Pres. Virgilio, est. Taormina

N. 00519/2016REG.PROV.COLL.

N. 07954/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7954 del 2011, proposto da: 
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Sabina Ornella Di Lecce, Anna Bucci, con domicilio eletto presso . Delegazione Regione Puglia in Roma, Via Barberini N.36; 

contro

Giulia Fabbrocini, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso Vincenzo Caputi Iambreghi in Roma, Via Vincenzo Picardi N. 4/B; 

nei confronti di

Comune di Trani; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della PUGLIA –Sede di BARI – SEZIONE II n. 00295/2011, resa tra le parti, concernente piano urbanistico generale nella parte in cui e’ imposto un vincolo architettonico

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Giulia Fabbrocini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Bucci e Caputi Iambrenghi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale della Puglia – Sede di Bari – ha accolto il ricorso proposto dalla odierna parte appellata Giulia Fabbrocini volto ad avversare, ottenendone l’annullamento, il procedimento di adozione ed approvazione definitiva del Piano Urbanistico Generale (PUG), nella parte in cui disciplinava l’area di proprietà della parte originaria ricorrente, unitamente a tutti gli atti presupposti e connessi,

Con il predetto ricorso, sostanzialmente, si era lamentato che il Comune, in carenza assoluta di potere, avesse vincolato paesaggisticamente un immobile di pertinenza di parte appellata (Villa Tolomeo) ed una vasta area ad esso circostante.

Tale potere, ad avviso della odierna parte appellata, perteneva unicamente alla Soprintendenza .

Il Tar ha anzitutto disatteso l’eccezione di inammissibilità del mezzo di primo grado conseguente alla mancata notifica dello stesso alla Provincia di Bari (prima parte della sentenza, sino al capo 1.7.).

Nel merito,i l primo giudice ha proceduto ad un articolato excursus delle disposizioni legislative che regolavano la detta materia ed agli orientamenti della giurisprudenza sul punto, ed ha accolto il ricorso di primo grado, nei limiti dell’ interesse della parte originaria ricorrente, alla stregua di alcune, articolate, considerazioni previo richiamo dei principi contenuti nella propria precedente sentenza n. 2241/2010

Ha in proposito rilevato che era riscontrabile un abuso perpetrato dal Comune di Trani nell’esercizio dei poteri di pianificazione territoriale, abuso tradottosi nella unilaterale, e perciò illegittima, individuazione di beni architettonici.

La imposizione di vincoli veri e propri di natura architettonica e/o paesaggistica non poteva essere effettuata in sede di approvazione dello strumento urbanistico generale: ad un tutela di tal sorta si poteva invece pervenire all’esito di un procedimento espletato – nel contraddittorio con gli interessati – nei modi previsti dal D. L.vo 42/04.

Nell’individuare unilateralmente alcuni fabbricati da tutelare, non segnalati neppure a livello di PUTT/P, il P.U.G. si era assunto compiti che non gli spettavano, e che non gli erano assegnati neppure dalla L.R. 20/01, e così esercitando tra l’altro competenze che la legislazione nazionale attribuva ad altre Autorità.

Il Comune era legittimato, nell’esercizio dei poteri attribuitigli in materia di pianificazione territoriale, non a individuare beni da assoggettare ex novoa tutela paesaggistica e/o architettonica, sibbene a tipizzare il territorio in maniera coerente ad eventuali vincoli architettonici e paesaggistici precedentemente individuati ed adottati nelle competenti sedi, non apparendo possibile la individuazione, in sede di approvazione dello strumento urbanistico generale, di nuovi beni architettonici e/o paesaggistici.

La decisione di qualificare un bene come bene architettonico o paesaggistico, non poteva essere adottata in sede di strumento urbanistico generale, ma solo nelle competenti sedi individuate legislativamente: lo strumento urbanistico generale poteva soltanto, invece, completare la tutela architettonica e/o paesaggistica del bene già assoggettato a tutela, adottando una tipizzazione coerente.

La vicenda di causa era esemplare per chiarire gli inconvenienti in cui si sarebbe incorsi laddove si fosse aderito ad una diversa,permissivistica,opzione ermeneutica:

la Villa Tolomeo era stata individuata quale bene da sottoporre a tutela solo in sede di PUG, nonostante appena pochi anni prima sia da parte del MIBAC che in sede di PUTT/p non si fosse sentita una tale esigenza.

Ciò dimostrava la estrema soggettività dei criteri che avevano assistito l’estensore del nuovo PUG di Trani nella scelta dei beni da sottoporre tutela paesaggistica, soggettività non accompagnata da una adeguata esplicazione dei criteri.

Il mezzo è stato quindi accolto, con conseguente annullamento sia del vincolo imposto sulla Villa Tolomeo sia di quello imposto sulla circostante area “annessa”.

L’amministrazione regionale rimasta soccombente ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe sotto tutti i versanti motivazionali suindicati ripercorrendo la cronologia degli accadimenti e chiedendo la riforma dell’appellata decisione.

Ha criticato (motivo 10, pag 17 dell’atto di appello) la reiezione della eccezione di inammissibilità del mezzo di primo grado conseguente alla mancata notifica dello stesso alla Provincia di Bari, che ha riproposto nell’ultimo motivo dell’appello.

Nel merito, l’ amministrazione regionale rimasta soccombente ha sostenuto che i Comuni potessero pervenire alla imposizione di vincoli coerenti con la natura dei beni ricadenti nel loro territorio.

La tutela paesaggistica, quindi, poteva anche essere effettuata dal Comune mercè lo strumento urbanistico.

Ad avviso della Regione, poi, ciò discendeva anche da un sereno esame delle prescrizioni legislative regionali.

Inoltre,il Tar aveva errato anche nella parte in cui aveva ritenuto che la disciplina vincolistica imposta, in concreto, avrebbe svuotato lo ius aedificandi.

Parte appellata ha depositato una memoria chiedendo la reiezione del mezzo ed ha (pagg. 12- 24) riproposto i tre motivi prospettati in via subordinata nel mezzo di primo grado ed assorbiti dal primo giudice.

In particolare, è stato ivi sostenuto che:

1)l’area annessa era stata determinata in termini ed estensione assolutamente spropositata;

2)tale “scelta” penalizzante era stata adottato in modo acefalo: la Regione non aveva sollevato perplessità sulla estensione, ma soltanto sulla distinguibilità; motu proprio, il comune aveva ampliato l’estensione della “area annessa” in modo abnorme;

3)la Norma dell’NTA del PUG n. 4.09.8 era inapplicabile all’area dell’appellata, in quanto quest’ultima non era soggetta al PUE per la sua trasformazione; ciò contraddiceva il contenuto sostanziale della pianificazione imposta dal comune.

Tutte le parti processuali, in vista della odierna pubblica udienza hanno puntualizzato le proprie difese depositando memorie e repliche.

Alla odierna pubblica udienza del 15 dicembre 2015 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1.L’appello è infondato e deve essere respinto nei sensi di cui alla motivazione che segue. Le riproposte censure di primo grado concernenti i motivi assorbiti dal Tar sono pertanto improcedibili.

1.1.Al fine di perimetrare anticipatamente il materiale cognitivo in via teorica esaminabile dal Collegio, si rileva che parte originaria ricorrente ha tempestivamente riproposto con memoria i motivi del mezzo di primo grado assorbiti dal primo giudice: essi sarebbero pertanto teoricamente riesaminabili dal Collegio.

Invero (il mezzo di primo grado è stato proposto nel 2009 – a seguito di trasposizione di ricorso straordinario al Capo dello Stato notificato il 4 settembre 2009 – e la causa è stata assunta in decisione nell’ottobre 2010 mentre la sentenza è stata pubblicata nel dicembre 2010) ove la vicenda processuale fosse regolata ex artt. 101 e 46 del cpa i motivi assorbiti avrebbero dovuto essere riproposti incidentalmente con memoria depositata “entro il termine di costituzione in giudizio” (id est: sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del gravame).

Alle stesse conclusioni si perviene comunque valutando la problematica alla luce della disciplina previgente, in adesione all’orientamento della Sezione secondo cui “e’ solo in applicazione estensiva dell’art. 346 c.p.c. che, nel processo amministrativo, si afferma il principio della riproponibilità dei motivi assorbiti o non esaminati mediante memoria , così semplificando gli oneri dell’appellante incidentale (proprio), esentandolo dalla necessità di notificazione dell’atto. Peraltro, se pure si consente la riproposizione dei motivi per il tramite di memoria e non di appello incidentale (accordando prevalenza all’art. art. 346 c.p.c. sull’art. 37 R.D. n. 1054/1924), non si può escludere che detta memoria debba essere comunque depositata entro il termine previsto dal citato art. 37. E ciò a maggior ragione vista l’assenza di diversa previsione nell’art. 346 c.p.c. (Cons. Stato Sez. IV, 10-08-2011, n. 4766).

Parte appellata depositò tempestiva memoria di costituzione nell’odierno grado di giudizio contenente i motivi sottesi al ricorso di primo grado oggetto di decisione mercè la gravata sentenza rimasti assorbiti: il Collegio in ipotesi di accoglimento dell’appello principale dovrebbe comunque vagliarne la fondatezza.

2.Ciò premesso in punto di materiale cognitivo esaminabile dal Collegio, in via preliminare rispetto alla disamina del merito della causa devono essere scrutinate le censure di natura processuale sollevate da parte appellante.

2.1.Come già rilevato nella parte in fatto, è stata sollevata la (punto 10, pag 17 dell’atto di appello) la doglianza di inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa evocazione di una delle autorità emananti (la Provincia regionale di Bari): parte odierna appellata, infatti, non aveva provveduto a notificare il mezzo di primo grado alla Provincia regionale di Bari.

2.1.Trattandosi di doglianza che, ove accolta, potrebbe condizionare la esaminabilità del merito della causa, essa va esaminate prioritariamente.

3. A tale proposito, anticipa il Collegio che non è persuasiva la tesi relativa alla originaria inammissibilità del mezzo di primo per omessa evocazione in giudizio di una delle autorità emananti (la Provincia regionale di Bari).

Essa si fonda sul disposto di cui all’art. 11 della legge regionale della Puglia n. 20 del 27 luglio 2001 (recante “Formazione del Pug” il quale (si veda in proposito, per una accurata disamina della citata disposizione la sentenza della Sezione n. 4821/2007) prevede al comma settimo che “il PUG così adottato viene inviato alla Giunta regionale e alla Giunta provinciale ai fini del controllo di compatibilità rispettivamente con il DRAG e con il PTCP, ove approvati. Qualora il DRAG e/o il PTCP non siano stati ancora approvati, la Regione effettua il controllo di compatibilità rispetto ad altro strumento regionale di pianificazione territoriale ove esistente, ivi inclusi i piani già approvati ai sensi degli articoli da 4 a 8 della legge regionale 31 maggio 1980, n. 56, ovvero agli indirizzi regionali della programmazione socio-economica e territoriale di cui all’articolo 5 del d. lgs. 267/2000”.

Il comma 8 prevede che la Giunta regionale e la Giunta provinciale si pronunciano entro il termine perentorio di centocinquanta giorni dalla ricezione del PUG, decorso inutilmente il quale il PUG si intende controllato con esito positivo.

Il comma 9 prevede che qualora la Giunta regionale o la Giunta provinciale deliberino la non compatibilità del PUG rispettivamente o con il PTCP, il Comune promuove, a pena di decadenza delle misure di salvaguardia di cui all’articolo 13, entro il termine perentorio di centottanta giorni dalla data di invio del PUG, una Conferenza di servizi …… In sede di Conferenza di servizi le Amministrazioni partecipanti, nel rispetto del principio di copianificazione, devono indicare specificamente le modifiche necessarie ai fini del controllo positivo.

Il comma 10 prevede che la Conferenza di servizi assume la determinazione di adeguamento del PUG alle modifiche di cui al comma 9 entro il termine perentorio di trenta giorni dalla data della sua prima convocazione, l’inutile decorso del quale comporta la definitività delle delibere regionale e/o provinciale di cui al comma 9, con contestuale decadenza delle misure di salvaguardia.

Il comma 11 prevede che la determinazione di adeguamento della Conferenza di servizi deve essere recepita dalla Giunta regionale e/o dalla Giunta provinciale entro trenta giorni dalla data di comunicazione della determinazione medesima. L’inutile decorso del termine comporta il controllo positivo da parte della Giunta regionale e/o della Giunta provinciale.

Il comma 12 prevede che il Consiglio comunale approva il PUG in via definitiva in conformità delle deliberazioni della Giunta regionale e/o della Giunta provinciale di compatibilità o di adeguamento di cui al comma 11, ovvero all’esito dell’inutile decorso del termine di cui ai commi 8 e 11.

3.1. Ad avviso di parte appellante stante l’univoco tenore della citata disposizione (in particolare dei commi 7 ed 8 che equiparano in toto la posizione della Provincia a quella della Regione) anche la Provincia Regionale rientrava tra le “autorità emananti” del Pug in quanto alla stessa sono ex legeaffidate funzioni di copianificazione.

Dalla omessa notifica del mezzo di primo grado a tale Ente derivava la insanabile inammissibilità dello stesso (in quanto, non essendo la Provincia Regionale di Bari equiparabile ad un controinteressato non poteva configurarsi “unicamente” la omissione dell’ordine di integrazione del contraddittorio,)

3.2. Come prima anticipato, ritiene il Collegio che la doglianza non sia fondata.

Va premesso che per costante giurisprudenza amministrativa ( Consiglio Stato sez. IV 14 ottobre 2005 n. 5711) “è inammissibile il ricorso (nel caso di specie trattavasi di revocazione ndr) che non sia stato notificato all’ Autorità emanante, non essendo possibile in tale ipotesi disporre l’integrazione del contraddittorio.”

In particolare, con riferimento alla questione della impugnazione dei piani regolatori generali, la giurisprudenza ha costantemente affermato che ( Consiglio Stato sez. IV 12 maggio 2009 n. 2901) “è inammissibile il ricorso proposto per l’annullamento in parte qua del piano regolatore generale, che sia stato notificato solo al Comune e non anche alla Regione che lo ha approvato, né tale omissione può essere sanata dal giudice adito con l’ordine rivolto al ricorrente di procedere all’integrazione del contraddittorio, atteso che questa può essere disposta nei confronti dei controinteressati e a condizione che almeno uno di essi sia stato ritualmente evocato in giudizio, e non anche dell’ Autorità emanante, che è parte principale ed essenziale del giudizio.” ( ma si veda anche Consiglio Stato sez. IV 16 luglio 2008 n. 3560: “stante la natura di atto complesso della variante a un piano regolatore generale, caratterizzato dal concorso di volontà di comune e regione , l’ impugnazione di tale atto va necessariamente notificata a entrambi gli enti, quali amministrazioni emananti.).

