà e irrazionalità: il tavolo tecnico menzionato nel provvedimento impugnato non sarebbe stato nemmeno verbalizzato per cui è ragionevole dubitare della sua stessa esistenza;
III. Eccesso di potere per sviamento: la determinazione gravata confonderebbe il piano edilizio afferente ai lavori di cui alla SCIA con quello afferente l’attività esercitata nell’immobile con l’impianto di cogenerazione, oggetto di altro procedimento; lo stesso dirigente autore del provvedimento impugnato avrebbe egli stesso dichiarato che l’impianto in questione sarebbe realizzato in conformità al D.lgs. 28/2011 ed al R.R. 7/2011;
IV. Violazione o falsa applicazione della L.R. Umbria 1/2015, incompetenza, sviamento: l’atto impugnato parrebbe emanato anche sulla scorta di una nota del Sindaco quando tale autorità sarebbe del tutto incompetente in subiecta materia;
V. Violazione o falsa applicazione degli artt. 137 e 138 della L.R. Umbria 1/2015: sarebbe del tutto comprovata la regolarità contributiva, diversamente da quanto sostenuto dal Comune.
Si è costituito il Comune di Gubbio, eccependo l’infondatezza di tutte le doglianze ex adverso formulate, poiché in sintesi:
– il 10 giugno 2015 la Provincia di Perugia, su richiesta dell’ARPA, ha espresso parere circa la necessità dell’ottenimento dell’AUA per poter mettere in esercizio gli impianti presenti nello stabilimento dell’azienda Tognoloni;
– il tavolo tecnico convocato il 15 giugno 2015 rappresenterebbe una vera e propria conferenza di servizi ex art. 14 e seg della legge 241 del 90 in cui la Provincia di Perugia avrebbe ribadito la necessità dell’AUA;
– la determinazione dirigenziale gravata non avrebbe consistenza di revoca bensì di sospensione dell’efficacia della precedente attestazione di agibilità;
– sarebbe stata taciuta dalla ricorrente la circostanza che l’essiccatore avrebbe prodotto emissioni in atmosfera aggiuntive nonché la presenza di una macchina cippatrice, con conseguente svolgimento di attività diversa da quella prevista nei titoli autor
– la motivazione della determinazione gravata consisterebbe nel rinvio al presupposto atto della Provincia del 10 giugno 2015 peraltro del tutto inoppugnato e definitivo nei confronti della ricorrente;
– a seguito delle comunicazioni della ricorrente sia l’ARPA che l’USL 1 avevano rilevato plurime difformità tra la situazione effettivamente esistente in loco e quella dichiarata dalla ricorrente nella comunicazione costituente titolo abilitativo;
– il richiamato atto sindacale sarebbe del tutto privo di carattere provvedimentale, quale mero atto di indirizzo;
– il procedimento di rilascio della attestazione di agibilità non potrebbe dirsi perfezionato non avendo la ricorrente provveduto alle richieste integrazioni documentali.
La ricorrente ha controdedotto a tutte le eccezioni comunali, insistendo per l’accoglimento del ricorso, rilevando in sintesi come la richiamata nota della Provincia sarebbe stata conosciuta dal Comune soltanto il 22 giugno 2015 ovvero successivamente alla determinazione impugnata.
All’esito della camera di consiglio del 21 ottobre 2015 con ordinanza n. 130/2015 è stata accolta la domanda incidentale cautelare di cui al ricorso 725/15 atteso che “l’attestazione di agibilità è finalizzata ad accertare che l’immobile, cui si riferisce, è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene degli impianti, estendendosi al più alla conformità urbanistica ed edilizia dell’opera, con la conseguenza che illegittima è la sua sospensione per motivazioni che attengono al tipo di attività nello stesso immobile eseguita, concernente un impianto di cogenerazione”.
2. Con ordinanza contingibile ed urgente assunta ai sensi dell’art. 54 del T.U.E.L. il Sindaco del Comune di Gubbio, richiamandosi alla nota dell’ARPA prot. 23334 del 22 giugno 2015, ha intimato alla ricorrente che gli impianti di essicazione e cippatura correlati al suddetto stabilimento di produzione di energia da fonte rinnovabile della potenza di 49 KW siano messi in esercizio soltanto dopo l’ottenimento dell’AUA, valutando anche la necessità di quanto altro previsto dal d.P.R. 59 del 2013 così come comunicato dalla Provincia di Perugia nella nota del 10 giugno 2015.
Con secondo ricorso (RG 726/2015) la ricorrente ha impugnato anche la suddetta ordinanza sindacale, deducendo motivi così riassumibili:
I.Violazione dell’art. 54 del T.U.E.L., del principio di proporzionalità, eccesso di potere per carenza di istruttoria, manifesta irragionevolezza, motivazione contraddittoria e carente, sviamento della causa tipica: il Sindaco e l’ARPA non avrebbero compreso che la cippatrice rinvenuta in loco non sarebbe un macchinario industriale o un impianto come descritto bensì un mezzo munito di ruote destinato a girare trainato da un trattore, come riconosciuto dalla stessa USL; né l’ARPA né l’USL avrebbero dimostrato l’emissione di polveri di legno, senza avvedersi che l’essicatore andava completato con un filtro; quanto alle emissioni acustiche l’ARPA non avrebbe effettuato alcuna rilevazione fonometrica né effettuato riferimento alla classificazione acustica (classe III) della zona in cui si trova l’impianto;
II. Violazione per mancata o errata applicazione del D.lgs. 28/2011 e del R.R. n. 7 del 2011, del d.P.R. 59 del 2013: gli impianti di microgenerazione con potenza non superiore a 50 Kw, quale quello di specie, sarebbero liberalizzati e realizzabili con semplice comunicazione di inizio lavori al Comune, senza alcuna necessità dell’AUA, come avrebbe potuto agevolmente illustrare la ricorrente qualora fosse stata ascoltata nel procedimento di che trattasi e come avrebbe attestato lo stesso dirigente comunale con la nota del 5 febbraio 2014;
Si è costituita in giudizio la Provincia di Perugia chiedendo la reiezione del ricorso quanto all’impugnativa della propria nota del 10 giugno 2015, evidenziando in particolare che pur non contestando, in astratto, la sola assoggettabilità dell’impianto in questione ad obbligo di comunicazione di attività (ai sensi dell’art. 272 comma 1, del D.lgs. 152 del 2006) nondimeno sarebbe necessaria l’AUA in relazione alle emissioni diffuse sia polverulente che odorigene prodotte, ai sensi dell’art. 269 comma 4, lett. c) del D.lgs. 152 del 2006.
Si è costituito in giudizio anche per questo secondo ricorso il Comune di Gubbio, eccependone anzitutto l’inammissibilità, in quanto notificato unicamente al Comune ma non personalmente al Sindaco, quale ufficiale di governo. Quanto al merito evidenzia l’infondatezza di tutti i motivi ex adverso dedotti poiché in sintesi:
– dalle verifiche effettuate dall’ARPA e dall’USL sarebbero risultati nuovi elementi ovvero la produzione di emissioni aggiuntive rispetto a quelle denunciate e la presenza di una cippatrice stabilmente collegata all’essicatore;
– l’insussistenza di profili di contraddittorietà nell’operato comunale, essendo questo stato fuorviato dalle dichiarazioni incomplete provenienti dalla ricorrente e/o comunque dalle sopravvenienze riscontrate.
Si è costituita infine anche l’ARPA Umbria sollevando analoga eccezione di inammissibilità del ricorso ed eccependo l’infondatezza del gravame, poiché in sintesi:
– la circostanza per cui la cippatrice sia mobile e autonoma rispetto all’impianto di cogenerazione non impedirebbe di considerarla alla stregua di un macchinario o di un impianto;
– dai sopralluoghi effettuati si evincerebbe la presenza di emissioni in atmosfera e odorigene significative ragion per cui, ai sensi dell’art. 3 d.P.R. 59 del 2013, sarebbe necessaria l’AUA;
– l’irrilevanza del lamentato mancato superamento dei limiti di inquinamento acustico o atmosferico pretendendo l’Agenzia al pari del Comune solamente che l’attività possa essere svolta solo previo ottenimento dell’AUA.
La difesa della ricorrente ha ampiamente controdedotto a tutte le eccezioni anche in rito sollevate dalle controparti, insistendo per l’accoglimento del ricorso.
Con ordinanza n. 140/2015 l’adito Tribunale ha accolto anche la domanda incidentale cautelare di cui al ricorso RG 726/2015 risultando l’ordinanza gravata affetta da vizio motivazionale, nella misura in cui si fonda su pareri dell’ARPA e della Provincia inidonei peraltro ad evidenziare la sussistenza di gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica”.
All’udienza pubblica del 23 maggio 2017, uditi i difensori, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.
DIRITTO
3. -E’materia del contendere la legittimità dei provvedimenti assunti dal Comune di Gubbio per paralizzare l’attività di produzione di energia di cui all’impianto di cogenerazione alimentato a biomasse con potenza inferiore a 50 Kw.
Da prima il dirigente comunale con propria determinazione (ricorso RG 725/15) ha sospeso l’efficacia dell’attestazione di agibilità presentata dalla ricorrente il 27 maggio 2015, richiamandosi a nota sindacale e alle risultanze di un tavolo tecnico tra Provincia di Perugia, ARPA e USL e alla asserita necessità della preventiva AUA; poi il Sindaco di Gubbio, con ordinanza emanata ai sensi dell’art. 54 T.U.E.L., ha intimato alla ricorrente di non mettere in esercizio l’impianto se non previo ottenimento dell’AUA.
4. – In limine litis va disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 70 cod. proc.amm. attesa l’evidente connessione soggettiva e oggettiva.
5. – Preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità del secondo ricorso (RG 726/15) per difetto di legittimazione passiva.
Secondo la difesa comunale anche a voler ammettere che il ricorso avverso ordinanza sindacale contingibile ed urgente vada notificato presso il Comune e non al Ministero dell’Interno presso la sede dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, detta notifica andrebbe effettuata comunque nei confronti del Sindaco e non già del Comune.
Per giurisprudenza oggi consolidata – da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi – il ricorso avverso un’ordinanza contingibile e urgente adottata dal sindaco, in qualità di Ufficiale del Governo, va notificato solo al sindaco presso la sede comunale, essendo i provvedimenti emessi dal sindaco quale ufficiale di governo imputabili al comune, di cui il sindaco stesso è organo; diversamente il ricorso va notificato anche all’amministrazione statale, presso il domicilio legale, ove, oltre all’annullamento del provvedimento, sia richiesto il risarcimento dei danni (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 10 aprile 2012, n. 354; T.A.R. Toscana, sez. I, 15 febbraio 2012 n. 326; T.A.R. Molise 9 aprile 2009, n. 124; Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2007, n. 4718) nel caso di specie non richiesto.
L’eccepito vizio della notifica pur sussistente, dal momento che il ricorso doveva essere notificato nella persona del Sindaco presso la sede del Comune e non al Comune, è comunque suscettibile di essere sanato ai sensi dell’art. 164 comma 3 c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a. (ex multis T.A.R. Molise sez. I, 16 luglio 2013, n. 489) per conseguimento dello scopo (art. 156 c. p.c.) in considerazione della costituzione in giudizio del Sindaco e della dispiegata piena difesa nel merito.
5.1. – Anche il secondo ricorso può dunque essere scrutinato nel merito.
6. – In punto di fatto giova premettere quanto ad entrambi i ricorsi come presso la sede della ricorrente siano stati rilevati due distinti impianti ovvero l’impianto di cogenerazione alimentato a biomassa oggetto di comunicazione al Comune in data 19 novembre 2013, ai sensi dell’art. 7 del R.R. 7 del 2011, nonché, successivamente, la macchina cippatrice mobile per il processo di cippatura.
Gli organi istituzionalmente competenti (ARPA e USL) pur riscontrando emissioni in atmosfera e sonore, non hanno effettuato alcuna verifica circa il superamento o meno dei limiti di inquinamento applicabili, limitandosi a ritenere necessaria la preventiva AUA. Risulta inoltre (vedi nota ARPA del 10 giugno 2015) che l’impianto in questione non sia allo stato concretamente ancora in esercizio.
7. – Ciò premesso entrambi i ricorsi sono fondati e vanno accolti, pur essendo corretta come si dirà in prosieguo la necessità della preventiva AUA predicata dalle Amministrazioni resistenti.
Posto che l’unico “addebito” nei confronti della ricorrente consiste nella pretesa di esercitare le attività in questione senza la prescritta AUA, è del tutto illegittima la determinazione del dirigente comunale nella parte in cui pretende di paralizzare detta attività mediante la sospensione dell’agibilità dell’immobile, non emergendo elementi ostativi né sotto il profilo igienico – sanitario né sotto quello pur connesso urbanistico – edilizio, essendo il rilascio del certificato di agibilità subordinato unicamente all’accertamento di tali presupposti (ex multis T.A.R. Piemonte sez. II, 30 giugno 2016, n. 964; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 23 novembre 2011, n. 9212).
7.1. – E’ pertanto anzitutto fondato il III motivo di sviamento dalla causa tipica, essendo il potere utilizzato dal Comune esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso.
7.2. – Parimenti fondato è il II motivo di gravame.
Lamenta la ricorrente la sostanziale inesistenza dell’asserito tavolo tecnico convocato per il giorno 9 giugno 2015 richiamato nella determinazione 725/15 non essendovi in merito alcuna verbalizzazione o documentazione.
Pur affermandosi anche in giurisprudenza il tendenziale principio di libertà della forma per l’esercizio del potere autoritativo, ad opposto avviso del Collegio – in ossequio ai principi di legalità, efficacia, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa – costituisce principio generale quello per cui l’atto amministrativo, soprattutto se avente contenuto provvedimentale, deve essere redatto in forma scritta (salvi i casi – da ritenere di stretta interpretazione – in cui questa può essere libera), non fosse altro perché essa rende possibile, sia da parte dell’interessato che da parte del giudice, il sindacato sulla legittimità dello stesso (così T.A.R. Toscana, sez. I, 28 dicembre 2016, n. 1871).
D’altronde, la verbalizzazione delle attività espletate da un organo amministrativo collegiale o in seno ad una conferenza di servizi, pur inquadrandosi tra i mezzi di mera documentazione dell’attività, costituisce un atto necessario, in quanto, consentendo la verifica della regolarità delle relative operazioni, rappresenta un requisito sostanziale per la stessa esistenza di detta attività (exmultis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 1 luglio 2013, n. 6493).
Ne consegue che non essendovi alcuna verbalizzazione o altra documentazione del citato tavolo tecnico, di cui peraltro si ignora la stessa data dei lavori essendo citata la sola convocazione avvenuta il 9 giugno 2015, non è dato affermarne la stessa esistenza, non potendosi ammettere nell’ordinamento l’espressione in forma orale o tacita dell’attività amministrativa al di fuori dei casi stabiliti dalla legge.
Non ha pertanto alcun rilievo, al fine della completezza dell’istruttoria di un procedimento amministrativo, l’acquisizione di un parere da parte di un “tavolo tecnico”in forma orale, risultando carenti gli stessi elementi essenziali “ad substantiam” prescritti dall’art. 21-septies della legge 241 del 90 e s.m.
7.3. – Infine merita positivo apprezzamento anche la doglianza di eccesso di potere per difetto di istruttoria ed irragionevolezza.
Dalla documentazione depositata in giudizio il parere prot. 4394 del 10 giugno 2015 rilasciato all’ARPA dalla Provincia di Perugia e citato nella determinazione impugnata è stato formalmente acquisito e conosciuto dal Comune soltanto il 22 giugno 2015 ovvero successivamente all’emanazione della determinazione impugnata, si che l’Amministrazione comunale non disponeva ancora di elementi istruttori idonei a supportare la propria decisione.
7.4. – Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto con l’effetto dell’annullamento della determinazione dirigenziale impugnata.
8. – Il secondo ricorso (RG 726/2015) è in parte fondato ed in parte inammissibile per carenza di interesse.
8.1. – Secondo una giurisprudenza amministrativa assolutamente pacifica, i presupposti del potere di emanazione di ordinanze contingibili ed urgenti sono da rinvenire, da un lato “nella necessità, intesa come situazione di fatto, che rende indispensabile derogare agli ordinari mezzi offerti dalla legislazione, tenuto conto delle presumibili serie probabilità di pericolo nei confronti dello specifico interesse pubblico da salvaguardare” e, dall’altro, “nell’urgenza, consistente nella materiale impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno a breve distanza di tempo” (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. V, 23 agosto 2000, n. 4568; id. sez. V, 21 febbraio 2017, n. 774; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 14 febbraio 2007, n. 1352).
Trattandosi di potere “extra ordinem” è indispensabile la sussistenza di una situazione di pericolo effettivo per la pubblica incolumità (e/o per la sicurezza urbana a seguito dell’entrata in vigore del D.L. 23 maggio 2008 n. 92) così come di una situazione eccezionale e imprevedibile, cui non sia possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dall’ordinamento, presupposti entrambi da esternare con congrua motivazione (ex multis T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 13 marzo 2008, n. 593; Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2017, n. 774; T.A.R. Umbria 17 gennaio 2017 n. 95).
8.2. – Ciò premesso, nel caso di specie risultano assenti i presupposti legittimanti il ricorso ad una potestà come detto “extra ordinem”, secondo le censure dedotte.
Infatti, non risulta comprovata dal Sindaco neppure “per relationem”la situazione di grave pericolo per la pubblica incolumità, dal momento che sia l’ARPA che l’USL si sono limitati a ritenere necessaria la preventiva AUA in considerazione delle emissioni nell’atmosfera senza tuttavia riscontrare il superamento dei valori limite né, tantomeno, rilevare una situazione di pericolo attuale o imminente per la pubblica incolumità. In secondo luogo, secondo la stessa nota dell’ARPA prot. 12231 del 22 giugno 2015, l’impianto di essicazione e la macchina cippatrice mobile non risulterebbero ancora neppure in esercizio.
Ragione per cui lo strumento “extra ordinem” utilizzato, come già sommariamente evidenziato in sede cautelare, presta il fianco alle dedotte doglianze di violazione di legge ed eccesso di potere.
9 . – Resta infine da esaminare l’impugnativa del presupposto parere della Provincia di Perugia con cui, in risposta all’ARPA, si è ritenuta necessaria l’ottenimento dell’AUA nel presupposto che l’impianto in questione configuri uno “stabilimento” per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile con produzione di emissioni in atmosfera e sonore.
9.1. – L’impugnativa è inammissibile per carenza di interesse, trattandosi di atto evidentemente endoprocedimentale trasmesso dalla Provincia all’ARPA su richiesta di quest’ultima, dal momento che i pareri, per regola generale, non sono autonomamente impugnabili, in quanto privi di immediata lesività che è unicamente imputabile al provvedimento conclusivo (ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 7 giugno 2012, n. 2686; T.A.R. Piemonte sez. I, 11 dicembre 2012, n. 1321).
9.2. – Resta tuttavia del tutto rilevante sotto il profilo sostanziale ed al fine della conformazione della successiva attività amministrativa, stabilire se per l’attivazione dell’impianto in questione sia o meno richiesta l’AUA.
Ritiene sul punto il Collegio di poter condividere in linea di massima quanto evidenziato nello stesso parere espresso dalla Provincia, dal momento che la macchina cippatrice appare in realtà oramai come parte integrante del ciclo produttivo e, come verificato dalle autorità competenti, idonea a produrre emissioni in atmosfera (oltre che sonore) con conseguente necessità per la ricorrente – a prescindere dalla potenza dell’impianto – di attivare il procedimento di AUA prima della messa in esercizio, ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 59 del 2013. Anche un impianto di microgenerazione alimentato a biomasse di potenza inferiore a 50 kw, soggetto da un punto di vista urbanistico – edilizio a mera comunicazione, se produttivo come nella fattispecie di emissioni in atmosfera, necessita del titolo abilitativo ambientale.
10. – In conclusione il ricorso RG 725/15 deve essere accolto con l’effetto dell’annullamento della determinazione dirigenziale n. 725 del 19 giugno 2015 mentre il ricorso RG 726/15 deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte accolto, con l’effetto dell’annullamento dell’ordinanza sindacale n. 237 del 3 luglio 2015, con espressa salvezza degli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione vorrà adottare in relazione all’impianto di che trattasi, come da motivazione.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, in considerazione sia della complessità delle questioni oggetto della controversia che della parziale soccombenza reciproca.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione, così decide:
a) accoglie il ricorso RG 725/15 e, per l’effetto, annulla la determinazione dirigenziale n. 725 del 19 giugno 2015, nei limiti di cui in motivazione;
b) accoglie parzialmente il ricorso RG 726/15 e, per l’effetto, annulla l’ordinanza del Sindaco del Comune di Gubbio n. 237 del 3 luglio 2015, nei limiti di cui in motivazione.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza,      Presidente
Paolo Amovilli,           Consigliere, Estensore
Enrico Mattei, Primo Referendario
 
