Pres., est. Claudio Rovis

Sui limiti al potere di soccorso istruttorio in materia di contratti pubblici

 (1) cfr: Consiglio di Stato Adunanza Plenaria del 25.2.2014 n. 9,
 
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3968 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
F.Lli Balsamo Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Paolo D’Incecco Bayard De Volo C.F. DNCGNN79E05G482K, con domicilio eletto presso Emanuele Morra in Napoli, c.so Vittorio Emanuele, 110/2; 
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Per Le O..Pp. di Campania e Molise, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvoc.Distrett.Stato Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11; 
Comune di Marigliano non costituito in giudizio; 
nei confronti di
Tortora Guido Srl non costituito in giudizio; 
per l’annullamento
dell’esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di conferimento presso impianto di compostaggio e/o trasferenza della frazione organica e vegetale proveniente dalla raccolta differenziata sul territorio comunale di Marigliano;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Per Le O..Pp. di Campania e Molise;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2016 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che.
L’odierna ricorrente – che ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento del “servizio di conferimento presso impianto di compostaggio e/o trasferenza della frazione organica e vegetale proveniente dalla raccolta differenziata sul territorio comunale…per la durata di un anno nel Comune di Marigliano” – è stata esclusa dalla gara perché non aveva comprovato, entro il termine perentorio di dieci giorni dall’invito prodotto ai sensi dell’art. 48 del DLgs n. 163/2006, il possesso del requisito, dichiarato in sede di partecipazione, di aver regolarmente svolto nel triennio precedente “servizi analoghi a quelli oggetto della gara per un importo complessivo non inferiore ad € 567.540,00”.
Secondo la ricorrente l’esclusione sarebbe illegittima in quanto, pur avendo essa tempestivamente caricato sul sistema AVCPASS la documentazione inerente alla dimostrazione del possesso del predetto requisito, la commissione di gara, avendo riscontrato la illegibbilità dei relativi dati, con nota 22.6.2016 aveva invitato la concorrente a riprodurli entro il successivo 29 giugno: e quest’ultima aveva conformemente provveduto inviando via pec, in data 28.6.2016, il certificato 24.6.2016 di regolare esecuzione dei lavori svolti nel triennio antecedente.
Il ricorso è infondato per la semplice ragione che se è vero che la stazione appaltante aveva concesso all’odierna ricorrente, facendo ricorso al soccorso istruttorio, un termine per produrre la documentazione comprovante il possesso del requisito dello svolgimento nel pregresso triennio di “servizi analoghi”, è altresì vero che il predetto nuovo termine era stato concesso alla ricorrente (non già per produrre la documentazione probatoria prima pretermessa, ma) per riprodurre la medesima documentazione precedentemente caricata sul sistema AVCPASS (che la commissione giudicatrice non era riuscita a visibilizzare), e ciò in quanto – lo ha chiarito l’Adunanza Plenaria con la sentenza 25.2.2014 n. 10 – il termine di 10 giorni previsto dall’art. 48, I e II comma del DLgs n. 163/2006 entro il quale si deve presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ha natura perentoria. In entrambi i casi – ha osservato l’Adunanza Plenaria – la perentorietà del termine, pur non essendo espressamente definita come tale dalla norma, si ricollega alle esigenze di celerità insite nel procedimento di gara e nel carattere automatico delle sanzioni previste per la sua inosservanza, salva l’oggettiva impossibilità – non ricorrente nel caso di specie – della produzione della documentazione la cui prova grava sull’impresa. Sul punto, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del 25.2.2014 n. 9, al punto d) dei principi di diritto ha altresì affermato che “nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il potere di soccorso sancito dall’art. 46, co.1, del medesimo codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) – sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti – non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali”.
L’individuazione del termine come perentorio discende quindi dalla sua ratio, consistente nella “esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento”, in coerenza con la giurisprudenza prevalente secondo cui l’art. 152 c.p.c., che definisce i termini processuali come ordinatori salvo quelli espressamente qualificati come perentori, “vale esclusivamente per i termini processuali, mentre con riguardo ai termini esistenti all’interno del procedimento amministrativo il carattere perentorio o meno va ricavato dalla loro ratio” (cfr. Ap 25.2.2014 n. 10).
In sostanza, l’imprenditore concorrente, nel presentare la propria offerta, assume anche l’onere di comprovare, a richiesta, il possesso dei requisiti di partecipazione attraverso la presentazione della relativa documentazione entro il termine perentorio di dieci giorni.
Ebbene, nel caso di specie la ricorrente aveva prodotto entro il predetto, perentorio termine il contratto relativo al servizio di igiene urbana per la raccolta differenziata appaltato dal Comune di Torre del Greco di cui era risultata aggiudicataria (cfr i motivi aggiunti, pag. 12, in grassetto): contratto che dimostra unicamente l’avvenuto affidamento del servizio, ma non che il servizio stesso era stato svolto regolarmente dall’affidatario e con piena soddisfazione dell’Amministrazione appaltante, così come preteso dall’art. 42, I comma, lett. a) del codice applicabile ratione temporis.
Nè può accreditarsi quanto sostenuto dall’odierna ricorrente, e cioè che, atteso che la legge di gara non conteneva specifiche indicazioni relativamente ai documenti da allegare a dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione, la ricorrente poteva dimostrare il possesso dei predetti requisiti con i documenti ritenuti più idonei e, quindi, anche con il contatto di affidamento di “servizi analoghi” stipulato con il Comune di Torre del Greco: diversamente, infatti, dall’art. 41, III comma del DLgs n. 163/2006 – che consente di provare la capacità finanziaria con ogni documento considerato idoneo dalla stazione appaltante -, il successivo art. 42, I comma, lett. a) stabilisce che, se trattasi di servizi e forniture prestati, come nel caso di specie, a favore di amministrazioni o enti pubblici, la capacità tecnica può essere dimostrata unicamente mediante certificati rilasciati e vistati dalle stesse amministrazioni, non ammettendosi alcun documento sostitutivo (cfr. TAR Napoli, II, 19.9.2016 n. 4354).
Dunque, poiché al fine di dimostrare – come richiesto dalla commissione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 48 del DLgs n. 163/2006 – il possesso del requisito di capacità tecnica dichiarato in sede di partecipazione alla gara la ricorrente ha prodotto il certificato di regolare esecuzione dei servizi analoghi precedentemente svolti oltre il termine perentorio di dieci giorni (lo stesso certificato, peraltro, riporta una data – 24 giugno 2016 – successiva al predetto termine), correttamente la stazione appaltante ha escluso dalla procedura concorsuale l’odierna ricorrente.
Il ricorso, pertanto, è infondato e va respinto, le spese seguendo la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese rifuse nella misura di € 1.500,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente, Estensore
Gabriele Nunziata, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
Pubblicato il 11/11/2016
 