Muovendo da questa premessa può certamente concordarsi con la deduzione di parte appellante secondo cui ove si affermasse che la Provincia Regionale di Bari rivestiva la posizione di “autorità co-emanante” essa non sarebbe stata equiparabile ad un controinteressato e non avrebbe potuto ravvisarsi “unicamente” la omissione dell’ordine di integrazione del contraddittorio a cagione della omessa invocazione in giudizio di questa.

La cornice processuale sottesa alla critica appellatoria è, quindi, senz’altro esatta.

3.2.1.Si rivela pertanto essenziale soffermarsi sulla fondatezza della premessa maggiore della doglianza, riposante nella effettiva attribuibilità – o meno- della qualifica di “autorità co-emanante alla Provincia Regionale di Bari.

3.3. A tal uopo il Collegio è edotto della circostanza che con una recente pronuncia (24 agosto 2006 n. 4277) il Tar della Puglia- Sede di Lecce- ha espressamente affermato il detto principio, stabilendo che “ai fini dell’adozione del piano urbanistico generale, il procedimento di cui all’art. 11 l. reg. Puglia 27 luglio 2001 n. 20, prevede una copianificazione, all’interno della quale si collocano, oltre al comune procedente, anche Provincia e Regione, la cui funzione non può che essere quella della cura degli interessi affidati al proprio livello di governo. Il principio di sussidiarietà verticale non vale, pertanto, a relegare a mero suggerimento non vincolante per l’autorità comunale una espressa manifestazione di dissenso formulata dalla Regione in riferimento a interessi conservati al proprio livello di governo da leggi regionali. La stessa espressione “controllo di compatibilità”, contenuta nel citato art. 11, indica il ruolo della Regione nella copianificazione, che non è di mero ausilio o apporto istruttorio, ma di gestione esclusiva degli interessi sovracomunali di dimensione, appunto, regionale, coinvolti dalla pianificazione territoriale del comune.”

Ritiene sul punto il Collegio che mentre sotto il profilo teorico l’espresso tenore della suindicata disposizione di legge regionale conforta la tesi di parte appellante (e gli approdi cui è giunto il Tar di Lecce nella menzionata decisione prima indicata) non altrettanto può affermarsi con riferimento alla disamina della situazione concreta che, al contrario, induce a conclusioni opposte rispetto a quelle sostenute dall’ amministrazione odierna appellante.

Il punto è già stato esplorato dalla Sezione nella sentenza n. 3537/13

(relativa alla impugnazione del PUG del comune di Palo del Colle) e non si ritiene di mutare divisamento rispetto all’approdo ivi raggiunto.

3.4. Invero la seconda parte del comma 7 della citata disposizione di cui all’art. 11 della legge regionale n. 20/2001 stabilisce espressamente che: “Qualora il DRAG e/o il PTCP non siano stati ancora approvati, la Regione effettua il controllo di compatibilità rispetto ad altro strumento regionale di pianificazione territoriale ove esistente, ivi inclusi i piani già approvati ai sensi degli articoli da 4 a 8 della legge regionale 31 maggio 1980, n. 56, ovvero agli indirizzi regionali della programmazione socio-economica e territoriale di cui all’articolo 5 del d. lgs. 267/2000”.”.

Appare al Collegio evidente che la impostazione teorica che consente di ricomprendere la Provincia tra le Autorità co-emananti non possa trovare applicazione allorché la Provincia in concreto al momento dell’adozione del Pug non avesse ancora approvato il Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale, che costituisce il termine di riferimento per il giudizio di compatibilità di competenza provinciale: se essa non ha ancora approvato il proprio PTCP il controllo viene effettuato unicamente dalla Regione. 3.4.1.Nella incontestata considerazione che, nel caso di specie, allorchè il Pug venne adottato la Provincia regionale di Bari non si era ancora dotata del proprio PTCP va rimarcato che – norma dell’art. 11, comma 7°, secondo alinea, della L.R. 20/01 prima citato- allorché il DRAG e/o il Piano Territoriale di Coordinamento siano mancanti il controllo di compatibilità deve essere effettuato con riferimento agli altri strumenti di pianificazione regionale territoriale, ove esistenti, ovvero agli indirizzi regionali della programmazione socio-economica; e l’ente che la disposizione in esame individua per effettuare siffatta valutazione di compatibilità é solo la Regione, e non anche la Provincia.

Id est: laddove la Provincia non risulti aver ancora adottato il Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale alla data di adozione di un nuovo P.U.G., la valutazione di compatibilità dovrà essere effettuata solo dalla Regione (evidentemente con riferimento al solo DRAG ovvero, in mancanza di questo, ad altri strumenti di pianificazione regionale o agli indirizzi regionali di programmazione socio-economica).

Può quindi affermarsi che nella Regione Puglia, dopo l’entrata in vigore della L.R. 20/01, l’impugnativa di un P.U.G. deve essere notificata, a pena di inammissibilità, a Comune, Regione e Provincia in qualità di enti ai quali é contemporaneamente riferibile il Piano Urbanistico Generale : ma ciò solo nella ipotesi (che non ricorre nel caso di specie) in cui la Provincia in concreto partecipi al procedimento di copianificazione, effettuando la valutazione di compatibilità alla stessa attribuito.

Né a contrario divisamento può indurre la circostanza che la Conferenza di servizi indetta ai sensi dell’art. 11 comma 9 della L.R. 20/01 vede come partecipante necessaria la Provincia.

In disparte la considerazione che nel caso di specie la Provincia non ebbe a parteciparvi (all’evidenza perché, non avendo la stessa ancora approvato il proprio PTCP non avrebbe potuto spiegare alcun apporto) secondo quanto si evince dall’art. 11 comma 9, ultimo alinea (“In sede di Conferenza di servizi le Amministrazioni partecipanti, nel rispetto del principio di copianificazione, devono indicare specificamente le modifiche necessarie ai fini del controllo positivo.”) alla Conferenza di servizi é affidato il compito, non di ridiscutere tutto il P.U.G., ma solo quegli aspetti che hanno determinato il parere di non compatibilità: in tale sede le varie Amministrazioni sono tenute a rispettare il principio di copianificazione, e quindi a non interferire su questioni che non attengono alla tutela degli interessi loro affidati.

Si evince poi dal comma 11 della disposizione in esame che le determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi non devono essere necessariamente recepite sia dalla Giunta regionale che dalla Giunta provinciale: la determinazione di adeguamento deve infatti essere recepita dalla Giunta Regionale e/o dalla Giunta provinciale entro i 30 giorni successivi alla comunicazione della determinazione medesima, e l’inutile decorso di detto termine comporta il controllo positivo da parte della Giunta regionale e/o della Giunta provinciale.

Non é, dunque, dalla semplice partecipazione alla Conferenza di servizi che discende la riferibilità del P.U.G. alla Provincia, bensì dal fatto che questa ultima in concreto eserciti la cura degli interessi localizzati a livello provinciale: ove ciò non accada il P.U.G. sarà riferibile solo al Comune ed alla Regione, alla quale é comunque demandato un controllo di compatibilità del nuovo strumento urbanistico.

3.5. Il ricorso introduttivo del giudizio, conclusivamente, nel caso di specie non andava notificato a pena di inammissibilità alla Provincia (che al momento dell’adozione del Pug non si era ancora dotata del PTCP), non essendo gli atti impugnati “riferibili” a questa ultima (si segnala in proposito che due sentenze del Tar Puglia, -la n. 307/2011 e la n. 4270/2010 entrambe non regiudicate per il vero, in quanto gravate in appello- hanno raggiunto analogo approdo ermeneutico): tale affermazione appare l’unica logica ed aderente al dettato normativo ed è vieppiù rafforzata dalla considerazione che le determinazioni della Conferenza di servizi non sono state recepite in alcun atto esplicito o tacito della Provincia (che neppure ebbe a parteciparvi), né le determinazioni medesime sono sostitutive di altri provvedimenti (tanto vero che debbono essere formalmente recepite ai sensi dell’art. 11 comma 11): ne consegue la inapplicabilità in concreto alla odierna vicenda processuale dell’insegnamento secondo il quale “posto che la conferenza di servizi è un modulo procedimentale, un metodo di azione amministrativa, e non un ufficio speciale della p.a. autonomo rispetto ai soggetti che vi partecipano, è imprescindibile la notifica del ricorso alle autorità amministrative, tra quelle partecipanti, che mediante lo strumento della conferenza di servizi abbiano adottato un atto a rilevanza esoprocedimentale lesivo della sfera giuridica del privato ricorrente.”(Cons. Stato Sez. VI, 03-03-2010, n. 1248).

La doglianza va quindi disattesa e la sentenza del Tar appare sul punto immune da mende.

4. Può adesso essere esaminato nel merito l’appello della Regione

4.1. Esso è infondato.

4.2. La critica appellatoria muove da una premessa fondata, ed approda a conseguenze del tutto non condivisibili.

Può affermarsi che il punto di partenza dell’appello (peraltro ivi espressamente citato) riposa in una condivisibile constatazione resa in una importante pronuncia di questa Sezione (n. 4818/2005), laddove, esplorandosi il rapporto fra piano regolatore generale o sue varianti da un lato, e vincoli e destinazioni di zone a vocazione storica, ambientale e paesistica, dall’altro, (in conformità ai precedenti indirizzi espressi del Consiglio di Stato: sez. IV, n. 1734 del 1998 cit.; Cons. giust. amm. sic. 30 giugno 1995, n. 246) si è affermato che i beni costituenti bellezze naturali possono formare oggetto di distinte forme di tutela ambientale, anche in via cumulativa, a seconda del profilo considerato, con la duplice conseguenza che la tutela paesaggistica è perfettamente compatibile con quella urbanistica o ecologica, trattandosi di forme complementari di protezione, preordinate a curare, con diversi strumenti, distinti interessi pubblici, e che il comune conserva la titolarità, nella sua attività pianificatoria generale, della competenza ad introdurre vincoli o prescrizioni preordinati al soddisfacimento di interessi paesaggistici.

Può a ciò aggiungersi che di recente (decisione della Sezione n. 3255, del 12 giugno 2013) si è riconosciuta la portata conformativa di atti provenienti dall’Amministrazione comunale, in chiave protettiva di interessi ambientali e paesaggistici.

Nella detta pronuncia in ultimo citata, si è evidenziato che costituisce finalità istituzionale ascrivibile alle amministrazioni comunali quella di salvaguardia dei caratteri tradizionali dei centri storici, contrastando il rischio di degrado e snaturamento; ed ivi, parimenti, (come si riporta in uno stralcio motivazionale della richiamata sentenza ) si è affermato che “E’ questa, una aspirazione non recente e profondamente sentita, soprattutto riguardante le c.d. “ città d’arte” (il Primo Convegno Nazionale sulla salvaguardia e il risanamento dei centri storici artistici si tenne a Gubbio nel 1960 e nella “Carta di Gubbio” che ne scaturì a seguito della dichiarazione finale, venne ricompresa una affermazione destinata a modificare il concetto di “centro storico” e ad influenzare profondamente la cultura urbanistica italiana. “l’intero centro storico è un monumento”).

Trattasi di una esigenza che il Collegio non esita a definire in sé altamente lodevole e comunque, quel che più rileva, già a più riprese affermata dal legislatore nazionale, con una pluralità di disposizioni normative, contenute in più testi di legge aventi oggetto diverso, che hanno il comune denominatore di aspirare alla conservazione delle caratteristiche di tipicità dei centri storici, nel tentativo di mantenerne il più possibile inalterate le caratteristiche evitando peraltro la marginalizzazione delle iniziative tradizionali.

Sarebbe impossibile fornire un elenco esaustivo delle dette disposizioni in questa sede: ma tralasciando –in quanto scontato- il referente normativo che si rinviene nel TU sull’edilizia, è sufficiente rammentare il disposto di cui all’art. 6, terzo comma, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 (che prevede espressamente, come uno degli obiettivi da perseguire sia quello di salvaguardare e riqualificare i centri storici anche attraverso il mantenimento delle caratteristiche morfologiche degli insediamenti ed il rispetto dei vincoli relativi alla tutela del patrimonio artistico ambientale; del pari le Regioni, nel definire gli indirizzi generali devono tener conto principalmente della caratteristiche dei centri storici al fine di salvaguardare e qualificare la presenza delle attività commerciali ed artigianali in grado di svolgere un servizio di vicinato ed evitare il processo di espulsione delle attività commerciali e artigianali più radicate nel tessuto sociale), ovvero la prassi applicativa che è stata data dell’art. 136 del D.Lgs. n. 42/2004 laddove si ammette che si possano, mediante tale norma, porre vincoli su antichi castelli, villaggi, borghi, agglomerati urbani e zone di interesse archeologico e persino su interi centri storici (il decreto legislativo n. 63 del 2008 ha anzi espressamente previsto tale possibilità per siffatta categoria di beni).

Ulteriore comprova sul piano normativo di tale impostazione è data infine dalla Convenzione europea del Paesaggio, siglata a Firenze il 20 ottobre 2000 e recepita nell’ ordinamento italiano con legge 9 gennaio 2006, n. 14 (alla stessa, va attribuita quindi efficacia sub-costituzionale ai sensi dell’art. 117, primo comma, della Costituzione) laddove ivi si afferma espressamente la possibilità, di estendere le norme poste a protezione del paesaggio anche agli spazi urbani (art. 2 della convenzione).

Ciò ha indotto qualificata dottrina ad individuare i “beni ambientali urbanistici” qual categoria a sé stante, con la conseguenza della non eccentricità rispetto al sistema dell’imposizione di vincoli aventi ad oggetto interi centri urbani.”

Nella detta decisione, poi, la Sezione si è interrogata “sulla facoltà, per un’amministrazione comunale, di imporre un vincolo sulla utilizzazione di singoli beni ricorrendo al potere conformativo esplicato mediante zonizzazione e, più ancora, di ricorrere a microzonizzazioni. E se ciò sia possibile anche laddove la “zonizzazione” finisca con il coincidere con un singolo bene immobile (imponendo, al contempo, un limite all’utilizzo del medesimo) “.

La risposta è stata negativa, essendosi ritenuto che “neppure con un provvedimento “puntuale”, incidente su un singolo bene, comunque demandato all’Autorità centrale, e giustificato dalla singolarissima “individuale” peculiarità di quest’ultimo, potrebbe vincolarsi un bene ad un determinato utilizzo (salvo sconfinare dal potere conformativo esercitato “singulatim”a quello, sostanzialmente ablatorio).