 
L’ESTENSORE             IL PRESIDENTE
Paolo Amovilli                       Raffaele Potenza
                      
                      
                      
                      
                      
 
 

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L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 10/7/2017 n.523 proviene da Giustamm.

M. Perrelli Pres. – I. Caso Est.
Edildomus Costruzioni S.r.l. (Avv. G. Gervasoni) contro il Comune di Fiorenzuola d’Arda (Avv. P. Coli) e nei confronti di Martini Costruzioni S.r.l. e altra (non costituite)

sulla legittimità dell’esclusione per avere corredato l’offerta di un’attestazione falsa o comunque non conforme al modello imposto dalle norme di gara e sulla necessità che le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale siano demandate esclusivamente alla stazione appaltante

1. Contratti della P.A. – Lex specialis che richiede indicazione di tutte le condanne e i relativi reati, iscritti nel Casellario Giudiziale, comprese quelle beneficianti della non menzione – Dichiarazione di insussistenza di condanne – Omessa indicazione di condanna penale successivamente accertata dall’Amministrazione – Esclusione – Necessità

2. Contratti della P.A. – Valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale – Spettano esclusivamente alla stazione appaltante

1. In una gara in cui il bando il bando stabiliva che, relativamente alle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, avrebbe dovuto essere resa una dichiarazione sostitutiva in conformità del modello allegato al disciplinare di gara, con un’avvertenza finale del seguente tenore: “Devono essere dichiarate tutte le condanne, e i relativi reati, iscritti nel Casellario Giudiziale, comprese quelle beneficianti della non menzione, in quanto spetta alla stazione appaltante valutare i reati ascritti e la loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente, come prescritto, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara”, ed il disciplinare, da parte sua, recava una prescrizione del seguente analogo tenore: “Devono essere dichiarate, a pena di esclusione, tutte le condanne e i relativi reati iscritti nel certificato del Casellario Giudiziale, in quanto spetta alla stazione appaltante valutare i reati ascritti e la loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente, ad eccezione dei soli casi per i quali sia intervenuta la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 del codice penale per effetto di provvedimento concessorio da parte del giudice o sia intervenuta l’estinzione del reato ai sensi dell’art. 445, comma 2, del codice di procedura penale con provvedimento dichiarativo del giudice dell’esecuzione, in conformità al modello Allegato B al presente disciplinare”, va escluso il concorrente che abbia dichiarato l’insussistenza di precedenti penali a suo carico omettendo di richiamare la pronuncia di condanna penale che successivamente l’Amministrazione ha accertato essere stata a suo tempo emessa. Difatti per avere corredato l’offerta di un’attestazione falsa o comunque non conforme al modello imposto dalle norme di gara, la concorrente è per ciò solo soggetta all’esclusione, posto che la mancata dichiarazione incide non già sugli effetti delle condanne taciute quanto piuttosto sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della ditta stessa.

2. Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già all’impresa, la quale è pertanto obbligata ad indicare tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione sulla base di meri criteri personali; è necessario, in altri termini, che gli offerenti rendano dichiarazioni complete e veritiere, con l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali – salvo quelli espressamente esclusi dalla lex specialis di gara –, in modo da mettere la stazione appaltante in condizione di svolgere la prescritta valutazione sulla moralità professionale dell’impresa concorrente. Il che è tanto più vero, così escludendo anche eventuali incertezze in chi è chiamato a compilare il modello, quando – come nella fattispecie – le norme di gara specifichino, con apposita clausola, che vanno dichiarate tutte le condanne penali e che è riservato alla stazione appaltante ogni apprezzamento in merito alla rilevanza degli illeciti accertati dal giudice penale, onde il silenzio del concorrente diviene causa di estromissione dalla gara perché frutto dell’inosservanza di una prescrizione della lex specialis posta a pena di esclusione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 249 del 2008 proposto da

Edildomus Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Anna Camporini, difesa e rappresentata dall’avv. Giuliano Gervasoni, con domicilio presso la Segreteria della Sezione;

il Comune di Fiorenzuola d’Arda, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Coli ed elettivamente domiciliato in Parma, borgo Tommasini n. 20, presso lo studio dell’avv. Mario Ramis;

Martini Costruzioni S.r.l. e INA Assitalia S.p.A., non costituite in giudizio;

della determinazione n. 825 del 9 settembre 2008, con cui il Comune di Fiorenzuola d’Arda ha deciso di: a) “non procedere all’aggiudicazione definitiva” alla Edildomus Costruzioni S.r.l. dell’appalto di opera pubblica già aggiudicato in via provvisoria “in quanto, in presenza di dichiarazione non veritiera, …… decaduta dai benefici conseguiti, ai sensi degli artt. 71 e 75 del d.p.r. n. 445/2000, con conseguente esclusione dalla procedura ed assegnazione dell’appalto, in via provvisoria, al concorrente 2° in graduatoria”; b) “comunicare il fatto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici”; c) “procedere all’escussione della garanzia provvisoria ed all’applicazione delle norme vigenti in materia di dichiarazioni non veritiere, ai sensi di quanto prescritto dal disciplinare di gara”;

della nota fax n. 24924 del 9 settembre 2008, rettificata con la successiva n. 25435 del 13 settembre 2008, con le quali è stata data comunicazione alla ricorrente dell’adozione della menzionata determinazione;

della lettera-provvedimento dell’11 settembre 2008, con la quale è stata data comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici dell’esclusione dell’Edildomus Costruzioni S.r.l. dall’appalto anzidetto “per l’eventuale inserimento nel casellario informatico”;

della lettera-provvedimento n. 27035 del 29 settembre 2008, con la quale, in esito ad un’istanza di annullamento in autotutela della suindicata determinazione, l’Amministrazione comunale l’ha confermata “ritenendola assunta in conformità a quanto prescritto dalla lex specialis di gara” e ha dichiarato “restare valida e confermata la relativa comunicazione di esclusione prot. n. 24924 in data 9.9.2008”;

della determinazione n. 879 del 27 settembre 2008, con la quale è stato aggiudicato in via definitiva l’appalto alla Martini Costruzioni S.r.l.;

della lettera-provvedimento fax n. 27052 del 1° ottobre 2008, con cui l’Amministrazione comunale ha disposto la “formale escussione della garanzia fideiussoria prestata per la cauzione provvisoria n. 186 00251374 emessa dall’Agenzia generale di Fidenza della INA Assitalia s.p.a. per la somma garantita di € 5.882,00”;

di tutti gli atti presupposti e conseguenti, ed in particolare: a) del bando di gara nella parte in cui specifica che “devono essere dichiarate tutte le condanne, e i relativi reati, iscritti nel Casellario Giudiziale, comprese quelle beneficianti della non menzione, in quanto spetta alla stazione appaltante valutare i reati ascritti e la loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente, come prescritto, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara”; b) del disciplinare di gara nella parte in cui indica che “devono essere dichiarate, a pena di esclusione, tutte le condanne e i relativi reati iscritti nel certificato del Casellario Giudiziale, in quanto spetta alla stazione appaltante valutare i reati ascritti e la loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente, ad eccezione dei soli casi per i quali sia intervenuta la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 del codice penale per effetto di provvedimento concessorio da parte del giudice o sia intervenuta l’estinzione del reato ai sensi dell’art. 445, comma 2, del codice di procedura penale con provvedimento dichiarativo del giudice dell’esecuzione, in conformità al modello Allegato B al presente disciplinare”; c) del modello di dichiarazione sostitutiva “Allegato B” al disciplinare di gara, nella parte in cui prevede una dichiarazione pedissequa a quella prescritta dallo stesso disciplinare;

…………………….per la condanna…………………

dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno causato alla ricorrente dall’annullamento dell’aggiudicazione e dalla perdita dell’appalto e del profitto economico che ne avrebbe tratto, nonché del pregiudizio curricolare agli effetti della qualificazione professionale;

…………………..per la dichiarazione……………….

di nullità e/o di sopravvenuta inefficacia e/o di caducazione automatica del contratto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiorenzuola d’Arda;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 23 novembre 2010 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il Comune di Fiorenzuola d’Arda indiceva una gara d’appalto, a procedura aperta, per l’affidamento dei lavori di “ampliamento cimitero capoluogo VI stralcio”. All’esito della gara, risultata la propria offerta la migliore, la società ricorrente veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria dell’appalto e invitata a produrre la documentazione prevista dal bando. Indi, acquisiti anche gli atti richiesti al Casellario giudiziale, l’Amministrazione ne rilevava una discrepanza con quanto dichiarato dalla ditta in sede di domanda di partecipazione alla gara – per avere il rappresentante legale della stessa omesso di fare riferimento ad una sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 17 della legge n. 10 del 1977 –, e faceva scaturire da tale carenza, indice di una dichiarazione non veritiera, la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria con relativa esclusione della ditta dalla procedura selettiva, oltre alla comunicazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e l’escussione della garanzia provvisoria (v. determ. n. 825 del 9 settembre 2008). Successivamente, l’Amministrazione comunale aggiudicava in via definitiva l’appalto alla ditta Martini Costruzioni S.r.l. (v. determ. n. 879 del 27 settembre 2008) e rigettava la richiesta di annullamento in autotutela dell’atto di esclusione della società ricorrente dalla gara (v. nota prot. n. 27035 del 29 settembre 2008).

Avverso gli atti del procedimento, ivi compresa in parte qua la lex specialis del concorso, ha proposto impugnativa l’interessata. Lamenta l’illegittimità delle norme di gara che imponevano di dichiarare anche i precedenti penali relativi a fattispecie in alcun modo idonee ad incidere sulla moralità professionale delle imprese concorrenti; deduce l’estraneità della condanna taciuta alle tipologie di reati che precludono l’ammissione alle gare d’appalto, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; si duole della mancata applicazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, e quindi dell’omessa sua ammissione a fornire chiarimenti o a completare la dichiarazione presentata in sede di gara; denuncia l’erronea adozione della misura della decadenza dall’aggiudicazione provvisoria per un fatto che non integra una dichiarazione mendace; censura la carenza della comunicazione di avvio del procedimento preordinato alla decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, all’esclusione dalla gara, alla segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e l’escussione della garanzia provvisoria; adduce l’illegittima e immotivata escussione della garanzia provvisoria, in realtà limitata dall’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 alla diversa ipotesi della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario; assume ingiustificata e priva di fondamento normativo la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno, previa dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto stipulato con l’altra ditta.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fiorenzuola d’Arda, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare della società ricorrente veniva respinta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 2 dicembre 2008 (ord. n. 211/08).

All’udienza del 23 novembre 2010, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Il ricorso è infondato.

Stabiliva il bando di gara che, relativamente alle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, avrebbe dovuto essere resa una dichiarazione sostitutiva in conformità del modello allegato al disciplinare di gara, con un’avvertenza finale del seguente tenore: “Devono essere dichiarate tutte le condanne, e i relativi reati, iscritti nel Casellario Giudiziale, comprese quelle beneficianti della non menzione, in quanto spetta alla stazione appaltante valutare i reati ascritti e la loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente, come prescritto, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara”. Il disciplinare di gara, da parte sua, recava una prescrizione del seguente analogo tenore: “Devono essere dichiarate, a pena di esclusione, tutte le condanne e i relativi reati iscritti nel certificato del Casellario Giudiziale, in quanto spetta alla stazione appaltante valutare i reati ascritti e la loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente, ad eccezione dei soli casi per i quali sia intervenuta la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 del codice penale per effetto di provvedimento concessorio da parte del giudice o sia intervenuta l’estinzione del reato ai sensi dell’art. 445, comma 2, del codice di procedura penale con provvedimento dichiarativo del giudice dell’esecuzione, in conformità al modello Allegato B al presente disciplinare”.

Ciò posto, il rappresentante legale della società ricorrente risulta avere sottoscritto una dichiarazione contrassegnata nella parte del modello che esclude in toto la sussistenza di precedenti penali a suo carico, in tal modo però omettendo di richiamare la pronuncia di condanna penale che successivamente l’Amministrazione ha accertato essere stata a suo tempo emessa. Eppure la normativa di gara era chiara nell’imporre una simile dichiarazione, a pena di esclusione; il che inficia la condotta della concorrente, e ne comporta in via automatica l’estromissione dalla gara. In simili ipotesi la giurisprudenza ha ripetutamente rilevato che, per avere corredato l’offerta di un’attestazione falsa o comunque non conforme al modello imposto dalle norme di gara, la ditta è per ciò solo soggetta all’esclusione, posto che la mancata dichiarazione incide non già sugli effetti delle condanne taciute quanto piuttosto sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della ditta stessa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2010 n. 7349).

Né ostava all’esclusione dalla gara l’asserita circostanza che il pregresso illecito penale fosse intrinsecamente inidoneo ad incidere sulla moralità professionale della concorrente. Ribadito che l’esistenza di false dichiarazioni circa i precedenti penali si configura come causa autonoma di esclusione, va altresì ricordato che, per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2010 n. 2822), le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già all’impresa, la quale è pertanto obbligata ad indicare tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione sulla base di meri criteri personali; è necessario, in altri termini, che gli offerenti rendano dichiarazioni complete e veritiere, con l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali – salvo quelli espressamente esclusi dalla lex specialis di gara –, in modo da mettere la stazione appaltante in condizione di svolgere la prescritta valutazione sulla moralità professionale dell’impresa concorrente. Il che è tanto più vero, così escludendo anche eventuali incertezze in chi è chiamato a compilare il modello, quando – come nella fattispecie – le norme di gara specifichino, con apposita clausola, che vanno dichiarate tutte le condanne penali e che è riservato alla stazione appaltante ogni apprezzamento in merito alla rilevanza degli illeciti accertati dal giudice penale, onde il silenzio del concorrente diviene causa di estromissione dalla gara perché frutto dell’inosservanza di una prescrizione della lex specialis posta a pena di esclusione (v. Cons. Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019).