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 11/11/2016 n.5226 proviene da Giustamm.

A. Pajno Pres. – F. Franconiero Est.
Bargello Onlus (Avv.ti D. Benussi e G. Morbidelli) contro la Regione Toscana(Avv.ti L. Bora e N. Gentini)

1. Società ed associazioni – Procedimento di trasformazione in fondazione di una associazione onlus – Art. 1, comma 10, d.p.r. n. 361/2000 – d.m. beni ed attività culturali del 7 maggio 2002 – Parere Ministeriale – Necessità

2. Società ed associazioni – Trasformazione da associazione non riconosciuta a fondazione – Diniego – Motivato con esigenze di tutela dei creditori sociali – Illegittimità

1. Nel procedimento di trasformazione in fondazione di una associazione onlus (in specie denominata Amici del Bargello) rientrante tra quelle che operano “nelle materie di competenza del Ministero per i beni e le attività culturali” ai sensi dell’art. 1, comma 10, d.p.r. n. 361/2000, deve comunque ritenersi necessario il parere del Ministro. Ciò per la decisiva considerazione che questo apporto consultivo è in ogni caso dovuto per le richieste di riconoscimento della personalità giuridica attraverso l’iscrizione nell’apposito registro tenuto dalle regioni. Depone in questo senso la formulazione della citata disposizione normativa, oltre che delle norme regolamentari contenute d.m. beni ed attività culturali del 7 maggio 2002, emanato in attuazione della stessa.