Per altro verso, non è precluso all’amministrazione comunale (che pure non possiede simili prerogative in punto di imposizione di vincolo “singulatim” incidente su un determinato plesso immobiliare) la possibilità di addivenire alla cosiddetta “microzonizzazione” cioè, all’individuazione di sottozone con caratteristiche peculiari nell’ambito di quelle previamente individuate, purché sia rispettata la necessità che, per aree aventi caratteristiche comuni ed omogenee, venga individuata la corrispondente classificazione e con essa l’uniformità di disciplina”.

Consegue da ciò che “la previsione di prescrizioni difformi per aree appartenenti ad una determinata zona, con conseguente diversità di disciplina, deve, dunque, ritenersi di per sé consentita all’Amministrazione, che deve farsi interprete delle esigenze peculiari proprie di taluni ambiti, il che richiede, tuttavia, che la correlativa statuizione sia sorretta da un’adeguata e puntuale motivazione” (cfr., T.A.R. Lombardia, Brescia, 20.11.2001, n. 1000, T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento Sez. Unica, 07-01-2010, n. 1).”

E’ stato pertanto ivi stigmatizzato che “venisse operata una microzonizzazione (questa sì, in via di principio, per le già chiarite ragioni ammissibile), ma poi, nella sostanza, la “zona” non viene disciplinata, o, il che è lo stesso, la “zona” finisce con il coincidere con un punteggiamento che riguarda singoli esercizi (librerie) per i quali si consentono soltanto taluni utilizzi, in continuità con quelli preesistenti.

Id est: la zona “è” l’edificio, o addirittura la singola porzione di edificio ed esiste e si giustifica se ed in quanto in quell’edificio o parte di esso si svolga quella determinata attività. “.

In ultimo, si è posto in luce “che il principio di tipicità e nominatività degli strumenti urbanistici che discende dal più generale principio di legalità e di tipicità degli atti amministrativi, ridonda nell’impossibilità per l’Amministrazione di dotarsi di piani urbanistici i quali, per “nome, causa e contenuto”, si discostino dal numerus clausus previsto dalla legge (si veda Cons. Stato Sez. IV, Sent., 13-07-2010, n. 4545).

Ciò in quanto, nel caso concreto, la microzona, non viene neppure individuata in ragione di caratteristiche tipiche di più edifici e complessi immobiliari adibiti ad una data destinazione e tra essi contigui (ad es: la via degli antiquari, il plesso delle rivendite di armi, etc) ma la microzona “è” il singolo immobile, in quanto esiste e si giustifica con riferimento unicamente a quest’ultimo, tanto che non analoghi vincoli di utilizzo sono previsti su immobili allo stesso contigui o, addirittura, su altre porzioni del singolo immobile, laddove non adibite al detto uso (qualificato come rilevante dal comune).”.

Sin qui la sentenza richiamata n. 3255/2013.

Ritiene il Collegio che essa offra utili spunti per la risoluzione della controversia, e che gli argomenti ivi contenuti, unitamente a quelli che si vanno ad enunciare, militino senz’altro per la reiezione dell’appello.

Come correttamente esposto dal Tar, invero, pur dovendosi affermare la possibile compresenza delle tutele, è patrimonio acquisito quello per cui (ex aliis Consiglio di Stato sez. VI 13/09/2012 n. 4872)le valutazioni in ordine all’esistenza di un interesse culturale particolarmente importante di un immobile, tali da giustificare l’apposizione del relativo vincolo e del conseguente regime, costituiscono espressione di un potere di apprezzamento essenzialmente tecnico, con cui si manifesta una prerogativa propria dell’Amministrazione dei beni culturali nell’esercizio della sua funzione di tutela del patrimonio.

Analoghi principii devono valere laddove l’interesse sia di natura architettonica, artistica, etc, ovviamente stante la equiordinazione di tali “interessi” che giustificano il provvedimento di apposizione del vincolo: equiordinazione contenuta nel d.lgs. 22 gennaio 2004, n.42 .

Nella citata decisione 13/09/2012 n. 4872 è stato poi chiarito che la dichiarazione di interesse particolarmente importante di un immobile ai sensi della legge n. 1089 del 1939 (come oggi del d.lgs. 22 gennaio 2004, n.42 – Codice dei beni culturali e del paesaggio, Parte II) costituisce il propriundella tutela (e scaturisce dall’applicazione di canoni e criteri apprezzamento tecnico del valore artistico, ovvero della rilevanza storica o testimoniale dei beni: da questa caratteristica connotazione consegue la limitazione del riscontro di legittimità per eccesso di potere al difetto di motivazione, ovvero all’illogicità manifesta o all’errore di fatto).

La legislazione nazionale tiene in via di principio separata la materia dell’edilizia da quella protezionistica degli interessi ambientali e paesaggistici.

Assai numerose sono le disposizioni che unitamente a quella, di portata centrale, individuata dal Tar (“ i vincoli di natura culturale su beni di proprietà di persone fisiche private possono essere imposti soloall’esito della dichiarazione di interesse contemplata all’art. 13 D. L.vo 42/04, mentre quelli di natura paesaggistica derivano dalla legge, da una analoga dichiarazione di interesse ovvero da una pianificazione paesaggistica”) depongono in tale senso.

Ai sensi dell’art. 146, d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42 ogni intervento lato sensu edilizio, che coinvolga beni tutelati dal punto di vista architettonico e/o paesaggistico, è soggetto a previa autorizzazione paesaggistica la quale, a regime, viene rilasciata dall’Autorità titolare della gestione del vincolo, su parere obbligatorio e vincolante della competente Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio o, in caso di compresenza anche del vincolo archeologico, della Direzione regionale per i beni culturali.

Quindi v’è una –ed una sola –Autorità centrale deputata alla gestione del vincolo.

Avuto riguardo alla possibilità che le prescrizioni vincolistiche si esplichino mediante tutela indiretta, vengono in rilievo le fonti normative di cui al d.Lvo n. 42/2004 ed al D.P.R. n. 233/2007.

L’art. 17, c. 3, lett. e) del DPR 26 novembre 2007 n. 233 (Regolamento di riorganizzazione del Ministero per i beni e le attività culturali, a norma dell’articolo 1, comma 404, della legge 27 dicembre 2006, n. 296), così recita:

“1. Le direzioni regionali per i beni culturali e paesaggistici coordinano l’attività delle strutture periferiche del Ministero di cui all’articolo 16, comma 1, lettere b), c), d), e), e f), presenti nel territorio regionale; queste ultime, pur nel rispetto dell’autonomia scientifica degli archivi e delle biblioteche, costituiscono articolazione delle direzioni regionali. Curano i rapporti del Ministero e delle strutture periferiche con le regioni, gli enti locali e le altre istituzioni presenti nella regione medesima .

2. L’incarico di direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici è conferito ai sensi dell’art. 19, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, previa comunicazione al presidente della regione, sentito il segretario generale.

3. Il direttore regionale, in particolare:

….e) detta, su proposta delle competenti Soprintendenze di settore, prescrizioni di tutela indiretta ai sensi dell’articolo 45 del Codice”.

L’art. 45 del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137) statuisce che:

“1. Il Ministero ha facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l’integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro.

2. Le prescrizioni di cui al comma 1, adottate e notificate ai sensi degli articoli 46 e 47, sono immediatamente precettive. Gli enti pubblici territoriali interessati recepiscono le prescrizioni medesime nei regolamenti edilizi e negli strumenti urbanistici”.

Si potrebbe continuare.

Il quadro che emerge, è, ad avviso del Collegio univoco:

a)spetta all’Autorità centrale il compito di stabilire l’an della tutela (se un bene immobile sia o meno di interesse storico, artistico, culturale);

b)alla stessa spetta individuare altresì il quomodo di tale tutela, mercè gli strumenti apprestati ex lege;

c)ciò avviene in seno ad un procedimento “garantito” (che è quello disegnato prima dalla legge del 1909,poi dalla legge n. 1089 del 1939 ed oggi dal d.lgs. 22 gennaio 2004, n.42 ;

d) e l’apposizione del vincolo comporta penetranti conseguenze (diritto di prelazione, necessità di autorizzazione per modifiche ed interventi sullo stesso impingenti etc);

e)tutta questa attività “gestoria” successiva e conseguente alla avvenuta apposizione del vincolo pertiene alla stessa autorità centrale che lo ha imposto.

Il principio di possibile compresenza dei vincoli, implicha che gli enti locali e le Regioni possano introdurre ulteriori prescrizioni o sottoporre i beni vincolati a forme aggiuntive di tutela (purchè, è ovvio, non incompatibili od interferenti con le prescrizioni dettate dall’autorità centrale).

E che in sede di zonizzazione possano a loro volta salvaguardare valori paesaggistici.

Ciò che certamente non pertiene all’Ente Locale riposa nel:

a)vincolare un bene che non sia già stato sottoposto a vincolo dalla competente Autorità centrale (o che, addirittura, l’Autorità centrale abbia già ritenuto di non dovere sottoporre a vincolo, evenienza questa che rende plastica la contraddizione in cui incorre la critica appellatoria):

b)salvaguardare interessi paesaggistici agendo singulatim su un singolo bene: il limite è quello della zonizzazione

Ciò per una congerie di ragioni, in parte enunciate dal Tar:

a)perché la Legge stabilisce un ordine di competenza e quella vincolistica non “architettonica” e/o culturale od artistica non rientra tra le competenze comunali e/o esclusive regionali;

b)perché – può aggiungersi -poi non si saprebbe individuare il soggetto “gestore” della fase post-vincolistica (chi dovrebbe autorizzare eventuali lavori urgenti sul bene? La Soprintendenza che quel bene non ha mai vincolato? O l’intera congerie di prescrizioni scolpita nel d.Lgs n. 42/2004 dovrebbe fare capo all’ente locale?in ipotesi di alienazione del bene quale sarebbe l’Autorità deputata ad esercitare la prelazione?);

c)perché un vincolo puntuale di tale natura impresso su un singolo bene con un strumento urbanistico generale dequota tutte le garanzie infraprocedimentali a tutela dello statuto proprietario contenute nel d.Lgs n. 42/2004.

La Regione ed il Comune hanno certamente un potere di segnalazione; con le zonizzazioni possono intervenire a salvaguardia di aree di pregio non previamente vincolate dall’autorità centrale: non possono imporre un vincolo su un singolo bene se non a costo di una sovrapposizione di poteri di cui non v’è traccia nella legislazione nazionale ed in relazione alla quale non sono utilmente invocabili gli strumenti della legislazione regionale a tutela dell’ambiente e del paesaggio.

Può a ciò aggiungersi che un tale principio emerge con chiarezza da una serena analisi della giurisprudenza in punto di “interferenza” delle valutazioni regionali con quelle delle Autorità preposte ai vincoli storici, paesaggistici, etc (ex aliis T.A.R. Lecce sez. I 20/11/2014 n. 2833) ma, soprattutto, da una analisi dei numerosi convergenti arresti del Giudice delle leggi.

Limitandosi a richiamare i più recenti (Corte Costituzionale

17/07/2013 n. 194 “soltanto la disciplina statale – specialmente nel codice dei beni culturali – può assicurare, in funzione di tutela -e, in considerazione della unitarietà del patrimonio culturale…-“; Corte Costituzionale 04/06/2010, n. 193) si rammenta che la Corte Costituzionaleha, in primis, affermato che “gli art. 4 e 5 d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42, impongono la cooperazione con lo Stato quale presupposto per l’esercizio da parte delle regioni di funzioni amministrative di tutela, nella parte in cui si riferiscono (non solo alla gestione o alla valorizzazione, ma anche) alla tutela del patrimonio storico-culturale ed architettonico o di quello archeologico, storico, artistico e culturale.”( Corte Costituzionale 04/06/2010, n. 193).

Secondariamente, si evidenzia che in una recente decisione la Consulta (Corte Costituzionale 09/07/2015 n.140) ha – non soltanto ribadito il principio della doverosa leale collaborazione tra Stato e Regioni per le esigenze di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, ma anche- perimetrato i rispettivi ambiti di intervento dei detti Poteri dello Stato.

Ivi, infatti, si è condivisibilmente affermato che “tale patrimonio, costituendo un bene intrinsecamente comune e refrattario ad arbitrarie frantumazioni, è affidato alla cura della Repubblica nelle sue varie articolazioni, dovendosi pertanto individuare una ideale contiguità tra le funzioni di tutela (intesa come l’individuazione, la protezione e la conservazione dei beni che costituiscono il patrimonio culturale), affidate alla competenza esclusiva dello Stato, e quelle di valorizzazione (intesa come la migliore conoscenza, fruizione e utilizzo dei medesimi), assegnate invece alla competenza concorrente di Stato e Regioni. “.

La funzione di tutela, quindi, resta saldamente attribuita alla esclusiva competenza statuale.

Piace al Collegio riportare per esteso un breve passo della citata decisione, perché ivi è tratteggiato il nucleo centrale del con visibile approdo dellaCorte Costituzionale.

Si è rilevato infatti che “6.1. – Ciò premesso, va (sotto altro profilo) riaffermato come la tutela dei beni culturali, inclusa nel secondo comma dell’art. 117 Cost., sotto la lettera s), tra quelle di competenza legislativa esclusiva dello Stato, sia materia dotata di un proprio àmbito, ma nel contempo contenente l’indicazione di una finalità da perseguire in ogni campo in cui possano venire in rilievo beni culturali. Essa costituisce quindi una materia-attività (sentenza n. 26 del 2004), in cui assume pregnante rilievo il profilo teleologico della disciplina (sentenza n. 232 del 2005).

D’altro canto, è però significativo come lo stesso art. 1 del codice dei beni culturali, nel dettare i princìpi della relativa disciplina, sancisca (al comma 2) che «la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale concorrono a preservare la memoria della comunità nazionale e del suo territorio e a promuovere lo sviluppo della cultura». Ciò implica, per un verso, il riferimento a un “patrimonio” intrinsecamente comune, non suscettibile di arbitrarie o improponibili frantumazioni ma, nello stesso tempo, naturalmente esposto alla molteplicità e al mutamento e, perciò stesso, affidato, senza specificazioni, alle cure della “Repubblica”; per altro verso, una sorta di ideale contiguità, nei limiti consentiti, fra le distinte funzioni di “tutela” e di “valorizzazione” di questo “patrimonio” medesimo, ciascuna identificata nel proprio àmbito competenziale fissato dall’art. 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma, Cost. (sentenza n. 194 del 2013).