Né si tratta, del resto, di prescrizione illegittima, anche se impone ai concorrenti di informare l’Amministrazione di qualsiasi precedente penale, indipendentemente dalla natura del reato e della pena irrogata. Come la giurisprudenza ha avuto occasione di precisare, simili disposizioni si presentano ragionevoli, proporzionate e non discriminatorie, perché mirano ad accelerare la procedura di gara e a dare alla stazione appaltante la certezza che non vengano commesse omissioni che rischiano se non altro di ritardare il corso del procedimento e di aumentare il contenzioso, neppure potendosi ipotizzare un contrasto con il diritto comunitario – secondo il quale è causa di esclusione solo la condanna per gravi reati incidenti sulla moralità professionale –, per non ostare il diritto comunitario a che ulteriori cause di esclusione siano previste dal legislatore nazionale o dal bando di gara, purché proporzionate e ragionevoli, e a che la lex specialis imponga adempimenti formali a pena di esclusione in funzione di accelerazione della procedura di gara (v. Cons. Stato, Sez. VI, n. 4019/2010 cit.).

Non ha poi ragione la ricorrente di invocare la facoltà di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, e quindi l’indebita omessa sua ammissione a fornire chiarimenti o a completare la dichiarazione presentata in sede di gara. Ed invero – come è stato ancora di recente osservato (v. Cons. Stato, Sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084) – la mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara, sicché la fattispecie normativa di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 non può servire a sopperire alla carenza di un documento o di una dichiarazione sostitutiva, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Quanto, ancora, alla lamentata assenza della comunicazione di avvio del procedimento, è sufficiente far rinvio a quel consolidato indirizzo secondo cui la «decadenza dall’aggiudicazione provvisoria» non richiede l’avviso ex art. 7 della legge n. 241 del 1990, in quanto ascrivibile all’ordinario svolgersi della medesima procedura avviata con la pubblicazione del bando e continuata con un’attività istruttoria in esito alla quale l’Amministrazione appaltante accerta la sussistenza dei presupposti per la decadenza dal titolo temporaneamente acquisito dalla ditta (v., tra le altre, TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 1° marzo 2010 n. 245). Ad un simile onere formale, pertanto, si sottraevano nella circostanza anche l’esclusione dalla gara, la comunicazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e il ricorso all’escussione della garanzia provvisoria, tutti adempimenti afferenti alla medesima fase procedurale.

Le restanti censure investono la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e l’escussione della garanzia provvisoria, misure che la ricorrente ritiene prive di copertura normativa o comunque non assistite da idonea motivazione. Sennonché, quanto alla prima, è stato già rilevato che la comunicazione all’Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale (v. Cons. Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4907), senza necessità quindi di una particolare motivazione per un onere di natura vincolata, espressione dell’obbligo di segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara, ivi comprese quelle relative ai requisiti di carattere generale (v. TAR Valle d’Aosta 10 marzo 2010 n. 21); quanto alla seconda, invece, va ricordato che la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, a tenore del quale la cauzione copre “…la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario …”, posto che è da considerare tale qualunque ostacolo alla stipulazione riconducibile all’impresa, e quindi non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali (v. Cons. Stato, Sez. VI, n. 4907/2009 cit.; v., inoltre, TAR Umbria 26 giugno 2009 n. 361).

In conclusione, il ricorso va respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza della società ricorrente, e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite, nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 23 novembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2010

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L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 7/12/2010 n.523 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Graziano
Capoccia (avv. Mastroviti) c. Inpdap (avv.ti Ruta, Foti) e S.C.I.P. srl (avv.ti Ruta, Foti) e Consorzio G 1 (avv.ti Feroci, Giorgi)

la prova del versamento della cauzione può essere data con la produzione dell’originale della conferma d’ordine proveniente dalla banca unitamente alla copia dell’ordine di bonifico

1. – Contratti p.a. – Gara – Clausole a pena di esclusione – Violazione – Esclusione automatica – Illegittimità.

2. – Contratti p.a. – Gara – Documenti – Cauzione – Documenti sostitutivi.

1. – Non può essere disposta l’esclusione di un concorrente dalla gara per violazione di una disposizione il cui esatto adempimento sia previsto a pena di esclusione, se la presunta violazione della disposizione non viola le finalità della procedura di gara.

2. – La regolare costituzione della cauzione può essere soddisfatta con la produzione in sede di offerta dell’originale della conferma d’ordine proveniente dalla banca, attestante l’effettività e il compimento dell’operazione costitutiva della cauzione, insieme alla copia dell’ordine di bonifico.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 580 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ildegonda Capoccia, rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Mastroviti, con domicilio eletto presso Francesca Mastroviti in Torino, corso V. Emanuele II, 170;

Inpdap -Direzione Comp.Le Liguria P.Te e V. Aosta -S.C.I.P. Srl-, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Ruta, Michela Foti, con domicilio eletto presso Giorgio Ruta in Torino, corso Vittorio Emanuele II, 3;

S.C.I.P. Societa’ Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Ruta, Michela Foti, con domicilio eletto presso Giorgio Ruta in Torino, corso Vittorio Emanuele II, 3; Consorzio G1, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Feroci, Luigi Giorgi, con domicilio eletto presso Luigi Giorgi in Torino, via Paolo Sacchi, 44; Natalino Quagliarella;

del provvedimento prot. n. 2853/GT/ps emanato dall’Inpdap – Direzione Compartimentale Liguria Piemonte Valle d’Aosta – Ufficio II – Gestione Patrimoniale ed Approvvigionamenti, notificato alla ricorrente in data 19 marzo 2008, avente ad oggetto: “Asta del 15/01/2008 – lotto n. 80093 – via Pomaretto, 5 sc. B int. 30 p° 3 – Torino”, con cui è stata disposta l’annullamento dell’asta e della conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente;

nonchè per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 2200/GT/ps in data 20 febbraio 2008 emanato dall’Inpdap – Direzione Compartimentale Liguria Piemonte Valle d’Aosta – Ufficio II – Gestione Patrimoniale ed Approvvigionamenti, avente ad oggetto “Asta del 15/01/2008 – lotto n. 80093 – via Pomaretto, 5 B int. 30 p° 3, con cui si è disposta la sospensione della procedura di vendita dell’immobile in questione;

nonchè per l’aanullamento
di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale e per ogni ulteriore statuizione.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Inpdap -Direzione Comp.Le Liguria P.Te e V. Aosta -S.C.I.P. Srl-;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.C.I.P. Societa’ Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio G1;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12/06/2008 il dott. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso incidentale appare infondato poiché dal verbale notarile relativo alle operazioni di gara risulta che l’offerta della ricorrente era contenuta in un’unica busta chiusa conformemente alle prescrizioni della lex specialis della procedura e controfirmata sui lembi, conseguendone che non può essere contestato quanto accertato ed attestato dal notaio, stante la natura di atto pubblico fidefaciente fino a querela di falso ex art. 2700 c.c. del predetto verbale (Cons. di Stato, Sez. V, 27.4.2006, n. 2372);
ritenuto, quanto alla censura relativa alla regolare costituzione della cauzione, che l’invocata disposizione della lex specialis sanzionata con l’esclusione, debba essere interpretata secondo canoni di ragionevolezza, salvaguardando il principio del favor admissionis, e appurando se la loro presunta violazione violi le finalità della procedura (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III – quater, 5.6.2008, n. 5491) conseguendone che la prescrizione appare soddisfatta attraverso la produzione in sede di offerta dell’originale della conferma d’ordine proveniente dalla banca, attestante tra l’altro l’effettività e il compimento dell’operazione costitutiva della cauzione, in uno con la copia dell’ordine di bonifico, posto che lo stesso riporta chiaramente, come del resto l’originale documento bancario predetto, la data della valuta dell’operazione, risultando quindi smentita ex actis la perplessità avanzata sul punto dal notaio;
reputato,pertanto, conclusivamente che si profila illegittimo l’annullamento dell’aggiudicazione dell’asta conseguita dalla ricorrente nel rispetto della lex specialis di gara e che, pertanto, il ricorso appare assistito da significativi elementi di fondatezza, mentre il periculum in mora è in re ipsa;
atteso che sussistono quindi i presupposti richiesti dall’art. 21 della l. n. 1034/1971 come modificato dalla l.n. 205/2000 per la concessione della sospensione interinale dei provvedimenti impugnati;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Prima Sezione, Accoglie l’istanza incidentale di sospensione degli impugnati provvedimenti e, per l’effetto, Sospende gli stessi.
La presente Ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del giorno 12/06/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Franco Bianchi, Presidente
Ivo Correale, Primo Referendario
Alfonso Graziano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/06/2008

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza – 13/6/2008 n.523 proviene da Giustamm.

Pres. Romano, est. Lopilato
Green Park S.r.l. (avv. R. Fioresta) c. Comune di Gimigliano

sulla individuazione del dies a quo e sulla necessità della previa diffida per l’impugnazione del silenzio della P.A. nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio

1. Silenzio della P.A. – Procedimenti ad iniziativa d’ufficio – Obbligo di provvedere – Dies a quo – Individuazione

2. Silenzio della P.A. – Procedimenti ad iniziativa d’ufficio – Silenzio inadempimento – Formazione – Presupposti per l’impugnazione giurisdizionale – Onere di previa diffida alla P.A. – Sussiste

1. Nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio l’obbligo di provvedere – con conseguente decorrenza del dies a quo del procedimento ai fini della formazione del silenzio inadempimento – sorge normalmente a seguito di un preliminare accertamento istruttorio finalizzato a verificare se effettivamente sussistono i presupposti fattuali contemplati a livello normativo perché si attualizzi il dovere di emanare un provvedimento di tipo restrittivo.
2. Il ricorso “diretto” al giudice amministrativo da parte di un soggetto titolare di un interesse strumentale all’emanazione di un provvedimento restrittivo, è possibile unicamente nel caso in cui risulti che sia stata la stessa amministrazione che, a seguito normalmente di una verifica interna, abbia “riconosciuto” la sussistenza di un dovere di provvedere e nondimeno non abbia emanato il provvedimento finale nel termine prescritto dalla legge. Nei casi in cui ciò non si verifichi, il soggetto interessato, prima di adire l’autorità giudiziaria, ha l’onere di diffidare l’amministrazione ad emanare l’atto restrittivo mediante una denuncia circostanziata. Se la p.a. conclude il giudizio di delibazione e verifica in maniera negativa per il privato è possibile ricorrere innanzi al giudice amministrativo ai fini del sindacato sulle modalità di esercizio di siffatto potere.

sulla individuazione del dies a quo e sulla necessità della previa diffida per l’impugnazione del silenzio della P.A. nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria
Catanzaro – Sezione seconda

composto dai Magistrati: Guido Romano, Presidente; Pierina Biancofiore, Consigliere; Vincenzo Lopilato, Referendario est.

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 256 del 2008, proposto da

Green Park s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocati Raffale Fioresta e Francesco Scalzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catanzaro, via Purificato 18

contro

il Comune di Gimigliano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituita in giudizio

e nei confronti

della Cooperativa Parco della Vittoria, in persona del suo legale rappresentante, non costituita in giudizio

per la dichiarazione di illegittimità
del silenzio serbato dal Comune di Gimigliano in relazione ai provvedimenti sanzionatori dovuti in ordine alle illegittimità edilizie ed urbanistiche relative a fabbricati realizzati dalla Cooperativa edilizia Parco della Vittoria all’interno della lottizzazione denominata Buda.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli altri atti di causa;
relatore nella camera di consiglio del 10 aprile 2008 il dott. Vincenzo Lopilato.

Fatto

1.— Con ricorso notificato il 21 febbraio 2008 e depositato il successivo 13 marzo la Green Park s.r.l. ha chiesto che venga dichiarata la illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Gimigliano in relazione ai provvedimenti sanzionatori da adottare in ordine alle illegittimità edilizie ed urbanistiche relative a fabbricati realizzati dalla Cooperativa edilizia Parco della Vittoria all’interno della lottizzazione denominata “Buda”.
In particolare, la ricorrente deduce di essere proprietaria di un comprensorio di suoli edificatori siti nel territorio del predetto Comune e di avere stipulato con lo stesso una convenzione di lottizzazione.
Sennonché, in data 26 febbraio 1990, la Green Park ha alienato alla Cooperativa edilizia Parco della Vittoria una superficie di complessivi ettari 15.890 del suolo lottizzato. La società acquirente sarebbe, pertanto, subentrata in tutti i rapporti oggetto della predetta convenzione ed avrebbe conseguentemente realizzato 147 villette a seguito del rilascio di altrettante concessioni edificatorie.
La ricorrente lamenta che, nello svolgimento della predetta attività, la società subentrante avrebbe realizzato opere in difformità (parziale o totale) rispetto a quanto assentito con le concessioni edificatorie sia con riferimento alle unità immobiliari che alle opere di urbanizzazione.
Più specificamente si osserva che, con ordinanza del 10 luglio 1995, il sindaco avrebbe sospeso i lavori della lottizzazione (attinenti al completamento delle opere di urbanizzazione con particolare riferimento alle strade interne ed alle opere necessarie, ivi comprese quelle relative alla sistemazione del terreno) perché eseguite in difetto di titolo autorizzativo, giusta segnalazione della Procura circondariale di Catanzaro.
In relazione, invece, alle villette l’amministrazione comunale ha accolto la richiesta avanzata dalla cooperativa edilizia di rilascio di 147 concessioni in sanatoria per la sussistenza di difformità totali e parziali delle opere realizzate. Sennonché, la suddetta cooperativa edilizia «non ha dato corso all’assenso comunale, non ha accettato le concessioni in variante e le ha addirittura rifiutate con atto del 12 luglio 1995».
Chiarito ciò, la ricorrente deduce che le predette difformità, nonostante siano state «rilevate ed accertate documentalmente dal Comune di Gimigliano», non sono state oggetto da parte dell’autorità comunale delle sanzioni previste dagli artt. 7 e 12 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie) riprodotte dagli artt. 31 e ss. del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).
In particolare, i predetti illeciti edilizi risulterebbero: dalla relazione dell’ing. Passafato, nominato dal Comune di Gimigliano per eseguire l’istruttoria dei progetti riguardanti 147 fabbricati della lottizzazione “Buda”; dalla relazione e dal certificato di collaudo dell’ing. Claudio Aloi, nominato dal Comune stesso per eseguire il collaudo in corso d’opera della predetta lottizzazione; dall’ordinanza del 10 luglio 1995, confermata dalla successiva ordinanza dell’11 settembre 1995.
A questo punto, la ricorrente passa in rassegna in maniera puntuale tutte le difformità riscontrate (pagg. 6-16 del ricorso).

1.1.— In relazione all’interesse a ricorrere la Green Park osserva che tale interesse deriverebbe sia da fatto «che è proprietaria del terreno limitrofo la cui edificazione e fruibilità è condizionato dall’esistenza e dalla natura delle opere realizzate», sia perché «l’esistenza di opere illegittime crea pregiudizio per il rapporto di vicinitas, sia in relazione all’interesse al rispetto della lottizzazione di cui le opere realizzate costituiscono parte ed ai rapporti contrattuali intercorsi ed ancora in esecuzione con la Parco della Vittoria, sia perché avendo diritto di utilizzare le opere di urbanizzazione, ha diritto ed interesse acché le stesse siano legittime, complete e conformi alle previsioni del piano di lottizzazione». Si ritiene, pertanto, che la società istante avrebbe titolo ad ottenere un provvedimento che «vieti l’abitazione e la utilizzabilità materiale e commerciale degli immobili privi di valido certificato di agibilità».
In relazione, poi, all’obbligo di provvedere si osserva come «le sanzioni avrebbero dovuto essere applicate immediatamente (o in ogni caso entro trenta giorni dal rilevamento delle stesse)», con la conseguenza che «si è formato l’illegittimo silenzio impugnabile» ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990.

Diritto

1.— Con il ricorso indicato in epigrafe la ricorrente ha chiesto a questo Tribunale di dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione in relazione all’obbligo di emanare i necessari provvedimenti sanzionatori relativi ai prospettati abusi edilizi commessi dalla Cooperativa Edilizia Parco della Vittoria nel realizzare determinati lavori e opere di urbanizzazione. Si chiede, inoltre, una decisione che dichiari la fondatezza della pretesa azionata dalla ricorrente stessa.