2. È illegittimo il diniego di trasformazione da associazione non riconosciuta a fondazione motivato con esigenze di tutela dei creditori sociali ove le stesse possono comunque essere salvaguardate imponendo all’ente che domanda riconoscimento della personalità giuridica adeguate forme di pubblicità, all’effettuazione delle quali subordinare l’iscrizione nel registro delle imprese. Per quanto concerne il più generale profilo della verifica di adeguatezza patrimoniale rispetto allo scopo statutario, l’applicazione delle analogica dell’art. 2500 ter, comma 2, cod. civ. legittimano l’autorità amministrativa competente a chiedere, qualora ne ravvisi la necessità, una relazione di stima del patrimonio esistente alla data della trasformazione, tanto più alla luce del fatto che gli enti di cui al libro I del codice civile non sono soggetti all’obbligo di tenuta di scritture contabili valevoli invece per le società.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3802 del 2012, proposto dall’Associazione Amici del Bargello – Onlus, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Benussi e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via Carducci 4;

contro

Regione Toscana, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Bora e Nicola Gentini, con domicilio eletto presso Marcello Cecchetti in Roma, via Antonio Mordini 14;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA, SEZIONE I, n. 1811/2011, resa tra le parti, concernente un diniego di iscrizione nel registro regionale delle persone giuridiche private

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2014 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Domenico Benussi e Marcello Cecchetti, su delega degli avv.ti Lucia Bora e Nicola Gentini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La onlus associazione Amici del Bargello, attiva nel campo della tutela, promozione e valorizzazione della cose di interesse artistico e storico ed in particolare del museo nazionale del Bargello di Firenze, deliberava in data 29 aprile 2010 la propria trasformazione in fondazione e il successivo 1° giugno domandava alla Regione Toscana l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche private da essa tenuto ai sensi del d.p.r. n. 361/2000 (“Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private e di approvazione delle modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto”).
Contro il successivo diniego regionale, espresso nel decreto dirigenziale n. 3822 del 2 agosto 2010, e motivato sulla base dell’impossibilità, stante la mancanza di una previa fase di liquidazione, “di procedere con esiti certi ad una verifica della integrità e congruità del patrimonio dell’ente trasformato, che potrebbe essere sottoposto successivamente all’aggressione da parte di eventuali creditori dell’associazione” (verbale della conferenza di servizi in data 21 luglio 2010), l’associazione adiva il TAR Toscana, chiedendone l’annullamento.
2. Il TAR adito rigettava il ricorso.
Disattendendo tutte le censure in esso contenute, il giudice di primo grado statuiva che:
– l’omessa comunicazione preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241/1990 è legittima in base al regolamento regionale n. 31/2001 (“Regolamento di attuazione della L.R. 24 aprile 2001, n.19 in materia di persone giuridiche”), il quale non prevede
– l’obbligo di acquisire il parere del Ministero per i beni e le attività culturali, previsto dall’art. 1, comma 10, d.p.r. n. 361/2000 citato, è configurabile “nei casi in cui il procedimento per il riconoscimento delle persone giuridiche nelle materi
– in modo ragionevole la Regione ha negato l’iscrizione nel registro in un caso di trasformazione non tipizzata dal codice civile, tale da non consentire all’amministrazione la necessaria previa valutazione, ai sensi dell’art. 5, comma 4, del citato regol
3. L’associazione Amici del Bargello ha proposto appello, contenente tutti i motivi di impugnativa già respinti in primo grado.
4. Si è costituita in resistenza la Regione Toscana.

DIRITTO