All’interno di questo sistema, appare indubbio che “tutela” e “valorizzazione” esprimano – per esplicito dettato costituzionale e per disposizione del codice dei beni culturali (artt. 3 e 6, secondo anche quanto riconosciuto sin dalle sentenze n. 26 e n. 9 del 2004) – aree di intervento diversificate. E che, rispetto ad esse, è necessario che restino inequivocabilmente attribuiti allo Stato, ai fini della tutela, la disciplina e l’esercizio unitario delle funzioni destinate alla individuazione dei beni costituenti il patrimonio culturale nonché alla loro protezione e conservazione; mentre alle Regioni, ai fini della valorizzazione, spettino la disciplina e l’esercizio delle funzioni dirette alla migliore conoscenza, utilizzazione e fruizione di quel patrimonio (sentenza n. 194 del 2013). Tuttavia, nonostante tale diversificazione, l’ontologica e teleologica contiguità delle suddette aree determina, nella naturale dinamica della produzione legislativa, la possibilità (come nella specie) che alla predisposizione di strumenti concreti di tutela del patrimonio culturale si accompagnino contestualmente, quali naturali appendici, anche interventi diretti alla valorizzazione dello stesso; ciò comportando una situazione di concreto concorso della competenza esclusiva dello Stato con quella concorrente dello Stato e delle Regioni.”.

Muovendo da tale punto di partenza, è evidente che la diretta attribuzione da parte dell’Ente regione ( perdipiù intervenendo su un atto riferibile all’ente-locale Comune), ovvero già in prima battuta dal Comune medesimo, della “natura” culturale ad un complesso immobiliare, straripi dai compiti e dalle funzioni ad essa affidate, risolvendosi nella negazione del principio secondo il quale devono restare “inequivocabilmente attribuiti allo Stato, ai fini della tutela, la disciplina e l’esercizio unitario delle funzioni destinate alla individuazione dei beni costituenti il patrimonio culturale nonché alla loro protezione e conservazione”.

5. Conclusivamente, l’appello va integralmente disatteso dal che consegue l’improcedibilità per carenza di interesse dei riproposti motivi di primo grado assorbiti dal Tar. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

6. Le spese processuali devono essere compensate tra tutte le parti processuali a cagione della particolarità e parziale novità della controversia

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge con conseguente conferma della gravata decisione.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 9/2/2016 n.519 proviene da Giustamm.

Pres. Salemi – Est. Raganella
W. F. (Avv.ti A. Clarizia, F. Pullano) c/ Regione Calabria (Avv.ti M. Maanna, E.F. Ventrice, F. Talarico) nei confronti di G.M. (Avv.ti G. M;orbidelli, S. Luciano)

sull’adottabilità di una legge elettorale in regime di prorogatio

1. Elezioni – Elezioni regionali – Legge regionale approvata in regime di prorogatio – Presunta violazione dell’art. 123 Cost. – Rimessione alla Corte Costituzionale

2. Elezioni – Elezioni regionali – Legge regionale approvata in regime di prorogatio – Presunta violazione dell’art. 117 Cost. – Rimessione alla Corte Costituzionale

1. L’art. 1, comma 1, lett. a) della L.R. Calabria 12 settembre 2014, n. 19 – che sopprime il secondo periodo del comma 2 dell’art. 1 della L.R. Calabria 7 febbraio 2005, n. 1, che prevedeva l’ultrattività della disposizione transitoria di cui all’art. 5 della L.Cost. 22 novembre 1999, n. 1, relativa all’elezione alla carica di consigliere regionale del candidato Presidente della Giunta regionale con un numero di voti validi immediatamente inferiore a quello del candidato proclamato eletto Presidente – è norma adottata in regime di prorogatio, durante il quale gli organi rappresentativi possono adottare limitate attribuzioni, tra le quali non può farsi rientrare l’adozione di una legge elettorale anche laddove lo Statuto Regionale non preveda espressamente limitazioni ai poteri esercitabili in fase di prorogatio (1). È pertanto rilevante e non manifestamente infondata, e va quindi rimessa all’esame della Corte Costituzionale, la questione di legittimità costituzionale della citata norma in relazione all’art. 18, comma 2, dello Statuto della Regione Calabria, quale norma interposta integrativa dell’art. 123 Cost. (2).

2. L’art. 1, comma 1, lett. a) della L.R. Calabria 12 settembre 2014, n. 19 – che sopprime il secondo periodo del comma 2 dell’art. 1 della L.R. Calabria 7 febbraio 2005, n. 1, che prevedeva l’ultrattività della disposizione transitoria di cui all’art. 5 della L.Cost. 22 novembre 1999, n. 1, relativa all’elezione alla carica di consigliere regionale del candidato Presidente della Giunta regionale con un numero di voti validi immediatamente inferiore a quello del candidato proclamato eletto Presidente – è norma adottata a ridosso della consultazione elettorale da un organo elettivo in regime di prorogatio, in potenziale conflitto con i diritti garantiti dall’art. 3 del Protocollo n. 1 alla CEDU, ai fini del rispetto dei quali, secondo quanto statuito dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, massima importanza assume la stabilità della legge elettorale (3). È pertanto rilevante e non manifestamente infondata, e va quindi rimessa all’esame della Corte Costituzionale, la questione di legittimità costituzionale della citata norma in relazione all’art. 3 del Protocollo addizionale n. 1 CEDU, quale norma interposta integrativa la cui conformazione è imposta dall’art. 117, primo comma, Cost.

— *** —

(1) Sul punto, Corte Costituzionale n. 68/2010 ha chiarito il connaturale “depotenziamento” delle ordinarie attribuzioni riconosciute all’organo legislativo in forza della deminutio della rappresentatività politica dell’organo legislativo “in scadenza”, dovendosi riconoscere alle assemblee regionali in fase pre-elettorale solo la “eccezionale possibilità di esercitare alcuni dei loro poteri per rispondere a speciali contingenze, quale ragionevole soluzione di bilanciamento tra il principio di rappresentatività ed il principio di continuità funzionale”; pertanto, anche nell’ipotesi in cui lo Statuto regionale non preveda espressamente limitazione ai poteri esercitabili dal Consiglio e dalla Giunta regionale in fase di prorogatio, la disposizione deve comunque essere interpretata, in armonia con la Costituzione ex art. 123 co. 1 Cost, come “facoltizzante il solo esercizio delle attribuzioni relative ad atti necessari ed urgenti, dovuti o costituzionalmente indifferibili, e non già certo come espressiva di una generica proroga di tutti i poteri degli organi regionali”.
(2) Cfr. Corte Cost 196/2003, secondo cui “la disciplina della eventuale prorogatio degli organi elettivi regionali dopo la loro scadenza o scioglimento o dimissioni, e degli eventuali limiti dell’attività degli organi prorogati, è di competenza dello statuto della Regione, ai sensi del nuovo articolo 123, come parte della disciplina della forma di governo regionale”, avendo Corte Cost. 304/2002 precisato che, in ogni caso, nel disciplinare tale profilo gli Statuti “dovranno essere in armonia con i precetti e con i principi tutti ricavabili dalla Costituzione, ai sensi dell’art. 123, primo comma, della Costituzione”.
(3) Cfr. Corte EDU, 6 dicembre 2012, in causa 30386/05, Ekoglanost c/ Bulgaria.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 14 del 2015, proposto da:

Wanda Ferro, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Francesco Pullano, con domicilio eletto presso Francesco Pullano in Catanzaro, Via Purificato,18;

Regione Calabria, rappresentata e difesa dagli avv. Massimiliano Manna, Enrico Francesco Ventrice, Franceschina Talarico, con domicilio eletto presso Enrico Ventrice in Catanzaro, Via Cassiodoro 50; Consiglio Regionale della Calabria; Ufficio Centrale Regionale c/o Corte D’Appello di Catanzaro, Ufficio Centrale Circoscrizionale Nord c/o Tribunale di Cosenza, Ufficio Centrale Circoscrizionale Centro c/o Tribunale di Catanzaro, Ufficio Centrale Circoscrizionale Nord c/o Tribunale di Reggio Calabria, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Catanzaro, Via G.Da Fiore, 34;