2.— La questione all’esame di questo Tribunale impone di verificare se sussistono i presupposti perché possa dirsi perfezionato il silenzio inadempimento del Comune in ordine al procedimento volto alla emanazione degli atti di repressione dei suddetti illeciti edilizi.
Come è noto, il primo presupposto che deve sussistere perché sorga in capo all’amministrazione il dovere di concludere il procedimento amministrativo nel termine previsto dalla legge è rappresentato dall’obbligo di provvedere.
Tale obbligo può derivare non solo dalla legge (o comunque da un atto normativo) ma anche, come ha riconosciuto la più recente giurisprudenza amministrativa, da esigenze di «giustizia sostanziale» che «impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un’esplicita pronuncia» (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975; nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 8 novembre 2007, n. 6205; Tar Campania, sez. Salerno, sez. I, 5 luglio 2002, n. 674).
Un volta accertata, nei modi sinteticamente indicati, la sussistenza di un dovere astratto di provvedere, occorre verificare quando tale dovere si “attualizzi”.
A questo fine bisogna distinguere le ipotesi in cui l’amministrazione esercita un potere ampliativo della sfera giuridica del destinatario, in procedimenti normalmente ad iniziativa privata, da quelle in cui esercita un potere restrittivo, in procedimenti ad iniziativa d’ufficio.
Nel primo caso è necessario che l’interessato – titolare di un interesse legittimo pretensivo (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318) – formuli una domanda di provvedimento favorevole nelle forme e nei modi prescritti: in questa ipotesi è, dunque, agevole – ai fini della verifica dell’osservanza o meno dei termini di conclusione del procedimento stesso – individuare il dies a quo nel momento in cui l’amministrazione riceve la domanda.
Nel secondo caso, e cioè in presenza di procedimenti ad iniziativa d’ufficio, l’accertamento del momento in cui la doverosità dell’azione amministrativa si concretizza nella sua effettiva consistenza, e dunque la stessa individuazione del termine di inizio dell’iter procedimentale, può presentare profili di maggiore complessità.
In tale ambito, invero, possono anche venire in rilievo fattispecie caratterizzate da un obbligo chiaramente delineato a livello normativo in relazione al quale non si prevede alcun accertamento sul piano istruttorio in capo alla pubblica amministrazione volto a verificare la sua concreta sussistenza. Si tratta di ipotesi in cui il dies a quo di decorrenza del termine di conclusione del procedimento amministrativo coincide temporalmente con l’emanazione della stessa disposizione contenente l’obbligo (Corte cost. n. 176 del 2004, punto 4 del Considerato in diritto) ovvero con il realizzarsi dei “presupposti semplici” previsti dalle norme attributive del potere.
In molti casi, però, il legislatore ha stabilito che l’obbligo di iniziare d’ufficio il procedimento sorga a seguito di un preliminare accertamento istruttorio finalizzato a verificare se effettivamente sussistono i presupposti fattuali contemplati a livello normativo perché si attualizzi il dovere di emanare un provvedimento espresso di tipo restrittivo.
A tale proposito – esclusa, in questa sede, l’analisi delle fattispecie caratterizzate dal riconoscimento legislativo in capo alla p.a. di una “discrezionalità temporale” che investe il quando del provvedere – occorre effettuare una ulteriore distinzione derivante dalle possibili diverse modalità di azione dell’ente pubblico.
Innanzitutto, può essere la stessa amministrazione che riconosca l’esistenza dei requisiti fattuali per l’attivazione dell’iter procedimentale a seguito di segnalazioni provenienti dagli uffici preposti a svolgere determinate attività di controllo in particolari settori. In questi casi, pur potendo, in alcune circostanze, la stessa segnalazione determinare l’inizio del procedimento, normalmente il soggetto competente all’eventuale adozione del provvedimento si riserva un potere di accertamento preliminare in ordine alla sussistenza dei presupposti perché possa dirsi integrato il dovere di provvedere.
In secondo luogo, le denunce possono provenire da privati – titolari di quelli che il Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 2318 del 2007, ha definito interessi strumentali – legittimati, per la loro posizione giuridica differenziata, a richiedere l’emanazione del relativo provvedimento restrittivo mediante una istanza rivolta all’amministrazione. Quando ciò si verifica quest’ultima, rispetto alle fattispecie in cui la segnalazione proviene da soggetti “interni” all’apparato amministrativo, ha il dovere di procedere ad un delibazione e verifica più penetrante della denuncia presentata. È bene puntualizzare che anche in questi casi il dies a quo del procedimento decorre non dal momento della formalizzazione dell’istanza privata ma a seguito di un atto – anche implicito in un atto istruttorio – con cui l’ente, dopo avere preso in esame il contenuto della istanza stessa e svolto i necessari accertamenti preliminari, ritiene sussistenti i presupposti che fanno nascere concretamente l’obbligo di provvedere.
In altri termini, le segnalazioni fanno sempre sorgere un “dovere di procedere” a contenuto istruttorio che diventa “dovere di provvedere” soltanto a seguito di un atto deliberativo – che segna il dies a quo di decorrenza del termine di conclusione del procedimento – con cui il soggetto competente ritiene sussistenti i requisiti previsti dalla legge o ricavabili dai principi generali dell’azione amministrativa.
Occorre a questo punto valutare come si inserisce in questo contesto il controllo giurisdizionale volto a verificare l’eventuale inadempimento della pubblica amministrazione.
Il ricorso “diretto” al giudice amministrativo da parte di un soggetto titolare di un interesse strumentale è possibile unicamente nel caso in cui risulti che sia stata la stessa amministrazione che, a seguito normalmente di una verifica interna, abbia riconosciuto la sussistenza di un dovere di provvedere e nondimeno non abbia emanato il provvedimento finale nel termine prescritto dalla legge.
Nei casi in cui ciò non si verifichi, il soggetto interessato, prima di adire l’autorità giudiziaria, ha l’onere di diffidare l’amministrazione ad emanare il chiesto atto restrittivo mediante una denuncia circostanziata. Se la p.a. conclude in maniera negativa per il privato il giudizio di delibazione e verifica è possibile ricorrere innanzi al giudice amministrativo ai fini del sindacato sulle modalità di esercizio di siffatto potere.
In definitiva, dunque, non è ammissibile – senza contraddire le regole poste alla base della distinzione tra funzioni amministrative e giurisdizionali – un ricorso “diretto” al giudice amministrativo, non preceduto da una diffida a provvedere, in assenza di un “riconoscimento” della sussistenza dell’obbligo di provvedere da parte della stessa amministrazione.

2.1.— Applicando questi principi al settore delle sanzioni edilizie, deve rilevarsi come è indubbio che il d.lgs. n. 380 del 2001 imponga al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale di esercitare la vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia posta in essere nel territorio comunale «per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi» (art. 27).
La legge, però, non definisce compiutamente i requisiti per l’attivazione dei poteri ufficiosi di repressione degli illeciti ma prevede che i soggetti deputati svolgano i necessari accertamenti istruttori volti a verificare se sussistono gli estremi perché l’astratto obbligo legislativo si concretizzi imponendo l’inizio del relativo procedimento.
Tale concretizzazione, alla luce di quanto sottolineato, può essere una conseguenza diretta di una denuncia proveniente dagli stessi uffici preposti alle verifiche degli illeciti ovvero può derivare da denunce presentate da soggetti terzi qualificati.
Nel caso in esame non si è verificata nessuna delle evenienze indicate.
Dalla documentazione depositata agli atti non risulta, infatti, che il Comune abbia, a seguito di accertamenti istruttori svolti da personale interno alla propria compagine organizzativa, riconosciuto la sussistenza di tutti gli abusi edilizi puntualmente indicati nel ricorso con conseguente obbligo di attivazione d’ufficio del relativo procedimento sanzionatorio ed emanazione del provvedimento finale di tipo repressivo.
Né risulta che il ricorrente nel presente giudizio abbia provveduto a richiedere, con denuncia non pretestuosa, all’amministrazione l’emanazione del suddetto provvedimento facendo insorgere un obbligo procedimentale alla sua verifica e, in caso di riscontro positivo, un obbligo di provvedere.
In definitiva, il ricorrente ha promosso un ricorso “diretto” al giudice amministrativo, senza previa denuncia all’amministrazione, in assenza dei presupposti che legittimano l’esperimento di tale azione.
Ne consegue che non può dirsi che sia spirato il termine di conclusione del procedimento – con conseguente illegittimità del comportamento della p.a. (Corte cost. numeri 176 del 2004, 355 del 2002 e 262 del 1997) – non avendo il ricorrente provato che la doverosità amministrativa sia passata dal piano della sua astratta previsione a quello della sua concreta sussistenza.
Il ricorso, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile.
3.— Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio.

Per questi motivi

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 10 aprile 2008.

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L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 19/5/2008 n.523 proviene da Giustamm.

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 18 marzo 2008 n. 1488

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 19/12/2007 n.523 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la concessione demaniale rilasciata al controinteressato per l’occupazione di area demaniale nel porto ai fini della collocazione di una pesa, se la destinazione urbanistica dell’area, risultante dal vigente strumento urbanistico portuale (servizi connessi a movimentazione merci senza intralcio alla circolazione e aumenti di volume), non appare prima facie incompatibile con il tipo di servizio ivi localizzato a mezzo dell’atto impugnato (pesa).(G.S.)

N. 00523/2007 REG.ORD.
N. 00669/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 669 del 2007, proposto da:Agenzia Marittima Cap. Francesco Iannaccone di Iannaccone Maria Nicolina, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Scafetta, con domicilio eletto presso Sezione Di Latina Ex Lege Tar Lazio in Latina, via A. Doria 4;

contro

Autorita’ Portuale di Civitavecchia, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Izzo, Diego Vaiano, Paolo Vaiano, con domicilio eletto presso Sezione Di Latina Ex Lege Tar Lazio in Latina, via A. Doria 4;
nei confronti di
Agenzia Marittima Lellimar di Luigi Lelli, rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Canepa, Roberto Righi, con domicilio eletto presso Sezione Di Latina Ex Lege Tar Lazio in Latina, via A. Doria 4;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
CONCESSIONE DEMANIALE RILASCIATA ALLA DITTA CONTROINTERESSATA PER L’OCCUPAZIONE DI AREA DEMANIALE NEL PORTO DI GAETA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Autorita’ Portuale di Civitavecchia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Agenzia Marittima Lellimar di Luigi Lelli;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27/07/2007 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso non appaia assistito da sicuri profili di fondatezza in quanto la destinazione urbanistica dell’area, quale risultante dal vigente strumento urbanistico portuale (servizi connessi a movimentazione merci senza intralcio alla circolazione e aumenti di volume), non appare prima facie incompatibile con il tipo di servizio ivi localizzato a mezzo dell’atto impugnato né quest’ultimo pare esulare dalla competenza del commissario straordinario dell’ente intimato;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, respinge l’istanza di tutela cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 27/07/2007 con l’intervento dei signori:

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L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 27/7/2007 n.523 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. De Nictolis
Principe s.r.l. (Avv. P. Alberti) c/ Masala s.r.l. (Avv.ti M. Rossi, D. e P. Vaiano), Area 24 s.p.a. (Avv.ti G. Inglese, G. Navarra)

1. Contratti della p.a – Gara d’appalto – Cause di esclusione – False dichiarazioni su precedenti penali – Ex. art. 75, co. 1, lett. c), d.p.r. 554/99 – Configurabilità – In caso di condanna a carico del procuratore institore – Esclusione – Legittimità

2. Gara d’appalto – Causa di esclusione – False dichiarazioni su precedenti penali – Ex art. 75, co. 1, lett. c), d.p.r. 554/99 – Configurabilità – In caso di condanna per il reato di turbata libertà degli incanti – Esclusione – Legittimità.

1. In tema di gare d’appalto di lavori pubblici, la causa di esclusione di cui all’art. 75, co. 1, lett. c), d.p.r. 554/99, relativa alle false dichiarazioni sulle condanne per reati incidenti sulla moralità professionale si configura anche in caso di condanna a carico del procuratore, purchè munito di procura institoria e non già semplice, posto che l’institore, ai sensi dell’art. 2203 c.c., assume la funzione di amministratore in senso sostanziale, essendo preposto all’esercizio della società, con competenze decisionali e gestionali.

2. Ai sensi dell’art. 75, co. 1, lett. c), d.p.r. 554/99, costituisce causa di esclusione da una gara d’appalto l’omessa dichiarazione sulla condanna penale riportata per il reato di turbata libertà degli incanti, trattandosi senz’altro di reato incidente sulla moralità professionale dell’impresa concorrente.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 6395/2006 proposto da

Principe s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con Impresa Costruzioni Silvano & C. s.r.l., CO.T.IM. s.r.l., Cav. Emilio Giovetti s.r.l., Malegori Comm. Erminio s.r.l., Comar s.r.l., Dime s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Piergiorgio Alberti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via G. Carducci, n. 4;

contro

MASALA s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con Imprese Eso Strade s.r.l, Giustiniana s.r.l., Telektron s.r.l., ITI s.a.s., rappresentata e difesa dagli avvocati Micaela Rossi, Diego Vaiano, Paolo Vaiano, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3, anche appellante incidentale;

AREA 24 s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Inglese e Giancarlo Navarra, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazzale di Porta Pia, n. 121;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Liguria – sez. II, 26 maggio 2006 n. 502, resa tra le parti.

Visto il ricorso principale con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della società MASALA s.r.l. e l’appello incidentale da essa proposto;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della stazione appaltante, Area 24 s.p.a.;
vista l’ordinanza della sezione 28 luglio 2006 n. 4064 che ha disposto la sospensione della sentenza gravata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 5 dicembre 2006 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avvocato Alberti per l’appellante, l’avv. Vaiano per la società appellata, l’avv. Navarra per la stazione appaltante Area 24 s.p.a.;
ritenuto e considerato quanto segue.

1. Con bando 8 luglio 2005 Area 24 s.p.a. indiceva una procedura aperta per la progettazione esecutiva e l’esecuzione del secondo lotto degli interventi di riqualificazione del sedime del tratto della linea ferroviaria Genova – Ventimiglia compreso tra le aree a levante di Villa Ormond a Sanremo ed il ponte sul Rio Santa Caterina al confine tra Riva Ligure e Santo Stefano al mare, per un importo a base d’asta di euro 12.848.586,64, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La società odierna appellante riportava il punteggio più elevato sia per l’offerta tecnica che per l’offerta economica.
La sua offerta veniva sottoposta a verifica di anomalia, e giudicata congrua.
Pertanto l’appalto veniva ad essa aggiudicato.
1.1. Contro gli atti di gara proponeva ricorso al T.a.r. per la Liguria la società Masala, lamentando sia la sussistenza di cause di esclusione soggettiva, sia la incongruità del punteggio assegnato all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, sia la anomalia dell’offerta aggiudicataria e l’incongruità del giudizio di non anomalia.
1.2. La società odierna appellante articolava ricorso incidentale e successivi motivi aggiunti, con cui lamentava esservi una causa di esclusione dall’appalto a carico della società Masala.
1.3. Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe, ha:
– respinto il ricorso incidentale, ritenendo che la società Masala non dovesse essere esclusa dalla gara;
– accolto in parte il ricorso principale, ritenendo sussistenti vizi procedurali e vizi di motivazione in ordine al giudizio di non anomalia dell’offerta aggiudicataria.

2. Ha interposto appello la società originaria aggiudicataria (resistente in primo grado).
Ha proposto appello incidentale subordinato la società originaria ricorrente (parzialmente vittoriosa in primo grado).

3. Nell’ordine logico occorre esaminare anzitutto l’appello principale.
Con la prima parte dell’appello principale, sub A) articolata in nove punti, vengono riproposte le censure di cui al ricorso incidentale di primo grado e successivi motivi aggiunti, volti a dimostrare che la Masala doveva essere esclusa dalla gara, e pertanto non aveva interesse al ricorso principale di primo grado, non potendo, comunque, conseguire l’aggiudicazione.
I nove punti possono essere esaminati congiuntamente, perché riguardano la medesima questione, ancorché sotto svariate angolazioni.
3.1. Si assume che la società Masala andava esclusa ai sensi dell’art. 75, co. 1, lett. c), d. P.R. n. 554/1999, in quanto un suo procuratore, sig. Dino Masala, cessato dall’incarico da meno di tre anni alla data del bando, aveva riportato condanna penale per il reato di turbata libertà degli incanti.
Si tratterebbe di reato incidente sulla moralità professionale, che costituisce causa di esclusione.
Pertanto, da un lato, la società Masala andava esclusa per non aver dichiarato tale condanna penale in sede di gara; dall’altro lato, la società Masala andava esclusa perché tale reato inciderebbe sulla moralità professionale.
Il sig. Masala non sarebbe un semplice procuratore, ma un amministratore vero e proprio della società.
Dopo il ricorso incidentale di primo grado, l’amministrazione con apposito provvedimento (del 13 febbraio 2006), riferentesi però non all’odierno appalto, ma alla gara relativa al primo lotto, affermava che il reato commesso dal sig. Dino Masala non incideva sulla moralità professionale.
Con motivi aggiunti, in prime cure, tale provvedimento veniva specificamente contestato in via cautelativa.
3.2. Il T.a.r. ha disatteso tali censure osservando che:
– ai sensi dell’art 75, co. 1, lett. c), d.P.R. n. 554/1999, l’esclusione delle imprese dalle gare di appalto in caso di condanne per reati incidenti sulla moralità professionale, si applica, nel caso di società a responsabilità limitata (quale è la Masal
– nel caso specifico il sig. Dino Masala è procuratore, ma non amministratore o direttore tecnico;
– il bando di gara, riproducendo l’art. 75, co. 1, lett. c), d.P.R. n. 554/1999, non ha previsto l’esclusione quando le condanne sono riportate dal semplice procuratore;
– pertanto, la società Masala non ha dichiarato il falso, laddove ha omesso di dichiarare la condanna penale a carico del sig. Dino Masala;
– inoltre, la stazione appaltante correttamente non ha escluso la società Masala, in quanto la condanna a carico del procuratore non era rilevante;
– è ininfluente il provvedimento successivo con cui la stazione appaltante afferma che il reato commesso dal sig. Dino Masala non incide sulla moralità professionale, trattandosi di reato commesso da soggetto diverso da quelli contemplati nell’art. 75, co
3.3. Parte appellante critica tali capi di sentenza, osservando che la causa di esclusione dell’art. 75, co. 1, lett. c), citato, riguarderebbe i rappresentanti dell’impresa che sono titolari anche di ampi poteri di amministrazione.
Nella specie dalla procura in favore del sig. Masala si evincerebbe che lo stesso è titolare dei poteri propri di un amministratore.
Il T.a.r. erroneamente avrebbe omesso di valutare il contenuto della procura e la reale posizione del sig. Dino Masala all’interno dell’omonima impresa.
La restrittiva interpretazione accolta dal T.a.r. sarebbe anche in contrasto con il diritto comunitario.
3.4. L’appello è in parte qua fondato.
L’art. 75, co. 1, lett. c), d.P.R. n. 554/1999, nel prevedere come causa di esclusione dagli appalti di lavori pubblici le condanne per determinati reati incidenti sulla moralità professionale, dispone che per le s.r.l. sono rilevanti anche le condanne riportate dagli amministratori con poteri di rappresentanza o direttori tecnici, anche se cessati nel triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando di gara, e salvo che l’impresa dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penale del proprio amministratore o direttore tecnico.
Sono pertanto rilevanti le condanne a carico di soggetti che abbiano la qualifica, o le effettive funzioni, di amministratore con potere di rappresentanza o direttore tecnico.
La ratio legis è di escludere dalla partecipazione alla gara di appalto le società in cui abbiano commesso gravi reati i soggetti che nella società abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale.
Occorre avere riguardo alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualifiche formali, altrimenti la ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa e dunque vanificata.
3.5. Nel caso specifico, in relazione al sig. Dino Masala risulta dedotto che era un procuratore dell’impresa, cessato meno di un triennio prima della pubblicazione del bando di gara, con poteri di tale ampiezza da essere assimilabile ad un amministratore.
La procura in atti, (atto notarile 28 aprile 2003, n. 2025 di repertorio del notaio Duccio Guidi di Ventimiglia), ha un oggetto amplissimo, esteso sostanzialmente a tutta la attività propria dell’impresa edile, e non circoscritto alla sola rappresentanza esterna, ma anche a compiti decisionali e gestionali.
Non si tratta pertanto di una procura semplice, ma di una procura institoria.
Pertanto il sig. Dino Masala non era un procuratore semplice, ma un institore.
Secondo l’art. 2203 c.c., è institore colui che è preposto dall’imprenditore all’esercizio di un’impresa commerciale, ovvero di una sua sede secondaria o di un suo ramo particolare.
L’institore può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura. Non può alienare o ipotecare immobili, se non sia a ciò espressamente autorizzato.
In coerenza con tale disciplina codicistica, la procura institoria rilasciata a Dino Masala gli consentiva di acquistare e vendere merci, materie prime e beni mobili, in relazione all’oggetto sociale; assumere e licenziare impiegati e operai; locare immobili; stipulare contratti di mutuo; compiere operazioni bancarie; agire e resistere in giudizio; fare pratiche amministrative; partecipare a gare di pubblico appalto formulando le relative offerte.
3.6. Dal tenore della procura si evince con chiarezza che i compiti del sig. Dino Masala non erano solo di rappresentanza esterna dell’impresa, ma di preposizione ad essa, con competenze decisionali e gestionali.
Infatti, la procura afferma che il procuratore agisce “a nome e per conto della società”, “con ogni facoltà”.
Inoltre afferma che il procuratore può “compiere quant’altro necessario od opportuno per la buona esecuzione del presente mandato, il tutto con i più ampi e illimitati poteri e con promessa, sin d’ora, di rato e valido sotto gli obblighi di legge, senza riserve né eccezione alcuna”.
Il sig. Masala Dino era, pertanto, al di là della formale qualifica di procuratore, un institore, vale a dire un vero e proprio amministratore, in senso sostanziale, dell’impresa.
3.7. Va poi considerata come dirimente la circostanza che il sig. Masala Dino poteva partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte.
Ora, sarebbe del tutto vanificata la portata dell’art. 75, co. 1, lett. c), se si consentisse la formulazione di offerte a pubblici appalti ad un soggetto che ha riportato condanne, come nella specie, per il reato di turbata libertà degli incanti.
3.8. Equiparato il sig. Dino Masala ad un amministratore, occorre verificare se la società fosse o meno tenuta, in sede di gara, a dichiarare la condanna a suo carico.
Occorre anzitutto verificare se la dichiarazione fosse dovuta, sotto il profilo che la condanna a carico del sig. Masala non era passata in giudicato.
Invero, l’art. 75, co. 1, lett. c), d.P.R. n. 554/1999, fa riferimento a condanne passate in giudicato.
Dagli atti di causa si evince che la sentenza di appello di condanna del sig. Dino Masala per il reato di turbata libertà degli incanti veniva confermata in cassazione in ordine all’an della responsabilità penale, con rinvio alla corte di appello per nuova quantificazione di pena.
E’ indubbio che non vi era pertanto all’epoca della gara di appalto un giudicato, in quanto il giudicato penale di condanna postula che vi sia non solo l’an della responsabilità, ma anche la quantificazione della pena.
3.9. Tuttavia, nel caso specifico anche la condanna non passata in giudicato costituiva causa di esclusione.
Infatti il bando, che costituisce lex specialis della gara, impone di produrre dichiarazione sostitutiva da cui risulti non solo l’assenza di condanne penali passate in giudicato, ma anche l’assenza di condanne penali “ancorché non definitive”.
Pertanto, è indubbio che la società Masala fosse tenuta a dichiarare la condanna a carico del sig. Dino Masala.
Già sotto tale profilo, si ravvisa una causa di esclusione a carico della società, per omissione di una dichiarazione imposta a pena di esclusione.
3.10. Inoltre, la società andava esclusa dalla gara perché il reato commesso – turbata libertà degli incanti – essendo specificamente afferente alle gare di pubblici appalti, incide sulla moralità professionale, costituendo causa di esclusione.
Invero, la condotta contestata era un accordo collusivo tra più imprese, per presentare offerte concordate onde poter influire sull’esito della gara.
Si tratta di reato che nuoce alla trasparenza e imparzialità delle gare di appalto, e che pertanto, ancorché commesso a distanza di molti anni dalla gara odierna, non poteva essere considerato ininfluente.
Ne deriva perciò l’illegittimità del provvedimento della stazione appaltante, impugnato in prime cure con motivi aggiunti al ricorso incidentale, che ha ritenuto non incidente sulla moralità professionale il reato commesso dal sig. Dino Masala.
3.11. Da quanto esposto consegue, in riforma della sentenza di primo grado, l’accoglimento del ricorso incidentale di primo grado, con conseguente affermazione che:
– l’impresa Masala andava esclusa dall’appalto;
– il ricorso principale di primo grado della impresa Masala è improcedibile per difetto di interesse, in quanto, dovendo tale impresa essere esclusa dall’appalto, nessun vantaggio essa può conseguire dall’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’im
3.12. Non può invece essere annullato il provvedimento del 13 febbraio 2006 reso dall’amministrazione in relazione alla gara relativa al primo lotto.
Non vi è infatti l’interesse della Impresa Principe a contestare tale atto, in quanto la impresa Principe non risulta concorrente nella gara relativa al primo lotto.
3.13. Da quanto esposto deriva anche il logico assorbimento di tutte le altre censure articolate con l’atto di appello principale, e l’improcedibilità dell’appello incidentale.
3.14. Le spese di lite possono essere compensate in relazione al doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e incidentale in epigrafe:
in parte accoglie e in parte assorbe l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso incidentale articolato in primo grado, e dichiara improcedibile il ricorso principale di primo grado.
Dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 dicembre 2006 con la partecipazione di:

Giorgio Giovannini – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Rosanna De Nictolis – Cons. rel. ed est.

Domenico Cafini – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…08/02/2007….
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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Pres. – Rel. Lorenzo Stevanato

Pubblico impiego – Concorso pubblico – Attività di lavoro autonomo – Non è riconducibile al concetto di “libera professione”

L’attività di lavoro autonomo, se anche fiscalmente certificata, non è riconducibile al concetto di “libera professione”, in quanto, ex art. 33 Cost., questo implica il possesso dell’abilitazione conseguita a seguito del superamento del relativo esame di Stato. Pertanto, deve ritenersi illegittima l’attribuzione di punteggio ai fini concorsuali per un’attività di lavoro autonomo che non è riconducibile al concetto di libera professione.

con l’intervento dei magistrati:
Lorenzo Stevanato Presidente f.f., relatore

Italo Franco Consigliere

Marco Buricelli Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 190/05 proposto da
Barufatto Fabio rappresentato e difeso dagli avv. Angelo e Ilaria Foletto con domicilio presso la segreteria del T.a.r. ex art. 35 r.d. 1054/24;

contro

l’Università degli Studi Ca’ Foscari di Venezia, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege nella sua sede di Venezia, Piazza San Marco 63;

e nei confronti di
Girotto Luigi, non costituto in giudizio;

per l’annullamento
del decreto del direttore amministrativo 13.12.2002 n. 1503 con cui è stato approvato l’esito della procedura selettiva per la copertura del posto di referente di palazzo, categoria D dell’area tecnica, nonché per il risarcimento del danno derivante dalla mancata promozione del ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

viste le memorie prodotte dalle parti;

visti gli atti tutti della causa;

uditi alla pubblica udienza del 16 febbraio 2006 (relatore il Presidente f.f. Lorenzo Stevanato) gli avvocati: I. Foletto per il ricorrente e Daneluzzi per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, dipendente dell’Università di Venezia inquadrato in categoria C, ha partecipato alla procedura selettiva (consistente nella valutazione del curriculum professionale, in una prova teorico pratica ed in un colloquio) per la copertura del posto di referente di palazzo – categoria D dell’area tecnica. All’esito del procedimento il ricorrente si è classificato al secondo posto in graduatoria, con punti 50,50/80, mentre al primo posto si è classificato il controinteressato con punti 60/80.

Il ricorrente ha proposto ricorso davanti al Tribunale civile di Venezia – Sezione lavoro avverso tale esito ma il giudice del lavoro ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione.
Da ciò il presente ricorso, con cui vengono dedotte più censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
L’Amministrazione intimata, costituita in giudizio, ha controdedotto puntualmente concludendo per la reiezione del gravame.

DIRITTO

Costituisce oggetto di giudizio l’esito della procedura selettiva (consistente nella valutazione del curriculum professionale, in una prova teorico pratica ed in un colloquio) per la copertura del posto di referente di palazzo, categoria D dell’area tecnica, nella quale il ricorrente si è classificato al secondo posto in graduatoria, con punti 50,50/80, mentre al primo posto si è classificato il controinteressato con punti 60/80.
Il presente ricorso è stato proposto dopo che la Sezione lavoro del Tribunale civile di Venezia, con sentenza 7.8.2004 n. 565/04, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sulla causa di lavoro promossa dal ricorrente avente il medesimo oggetto.
Ciò comporta la remissione in termini ai fini della riproposizione del giudizio davanti a questo Tribunale amministrativo.
Col primo motivo di ricorso è stato dedotto che non sono stati prefissati specifici criteri di valutazione e che non è stato motivato il punteggio attribuito ai candidati per l’esperienza professionale attinente al ruolo di “referente di palazzo” risultante dai curricula presentati (la commissione disponeva di 20 punti come massimo punteggio) ed in particolare sarebbero stati immotivatamente sottostimati i titoli professionali del ricorrente. Col secondo motivo di ricorso, connesso al precedente, è stato dedotto che sono stati illegittimamente attribuiti al controinteressato 5 punti per attività libero professionale che egli non avrebbe potuto svolgere, essendo pubblico dipendente e privo di abilitazione professionale.
Preliminarmente, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del primo motivo, opposta dall’amministrazione nel rilievo che si tratterebbe di censure non sollevate davanti al giudice ordinario: invero, il difetto di motivazione e l’omissione di criteri predeterminati erano stati censurati anche nel ricorso davanti al giudice del lavoro, precisamente col terzo motivo (vd. doc. n. 8 prodotto dall’amministrazione).
Nel merito, le censure sono fondate.

Per la categoria dei titoli professionali, al ricorrente sono stati attribuiti 7 punti mentre al controinteressato 20 punti. Nella categoria era compresa anche la valutazione dell’esercizio di libera professione, per il quale era previsto un massimo di 5 punti.
Relativamente a quest’ultimo aspetto, l’amministrazione ammette che tale requisito è stato inteso “in senso non strettamente tecnico” ma in un’accezione lata che ricomprendeva tutte quelle “attività liberamente svolte in un rapporto di lavoro non subordinato”.

Precisamente, si trattava – nel caso del controinteressato – di attività di lavoro autonomo (doc. n. 5 prodotto dall’amministrazione) fiscalmente certificata, svolta prima dell’assunzione presso l’Università.
Tuttavia, essendo pacifico che il controinteressato era privo di abilitazione professionale, e conseguentemente non era iscritto ad un albo ex art. 2229 e ss. c.c., si tratta di decidere se tale attività di prestazione di lavoro autonomo poteva essere ricompresa nel concetto di “libera professione”.
Ebbene, ritiene il Collegio che il criterio che aveva prefissato al riguardo la commissione (attribuzione di un massimo di 5 punti per l’esercizio della “libera professione”) implicava il possesso dell’abilitazione (superamento del relativo esame di stato) che dev’essere considerata la caratteristica peculiare della libera professione in genere, ex art. 33 Cost..
Pertanto, l’attribuzione di punteggio al controinteressato (ed a fortiori del massimo punteggio) per un’attività di lavoro autonomo che non è riconducibile al concetto di libera professione deve ritenersi illegittima.

Sono altresì fondate le censure di difetto di sufficiente prefissione di criteri e di difetto di motivazione, nella valutazione dei titoli professionali dei candidati.

Invero, dal relativo verbale e dalle schede allegate emerge che per ciascun titolo presentato sono stati assegnati dalla commissione soltanto dei punteggi numerici, senza che fossero stati prefissati specifici criteri ai quali agganciare tali punteggi, salvo la graduazione dell’attinenza al ruolo di referente di palazzo (poca attinenza: 0 punti; media attinenza: 3 punti; max attinenza: 10 punti). In particolare, al ricorrente, per l’intero periodo di servizio prestato come assistente tecnico nell’Università dal 1993, sono stati attributi 3 punti (senza distinguere il punteggio in relazione alle varie funzioni svolte, descritte nell’allegato 3, come sarebbe stato necessario) mentre al controinteressato sono stati attributi 13 punti, in relazione a due distinti periodi (anche in questo caso, senza distinzione di punteggio tra le varie funzioni svolte descritte nella stessa scheda, come sarebbe stato necessario).
Ora, in mancanza di specifici criteri previamente fissati che conducessero a premiare una piuttosto che un’altra funzione svolta, la commissione esaminatrice avrebbe dovuto spiegare le ragioni per cui riteneva che l’esperienza professionale maturata dal ricorrente nelle diverse funzioni svolte presso l’Università dal 1993 fosse meno attinente, e meritevole di soli 3 punti onnicomprensivi senza ripartizione del punteggio tra le diverse funzioni svolte. Anche ralativamente all’esperienza professionale maturata dal controinteressato, la commissione esaminatrice avrebbe dovuto spiegare le ragioni per cui riteneva che essa meritasse 13 punti, relativamente alla quale si evince soltanto che 10 punti sono stati attribuiti per la funzione, svolta nel periodo più recente, di referente di palazzo (massima attinenza, quindi) ma non è altrettanto chiaro perché l’esperienza professionale maturata dal medesimo come dipendente universitario dal 1993 sia stata scissa in due periodi, con attribuzione di due diversi punteggi (3+10) ed, anche in questo caso, onnicomprensivamente senza distinzione del punteggio tra le diverse funzioni svolte.
I semplici punteggi numerici, in mancanza degli anzidetti criteri, non sono espressivi di idonea motivazione che, ai sensi dell’art. 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, ponga i destinatari del provvedimento nella condizione di ricostruire l’iter logico seguito dalla commissione esaminatrice e di capire perché l’esperienza professionale maturata meritasse tali punteggi.
I primi due motivi di ricorso sono perciò fondati.
Il terzo motivo di ricorso, con cui è stata dedotta l’incompatibilità del presidente della commissione esaminatrice, è invece infondato.
Invero, la circostanza che il presidente della commissione esaminatrice – in base ad una precisa norma regolamentare – era il dirigente della struttura dove presta servizio il controinteressato (ma anche il ricorrente) non integra la posizione di “datore di lavoro” cui il ricorrente riferisce l’incompatibilità ex art. 51 c.p.c. (e che potrebbe astrattamente sostenersi solo nei confronti del Rettore che rappresenta l’amministrazione datrice di lavoro).
Per le ragioni che precedono, il ricorso va accolto, salvo l’istanza risarcitoria essendo la relativa pretesa soddisfatta dall’obbligo per l’amministrazione di ripetere il controverso subprocedimento valutativo ed attesa la rilevanza, allo stato, solo formale delle censure accolte.

Concorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese e le competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, lo accoglie – salvo l’istanza risarcitoria – e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato, indicato in epigrafe.
Compensa integralmente tra le parti le spese e le competenze del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 16 febbraio 2006

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L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 2/3/2006 n.523 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Correale
D. S. e G. G. (avv. Dal Piaz e Verrando) c. Sottocommissione circondariale di Pinerolo (n.c.), Comune di Porte (n.c.), Prefettura di Torino (n.c.), Comune di Tricerro (n.c.), M. G. (avv. Mastroviti e Di Raimondo), P.M.(avv. E. e M. Galasso), A.T. ed altri (n.c.)

1. Elezioni- Atto di dichiarazione di accettazione della canditatura – Impugnazione – Elettore – Interesse – Attualità – Assenza – Inammissibilità – Proclamazione degli eletti – Necessità.

2. Elezioni – Autenticazione delle firme – Contenuto dell’accertamento – Identità fra il soggetto che appone la firma e il soggetto presente avanti il pubblico ufficiale – Sufficienza – Prescrizioni ex art. 21 Dpr 445/00 s.m.i. – Rispetto integrale – Assenza – Nullità – Non sussiste – Fattispecie.