Giuseppe Mangialavori, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Stefano Luciano, con domicilio eletto presso Vincenzo Iritano in Catanzaro, Via G Schipani 168/E; Morrone Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avv. Oreste Morcavallo, con domicilio presso cancelleria TAR Catanzaro via A. De Gasperi n.76/B;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria e di Ufficio Centrale Regionale c/o Corte D’Appello di Catanzaro e di Ufficio Centrale Circoscrizionale Nord c/o Tribunale di Cosenza e di Ufficio Centrale Circoscrizionale Centro c/o Tribunale di Catanzaro e di Ufficio Centrale Circoscrizionale Nord c/o Tribunale di Reggio Calabria e di Giuseppe Mangialavori e di Morrone Giuseppe;
Relatore nella up speciale elettorale del giorno 20 marzo 2015 il dott. Emiliano Raganella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con ricorso notificato in data 16.01.2015, l’odierna ricorrente, candidata non eletta alla carica di Presidente della Giunta Regionale calabrese per la lista regionale n.1 collegata alle liste circoscrizionali aventi i contrassegni “Casa delle Libertà-Forza Italia-Fratelli d’Italia”, chiede l’annullamento, in via principale, del verbale dell’Ufficio Centrale Circoscrizionale Centro c/o il Tribunale di Catanzaro del 09.12.2014, nella parte in cui è stato proclamato eletto alla carica di Consigliere regionale il Dott. Giuseppe Mangialavori all’esito delle recenti consultazioni elettorali per il rinnovo del Consiglio Regionale della Regione Calabria; contestualmente impugna i verbali di proclamazione alla carica di consigliere regionale di Giuseppe Morrone, Nazzareno Salerno e Giuseppe Graziano. Ciò al fine di ottenere una sentenza che dichiari il proprio diritto ad essere proclamata alla carica di consigliere regionale, in qualità di candidato Presidente della Giunta regionale che ha conseguito un numero di voti validi immediatamente inferiore a quello del candidato eletto presidente.
Espone la ricorrente che, a seguito delle elezioni svoltesi in data 23 novembre 2014 per il rinnovo della carica di Presidente della Giunta Regionale e del Consiglio Regionale della Regione Calabria, l’Ufficio Centrale Regionale c/o la Corte d’Appello di Catanzaro, con verbale del 9 dicembre 2014, ha proclamato eletto alla carica di Presidente della Giunta Regionale della Regione Calabria il sig. Mario Oliviero.
Nella fase immediatamente successiva alla proclamazione del Presidente della Giunta Regionale, l’Ufficio Centrale Regionale non ha proclamato eletta alla carica di consigliere regionale la ricorrente, sebbene rivesta la qualità di candidato alla carica di Presidente della Giunta regionale che ha conseguito un numero di voti validi immediatamente inferiore a quello del candidato proclamato eletto Presidente , mediante l’attribuzione, alla stessa, dell’ultimo dei seggi spettante alla sua coalizione, come previsto dal sistema vigente.
La ricorrente ipotizza che l’Ufficio Centrale Elettorale Regionale abbia ritenuto che la modifica introdotta con la legge regionale 12. 9.2014 n.19, mediante la quale è stato soppresso il secondo periodo del comma 2 dell’art.1 della L.R. n.1/2005 – che richiamava espressamente l’art. 5 della L.Cost. n.1/1999 – comporti l’inapplicabilità del secondo periodo dell’art. 5 della L. n.1/1999 e, conseguentemente, impedisca la sua proclamazione a consigliere regionale.
La ricorrente deduce che la previsione di cui all’art. 5, comma 1, secondo periodo della L Costituzionale n.1/1999 (nomina a consigliere regionale del candidato che ha riportato un numero immediatamente di voti inferiori a quello del Presidente eletto), seppure contenuta in una disposizione rubricata come “transitoria”, non avrebbe “carattere transitorio”, nel senso che non cessa di esistere con l’entrata in vigore delle leggi regionali, ma è norma di principio a garanzia delle c.d. minoranze.
Secondo la prospettazione della ricorrente, la norma della legge costituzionale che prevede la proclamazione a consigliere regionale del candidato (miglior) perdente alla carica di Presidente della Giunta regionale, costituirebbe norma di principio fondamentale del sistema elettorale regionale e, come tale, sarebbe direttamente applicabile alle elezioni regionali, a prescindere dal fatto che le Regioni l’abbiano espressamente recepita.
Chiede, quindi, all’annullamento degli atti impugnati nella parte in cui non hanno provveduto a proclamarla eletta alla carica di consigliere regionale con correzione dei risultati elettorali e surroga al posto del candidato erroneamente proclamato ultimo degli eletti quale consigliere regionale nella coalizione formata dalle liste “Casa delle Libertà, Forza Italia, Fratelli d’Italia”.
Si costituiscono in giudizio i sig.ri Giuseppe Morrone, Giuseppe Mangialavori, l’Ufficio Centrale c/o la Corte d’Appello di Catanzaro e la Regione Calabria chiedendo il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 20 marzo 2015, previa discussione della parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il Collegio con separata sentenza ha rigettato l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dai resistenti e ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.
Va ricostruito il quadro normativo di riferimento applicabile alla fattispecie.
L’art. 5 legge costituzionale 22 novembre 1999 n.1 ha dettato la disciplina transitoria in attesa dell’adozione dei nuovi Statuti regionali e delle leggi regionali elettorali, prevedendo, in termini espressi, l’elezione alla carica di consigliere del candidato Presidente della Giunta regionale con un numero di voti validi immediatamente inferiore a quello del candidato proclamato eletto Presidente.
La Legge Regionale 7 febbraio 2005 n.1 (norme per l’elezione del Presidente della Giunta regionale e del Consiglio regionale) all’art.1 comma 2 secondo periodo così recitava ” Resta salva l’applicazione dell’art. 15, commi 13 e 14 della legge 17 febbraio 1968 , n.108, così come modificata dalla legge 23 febbraio 1995, n.43 e dall’art, 5, comma 1, della legge costituzionale 22 novembre 1999 n.1″.
La Legge Regionale della Calabria 19 settembre 2014 n. 19, modificando l’art.1, lett.a) della legge regionale n.1/2005, ha soppresso “ il secondo periodo della comma 2”.
L’ultrattività della disposizione transitoria, dunque, è impedita dal suddetto recente intervento del legislatore regionale che ha conseguentemente vanificato l’aspettativa ad essere nominato consigliere regionale del candidato Presidente che segue il vincitore della competizione elettorale.
La tesi sostenuta dalla ricorrente è che l’art. 5 legge costituzionale 22 novembre 1999 n.1 avrebbe natura transitoria solo nel primo periodo (laddove disciplina l’elezione del Presidente della Giunta regionale) ma non nel secondo periodo laddove prevede l’elezione alla carica di consigliere del candidato alla carica di Presidente della Giunta regionale che ha conseguito un numero di voti validi immediatamente inferiore a quello del candidato proclamato eletto Presidente.
Tale approccio esegetico, tuttavia, non è confortato da alcuna apprezzabile argomentazione e, soprattutto, per quel che rileva in questa sede, si pone aperto contrasto con l’indirizzo della Corte Costituzionale (n.4/2010; n.45/2011) che ha ritenuto che la disposizione testé richiamata abbia natura transitoria, senza distinguere tra primo e secondo periodo del primo comma.
Né la transitorietà è smentita dalla decisione n. 728/2010 di questo Tribunale, richiamata dalla ricorrente a sostegno della natura non transitoria della legge costituzionale, in quanto tale pronuncia è stata emessa sotto l’ombrello del rinvio espresso all’art. 5, comma 1 legge costituzionale n.1/1999, da parte dell’allora vigente art. 1, comma 2, L.R. 1/2005.
Riepilogato il quadro normativo di riferimento, il Tribunale ritiene rilevante e non manifestatamente infondata la questione della conformità dell’art. 1, comma 1, lett.a) della L.R. 12 settembre 2014 n.19 nella parte in cui sopprime il comma 2 dell’art. 1 L.R. 1/2005 in riferimento alla violazione dell’art. 123 della Costituzione e in relazione all’art. 3 del Protocollo Addizionale n. 1 alla “Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”, quale norma interposta integrativa dell’art. 117 co. 1 Cost.
E’ necessario ricostruire gli eventi che hanno preceduto l’adozione della legge regionale 12 settembre 2014 n. 19 mediante la quale si è provveduto a sopprimere il secondo periodo del co.2 dell’art. 1 della legge regionale 7 febbraio 2005 n.1.
Il Presidente della Giunta della Regione Calabria, dott.Giuseppe Scopelliti, a seguito di condanna penale, in data 29 aprile 2014, ha rassegnato le proprie dimissioni.
Il medesimo Presidente, in data 3 giugno 2014, (tardivamente in quanto oltre i 10 giorni stabiliti dall’art. 60 del regolamento del Consiglio) ha comunicato le proprie dimissioni al Consiglio regionale.
L’art. 126 co. 3 Cost. prevede che le dimissioni del Presidente della Giunta comportano le dimissioni della Giunta e lo scioglimento del Consiglio.
Alla stregua di tale disposizione costituzionale, con la comunicazione al Consiglio regionale delle dimissioni, avvenuta in data 3 giugno 2014, il predetto Consiglio si è sciolto de plano ed ha avuto inizio il regime di prorogatio con la conseguente limitazione delle sue funzioni agli atti necessari e urgenti.
L’articolo 18 dello Statuto della Regione Calabria, approvato con la legge regionale 19 ottobre 2004, n. 25, prevede al secondo comma che “Fino a quando non siano completate le operazioni di proclamazione degli eletti sono prorogati i poteri del precedente Consiglio”.
La Regione Calabria, con la legge n. 19 dell’11 settembre 2014, art.1 comma 1 lett.a), ha proceduto alla soppressione del secondo periodo del comma 2 della legge regionale 7 febbraio 20015 che faceva salva l’applicazione dell’art. 5, comma 1 della legge costituzionale 22/11/1999 n.1.
La soppressione della norma regionale che richiamava la legge costituzionale n.1/1999, dunque, è avvenuta con una legge adottata in pieno regime di prorogatio e senza che, peraltro, tale soppressione fosse imposta dalla necessità di adeguarsi ai rilievi formulati dal Governo con l’ impugnativa dinanzi alla Corte Costituzionale (deliberazione del Consiglio dei Ministri del 10 luglio 2014) proposta avverso le modifiche apportate dalla legge regionale 6 giugno 2014, n. 8 al sistema elettorale calabrese.
Tanto premesso, ritiene il Collegio che sussistano i presupposti di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità della norma di cui all’art. 1 comma 1 lett. a della legge regionale 12 settembre 2014 n.19 in relazione sia all’art. 18 dello Statuto della Regione Calabria adottato con Legge Regionale 19 ottobre 2004 n. 25, quale norma interposta rispetto all’art. 123 co. 1 Cost., sia in relazione all’art. 3 Protocollo Addizionale Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, quale norma interposta, rispetto all’art. 117 co. 1 Cost.
Nel dettaglio, quanto al profilo della rilevanza, se l’art.1 co. 1 lett. a della Legge Regionale 12 settembre 2014 n.19 non avesse disposto la soppressione del secondo periodo del comma 2 dell’art. 1 della L.R. 17/2005, sarebbe ancora in vigore il richiamo all’art. 5, comma 1, della legge costituzionale 22 novembre 1999, n.1, che prevede la nomina a consigliere regionale del candidato che ha riportato un numero immediatamente di voti inferiori a quello del Presidente eletto.
Deve pertanto dedursi che la pronuncia di annullamento del verbale di proclamazione degli eletti, oggetto del giudizio principale, è “condizionata” dalla decisione della sollevata questione di legittimità costituzionale in quanto, dalla eventuale sentenza di accoglimento della Corte Costituzionale, discenderebbe l’annullamento delle legge regionale nelle parte in cui, mediante la soppressione di cui sopra, impedisce alla ricorrente di essere proclamata alla carica di consigliere regionale.
Non si riscontrano d’altro canto alternative ermeneutiche del sistema elettorale idonee a renderla conforme ai parametri costituzionali indicati, posto che non appare in dubbio la transitorietà delle disposizione e, quindi, la sua inapplicabilità al caso di specie.
Né, in tale prospettiva, viene in ausilio l’art. 59 comma 5 bis dello Statuto, aggiunto dall’art. 1 della L.R. 20 aprile 2005 n.11, che si è fatto carico di consentire al Legislatore Regionale di prevedere l’aumento del numero dei consiglieri nel caso di attribuzione di un seggio aggiuntivo al Presidente candidato miglior perdente.
Tale facoltà è stata esercitata dal Legislatore fino alla recente modifica avvenuta con la citata l. n.19/2014 quando espressamente ha soppresso ogni richiamo alla legge costituzionale.
Venendo al profilo della non manifesta infondatezza, ritiene il Collegio che anch’esso meriti positivo apprezzamento, in relazione ad entrambi i parametri costituzionali sopra indicati.
In particolare, il “dubbio” sulla costituzionalità dell’art1. comma 1 lett. a) della legge regionale12 settembre 2014 n.19, sorge, in primo luogo, in relazione al “parametro interposto” costituito dall’art. 18 dello Statuto della Regione Calabria, con riguardo all’art. 123 Cost, interpretato nel senso che, nel periodo di prorogatio di un organo legislativo – quale il Consiglio regionale sciolto per effetto delle dimissioni del Presidente della Regione – tale organo sia titolare unicamente “delle attribuzioni relative ad atti necessari ed urgenti, dovuti o costituzionalmente indifferibili” (sentenza Corte Cost. n. 68 del 2010), essendo connaturale a tale istituto proprio la limitazione dei poteri degli organi regionali, anche laddove non espressamente previsti dallo Statuto regionale; attribuzioni limitate in forza della deminutio della rappresentatività politica dell’organo legislativo “in scadenza” e tra le quali non può intendersi ricompresa l’adozione di una legge elettorale.
La Corte costituzionale è tornata nuovamente ad occuparsi della prorogatio dei Consigli regionali con la sent. 68/2010 ribadendo che l’esistenza di limiti “immanenti” all’istituto della prorogatio è principio consolidato sia a livello nazionale (essendo l’istituto della prorogatio previsto dall’art. 61 co. 2 Cost, al fine di assicurare la continuità funzionale del Parlamento, ed interpretato nel senso che le Camere in scadenza debbano attenersi allo svolgimento della cosidetta “ordinaria amministrazione”); sia con riguardo alle assemblee regionali (oggetto di specifico esame nella sentenza Corte Cost. 68 del 2010), poiché proprio dalla considerazione che tale istituto costituisce il punto di equilibrio tra il principio di rappresentatività e l’esigenza di continuità funzionale dell’attività cui sono preposti gli organi rappresentativi deriva che, seppure non è esigibile una “paralisi” assoluta delle attribuzioni riconosciute all’organo legislativo (Corte Cost. sentenza 515 del 1995), è però connaturale alla prorogatio il “depotenziamento” delle ordinarie attribuzioni, dovendosi riconoscere alle assemblee regionali in fase pre-elettorale solo la “eccezionale possibilità di esercitare alcuni dei loro poteri per rispondere a speciali contingenze, quale ragionevole soluzione di bilanciamento tra il principio di rappresentatività ed il principio di continuità funzionale (..)”.
D’altra parte, è evidente che nell’immediata vicinanza al momento elettorale, pur restando ancora titolare della rappresentanza del corpo elettorale regionale, il Consiglio regionale non solo deve limitarsi ad assumere determinazioni del tutto urgenti o indispensabili, ma deve comunque astenersi, al fine di assicurare una competizione libera e trasparente, da ogni intervento legislativo che possa essere interpretato come una forma di captatio benevolentiae nei confronti degli elettori (sentenza 68 del 2010).
Quanto alla fonte disciplinante la concreta delimitazione dei poteri esercitabili dal Consiglio Regionale in regime di prorogatio, come precisato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2010 sopra citata, in forza della legge costituzionale n. 1 del 1999 – che ha attribuito allo statuto ordinario la definizione della forma di governo e l’enunciazione dei principi fondamentali di organizzazione e funzionamento della Regione, in armonia con la Costituzione (art. 123, primo comma, Cost.) e ha demandato al legislatore regionale la disciplina del sistema elettorale e dei casi di ineleggibilità e di incompatibilità «che stabilisce anche la durata degli organi elettivi» (art. 122, primo comma, Cost.) -“la disciplina della eventuale prorogatio degli organi elettivi regionali dopo la loro scadenza o scioglimento o dimissioni, e degli eventuali limiti dell’attività degli organi prorogati, è di competenza dello statuto della Regione, ai sensi del nuovo articolo 123, come parte della disciplina della forma di governo regionale” (Corte Cost. sentenza 196 del 2003); con la precisazione che, in ogni caso, nel disciplinare tale profilo gli Statuti “dovranno essere in armonia con i precetti e con i principi tutti ricavabili dalla Costituzione, ai sensi dell’art. 123, primo comma, della Costituzione” (Corte Cost. sentenza n. 304 del 2002).
Sul punto, secondo principi consolidati emergenti dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale anche nell’ipotesi in cui lo Statuto regionale non preveda espressamente limitazione ai poteri esercitabili dal Consiglio e dalla Giunta regionale in fase di prorogatio, la disposizione deve comunque essere interpretata, in armonia con la Costituzione ex art. 123 co. 1 Cost, come “facoltizzante il solo esercizio delle attribuzioni relative ad atti necessari ed urgenti, dovuti o costituzionalmente indifferibili, e non già certo come espressiva di una generica proroga di tutti i poteri degli organi regionali” (Corte Cost. sentenza n. 68 del 2010).
Nel caso di specie, l’art. 18 co. 2 dello Statuto della Regione Calabria, prevede al comma 2 che “fino a quando non siano completate le operazioni di proclamazione degli eletti sono prorogati i poteri del precedente Consiglio”, senza ulteriore specificazione.
Dovendo però interpretarsi tale norma, quale parametro interposto in relazione all’art. 123 co.1 Cost, alla luce dei principi sopra riportati inerenti l’istituto della prorogatio, deve da un lato essere esclusa la pienezza di poteri attribuiti all’organo legislativo sciolto e, nello specifico, non suscettibile di essere ricompreso in quelli eccezionalmente riconosciuti, per garantire la continuità funzionale dell’organo legislativo, quello di adottare le norme della “legge elettorale” sopra indicate, modificative della legge elettorale previgente; ciò sulla considerazione che la “legge elettorale” definendo le regole di composizione degli organi elettivi essenziali per il funzionamento di un sistema democratico-rappresentativo costituisce una delle massime espressioni del principio di rappresentatività politica, la quale è “attenuata” per gli organi in fase pre-elettorale e può esplicarsi, proprio alla luce delle esigenze di continuità funzionale sottese alla prorogatio, solo nell’adozione di atti necessari a garantire, nelle circostanze concrete, tale continuità.
In conclusione, deve, pertanto, ritenersi non manifestamente infondata la questione di ostituzionalità dell’art. 1 comma 1 lett. a della Legge regionale 12 settembre 2014 n.19 adottata in regime di prorogatio dal Consiglio Regionale,in relazione all’art. 18 co. 2 dello Statuto della Regione Calabria, quale norma interposta integrativa dell’art. 123 Cost.
Ritiene il Tribunale, peraltro, che deve affermarsi la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale anche in relazione all’art. 3 del Protocollo Addizionale n. 1 alla “Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”, quale norma interposta integrativa dell’art. 117 co. 1 Cost., nella parte in cui sancisce il diritto a libere elezioni, la quale va interpretata conformemente alla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (in particolare, in forza della decisione 6.11.2012 in Causa 30386/05 Ekoglasnost c. Bulgaria).
Secondo quanto statuito dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con la decisione sopra indicata, “la stabilità della legislazione elettorale assume una particolare importanza per il rispetto dei diritti garantiti dall’articolo 3 del Protocollo n. 1. In effetti, se uno Stato modifica troppo spesso le regole elettorali fondamentali o se le modifica alla vigilia di uno scrutinio, rischia di scalfire il rispetto del pubblico per le garanzie che si presume assicurino libere elezioni o la sua fiducia nella loro esistenza (Partito laburista georgiano c. Georgia n. 9103/04, § 88, CEDU 2008)”.
Quanto alla valutazione del profilo temporale, nell’interpretare la predetta norma convenzionale, la Corte di Strasburgo richiama il “Codice di buona condotta in materia elettorale” adottato dalla Commissione per la Democrazia attraverso il Diritto, (cd.”Commissione di Venezia”), approvato nel 2003 dall’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa, il cui art. 63 – rubricato “Livelli normativi e stabilità del diritto elettorale”- evidenzia che “gli elementi fondamentali del diritto elettorale, e in particolare il sistema elettorale propriamente detto, la composizione delle commissioni elettorali e la suddivisione in seggi elettorali delle circoscrizioni non dovrebbero poter essere modificate entro l’anno che precede le elezioni, o dovrebbero essere trattate a livello costituzionale o a livello superiore a quello della legge ordinaria” .
Il principio interpretativo affermato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in relazione all’art. 3 del Protocollo Addizionale n. 1 CEDU, sia pure richiamando norme di soft law non vincolanti, quale è l’art. 68 del “Codice di buona condotta in materia elettorale”, sopra riportato, consente di concludere che, seppure la norma di cui all’art. 3 Protocollo Addizionale n 1 della CEDU non impone “un divieto totale e tassativo di introduzione di modifiche normative in ambito elettorale nell’anno che precede la competizione” (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd. 28 gennaio 2015 n. 76), sono però da ritenersi non compatibili con tali norme convenzionali europee le novelle legislative in materia elettorale adottate a ridosso delle consultazioni (ovvero in un arco temporale anche non brevissimo, quale l’anno antecedente le elezioni), non supportate da ragionevoli e adeguate ragioni o da esigenze di rispetto di interessi generali, eventualmente comparabili con quello della “stabilità” della legislazione elettorale.
Nella fattispecie oggetto della presente delibazione, la norma sospettata di incostituzionalità è stata adottate circa due mesi prima della consultazione elettorale da un organo elettivo in prorogatio (la Legge Regionale è stata approvata in data 12 settembre 2014; le consultazioni elettorali si sono svolte in data 23 novembre 2014); né dall’esame delle stesse è evincibile un’ipotesi che possa giustificare, alla luce dei principi espressi dalla Corte di Strasburgo e vincolanti l’interpretazione delle norme della CEDU per il giudice nazionale, l’adozione di modifiche del sistema elettorale deve pertanto concludersi nel senso della non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità delle norme appena citate anche in relazione all’art. 3 del Protocollo addizionale n. 1 CEDU, quale norma interposta integrativa del parametro costituzionale espresso dall’art. 117, primo comma, Cost. nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna “ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali” ( cfr. Corte cost. n. 113 del 2011).
In conclusione, alla luce di quanto esposto, il Tribunale sospetta di incostituzionalità la norma di cui agli artt. 1 co. 1 lett. a della Legge Regionale 12 settembre 2014 n.19- che ha soppresso il secondo periodo del comma 2 dell’art. 1 della legge regionale 7 febbraio 2005 n.1 per violazione dell’art. 3 Protocollo Addizionale n. 1 CEDU, in relazione agli artt. 117 co. 1 Cost. nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna all’art. 3 del Protocollo Addizionale n. 1 alla CEDU e all’art. 123 Cost. e per violazione dell’art. 18 dello Statuto della Regione Calabria adottato con Legge Regionale 19 ottobre 2044 n. 25, quale parametro interposto in relazione all’art. 123 Cost.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) dichiara rilevanti e non manifestamente infondate, in relazione all’art. 123 della Costituzione e all’art.117, comma 1, della Costituzione, anche alla luce dell’art. 3 Prot. n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, la questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1 co. 1 lett. a nel testo risultante dalla legge regionale n.19/2014.
Manda alla Cancelleria di notificare la presente ordinanza al Presidente della Giunta Regionale, nonché di darne comunicazione al Presidente del consiglio Regionale ed alle parti del presente giudizio.
Dispone l’immediata trasmissione degli atti, comprensivi della documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte comunicazioni e notificazioni, alla Corte Costituzionale.
Sospende il giudizio in corso.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Guido Salemi, Presidente
Emiliano Raganella, Primo Referendario, Estensore
Raffaele Tuccillo, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/03/2015