3. Elezioni – Autenticazione di firme – Contestazione – Assenza di identità fra il soggetto che appone la firma e il soggetto presente avanti il pubblico ufficiale – Querela di falso – Necessità.
4. Elezioni – Autenticazione di firme – Contestazione – Assenza di poteri in capo al soggetto autenticante – Querela di falso – Necessità.
5. Elezioni – Disponibilità ex art. 14 l. n. 53/90 – Dichiarazione – Rinnovazione – Non necessaria – Decadenza – Non sussiste.

1. E’ inammissibile l’impugnazione da parte dell’elettore dell’atto di dichiarazione di accettazione della candidatura per difetto di interesse attuale, in quanto la lesione si verifica al momento della proclamazione dell’eletto di cui l’atto subprocedimentale era contestato.

2. Nel contesto del procedimento elettorale ai fini di una corretta procedura di autenticazione è sufficiente che il funzionario autenticante dichiari che colui che ha apposto la firma è effettivamente la persona cui ricondurre la dichiarazione sottoscritta mentre non determina nullità della procedura il fatto che l’autenticazione della firma di accettazione di un candidato non sia stata redatta nel pieno rispetto della normative contenuta nell’art. 21 del DPR 445/00 (nel caso di specie è stato ritenuto che la sottoscrizione, pur se priva dell’indicazione esplicita della qualifica, del nome edel cognome del funzionario, comunque sussistendo in calce alla dichiarazione di accettazione dei candidati confermasse i suoi effetti; è stato ritenuto sufficiente l’apposizione di firma del soggetto autenticamente insieme al timbro circolare del comune di provenienza o all’indicazione “Il Consigliere”).

3. Per contestare l’autenticazione della firma di accettazione di un candidato sotto il profilo dell’identità del soggetto che ha apposto la firma occorre proporre querela di falso, essendo tale dichiarazione un atto pubblico fidefaciente ai sensi dell’art. 2700 cod. civ.

4. Per contestare l’autenticazione della firma di accettazione di un candidato sotto il profilo dell’assenza di poteri in capo al soggetto autenticante occorre proporre querela di falso, essendo tale dichiarazione un atto pubblico fidefaciente ai sensi dell’art. 2700 cod. civ.

5. La dichiarazione di disponibilità ex art. 14 l. n° 53/90 non deve essere rinnovata di anno in anno, sicchè il mancato rinnovo non comporta decadenza dalla funzione assunta.

in tema di autenticazione delle firme

– OMISSIS –

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La 1^ Sottocommissione elettorale circondariale di Pinerolo, riunitasi nella casa comunale il 15 maggio 2004:
a) giusta il verbale n. 63. invitata dal Presidente ad esaminare la dichiarazione di presentazione di candidatura del signor M. P. alla carica di sindaco e della lista collegata dei candidati alla carica di consigliere comunale del comune di Porte con contrassegno “Cerchio contenente in basso altro cerchio più piccolo in cui figura una fiamma tricolore su base trapezoidale con scritta M.S.I., nella parte superiore del cerchio più grande su fondo azzurro dicitura “Alleanza Nazionale”, in relazione all’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio comunale del Comune di Porte, di domenica 13 giugno 2004″verificava … b) che la dichiarazione di accettazione della candidatura alla carica di Sindaco è corredata dal relativo certificato d’iscrizione alle liste elettorali e presenta tutti i requisiti prescritti da//e vigenti norme in materia elettorale, tra cui la firma del candidato debitamente autenticata: c) che per ciascuno dei 9 candidati alla carica di Consigliere Comunale è stata presentata, debitamente autenticata, la dichiarazione di accettazione della candidatura …”, e stabiliva di ammettere per il Comune di Porte per l’elezione diretta dal Sindaco e del Consiglio Comunale di domenica 13 giugno 2004: a) la candidatura alla carica di Sindaco del signor M. P.; b) la lista collegata dei candidati per l’elezione del medesimo Consiglio comunale recante il contrassegno, in precedenza indicato;
b) giusta il verbale n 64. invitata dal Presidente ad esaminare la dichiarazione di presentazione di candidatura della sig. ra Z. L. alla carica di Sindaco e della lista collegata dei candidati alla carica di consigliere comunale del comune di Porte con contrassegno: “Due mani che si stringono in una corona di alloro” in relazione alla citata elezione, “verificato: … b) che la lista è stata presentata da due candidati alla carica di consigliere comunale, Sigg. ri G. G. e P. C.: … f) rilevato che il numero di candidati consiglieri della lista collegata al candidato sindaco Signora Z. L. è composta da n. 8 candidati (e non 9)”, stabiliva di ricusare la lista ai sensi dell’art. 30, lettera e) del D.P.R. 165.1960. n. 570;
c) giusta il verbale n. 65. invitata dal Presidente ad esaminare la dichiarazione di presentazione di candidatura del Signor S. G. alla carica di Sindaco e della lista collegata dei candidati alla carica di consigliere comunale del comune di Porte con contrassegno “una colomba con ramo d’ulivo in un cerchio di 25 stelle”, stabiliva di ricusare la lista ai sensi dell’arrt. 30, lettera e) del D.P.R. 1960, n. 570;
d) giusta il verbale n. 66, invitata dal Presidente ad esaminare la dichiarazione di presentazione di candidatura del Signor G. M.alla carica di Sindaco e della lista collegata dei candidati alla carica di consigliere comunale del comune di Porte con contrassegno “Cerchio racchiudente la sigla PACE (in nero) con sfondo diviso in sette striscie orizzontali colorate dall’alto in basso in viola, blu, azzurro, verde, giallo. arancio e rosso”, in relazione alla citata elezione “verificato che: … c) la dichiarazione di accettazione della candidatura alla carica di Sindaco è corredata dal relativo certificato d’iscrizione alle liste elettorali e presenta tutti i requisiti prescritti dale vigenti norme in materia elettorale, tra cui la firma del candidato debitamente autenticata; d) che per ciascuno dei 12) candidati alla carica di Consigliere Comunale è stata presentata, debitamente autenticata, la dichirazione di accettazione della candidatura, redatta ai sensi della normativa vigente in materia elettorale e corredata dai relativi certificati di iscrizione alle liste elettorali…Accertata la regolarità della documentazione e della lista, all ‘unanimità delibera(va) di ammettere per il comune di Porte perl’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio comunale di domenica 13 giugno 2004 a) la candidatura di Sindaco del signor G. M.; la lista collegata dei candidati per l’elezione del medesimo consiglio comunale … recante il contrassegno”; in precedenza indicato.
Con il ricorso in esame, D. S. e G. G., in qualità di” elettori del Comune di Porte chiamati ad esercitare il proprio diritto di voto alle elezioni amministrative comunali del 12-13 giugno 2004″. chiedevano l’annullamento, per quanto di ragione, e previa sospensione. degli atti di dichiarazione di accettazione alle candidature a consigliere comunale presso il detto comune collegate alla lista “PACE” e, per l’effetto, l’annullamento della presentazione e delle candidature inerenti alla lista elettorale stessa, e del relativo programma elettorale, nonché per l’annullamento, in quanto di ragione, sempre previa sospensione. dell’atto di dichiarazione di accettazione di candidatura alla carica di sindaco inoltrata dal candidato P. M., per le elezioni amministrative per lo stesso comune, collegata alla lista elettorale denominata “Alleanza Nazionale”, e,per l’effetto, per l’annullamento della presentazione e della lista elettorale stessa, nonché degli altri atti. in epigrafe menzionati, nonché ancora, per l’annullamento. sempre previa sospensione, e per quanto di ragione, degli atti tutti antecedenti, prodromici, preordinati, consequenziali, comunque connessi, e per ogni ulteriore e consequenziale effetto di legge.
I motivi di ricorso sono:
1°) Violazione di legge in riferimento al correlato disposto di cui agli artt. 1 lett. i), n. 7 e 21 L. 4/1/1968 n. 15, e art. 14 L. 21/3/1990 n. 53; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti; illogicità e irragionevolezza manifesta, ingiustizia grave e manifesta, sviamento.
A) L’art. 28, comma 7°, del d. P. R. 16 maggio 1960. n. 570, prevede che “ Con la lista devesi anche presentare la dichiarazione di accettazione di ogni candidato, autenticata dal Sindaco, o da un notaio, o dal pretore. o dal giudice conciliatore”. L’art. 14. 1° comma. 2^ parte, della legge 21 marzo 1990. n. 53. come modificato dall’art. 4 della legge 30 aprile 1999. n. 120. statuisce che “Sono altresì competenti ad eseguire le autenticazioni di cui al presente comma i consiglieri provinciali e i consiglieri comunali che comunichino la propria disponibilità, rispettivamente, al presidente della provincia e al sindaco” e lo stesso articolo, 2° comma, prevede che “L’autenticazione deve essere compiuta con le modalità di cui al secondo e terzo comma dell’art. 20 della legge 4 gennaio 1968, n. 15”. legge abrogata con l’art. 77, d.p.r. 28 dicembre 2000. n. 445. il cui art. 21, 2° comma, stabilisce che “Se l’istanza o la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà è presentata a soggetti diversi da quelli indicati al comma I o a questi ultimi al fine della riscossione da parte di terzi di benefici economici, l’autenticazione è redatta da un notaio, cancelliere, segretario comunale, dal dipendente addetto a ricevere la documentazione o altro dipendente incaricato dal Sindaco; in tale ultimo caso, l’autenticazione è redatta di seguito alla sottoscrizione e il pubblico ufficiale, che autentica. attesta che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo acecrianiento dell’ identità del dichiarante, indicando le modalità dì identificazione, la data e il luogo di autenticazione il proprio nome, cognome e la qualifica rivestita, nonché apponendo la propria firma e il timbro dell’ufficio”.
In relazione alle dichiarazioni di accettazione di candidature nella lista con contrassegno “Cerchio racchiudente la sigla PACE (in nero) con sfondo diviso in sette striscie orizzontali colorate dall’alto in basso in viola, blu, azzurro, verde, gialloarancio e rosso”, i ricorrenti rilevavano che:
A) nelle dichiarazioni presentate da V. S., Z. F. (rectius F.), P. V., B. P., non è assolutamente possibile individuare quale sia il soggetto che procede all’autenticazione di tali atti, dal momento che non figura, in “palese violazione del sopracitato art, 7 D.P.R. n. 445(2000″, nè la qualifica rivestita dal pubblico ufficiale nè il nome cd il cognome dello stesso, per cui non è assolutamente possibile procedere alla ricognizione del soggetto che autentica tali dichiarazioni, posto che anche la firma da questi apposta in calce all’autenticazione, risulta assolutamente illeggibile”: nelle dichiarazioni presentate da T. A., T. I., D. A., S. S., F. S., B. I. e D. M., “non è stato apposto il nome ed il cognome del pubblico ufficiale”, ” per cui. anche in riferimento a tali atti “’non è possibile identificare il soggetto che procede all’autenticazionc delle dichiarazioni”; inoltre. “in nessuno dei documenti esaminandi deve ritenersi che la procedura da seguire per l’identificazione del soggetto sia stata correttamente eseguita. dal momento che non è mai riportato l’organo che ha emesso il documento a mezzo del quale viene identificato il dichiarante”, mentre “in alcuni casi, manca addirittura l’indicazione del tipo di documento utilizzato per l’identificazione” (vedasi dichiarazione di G. M. candidato Sindaco e S. S.)”.
In nessuno degli atti in esame compare il luogo ove i soggetti che dichiarano di accettare la candidatura hanno sottoscritto il documento.
B) Inoltre, i ricorrenti affermavano che “Le dichiarazioni di accettazione alla candidatura di cui sopra sono state autenticate presso il Comune di Tricerro (VC) da un Consigliere comunale (almeno così pare)”: sennonchè “non risulta che nel Comune di Tricerro alcun Consigliere comunale abbia comunicato talc disponibilità’ Appariva strano ai ricorrenti, inoltre, che “un Consigliere sia disposto ad autenticare un atto pubblico di domenica, così come è avvenuto con la dichiarazione di D. M., sulla quale è apposta come data il 4/4/2004”.
Ed ancora, mentre l’art. 7 del D.P.R. 2000 n. 445, prevede che “il testo degli atti pubblici comunque redatti non deve contenere lacune, aggiunte, abbreviazioni, correzioni, alterazioni o abrasioni”, “nella dichiarazione rilasciata da Giovine Sabrina risulta palesemente modificata la data di nascita della stessa: tale documento era dapprima infatti intestato a tale G. M.. il cui nome appare depennato”, per cui 1a data che si intravede sotto la data di nascita di G. S. appartiene a M.G.”.
Pertanto, non vi è certezza riguardo all’autenticazione di tale documento, dal momento che il Consigliere comunale di Cissone, per quei che è dato sapere, avrebbe potuto autenticare i dati anagrafici corrispondenti a G. M. e tale dichiarazione così macroscopicamente corretta, potrebbe essere stata modificata successivamente al momento dell’autentica”.
“Analogamente è stata modificata la dichiarazione di P. V., depennando il nome di tale Tornabene, presumibilmente nato a Torino il 6.11.1993, dal momento che il luogo di nascita indicato nella dichiarazione è stato chiaramente modificato da Torino in Taranto (…) e la data sopra indicata è stata sostituita con la seguente: 02/03, 1976″.
“Infine nella dichiarazione del sig. D.A., lo stesso dapprima dichiara di essere nato a Torino, per poi modificare tale dicitura con Melfi (Pz).
Per quanto riguarda il contrassegno della lista, come si è visto, esso è costituito da un “Cerchio racchiudente la sigla PACE (in nero)…”, contrassegno correlato, nel “Programma” dalla scritta “ Fuori l’Italia dall’Iraq”; secondo i ricorrenti, chi “ si approccia alla scheda elettorale avrà come primo pensiero, riguardo agli intenti del gruppo, che tale lista persegue il chiaro ed inequivocabile obiettivo di agire nel segno della Pace’, mentre la scritta “PACE” è semplicemente la sigla del vero nome del gruppo, ovvero “Partito Autonomista Cristiano Europeo”. per cui “Non paiono esservi dubbi circa l’errore in cui potranno essere indotti gli elettori”, tanto più clic “la scritta PACE” è priva “di ogni segno di interpunzione, e dunque mancante dell’attitudine significante di sigla e non, come appare, di sostantivo della lingua italiana”.
I ricorrenti concludevano che “non è dato comprendere come” quanto precedentemente evidenziato “non abbia potuto suscitare la reazione della Sottocommissione elettorale di Pinerolo. alla quale essi, (gli atti impugnati) sono stati doverosamente sottoposti”.

2°) Violazione di legge, sub specie di illegittimità derivata, in riferimento agli artt. 37 e 71, III comma, L. 18/8/2000 n. 267 (T.U. Enti locali): Eccesso di potere secondo la figura sintomatica del difetto assoluto di presupposti di fatto e di diritto; sviamento.
I vizi e le irregolarità rilevati riguardo alle dichiarazioni di accettazione dei candidati nella lista pace “PACE” erano tali da inficiare “l’intero procedimento” e, pertanto, essi riguardavano “nahce la lista elettorale collegata rendendola nulla”.
In ogni caso, anche qualora dovesse ritenersi che la nullità sopra contestata non si estenda all’intera lista elettorale, ma comportasse soltanto l’estromissione dalla stessa dei candidati aventi una dichiarazione di accettazione della candidatura irregolare e nulla, tale documento non sarebbe in ogni caso più ammissibile in quanto “la lista “di appartenenza” non raggiungerebbe il numero minimo di componenti”, previsto dall’art. 71, comma 3, dei decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. ‘per la presentazione e l’ammissione alle elezioni”.