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E. Leotta – Presidente, S. Gatto Costantino – Estensore

sull’inammissibilità per difetto di giurisdizione del ricorso proposto avverso la disdetta del contratto di servizio per la gestione del servizio relativo all’attività inerente l’Organismo indipendente di valutazione della performance

Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Valutazione della performance ex art.14, d.lg. n.150 del 2009 – Servizio – Gestione – Contratto – Disdetta – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso avente ad oggetto la disdetta del contratto di servizio per la gestione del servizio relativo all’attività inerente l’Organismo indipendente di valutazione della performance, introdotto dall’art. 14, d.lg. 27 ottobre 2009 n.150.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 371 del 2013, proposto da:
Coim Idea Sas, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Vincenzo Bombardieri e Riccardo Ruffo, con domicilio eletto presso Giuseppe Aiello Avv. in Reggio Calabria, via G. Battaglia N. 22;

Comune di Gioia Tauro, rappresentato e difeso dall’Avv. Domenica Musitano, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Romolo – Ruggiero in Reggio Calabria, via Nicolò Da Reggio, 10;

della delibera della Giunta Municipale del Comune di Gioia Tauro nr. 48 del 22.03.2013, pubblicata all’albo dal 5.4.2013 al 20.04.2013, con cui è stato deliberato di voler risolvere con disdetta il contratto di affidamento del servizio relativo al Nucleo di Valutazione della Performance con la società Coim Idea sas con decorrenza 24.03.2013, e di “dare incarico al Segretario Generale di avviare tutte le procedure intese alla nomina di un nuovo organismo.” nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali e per il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente da liquidarsi in separato giudizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gioia Tauro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2013 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. in ordine alla regolarità e completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ai fini della decisione della causa nel merito con sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Ritenuto che nell’odierno giudizio parte ricorrente si duole dell’illegittimità degli atti impugnati, con i quali il Comune ha disposto la disdetta del contratto di servizio a suo tempo stipulato per un quinquennio con la ricorrente stessa per la gestione del servizio relativo all’attività inerente l’Organismo indipendente di valutazione della performance, introdotto dall’art. 14 del Dlgs 150/2009 (giusta deliberazione della Commissione straordinaria del Comune di Gioia Tauro n. 43 del 9 marzo 2010);

Ritenuto che tale delibera ha disposto la revoca del contratto, ritenendo applicabile il termine massimo di anni tre previsto per la durata in carica dell’Organismo, ai sensi dell’art. 14 comma 3 del Dlgs. 150/2009;

Ritenuto che avverso l’atto impugnato la ricorrente deduce articolati motivi di diritto, con cui ne fa valere l’illegittimità per eccesso di potere sotto diversi profili e violazione di legge;

Ritenuto che, in accoglimento della corrispondente eccezione formulata dalla difesa del Comune, sulla domanda non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di questione che incide su diritti soggettivi e sull’esecuzione di un contratto;

Ritenuto che a diversa conclusione non può condurre la precisazione dell’oggetto del contendere come limitato all’annullamento degli atti che hanno disposto la risoluzione e che hanno conferito al Segretario Comunale dell’Ente il mandato di procedere all’indizione di nuova gara;

Ritenuto infatti che, avuto riguardo agli interessi sostanziali, qualora una PA eserciti una facoltà di tipo negoziale o eserciti attività con la quale si prende atto della sussistenza di cause di legge relative alla decadenza o all’estinzione di diritti soggettivi, gli atti amministrativi che tali facoltà dispongono non possiedono autonoma capacità lesiva, avendo solo natura strumentale;

Ritenuto che non può essere condiviso quanto dedotto dalla difesa di parte ricorrente circa la sussistenza della giurisdizione amministrativa in relazione alla procedura di nomina, dal momento che si tratta di attività ad esclusivo rilievo organizzativo interno, funzionale all’esecuzione dell’avvenuta disdetta, che è il vero presupposto che fonda l’interesse processuale e condiziona la qualità ed i limiti dell’azione;

Ritenuto pertanto che l’odierno ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, che va declinata in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a., sussistendo peraltro giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, che va declinata in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2013

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Va sospesa l’ordinanza del Comune di Montesano sulla Marcellana sospensione dei lavori di realizzazione di una Stazione Elettrica, autorizzata dalla Regione Campania; Considerato che, in ragione della natura delle opere controverse, pur preso atto dell’impegno del Comune a non adottare atti esecutivi, dal provvedimenti impugnato deriva con ogni evidenza un danno grave e immediato; Considerato altresì che sussistono anche apprezzabili elementi di “fumus” in considerazione del fatto che le opere edilizie controverse, per quanto allo stato è possibile arguire dalla documentazione in atti, hanno formato oggetto di assenso in seno al procedimento di autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003. (G.S.)

N. 00519/2012 REG.PROV.CAU.

N. 08582/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8582 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Terna Rete Elettrica Nazionale s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Filomena Passeggio, Giancarlo Bruno, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, v.le Parioli, 180;

contro

Comune di Montesano sulla Marcellana, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Ministero Per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Beni Architettonici e Paesaggistici Provincie di Salerno e Avellino – in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, alla via Portoghesi n. 12;

nei confronti di

Essebiesse Power s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Maria D’ Angiolella, con domicilio eletto presso Studio Legale Luponio & Associati in Roma, via Michele Mercati, 51;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ordinanza del Comune di Montesano sulla Marcellana n. 9333/2011 in data 03.10.2011, di sospensione dei lavori di realizzazione della Stazione Elettrica in località Tempa San Pietro, autorizzata dalla Regione Campania con decreto n. 377 in data 14.0
– del provvedimento del Comune di Montesano sulla Marcellana n. 9123 in data 27.09.2011;

– del provvedimento della Polizia Locale n. 9238 in data 30.09.2011;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente;

nonché dei seguenti atti impugnati con motivi aggiunti:

ordinanza di demolizione emessa dal Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Montesano sulla Marcellana. N. 70/2011 del 17.11.2011;

della nota di trasmissione n. 10927 del 17.11.2011;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montesano sulla Marcellana e Essebiesse Power Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 il dott. Silvia Martino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, in ragione della natura delle opera controverse, pur preso atto dell’impegno del Comune a non adottare atti esecutivi, dal provvedimenti impugnato deriva con ogni evidenza un danno grave e immediato;

Considerato altresì che sussistono anche apprezzabili elementi di “fumus” in considerazione del fatto che le opere edilizie controverse, per quanto allo stato è possibile arguire dalla documentazione in atti, hanno formato oggetto di assenso in seno al procedimento di autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003;

Ritenuto, allo stato, di compensare le spese;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II^, accoglie l’istanza cautelare, e, per l’effetto, sospende l’esecuzione dell’ordinanza di demolizione impugnata con i motivi aggiunti.

Fissa, per la delibazione del merito, la pubblica udienza del 20 giugno 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 9/2/2012 n.519 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
Ra. T. e C. Snc, capogruppo della costituenda ATI con I. Srl, VPS Srl (avv.ti F. Pilia, M. Pilia e P. Pilia) c/ REGIONE SARDEGNA -Assessorato Pubblica Istruzione Direzione Generale Beni Culturali (avv.ti R. Murroni e M. Pani); AUTORITÀ DI VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI (Avv. Distr. St.) e nei confronti di AT E AT SRL COSTRUZIONI GENERALI (avv.ti A. Ingianni, G. M. Lauro e C. Savona)

sulle modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei di imprese e sulla portata delle cause di esclusione di cui all’art. 38, lett. c) e g), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.

1. Contratti P.A. – Gara – ATI – Modifiche soggettive – Modificazione in termini riduttivi dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte – Ammissibilità – Limiti

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Art. 38 comma 1 lett. g), D. Lgs. 12 aprile2006 n. 163 e s.m.i. – Pendenza tributaria – Valutazione della incidenza – Necessità

3. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Art. 38 comma 1 lett. c), D. Lgs. 12 aprile2006 n. 163 e s.m.i. – Condanne penali – Obbligo di dichiarazione – Portata –Valutazioni della P.A.

4. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Art. 38 comma 1 lett. c), D. Lgs. 12 aprile2006 n. 163 e s.m.i. – Condanne penali – Obbligo di dichiarazione – Omessa dichiarazione precedenti “minori” – Esclusione dalla gara – Condizioni

1. E’ astrattamente ammissibile la modificazione soggettiva del raggruppamento aggiudicatario provvisorio, laddove effettuata in termini solo “riduttivi” (con recesso di una delle mandanti) e dopo la maturazione del termine di scadenza dell’offerta

2. Ai fini dell’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, le preclusioni relative alla violazione degli “obblighi tributari” presuppongono un’attività istruttoria di accertamento della loro consistenza e rilevanza, dovendo essere comunque tali da non incidere, oggettivamente, sull’affidabilità e solidità finanziaria della singola impresa

3. Ai fini dell’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il potere di stabilire quali siano i reati da indicare nella dichiarazione -attestante il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara-, qualora il bando non abbia richiesto una più ampia dichiarazione degli stessi (rispetto alla norma, art. 38), spetta al dichiarante; alla stazione appaltante spetta la successiva “valutazione della gravità” del reato, solo nella fase dell’eventuale controllo, a seguito dell’ acquisizione d’ufficio dei precedenti penali

4. Ai fini dell’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il dichiarante deve far menzione di quei reati che, per la loro gravità, potevano oggettivamente incidere sulla valutazione della sua moralità professionale; in tale contesto, l’omissione di dichiarazione in relazione a precedenti qualificabili come “minori” non può determinare l’esclusione dalla gara, per falsa dichiarazione, allorquando non sia riscontrata (anche) la reale incidenza del reato sulla moralità professionale secondo un giudizio di rilevanza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1077 del 2010, proposto da:

Ra. T. e C. Snc, capogruppo della costituenda ATI con I. Srl, VPS Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Pilia, Marco Pilia, Paolo Pilia, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Sonnino N.128;

contro

REGIONE SARDEGNA -Assessorato Pubblica Istruzione Direzione Generale Beni Culturali, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Murroni e Mattia Pani, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69;
AUTORITÀ DI VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

nei confronti di

AT E AT SRL COSTRUZIONI GENERALI, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Ingianni, Giovanni Maria Lauro, Cecilia Savona, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Salaris N.29;

per l’annullamento

-della determinazione n. 1848 prot. 20081 del 27 ottobre 2010 emessa dall’Assessorato della Pubblica Istruzione della Regione Sardegna che dichiara l’ dalla gara della costituenda A.T.I., per l’affidamento dell’appalto concorso per la progett
-del ritiro dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI, già disposta con determinazione n. 49 prot. 1183 del 27 gennaio 2010;

-della nota prot. 20189 del 29 ottobre 2010 di comunicazione dell’esclusione;

-del documento denominato “allegato A al regolamento” recante la segnalazione , ai fini dell’inserimento nel casellario informatico dell’escluione ex art. 38 163/2006,

-del bando e del disciplinare di gara;

e di tutti gli atti collegati, connessi e consequenziali;

con dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con la controinteressata, stante l’interesse al subentro;

nonché per il riconoscimento del risarcimento dei danni in forma specifica, mediante aggiudicazione, o per equivalente rapportato al 10% dell’importo a base d’asta.

e di tutti gli atti collegati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna, di At e At Srl Costruzioni Generali e dell’ Autorità di Vigilanza Contratti Pubblici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Pilia, Pani, Castelli in sostituzione di Lauro;;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione n. 2113, prot. 19617 del 15 luglio 2008 il Direttore del Servizio Beni Generale dei Beni Culturali, Informazione, Spettacolo e Sport ha approvato il bando di gara, il disciplinare, il capitolato speciale di appalto e il relativo Allegato “A”, nonché il quadro economico con la relativa stima sommaria della spesa e di indizione dell’appalto concorso, con base d’asta di Euro 2.802.499,70, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La società attuale ricorrente Raimondo Tilocca & C. snc, quale capogruppo-mandataria dell’ATI costituenda con Impianti Sardegna srl, Icort srl, Vps srl ha partecipato alla suddetta procedura di gara (con domanda del 6 ottobre 2008) per la progettazione e la realizzazione di unità introduttive e per la fornitura di arredi per il “sistema omogeneo di identità visuale dei luoghi e degli istituti della cultura: Patrimonio culturale della Sardegna”.