3° Violazione di legge sub specie di violazione degli artt. 56 e 71, II e III comma, L. 1267 (T.U. Enti locali): Eccesso di potere secondo la figura sintomatica del difetto assoluto di presupposti di fatto e di diritto sviamento; contraddittorietà manifesta.
I ricorrenti osservavano che, poiché nella “Dichiarazione di accettazione di candidatura alla carica di Sindaco del comune di Porte, così, si afferma: “Il sottoscritto …, dichiara di accettare la candidatura alla carica di Sindaco del Comune di PRAMOLLO per l’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio comunale, che avrà luogo sabato 12 e domenica 13 giugno 2004 nella lista recante il contrassegno “Cerchio …” e “Il sottoscritto dichiara altresì di non aver accettato la candidatura in altro Comune e …”, la candidatura alla carica di sindaco nelle liste di Alleanza nazionale si pone in evidente contrasto” in evidente con l’art, 56. comma 2, del decreto legislativo 2000, n. 267, in base al quale “Nessuno può essere candidato alla carica di sindaco … in più di un comune …” con la conseguente ‘illegittimità di detta candidatura” e con l’ulteriore conseguenza che “la lista collegata al candidato a sindaco perde il soggetto cui per legge deve essere collegata”, e, pertanto. si dovrebbero annullare “la candidatura a sindaco” e “la lista ad esso collegata”.
Si costituivano in giudizio i controinteressati M. G. e P. M..
Il primo ha eccepito che, al momento della proposizione del ricorso, i ricorrenti erano privi di interesse attuale perché gli atti, in epigrafe indicati, avrebbero dovuto essere impugnati solo all’esito del procedimento elettorale, unitamente all’atto di proclamazione degli eletti, contestando, nel merito, la fondatezza del ricorso, sia perché la dichiarazioni, oggetto del gravame. avevano efficacia probatoria fino a querela di falso. sia perché, comunque, le contestazioni sul contenuto sostanziale non erano condivisibili.
P. M., dopo aver rilevato che “era effetto di un mero errore materiale” la “dichiarazione” in precedenza indicata, ha eccepito che “non ogni irregolarità comporta l’annullabilità dell’atto amministrativo, ma soltanto quella di rilevanza sostanziale”, laddove nella specie, “l’indicazione del Comune di Pramollo in luogo del Comune di Porte appare manifcstamcnte il frutto di un mero errore materiale”, tenuto conto del titolo della “Dichiarazione”, nel quale si fa riferimento al “Comune di Porte”, indicazione riportata altresì, senza alcuna contraddizione, sia nel titolo che sul timbro in calce, nel documento relativo alla candidatura a Sindaco di M. P. datato 15.05.2004 ed avente senza alcuna contraddizione, sia nel titolo che sul timbro in calce, nel documento relativo alla candidatura a Sindaco di M. P. datato 15.052004 ed avente numero di protocollo 1648”.
Con l’ordinanza cautelare indicata in epigrafe. questa Sezione rigettava la domanda di sospensione degli atti impugnati ritenuta la non immediata impugnabilità dei provvedimenti che ne costituiscono oggetto”.
Con motivi aggiunti, in data 30 giugno 2004, notificati il 30-31 luglio 2004, i ricorrenti, impugnavano l’atto di proclamazione degli eletti a firma del Presidente dell’Ufficio elettorale del Comune di Porte in data 14 giugno 2004 e relativi verbali di procedura, con il quale era stato proclamato Sindaco del Comune di Porte M. P..
I ricorrenti, “In ordine al contenuto del ricorso” che “peraltro integralmente richiama(va)”, rilevavano che le irregolarità in particolare quelle relative alla lista legata ad A.N., e sono tuttora, oggetto. di una indagine della Procura della Repubblica di Pinerolo, avviata nelle more del giudizio, la quale, si ritiene, verte proprio sulla autenticità delle firme apposte in calce alle dichiarazioni di accettazione della candidatura dei candidati dalla lista di A.N.”
Al riguardo, i ricorrenti aggiungevano che “In esito alle prime indagini ed alla luce delle dichiarazioni rilasciate dalla Sigra B., (presunta autenticatrice di alcune candidature, fra le quali … quelle presentate nel Comune di Porte), pare(va) che la stessa abbia disconosciuto la propria firma negando di aver mai provveduto ad alcuna autenticazione in merito”, per cui “Se così realmente fosse, tutte le candidature la cui autenticazione in merito”, per cui “Se così realmente fosse, tutte le candidature la cui autenticazione si assume avvenuta dalla Sigra B. B. sarebbero nulle, e, per quel che più rileva, lo sarebbe quella del Sig. M. P. neo Sindaco del Comune di Porte”.
I ricorrenti, pertanto, proponevano i detti motivi aggiunti “richiamando integralmente in punto di fatto e di diritto il contenuto del ricorso, ora avvalorato e sopportato dalle risultanze delle elezioni, nonchè, in particolare, dalle indagini attivate dalla Procura della Repubblica di Pinerolo le quali vertono appunto sulle irregolarità lamentate” da loro, “che “qualora accertate, inficiano tutto il procedimento elettorale nel Comune di Porte e la conseguente elezione del Primo Cittadino”, con la conseguenza che dovrebbero essere annullati “la candidatura a Sindaco” e “tutto il procedimento elettorale per difetto assoluto di liste” e, pertanto, chiedevano l’annullamento dei “provvedimcnti tutti impugnati col ricorso introduttivo del presente giudizio, nonchè il provvedimento del presente giudizio, nonchè il provvedimento, nonchè il provvedimento di proclamazione degli eletti quivi impugnato e, per l’effetto, dichiarare nulle le elezioni amministrative svoltesi nel Comune di Porte”.
Con memoria del 19 ottobre 2004. in relazione ai motivi aggiunti, M. P. osservava, in merito al procedimento penale pendente, che questo era relativo a presunte irregolarità svoltesi nella presentazione di una lista per le elezioni nel Comune di Perosa Argentina e non nel Comune di Porte e che non si comprendeva da dove derivasse l’asserito disconoscimento. da parte di B.B. della propria firma di autenticazione apposta sulle dichiarazioni di accettazione di candidatura della lista di Alleanza Nazionale nel Comune di Porte.
In vista dell’udienza del 3 novembre 2004, i ricorrenti presentavano una memoria, con cui ribadivano le proprie tesi. riportando stralci delle deposizioni penali: nella detta udienza venivano discussi il ricorso ed i motivi aggiunti e, nella relativa camera di consiglio, si stabilì, giusta l’ordinanza n. 48/i del 6 novembre 2004, di questa sezione, di verificare, in fatto, su quali presupposti si incentrasse il procedimento penale richiamato dai ricorrenti nei motivi aggiunti, e di chiedere al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pinerolo di fornire notizie in merito al procedimento penale indicato, fissando l’udienza di trattazione al 1 dicembre 2004.
La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pinerolo provvedeva a trasmettere, con nota in data 23 novembre 2004, alcuni atti relativi all’istruttoria pendente.
All’udienza del 1 dicembre 2004. le parti concordemente chiedevano un rinvio dell’udienza di trattazione, che veniva fissata al 9 febbraio 2005.
In data 14 gennaio 2005 perveniva presso la Segreteria di questa Sezione la documentazione definitiva inviata dalla Procura della Repubblica di Pinerolo, contenente anche le risultanze della disposta consulenza tecnica.
I ricorrenti, quindi, depositavano una memoria in cui illustravano ulteriormente le proprie tesi difensive, alla luce dell’esito delle risultanze istruttorie.
Essi richiamavano le conclusione del C.T.U. che riteneva come fosse esprimibile in termini di “certezza tecnica” il giudizio di apocrificità delle firme a nome T., B., D., Z., V., P., D., S., T. e B., relative a candidati della lista “PACE”. In termini di probabilità ma non certa autenticità delle firme di F. e G. S. Il CTU concludeva ricordavano i ricorrenti – nel senso dell’attribuzione ad “unica mano operante” delle firme di T., D., V., S., T. e B..
In relazione alla lista “A.N.” i ricorrenti richiamavano di averne giù denunciato i vizi nel ricorso introduttivo.
Inoltre evidenziavano che il procedimento penale era relativo anche elezioni tenutesi in comuni diversi da Perosa Argentina, tra cui quello di Porte.
Le autenticazioni non erano regolari, secondo quanto dichiarato in sede di interrogatorio da alcuni interessati, tra cui i signori P., M.e C. nonché la medesima indagata, sig.ra B., per cui dovevano essere annullati anche gli atti di dichiarazione di accettazione alla candidatura per la lista ‘A.N.”, oltre che quelli relativi alla lista “PACE” e. di conseguenza. si doveva annullare il provvedimento di proclamazione degli eletti e dichiarare nulle le elezioni svoltesi nel Comune di Porte.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame S. D. e G.G., chiedevano: a) l’annullamento, per quanto di ragione e previa sospensione, degli atti di Dichiarazione di accettazione alla candidatura a Consigliere Comunale per le elezioni amministrative presso il Comune di Porte (TO) collegate alla lista elettorale denominata “PACE”, e per l’effetto. l’annullamento della presentazione e delle candidature inerenti alla lista elettorale stessa. e del relativo programma elettorale; b) l’annullamento, in quanto di ragione. sempre previa sospensione, dell’atto di dichiarazione di accettazione di candidatura alla carica di sindaco del Comune di Porte inoltrata dal candidato M. P. per le elezioni amministrative press oil Comune di Porte (To) collegata alla lista elettorale denominata “Alleanza Nazionale” e, per l’effetto, l’annullamento della presentazione e della lista elettorale stessa, nonchè ancora, l’annullamento sempre previa sospensione, e per quanto di ragione degli atti tutti antecedenti, prodromici, preordinati, consequenziali e, comunque, connessi. nonchè ogni ulteriore e consequenziale effetto di legge.
Da quanto sopra rilevato, si evince, che il ricorso ha per oggetto gli atti di dichiarazione di accettazione alla per la lista “PACE” e l’atto di dichiarazione di accettazione della candidatura del sig. P. M., collegata alla lista “Alleanza Nazionale”,
Ne consegue. quindi, che non fanno parte del gravame le ulteriori dichiarazioni di accettazione di candidatura da parte di altri candidati iscritti nella lista “Alleanza Nazionale”.
Ciò risulta anche dal contenuto dei tre motivi di ricorso, con i primi due dei quali i ricorrenti contestano le formalità di autenticazione delle dichiarazioni di accettazione delle candidature per la sola lista “PACE” e con il terzo dei quali i ricorrenti contestano la dichiarazione di disponibilità a candidarsi per il Comune di Porte di M. P.
Con i motivi aggiunti. i ricorrenti hanno poi impugnato l’atto di proclamazione degli eletti a firma del Presidente dell’ufficio elettorale del Comune di Porte in data 14 giugno 2004 e relativi verbali di procedura, con il quale veniva proclamato Sindaco del Comune di Porte il sig. M. P.”, chiedendo l’annullamento dei “provvedimenti tutti col ricorso introduttivo del presente giudizio, nonchè (del) provvedimento dì proclamazione degli eletti quivi impugnato, e per effetto, dichiarare nulle le elezioni amministrative svoltesi nel Comune di Porte”.
Nessuna domanda di annullamento delle dichiarazioni di accettazione dei candidati per la lista di “Alleanza Nazionale”. dunque. risulta proposta anche con i detti motivi aggiunti.
Ne consegue che appaiono irrilevanti le risultanze dell’attività istruttoria penale pendente avanti alla Procura della Repubblica di Pinerolo in merito alle dichiarazioni rese dai candidati per la lista di “Alleanza Nazionale”.
Contrariamente a quanto indicato dai ricorrenti nella memoria depositata per l’udienza di trattazione del 9 febbraio 2005, infatti, non si rinvengono né nel ricorso introduttivo né nei motivi aggiunti I “vizi già denunciati dai ricorrenti nel ricorso introduttivo ” in merito al diverso profilo dell’autenticità delle autenticazioni relative alle dichiarazioni di accettazione delle candidature rese dai candidati di A.N.” (pag. 7 memoria per u.d. 9.2.05).
Che le risultanze del procedimento penale sopra richiamato riguardino in qualchemodo, quindi, anche tali dichiarazioni di accettazione di candidature appare circostanza irrilevante nel presente giudizio, atteso che tali dichiarazioni specifiche non formano oggetto del presente gravame, ferme restando, ovviamente, le altre conseguenze originate dalla futura conclusione del procedimento penale in questione.
Ciò posto, per quanto riguarda il ricorso, esso deve essere dichiarato inammissibile, in quanto. come anticipato sommariamente nell’ordinanza cautelare n. 678 in data 27 maggio 2004 richiamata in epigrafe, si rileva la non immediata impugnabilità dei provvedimenti che ne costituiscono oggetto.
In altri termini, il Collegio ritiene di condividere la conclusione cui è pervenuta la giurisprudenza, richiamata anche dalle difese del sig. G., secondo cui, in forza dell’art. 83. comma 11°, t.u. n. 570/1960, contro le operazioni per l’elezione dei consiglieri comunali, successive alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi, qualsiasi cittadino elettore o chiunque altro vi abbia interesse, può proporre impugnativa davanti al Tribunale Amministrativo Regionale, con ricorso da depositare nella segreteria entro il termine di trenta giorni “dalla proclamazione degli eletti”.
E’ dunque il momento della proclamazione degli eletti che segna la conclusione del procedimento elettorale, sia pure suddiviso in subprocedimenti con cadenze cronologiche ravvicinate, ed è a questo momento che deve farsi riferimento nel caso di specie.
Pur riconoscendo la sussistenza di alcuni atti relativi a tali falsi subprocedimentali che possono essere immediatamente impugnabili, quail il decreto di indizione della consultazione o la esclusione di una lista o di un candidato, vige pur sempre il principio di ordine generale, secondo cui ogni impugnazione deve essere rviolta avverso l’atto che lede la posizione soggettiva del ricorrente.
Nel caso di specie, ritiene il Collegio che la lesione in capo al cittadino elettore quali gli attuali ricorrenti possa valutarsi e manifestarsi nella sua pienezza solo alla conclusione del procedimento elettorale, vale a dire successivamente alla proclamazione degli eletti, quando gli eventuali effetti (ritenuti) pregiudizievoli del singolo segmento procedimentale (nel caso di specie. l’ammissione di determinate liste) vengono a concretizzarsi nel risultato finale.
In conclusione, pur ammettendo che nell’ambito del complesso procedimento elettorale la fase della presentazione delle liste ha carattere di autonomia rispetto a quella della votazione e della proclamazione degli eletti, è altrettanto vero che da ciò non deriva necessariamente una lesione in capo ai soggetti legittimati a contestarla. che risultano privi di un interesse con i caratteri dell’attualità. ipotizzabile, come tale, solo per gli atti di esclusione (delle liste o dei singoli candidati). secondo, d’altronde, una regola generale propria di ogni altro giudizio amministrativo avente ad oggetto procedure complesse della p. a.(in tal senso, Cons. Stato, sez. V, n. 2172/01 e n. 116/99).
Chiarito ciò, il Collegio rileva che I ricorrenti hanno comunque impugnato nei termini, a mezzo dei richiamati motivi aggiunti, la suddetta proclamazione degli eletti, provvedimento dal quale si è verificata la lesione della loro posizione giuridica tutelabile nella presente sede.
In particolare, poi, in essi si sono riprodotti i motivi già introdotti nel ricorso, come risulta a pag. 14 dei medesimi, “In ordine al contenuto del ricorso che peraltro integralmente si richiama, per cui il Collegio ne deve comunque verificare, sotto questo profilo, il fondamento.
Orbene, passando ad esaminare i tre motivi di ricorso, che, come si è osservato, si devono ritenere contenuti nei motivi aggiunti, con il primo si sostiene, alla lett. A):
I) che nelle dichiarazioni presentate da V, Z., P., B,, “ non è assolutamente possibile procedere alla ricognizione del soggetto che autentica tali dichiarazioni, posto che anche la firma da questi apposta in calce all’autenticazione, risulta assolutamente illegibile”;
2) che nelle dichiarazioni presentate da T., T., D., S., F., B. e D., “non è stato apposto il nome ed il cognome del pubblico ufficiale” per cui, anche in riferimento a tali atti” non è possibile identificare il soggetto che procede all’autenticazione delle dichiarazioni'”;
3) che “in nessuno dei documenti esaminandi deve ritenersi che la procedura da eseguire per l’identificazione del soggetto sia stata correttamente eseguita, dal momento che non è mai riportato l’organo che ha emesso il documento a mezzo del quale viene identificato il dichiarante”, mentre “in alcuni casi, manca addirittura l’indicazione del tipo di documento utilizzato per l’identificazione (vedasi dichiarazione di G.M. – candidato Sindaco e S. S.):
4) che “In nessuno degli atti in esame compare il luogo ove soggetti che dichiarano di accettare la candidatura hanno sottoscritto il documento”.
Con il primo motivo si sostiene anche, alla lett. B), che “Le dichiarazioni di accettazione alla candidatura di cui sopra sono state autenticate presso il Comune di Tricerro (VC) da un Consigliere comunale (almeno così pare)”: sennonchè “noti risulta che nel Comune di Tricerro alcun Consigliere comunale abbia comunicato tale disponibilità”.
Con lo stesso motivo si sostiene, poi, che, mentre l’art. 7 del D.P.R. n. 445/2000. prevede che “il testo degli atti pubblici comunque redatti non deve contenere lacune, aggiunte, abbreviazioni. correzioni, alterazioni o abrasioni”, risultavano, poi, correzioni di dati sulle dichiarazioni dei signori G. S., P. V. e D.B. A,, sulla cui paternità non era dato di avere certezze, in assenza di richiami o postille sottoscritti o vistati dall ‘autenticante.
In primo luogo, il Collegio rileva che mancano doglianze relative ad una ritenuta aprocrificità delle firme degli stessi candidati, invece, oggetto del procedimento penale pendente, in merito al quale questa Sezione ha disposto istruttoria per chiedere informazioni, proprio allo scopo di chiarire l’oggetto dell’indagine penale e se questo coincidesse con le doglianze sollevate con i motivi di ricorso.
Sotto questo profilo, quindi, non possono essere considerate decisive le conclusioni della consulenza di parte disposta dal P.M. in ordine alla richiamata apocrificità delle firme, perché tale circostanza esula dai motivi di ricorso proposti dai ricorrenti.
In merito alle specifiche doglianze contenute nel motivo di ricorso, il Collegio ritiene di premettere una considerazione di ordine generale.
Nell’ambito della procedura di autenticazione di una sottoscrizione, ai sensi di quanto previsto dall’art. 20 l.n. 1568. oggi sostituito dall’art. 21 d.PR. n. 445/2000, quel che rileva è la certezza della riconducibilità della dichiarazione al soggetto che l’ha effettuata.
Per meglio dire, come già sottolineato dalla giurisprudenza, la dichiarazione autenticata deve essere considerata nulla non in presenza di qualsivoglia minima incompletezza di dati ma solo quando non vi sia certezza in ordine a chi apposto la firma da autenticare, perché il soggetto autenticante non ne ha indicato le generalità (v. TAR Lazio, sez. III, 6.10.97, n.2300 e TAR Abruzzo Aq., 25.10.96, n. 559).
Ai fini di una corretta procedura, quindi, è sufficiente che l’autenticazione delle sottoscrizioni contenga l’esplicita attestazione del pubblico ufficiale che la firma è stata apposta in sua presenza da un soggetto della cui identità il medesimo autenticatore sia certo mediante l’indicazione delle relative generalità (TAR Abruzzo Pe. 12.7.97. n. 479).
Quel che conta, dunque, ai fini di una corretta procedura di autenticazione. è che il funzionario autenticante dichiari, con la pienezza dei poteri riconosciutigli dalla legge (nel caso di specie dall’art. 14 l.n. 53/ 1990). che colui che ha apposto la firma è effettivamente la persona cui ricondurre la dichiarazione sottoscritta.
Al di là di tale nucleo centrale e inderogabile a pena di nullità, su cui è fondata la “ratio” della procedura di autenticazione, le modalità di contorno con cui l’autenticante ha proceduto non sono rigorosamente prevalenti, come reputano i ricorrenti.
E’ stato chiarito in proposito. proprio con riguardo al procedimento elettorale, che l’esclusione di una candidatura o di una lista è applicabile solo nelle ipotesi tassativamente previste, o in presenza di violazioni procedurali tali da incidere su quegli specifici valori che le forme tendono a tutelare, per cui costituisce mera irregolarità, non sanzionabile eon l’esclusione dalla partecipazione alle elezioni, la circostanza che l’autenticazione della firma di accettazione di un candidato non sia stata redatta nel pieno rispetto della normative contenuta nell’art. 20 l. n. 15/68, oggi art. 21 d.P.R. n. 445/2000, e, in particolare, non contenga l’indicazione delle modalità di accertamento dell’identità del sottoscrittore (Cons. Stato, sez. V, 31.7.98, n. 1146 e TAR Abruzzo-Pe, 11.3.99, n. 283).
Quel che conta. dunque. sotto un profilo sostanziale, è che il funzionario autenticante abbia accertato e dichiarato che “la firma che precede” è stata apposta in sua presenza da persona di cui egli ha previamente accertato l’identità (Cons. Stato. sez.VI, 4.11.99. n.1734).
Essendo questo il nucleo della sottoscrizione “autenticata” ne consegue che, qualora qualcuno abbia interesse a contestarne il contenuto, ivi compreso quello relativo alla qualifica o alla identità del soggetto che procede all’autenticazione. deve proporre quercia di falso, essendo tale dichiarazione un atto pubblico fidefaciente ai sensi dell’art. 2700 cc.
Se si ritiene che il soggetto che abbia autenticato non sia un pubblico ufficiale nel pieno dei poteri riconosciutigli (in campo elettorale dall’art. 14 l.n. 53/1990) deve proporsi l’azione idonea a contestare la veridicità della dichiarazione, quindi deve proporsi la querela di falso.
Nell’ambito di un procedimento giurisdizionale avanti ai GA., poi. tale querela di falso deve prodursi nei modi e nei termini di cui agli artt. 41 e 42 RD. n. 642/1907.
Nel caso di specie tale incombente non risulta effettuato.
Passando quindi ad esaminare i motivi di ricorso, in specie quelli sub lett. A), n. 1-2-3-4, si rileva quanto segue.
In relazione a quanto dedotto sub lett. A). n. 1), allo stato, la sottoscrizione del pubblico ufficiale, pur se priva dell’indicazione esplicita della qualifica, del nome e del cognome del funzionario, comunque sussistendo in calce alla dichiarazione di accettazionedei candidati, conferma i suoi effetti ai sensi dell’art. 14 l.n. 53/90 e dell’art. 21 d.p.r. n. 445/2000, fino a querela dif also.
Inoltre, in relazione alla doglianza sub n.2), dall’esame delle singole dichiarazioni contestate. si evince che nelle dichiarazioni dei signori V., Z., P. e B. il soggetto che procede all’autenticazione ha apposto la sua firma unitamente al timbro circolare del Comune di Tricerro, facendo così individuare tra i consiglieri comunali che avevano dichiarato la propria disponibilità colui che procedeva all’ autenticazione.
A maggior ragione, nelle autenticazioni delle dichiarazioni dei signori T., T., D., S., F. e D. è specificata anche la qualifica dell’autenticante, indicatosi come “Il Consigliere”, mentre per l’autenticazione della dichiarazione della sig.ra B.è indicato “ll consigliere comunale”, facendo così dedurre che, unitamente all’apposizione del richiamato timbro circolare del Comune di Tricerro, ad autenticare era un consigliere comunale che aveva dichiarato la sua disponibilità a provvedere.
Per quell che riguarda la ritenuta illegibilità della firma dell’autenticante, il Collegio rileva che la normative non prevede la leggibilità della stessa, essendo sufficiente, nel caso di specie, la presenza del timbro che attesta le funzioni in base alle quali il funzionario procede e la sua identificazione, possibile verificando chi tra i consiglieri comunali avesse dichiarato la sua disponibiltà, come in effetti accaduto nel caso di specie.
Nel caso di specie l’apposizione del timbro del Comune di Tricerro faceva ricondurre la firma ad un consigliere che, evidentemente, aveva dichiarato la sua disponibilità, come in effetti accaduto nel caso di specie.
D’altronde, gli stessi ricorrenti dimostrano di aver riconosciuto senza particolari problemi nel sig. Michele Giovine il consigliere comunale che ha proceduto all’autenticazione, se lo richiamano specificatamente nella seconda parte del primo
motivo di ricorso, ritendendone decaduta la disponibilità ad autenticare.
In relazione alle altre contestazioni. sub lett. 3) e 4), il Collegio osserva che, per quanto detto in precedenza, le generalità dei dichiaranti risultano comunque tutte presenti e specificate e che il funzionario ha dichiarato di averle accertate e autenticate, previa identificazione delle stesse, con sottoscrizione” in mia presenza”. Tamto è sufficiente, in assenza di querela di falso – si ripete – per ritenere valide le autenticazioni e per considerare come mere irregolarità le circostanze segnalate dai ricorrenti.
In particolare, i ricorrenti sostengono che in nessuno dei documenti richiamati per l’identificazione era riportato l’organo che aveva emesso il documento medesimo.
Tale circostanza, per quanto esposto in precedenza. appare una mera irregolarità perché il nucleo dell’autenticazione, insanabile a pena di nullità, è quello relativo alla dichiarazione del pubblico ufficiale che ha attestato che il dichiarante è stato “da me identificato” e che “ha sottoscritto in mia presenza”.
Ad analoga conclusione, quindi, deve pervenirsi anche in relazione alla doglianza per la quale non sarebbe stato indicato il tipo di documento utilizzato nelle dichiarazioni dei signori G. e S., atteso che quel che rileva è la dichiarazione del funzionario procedente di aver identificato il dichiarante per le generalità riportate.
Anche la mancata indicazione del luogo ove i soggetti dichiaranti hanno apposto la sottoscrizione appare una mera irregolarità, atteso che, comunque, l’autenticazione del funzionario attest ache il dichiarante “ha sottoscritto in mia presenza”. Nel caso di specie, il funzionario ha attestato tale circostanza nel luogo indicato (Cissone, per il sig. M. G., Tricerro per tutti gli altri), per cui anche qui, in assenza di querela di falso, deve dedursi che la sottoscrizione è avvenuta i detti comuni.
Con la doglianza sub lett. B), i ricorrenti contestavano:
1) la mancata dichiarazione di disponibilità del sig. G. M., consigliere comunale di Tricerro, che aveva proceduto a tutte le autentiche contestate (tranne la sua, autenticata da un consigliere comunale di Cissone), ai sensi dell’art. 14 l.n. 53/90 per l’anno 2004;
2) che la dichiarazione di autenticazione della dichiarazione del candidato M. D. era stata effettuata di domenica;
3) che vi erano state correzioni di dati anagrafici nelle dichiarazioni dei signori: G. S., con palese modifica della data di nascita, P. V. e D. B. A., depennando il nome “Tornabene” e il luogo di nascita. da Torino in Taranto, per la prima, e modificando il luogo di nascita da Torino a Melfi, per il secondo, senza apposizioni di firme o postille a lato delle correzioni e senza che si potesse, così, conoscere se tali modifiche erano state effettuate in un momento successivo a quello della autenticazione medesima;
4) che il simbolo e la sigla scelti dalla lista “PACE” potevano indurre in errore gli elettori, richiamando uno slogan “Fuori l’Italia dall’Iraq” che i ricorrenti giudicavano fuorviante e non in grado di identificare un programma elettorale; inoltre, la sigla “PACE” avrebbe quantomeno dovuto essere puntata, a chiarimento del suo riferimento come acronimo del gruppo “Partito Autonomista Cristiano Europeo”, cui si riconoscevano i candidati.
Sulla doglianza di cui al n. 1). si rileva che risulta agli atti, per dichiarazione dello stesso Sindaco di Tricerro. che il sig. M. G. aveva manifestato la disponibilità richiesta dall’art. 14 I.n. 53/1990 negli anni precedenti.
Il fatto che non abbia esplicitamente dichiarato di nuovo tale disponibilità per il 2004 non sta a significare. conic ritenuto dai ricorrenti, che costui sia in qualche modo decaduto dalla funzione, non prevedendo la legge la necessità di rinnovare ogni anno, a pena di decadenza, tale dichiarazione di disponibilità.
Inoltre, risulta che il Sindaco di Tricerro ha lasciato al suddetto sig. G. il timbro ad impronta circolare del Comune di Tricerro, come pure risulta dalla sua dichiarazione depositata in giudizio, per cui se ne deve desumere che la disponibilità alla autenticazione è stata ritenuta ancora valida dal medesimo Sindaco, che, altrimenti, avrebbe dovuto senza indugio farsi restituire tale timbro per evitare usi impropri da parte di chi non ne avesse più titolo.
Per quel che riguarda la doglianza di cui al n. 2). non può avere rilievo alcuno la circostanza che una autenticazione sia stata effettuata di domenica, non impedendo la legge tale situazione.
In relazione alla doglianza di cui al n. 3), laddove i ricorrenti lamentano una correzione (forse successiva all’autenticazione) dei dati anagrafici dei dei candidati, con possibilità di mutamento successivo alla sottoscrizione, il Collegio rileva che riveste carattere prevalente l’identificazione effettuata dal funzionario dichiarante, con menzione delle generalità indicate e degli estremi del documento di identità su cui si è basato.
Solo se tali estremi non corrispondevano alle generalità del dichiarante i ricorrenti potevano provare le proprie doglianze ma ciò non risulta dal materiale probatorio offerto, per cui deve ritenersi, in assenza di un principio di prova contrario, che l’identificazione corrisponde ai dati anagrafici riportati nel documento i cui estremi sono stati trascritti sulla dichiarazione.
Per quanto riguarda le doglianze sub n. 4), relative al contrassegno di lista, costituito da un “Cerchio racchiudente la sigla PACE (in nero)…”, contrassegno correlato nel “Programma” dalla scritta ‘Fuori l’Italia dall’Iraq”, il Collegio ritiene che la questione relativa all'”errore” ipotizzato dai ricorrenti e a quanto da loro rilevato in merito alla “scritta PACE’ è del tutto irrilevante, tenuto conto degli atti impugnati che sono ben identificati sia nel ricorso che nei motivi aggiunti e che non riguardano il provvedimento di ammissione della lista.
Ed, infine, in merito all’affermazione in base alla quale “non è dato comprendere come” quanto da loro in precedenza evidenziato non abbia potuto suscitare la reazione della Sottocomissione elettorale di Pinerolo, alla quale essi (gli atti impugnati) sono stati doverosamente sottoposti”, si osserva che, proprio in relazione alla detta affermazione, sia il ricorso che i motivi aggiunti, relativamente questi ultimi all’impugnazione degli atti dei quail è stato chiesto l’annullamento eon lo stesso ricorso, dovrebbero essere dichiarati inammissibili, in quanto il citato ricorso ed i motivi aggiunti, dianzi indicati, avrebbero dovuto essere proposti proprio per l’annullamento delle due deliberazioni della 1^ Sottocommissione Elettorale circondariale di Pinerolo di cui ai verbali n. 63 e n. 66, nei quali, come risulta in narrativa, tra l’altro, rispettivamente, così si afferma: ‘la detta Commissione, invitata dal Presidente ad esaminare la dichiarazione di presentazione della lista dei candidati alla carica di Consigliere comunale del comune di Porte”, collegata a Macchia Pasquale, candidato alla carica dì Sindaco nello stesso Comune, ha “verificato … c) che per ciascuno dei 9 candidati alla carica di Consigliere Comunale è stata presentata, debitamente autenticata, la dichiarazione di accettazione della candidatura…”, e la stessa Commissione, invitata dal Presidente ad esaminare la dichiarazione di presentazione dalla lista dei candidati alla carica di Consigliere comunale del Comune di Porte collegata a Giovine Michele, candidato alla carica di Sindaco dello stesso comune, “ha verificato … d) che per ciascuno dei dodici candidati alla carica di Consigliere Comunale è staat presentata debitamente autenticata la dichiarazione di accettazione della candidatura …”; ciò in quanto per ciascuna delle impugnate dichiarazioni di accettazione della candidatura, …”; ciò in quanto, per ciascuna delle impugnate dichiarazioni di accettazione della candidatura alla carica di consigliere comunale del Comune di Porte di V.S., Z.F., P.V., B.P., T.A., T.I, D.A., S.S., F.S., B.I. e D.M, la 1^ Sottocommissione elettorale circondariale di Pinerolo aveva “verificato” che “essa è stata presentata debitamente autenticata”.