La stazione appaltante con nota prot. 16096 del 7 agosto 2009, richiedeva a ciascuna delle quattro concorrenti ammesse, di accettare il differimento di validità dell’offerta e della cauzione provvisoria per un periodo di ulteriori 180 giorni decorrenti dal 10 settembre 2009.

Le imprese partecipanti accettavano il differimento.

All’esito della gara, con determinazione prot. n. 1183 n. 49 del 27 gennaio 2010 del Direttore del Servizio Beni Culturali è stata disposta l’aggiudicazione in via provvisoria alla:

• costituenda ATI: capogruppo Raimondo TILOCCA & C. s.n.c. e mandanti: ICORT srl, IMPIANTI SARDEGNA srl e VPS srl., con un punteggio totale di 83,63.

A seguire, si sono classificate la:

• At & T srl, con un punteggio di 82,57;

• RTI con capogruppo I.F.R.A.S. spa e mandante Vastarredo srl con un punteggio di 71,33;

• costituenda ATI con capogruppo Consorzio fra cooperative di produzione e lavoro (CONSCOOP) e mandanti TEXNH srl e Poltrona Frau, con un punteggio di 38,77.

A seguito dell’aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante ha proceduto alla verifica, ex artt. 38 e 48 del d. lgs. 163 del 2006, del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara da ciascuna impresa mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni del DPR n. 445 del 2000.

Con nota del 1 febbraio 2010, ha invitato, pertanto, la costituenda ATI, prima classificata provvisoria, a fornire valida documentazione comprovante il possesso dei requisiti di ordine generale e dei requisiti di ordine speciale (capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) in capo a ciascuna impresa del raggruppamento.

La capogruppo Raimondo Tilocca & C. s.n.c., in data 11 marzo 2010, ha trasmesso la documentazione richiesta alla stazione appaltante.

Con le note prot. 7413 del 1 aprile 2010, prot. 9094 del 27 aprile 2010, prot. 10773 del 25 maggio 2010 la stazione appaltante ha richiesto informazioni all’Agenzia delle Entrate e ad Equitalia Sardegna spa in merito alla “sussistenza in capo alla Società Impianti Sardegna srl di violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.”

Ha chiesto, inoltre:

– se “i carichi tributari elencati nella nota possano considerarsi violazioni e, in caso affermativo, se queste violazioni debbano considerarsi definitivamente accertate alla data del 6 ottobre 2008, data in cui i soggetti hanno presentato l’offerta per p
– di voler “confermare i dati dei provvedimenti di accoglimento delle istanze di rateizzazione presentate dalla Società relativamente ai carichi tributari e all’appello asseritamene pendente nanti la Commissione Tributaria Regionale della Sardegna contro
L’Agenzia delle Entrate ha risposto con nota prot. 19161 del 20 aprile 2010, nella quale ha certificato la sussistenza:

-dei già comunicati carichi tributari pendenti a carico della Impianti Sardegna srl;

-delle relative istanze di “rateizzazione” da questa presentate a Equitalia;

-della concessione di tali rateizzazioni da parte di Equitalia.

Con nota prot. 10291 del 17 maggio 2010, la medesima stazione appaltante ha richiesto “chiarimenti” alla Impianti Sardegna srl, in merito alla data dei provvedimenti con i quali Equitalia aveva accolto le relative istanze di rateizzazione, nonché se alla data del 6 ottobre 2008 (presentazione delle offerte) sussistessero ricorsi pendenti rispetto agli obblighi tributari.

La società ha fornito puntuale riscontro con nota del 20 maggio 2010.

Con nota prot. 13212 del 1 luglio 2010, la stazione appaltante ha “contestato” alla società Impianti Sardegna srl, la sussistenza a carico del suo rappresentante legale, Mariano Ceccatelli, di un decreto penale di condanna emesso dal GIP del Tribunale di Cagliari il 6 ottobre 2003, per il reato di violazione delle norme sul lavoro dei minori in continuazione ai sensi dell’art. 81 c.p. e dell’art. 8 legge 17 ottobre 1967, n. 977.

La Impianti Sardegna srl ha eccepito, con nota del 12 luglio 2010, la del reato contestato e l’assoluta buona fede del Ceccatelli, il quale ignorava che per l’ammissione al lavoro dei minori fosse necessaria la visita medica preventiva e che i minori non potessero svolgere attività lavorative per più di 8 ore giornaliere e di 40 ore settimanali.

In data 27 settembre 2010, a causa del ritardo nella definizione della procedura di gara, la costituenda ATI ha presentato richiesta di accesso agli atti e contestuale richiesta di incontro al fine di ottenere i necessari chiarimenti in merito allo stato del procedimento medesimo.

L’incontro richiesto è stato fissato per il giorno 8 ottobre 2010.

Con nota del 6 ottobre 2010, la mandante Impianti Sardegna srl, attuale ricorrente, ha comunicato alla mandataria capogruppo Raimondo Tilocca & C. snc, di voler “recedere” con effetto immediato dalla costituenda ATI, a causa del venir meno dell’interesse all’esecuzione dell’appalto, dovuto al decorso di quasi due anni dalla presentazione dell’offerta (avvenuta in data 6 ottobre 2008), e all’intervenuto aumento dei prezzi rispetto a quella data.

Il provvedimento assunto in data 27 ottobre 2010 con determinazione numero 1848 prot. 20081, comunicato all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici con nota prot. 20189 del 29 ottobre 2010, ha disposto l’esclusione dalla gara della costituenda ATI e il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria della procedura di gara (già disposta, con determinazione n. 49 prot. 1183 del 27 gennaio 2010, in favore della costituenda ATI).

La ricorrente Tilocca srl capogruppo ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe deducendo articolate censure riconducibili ai seguenti motivi di diritto:

violazione ed erronea applicazione di legge (artt. 11, 37, 38 e 48 d. lgs. 163/2006 e art. 15 L.R. 5/2007) – eccesso di potere – violazione ed erronea applicazione della lex specialis, in quanto, a seguito del “recesso” della mandate Impianti Sardegna srl, il costituendo raggruppamento composto dalle rimanenti società (capogruppo Raimondo Tilocca & C. snc e mandanti Icort srl e VPS srl) non poteva essere escluso dalla gara.

Ha concluso per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati, previa concessione della sospensione dei medesimi e la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno nella misura accertata, anche in via equitativa, nel corso del giudizio.

Con atto depositato in data 10 gennaio 2011, la Regione Autonoma della Sardegna, Amministrazione resistente, si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso e della misura cautelare.

In data 8 gennaio 2011, l’Avvocatura Distrettuale dello Stato ha deositato memoria di costituzione per conto dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, chiedendo volersi dichiarare la “carenza di legittimazione passiva” della medesima Autorità poiché, alla data del 30 dicembre 2010, nessuna comunicazione era ad essa pervenuta e nessun provvedimento di iscrizione al casellario era stato, quindi, da questa adottato.

La controinteressata società AT & T Costruzioni Generali ha depositato, in data 4 gennaio 2011, memoria di costituzione e, in data 8 gennaio 2011, memoria di difesa chiedendo il rigetto delle avverse istanze e deducendo la sussistenza di elementi gravi, precisi e concordanti in ordine al recesso della Impianti Sardegna srl dalla costituenda ATI, verosimilmente preordinato ad evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti.

Alla camera di consiglio del 12 gennaio 2011, il Collegio, ha accolto la domanda cautelare e, per l’effetto, disposto la prosecuzione della procedura di gara, compiendo le seguenti valutazioni:

“Considerato che la procedura di gara pende da oltre 2 anni (scadenza per la presentazione delle offerte il 6.10.2008; aggiudicazione provvisoria del 27.1.2010; esclusione impugnata del 27.10.2010);

rilevato che il termine originariamente previsto (di 180 giorni ) è scaduto; così come scaduto è il successivo termine richiesto dalla stazione appaltante (e accettato dai partecipanti) di proroga dell’offerta (180 gg. dal 10.9.2009) –cfr. nota Regione del 7.8.2009, ex art 11 comma 6 del Codice contratti-;

premesso che il principio di modificabilità soggettiva del raggruppamento è ammesso dallo stesso Codice (cfr. art. 37 commi 18 e 19 –anche con previsione di subentro-);

considerato che la società Impianti Sardegna srl (partecipante al RTI costituendo) ha manifestato la volontà di recedere dal raggruppamento il 6.10.2010 (con una motivazione compatibile) e tale volontà è stata portata a conoscenza dell’Amministrazione regionale il 7/8.10.2010;

rilevato che la pronunzia di esclusione (del 27.10.2010) è intervenuta successivamente alla modifica della composizione soggettiva del RTI;

il Collegio ritiene che la pronunzia sanzionatoria (esclusione con revoca dell’aggiudicazione provvisoria) adottata nei confronti del raggruppamento modificato nella sua composizione soggettiva appare illegittima, non essendo stata contestata la permanenza e sufficienza dei requisiti in capo alle 3 società rimaste (Tilocca-Icort-Vps);

in particolare la valutazione (escludente) compiuta in ordine ai requisiti soggettivi di Impianti Sardegna srl -in un momento nel quale tale soggetto non apparteneva più al raggruppamento- viene a ricadere illegittimamente in capo al nuovo (ridotto) RTI” (cfr. ord. N. 14 del 12.1.11).

In appello il Consiglio di Stato, inizialmente, con decreto monocratico n. 338 del 26.1.2011 decideva di respingere la domanda di misure cautelari monocratiche provvisorie;

successivamente invece la V sez. riformava l’ordinanza di primo grado compiendo le seguenti considerazioni:

“Rilevato che i motivi di appello non appaiono, all’esame proprio della fase cautelare, del tutto sforniti di fondamento, avuto riguardo alla circostanza che il recesso della società Impianti Sardegna S.r.l. dalla costituenda A.T.I., è avvenuto dopo che la predetta A.T.I. era stata dichiarata provvisoriamente aggiudicata della gara, a seguito della verifica della documentazione presentata e per l’accertata sussistenza, proprio in capo all’impresa recedente dalla costituenda A.T.I., di motivi ostativi (ex art. 38, comma 1, lett. c) e g) del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), già presenti al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara;

Considerato d’altra parte che su tali questioni occorre in ogni caso l’approfondimento proprio della fase del merito, la cui udienza è già fissata per il 9 aprile 2011, e che nelle more della imminente decisione appare opportuno sospendere l’ordinanza impugnata per evitare lo stravolgimento della situazione di fatto” (cfr. ordinanza n. 1088 del 9.3.2011, su appello della controinteressata, e n. 1135 su appello della Regione).

La Regione Autonoma della Sardegna ha prodotto, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., ulteriori memorie per la discussione nel merito.

Alla udienza pubblica del 6 aprile 2011, dopo discussione, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

L’impugnato provvedimento dispone l’esclusione dalla procedura di gara della IMPIANTI SARDEGNA srl e il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI con capogruppo Raimondo TILOCCA & C. snc, a causa della riscontrata “insussistenza dei requisiti soggettivi” in capo alla Impianti Sardegna srl, sebbene quest’ultima, in data anteriore al provvedimento impugnato di revoca, avesse manifestato la volontà di dalla costituenda ATI con effetto immediato.

Il provvedimento impugnato (esclusione RTI nel suo complesso) incide in una situazione fattuale e giuridica già modificatasi a causa dell’intervenuto “recesso” della società Impianti Sardegna dal raggruppamento.

La realtà concreta dell’articolazione del costituendo raggruppamento si era modificata (con sottrazione della partecipazione di una società dal RTI).

Con l’ atto impugnato la Regione ha disposto l’esclusione di un’impresa già fuorisciuta dal raggruppamento.

La manifestazione di volontà della pubblica amministrazione presuppone una corretta rappresentazione della realtà, e la statuizione contenuta nel dispositivo deve essere determinata e possibile, al fine di poter esplicare la sua concreta efficacia costitutiva/modificativa.

Il Collegio non ritiene legittime le motivazioni poste a fondamento dei provvedimenti impugnati per i seguenti motivi.

I) MODIFICA SOGGETTIVA DEL RAGGRUPPAMENTO (IN RIDUZIONE) E DOPO LA SCADENZA DEL TERMINE DI VALIDITA’ DELL’OFFERTA.

Innanzitutto la modificazione soggettiva del raggruppamento aggiudicatario provvisorio è da ritenersi astrattamente ammissibile, in quanto effettuata in termini solo “riduttivi” (con recesso di una delle mandanti) e dopo la maturazione del termine di scadenza dell’offerta.

Il divieto di legge, contenuto nel comma 9 dell’art. 37 del codice dei contratti, che sancisce il principio della “immodificabilità” della composizione soggettiva dei raggruppamenti temporanei, è giustificato dall’esigenza di assicurare all’amministrazione una conoscenza piena (relativamente ai requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativi ed economico-finanziari) dei soggetti che con essa intendono contrarre.

L’interesse pubblico tutelato è, dunque, quello alla trasparenza delle procedure finalizzate alla selezione delle imprese, alle quali è richiesto il possesso dei requisiti dell’affidabilità e della capacità di sostenere e di garantire l’impegno loro assegnato.

Invece, l’esigenza di piena conoscenza non risulta frustrata dalla circostanza che l’assetto del raggruppamento partecipante alla gara venga modificato , in quanto tale “deminutio” non incide sulla piena valutazione e conoscenza dei requisiti sussistenti in capo alle rimanenti imprese (le uniche che contratteranno con la PA), sulle quali l’amministrazione svolge i relativi controlli.