In merito a quanto rilevato nei confronti delle citate dichiarazioni, quindi, si sarebbero dovute impugnare, come si è osservato, le citate deliberazioni dello stesso organo collegiale. In altri termini, i ricorrenti, invece di affermare quanto in precedenza indicato, avrebbero dovuto impugnare le due deliberazioni della citata V^ Sottocomrnissione di cui ai citati verbali n. 63 e 66, deducendo la loro illegittimità in relazione alle verifiche, dal detto organo effettuate, aventi ad oggetto “la dichiarazione di accettazione della candidatura”, presentata dai candidati in questione.
Ma, a prescindere da quanto dianzi osservato. è indubbio che le verifiche effettuate dalla 1^ Sottocommissione elettorale circondariale di Pinerolo. aventi ad oggetto “la dichiarazione di accettazione della candidatura”, presentata” dai candidati alla carica di consigliere comunale del Comune di Porte alle quali si riferiscono i ricorrenti, sono idonee ad evidenziare che le dette dichiarazioni, impugnate dai ricorrenti, erano state “debitamente” autenticate.
Ciò che conferma la loro legittimità e, quindi, l’infondatezza di quanto sostenuto dai ricorrenti al riguardo.
Per quanto sopra il primo motivo è infondato.
Dall’infondatezza del detto motivo deriva quella del secondo motivo di ricorso, in quanto. come si è visto, i vizi e le irregolarità denunciati con il primo motivo nei confronti delle dichiarazioni di accettazione dei candidati nella lista ‘PACE”, indicati dai ricorrenti, non sono stati rilevati e, pertanto, non si possano ritenere nè l’intero procedimento”, inficiato dai lamentati vizi ed irregolarità, nè la “lista elettorale collegata” “nulla” nè la stessa lista priva del numero minimo di componenti, previsto dall’art. 71, comma 3, del decreto legislativo 2000, n. 267. “per la presentazione e l’ammissione alle elezioni”.
Ed. infine, è infondato anche il terzo motivo di ricorso, giacchè. nonostante il contenuto della “Dichiarazione di accettazione di candidatura alla carica di Sindaco del Comune di Porte”, effettuata da M.P. ed in epigrafe indicata, al riguardo è rilevante il contenuto dell’atto del Presidente della 1^ Sottocommissione elettorale circondariale di Pinerolo in data 26 maggio 2004, dalla quale “RISULTA che il signor M.P. nato a Pinerolo il 12.11.80 è candidato alla carica di Sindaco per il Comune di Porte per la lista contraddistinta dal simbolo di ALLEANZA NAZIONALE e non è candidato alla carica di sindaco e di consigliere comunale per il comune di Pramollo nelle liste di ALLEANZA NAZIONALE …”.
Alla stregua del contenuto del citato atto del Presidente dell’organo collegiale. dianzi indicato, non si può che condividere l’assunto di M. P. secondo il quale, “l’indicazione prestampata del comune di Pramollo in luogo del comune di Porte” contenuta nella “Dichiarazione” in narrativa citata. “appare manifestamente il frutto di un mero errore materiale”, tenuto conto, anche, degli altri elementi, specificati dal menzionato P.M., quali l’indicazione, nel titolo della dichiarazione di accettazione e nel timbro in calce del comune di Porte.
Per le suesposte considerazioni, i motivi aggiunti, coincidenti con il contenuto del ricorso e. quindi, proposti per l’annullamento degli atti in epigrafe indicati, sono infondati.
Per quanto concerne, poi, i motivi aggiunti, proposti per l’annullamento degli atti di proclamazione degli eletti a firma del Presidente dell’ufficio Elettorale del comune di Porte in data 14 giugno 2004 e relativi verbali, con il quale era stato proclamato Sindaco del Comune di Porte M. P., questi non introducono l’impugnativa di alcun altro provvedimento se non quello di proclamazione degli eletti, in via meramente consequenziale all’accoglimento dei motivi aggiunti.
Rigettati questi, anche i motivi aggiunti devono dichiararsi sotto questo profilo parimenti infondatï, considerata anche laancata impugnazione di tutti gli atti della V Sottocommissione elettorale di Pinerolo che avevano accertato la regolarità delle dichiarazioni di accettazione delle candidature invece contestate nella presente sede.
Per quanto detto, quindi, il ricorso è inammissibile e i motivi aggiunti devono dichiararsi infondati.
Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti, ricorrendone giusti motivi.

– OMISSIS –

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