La stazione appaltante deve conoscere i soggetti con i quali andrà realmente a contrattare, al fine di poter valutare la loro affidabilità, capacità, serietà e moralità.

Il recesso da parte di una o più imprese in corso di gara –senza integrazione soggettiva-, non incide quindi, di per sé, sulla valutazione/conoscenza dei requisiti delle rimanenti imprese.

Il permanere della validità dell’offerta in capo all’ATI così “ridotta” implica l’assunzione di un impegno più gravoso per le società rimanenti (e dotate di requisiti sufficienti, anche senza l’apporto della mandante che ha esercitato il proprio recesso –dopo la maturazione del termine di impegno posto dalla stazione appaltante-).

Al contrario, un eventuale “incremento” (o “sostituzione”), in corso d’opera, determinerebbe un grave pregiudizio sia in riferimento alla doverosa piena conoscenza dei soggetti che contrattano con la P.A., sia in relazione alla par condicio tra i concorrenti, violata dal mancato riscontro della sussistenza dei requisiti in capo alle nuove imprese cooptate in corso di gara.

Consentire l’integrazione (in aggiunta o in sostituzione) di nuove imprese in corso di gara determinerebbe un grave vulnus alla par condicio tra i concorrenti, poiché le imprese sopraggiunte -rispetto a quelle presenti sin dall’inizio della gara, correttamente sottopostesi al rigoroso controllo del possesso dei requisiti-, potrebbero beneficiare di un trattamento giuridico più favorevole (sottraendosi ai controlli iniziali previsti dall’art. 38 del Codice contratti 163/2006).

D’altra parte non è però condivisibile la tesi che ritiene cristallizzato “sine die” l’impegno offerto dall’impresa in occasione della partecipazione alla gara.

Gli imprenditori sono condizionati, nelle loro scelte, dalle dinamiche del mercato e quindi, a fronte di un impegno che, per il lungo tempo trascorso, si possa rivelare troppo gravoso (rispetto ai costi stimati inizialmente, in sede di offerta –in questo caso di circa 2 anni prima-), il recesso rappresenta una delle soluzioni giuridicamente ammissibili e concretamente possibili –scaduto il termine di “impegno” imposto dall’Amministrazione e qui poi prorogato e accettato, ma nuovamente scaduto- per poter porre rimedio ad una situazione ritenuta –nella propria libertà valutativa- economicamente penalizzante.

Del resto un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma -art. 37 del Codice contratti 163/2006-, nella sua complessiva articolazione di regola ed eccezioni, rispettivamente definite, la prima, al 9° comma e le seconde ai commi 18 e 19) impone di poter considerare ammissibile la variazione in riduzione senza subentro, ad offerta scaduta, trattandosi di ipotesi compatibile con l’ordinamento.

Il comma 19 dell’art. 37 prevede che:

“In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

In caso contrario si dovrebbe ammettere l’assurdo che il raggruppamento che si è “apparentato” con una società colpita da misure interdittive antimafia sarebbe favorito (conservando la commessa o il contratto), essendo ammesso in tale ipotesi sia il subentro, sia la conservazione del contratto a raggruppamento ridotto, rispetto ad una ordinaria modificazione –qui avvenuta anche in considerazione dei termini scaduti dell’offerta-, con il solo recesso di una mandante, ad offerta scaduta, del raggruppamento.

Il Collegio ritiene che la decisione adottata dalla IMPIANTI SARDEGNA srl (il 6 10.2010 –comunicata alla Regione il 7/10- di dalla costituenda ATI (rispetto all’offerta presentata il 6.10.2008) non possa essere definita come inequivocabilmente preordinata ad evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei propri requisiti, in considerazione della peculiarità della tempistica e in considerazione del lungo lasso di tempo intercorso fra offerta e definizione dell’aggiudicazione (aggiudicazione provvisoria pronunziata il 27.1.2010).

Inoltre l’asserita assenza dei requisiti in capo all’impresa Impianti Sardegna, in realtà, non è stata dimostrata, per le ragioni che di seguito si illustreranno.

II) PENDENZA DEI CARICHI TRIBUTARI e loro rilevanza ai sensi dell’art. 38 lett. g) del codice dei contratti.

Il giudizio sulla rilevanza dei carichi tributari va condotto previa analisi della portata della specifica “fonte” europea posta a monte della norma nazionale che ne ha recepito il contenuto e la funzione.

Occorre, innanzitutto, richiamare l’art. 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (c.d. Direttiva Unica Appalti), che distingue le preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare direttamente per le stazioni appaltanti, espresse attraverso la formula “è escluso dalla partecipazione ad un pubblico appalto”, da quelle di applicazione, descritte dalla locuzione “può essere escluso dalla partecipazione all’appalto”.

Le preclusioni relative alla violazione degli “obblighi tributari” sono incluse nella seconda categoria e presuppongono, perciò, un’attività istruttoria di accertamento della loro consistenza e rilevanza, non essendo cioè suscettibili di applicazione meramente automatica nel rapporto di rilievo/sanzione.

Il Consiglio di Stato (con la pronunzia della VI sez. n. 4928 del 11.8.2009) ha evidenziato che la “ratio” dell’art. 38 del TU 163/2006 “è chiarissima e risponde all’esigenza di garantire l’amministrazione relativamente alla solvibilità e solidità finanziaria del soggetto con il quale contrae” e “che tale norma è direttamente attuativa dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, la quale è palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell’eventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione”.

L’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato proprio per le “pendenze tributarie” definitivamente accertate a carico delle imprese è stata quella di ritenere che le violazioni (anche in questa specifica materia) debbano essere comunque tali da “non incidere, oggettivamente, sull’affidabilità e solidità finanziaria della singola impresa” (così. CS VI 11.8.2010 N. 11.8.2009).

E ciò in una specifica ipotesi dove l’art. 38 lett. “g” non connota in termini di “gravità” le violazioni tributarie (per essere impeditive della partecipazione/contrattazione), a differenze di altre lettere della medesima norma –cfr. le precedenti lett. “c”/ “e” /“f”/-, che invece espressamente richiedono il parametro “aggravato”.

Dalla lettura delle due norme (europea e nazionale) e della giurisprudenza correlata, si trae, dunque, il principio che il giudizio in ordine rispetto degli obblighi relativi al pagamento delle imposte, debba strutturarsi (e non possa prescindere da) con un concreto accertamento della globale regolarità, sul piano tributario, dell’impresa partecipante alla gara e non, piuttosto, sul mero riscontro della sussistenza di singole e isolate omissioni (delle quali, peraltro, non è ancora sancita la definitività).

In sostanza, non è dalla mera sussistenza di cartelle esattoriali -per le quali risulta in corso il pagamento attraverso la formula agevolata della “rateizzazione”- che è dato desumere il giudizio di inaffidabilità dell’impresa, e neppure la singola violazione, definitivamente accertata, dell’obbligo fiscale.

L’ orientamento contrario (e più rigoristico) che riconosce alla norma (art. 38 lett g) effetti automaticamente preclusivi, non si ritiene possa qualificarsi congruente con il citato art. 45 della Direttiva Unica, del quale l’art. 38 codice contratti è diretta attuazione.

La valutazione del caso concreto va considerata necessaria sia in relazione alle espressioni linguistiche utilizzate dal legislatore dell’Unione Europea, sia per la ritenuta esigenza di consentire una piena esplicazione del principio della libera concorrenza e di maggior numero di operatori valutabili, posto che la stazione appaltante, in tal modo, si può avvantaggiare anche delle offerte di quelle imprese che, pur avendo a proprio carico lievi pendenze tributarie, dimostrino, comunque, una piena affidabilità e solidità finanziaria.

In questi termini, la “pendenza tributaria” può essere un indizio, ma non una prova ex se automatica di inaffidabilità del soggetto contraente.

Deve far riflettere la circostanza che né la direttiva, né il legislatore nazionale abbiano utilizzato l’aggettivo per descrivere la consistenza della violazione tributaria rilevante ai sensi del giudizio sull’affidabilità (al contrario di quanto accaduto in occasione della descrizione dei reati automaticamente preclusivi alla gara, ovvero delle violazioni in materia di sicurezza).

Ma tale elemento va interpretato nel senso di consentire un indice di maggor libertà e ampiezza nella valutazione delle pendenze, ma tale dato letterale non può invece implicare (anche) l’affermazione che qualsiasi pendenza tributaria possa determinare una automatica esclusione.

Resta pur sempre necessaria una “valutazione di incidenza”, da parte della stazione appaltante, nel caso concreto.

Si segnala, inoltre, che significativo, in materia, è l’orientamento del legislatore “correttivo” (de jure condendo), che recepisce proprio l’esigenza e l’orientamento di le ipotesi di esclusione per la lettera “g” alle sole ipotesi “gravi” (cfr. art. 4, punto 1.5 del D.L. n. 70 del 13 maggio 2011 “Semestre Europeo, prime disposizioni urgenti per l’economia).

In definitiva anche la valutazione dei requisiti di cui all’art. 38, lett. “g” (anteriormente alla modifica, poi intervenuta) deve essere comunque svolta alla stregua del canone della “ragionevolezza”, tenendo presenti le finalità a cui la norma è preordinata.

Laddove si riscontrino delle situazioni di non grave consistenza, ovvero delle situazioni da cui emerga l’intento non elusivo delle regole (in tal senso deve essere interpretata la volontà di effettuare il pagamento dei tributi a fronte della concessa rateizzazione), spetta alla stazione appaltante un giudizio sulla meritevolezza del soggetto aspirante contraente. Ed il giudizio non può essere limitato al mero riscontro della sussistenza di pendenze tributarie contenute nei certificati.

Naturale corollario è l’illegittimità dell’esclusione fondata sulla riscontrata sussistenza di cartelle per le quali, alla data del 6 ottobre 2008, data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, era già stata inoltrata istanza di rateizzazione.

L’illegittimità risiede nella circostanza che a quella data non era possibile contestare la sussistenza di violazioni definitivamente accertate e neppure acclarare l’ insolvibilità della società in gara.

D’altra parte, come ampiamente dimostrato da parte ricorrente, la domanda di rateizzazione aveva subito un forte rallentamento a causa delle radicali modificazioni normative intervenute nel periodo in esame.

In particolare a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 36 del D.L.31 dicembre 2007, n. 248 –conv. nella L. 28.2.2008 n. 31 “Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria”-, la gestione della riscossione delle cartelle di pagamento delle imposte è stata trasferita dall’Agenzia delle Entrate ad Equitalia Sardegna spa, con inevitabili ricadute in termini di certezza delle procedure e dei tempi di svolgimento delle stesse.

Alla stregua di tale ricostruzione, non è, dunque, imputabile all’impresa (richiedente la rateizzazione) il ritardo nella definizione della domanda, in considerazione dell’introduzione di nuove procedure di riscossione.

Del resto anche circolare n. 34/E del 25 maggio 2007 -con la quale è stata fornita una interpretazione in relazione alla cogenza dell’art. 38 lett. g)- la stessa Agenzia delle Entrate affermava:

“Dal disposto della norma richiamata si desume che la regolarità fiscale richiesta dal Codice dei contratti pubblici possa essere certificata, in riferimento alla data o al periodo indicati dal richiedente, dall’Ufficio locale competente secondo il domicilio fiscale del soggetto d’imposta quando risulti, in base alle informazioni ed ai documenti di cui dispone, che l’Amministrazione finanziaria non abbia contestato al contribuente una qualsiasi violazione di obblighi in materia di tributi amministrati dall’Agenzia delle entrate, mediante atto che si sia reso definitivo per effetto del decorso del termine di impugnazione ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, del passaggio in giudicato della pronuncia giurisdizionale (cfr. ris. n. 2/E del 3 gennaio 2005). Si ritiene, inoltre, che l’irregolarità fiscale viene meno qualora, alla data rispetto alla quale viene richiesta la certificazione, la pretesa dell’Amministrazione finanziaria sia stata integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata”.

Per concludere, questo Giudice ritiene che le inadempienze degli obblighi tributari possano incidere nel giudizio sull’affidabilità dell’impresa qualora non siano riscontrabili adeguate giustificazioni -che ne rendevano oggettivamente difficile l’adempimento-, come si è verificato nel caso di specie, in cui la richiesta di rateizzazione non si è potuta agevolmente definire a causa delle modificazioni soggettive introdotte nel sistema della riscossione dei tributi.

III)

PENDENZE GIUDIZIARIE.

La riscontrata sussistenza del decreto penale di condanna in capo al Ceccatelli, amministratore e legale rappresentante dell’Impianti Sardegna srl., ha costituito anch’esso fondamento sostanziale dell’esclusione dell’impresa, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 38, lett. c), d. lgs. 163/2006.

Nel caso di specie, il Ceccatelli è stato condannato con decreto penale alla pena di Euro 516,46 di ammenda per il reato contravvenzionale previsto dagli artt. 8 e 26 della legge 977 del 1966, per aver egli ammesso al lavoro un minore senza la previa visita medica e per avergli fatto osservare un orario di lavoro superiore alle 8 ore giornaliere e alle 40 ore settimanali.

Ritiene il Collegio che né l’omessa dichiarazione, né la sussistenza del decreto penale di condanna possano rilevare ai fini della norma richiamata, essendo la sanzione dell’esclusione ivi imposta, correlata (solo) alla commissione da parte dell’impresa di “gravi reati in grado di incidere sulla moralità professionale”.

Senza voler soffermarsi sulla effettiva sussistenza della buona fede in capo al Ceccatelli -eventualmente riconducibile alla circostanza che l’assunzione era stata “regolarizzata” dinnanzi alla sezione circoscrizionale del lavoro-, in questa sede si riscontra che il contestato reato non è configurabile come “grave” e come tale non può incidere sulla moralità professionale, non determinando l’effetto preclusivo sanzionato dalla stazione appaltante.

La sanzione dell’esclusione che la P.A. può disporre va correlata ad un rigoroso apprezzamento del grado di offensività concretamente posto in essere con la condotta illecita.

Come già questo Giudice ha avuto modo di osservare (cfr. Tar Sardegna, I sez., n. 1525 del 9.10.2009) “la gravità del reato è presupposto necessario per poter pronunciare la conseguente sanzione. Qualora invece il precedente penale (dichiarato o non) abbia un grado di lesività di tipo lieve o ordinario, l’amministrazione, dopo averlo valutato nella sua sostanza, non può porlo a fondamento dell’esclusione dalla partecipazione alla gara”.

Ciò in quanto la ratio di detta preclusione risiede nell’esigenza di selezionare quei soggetti che abbiano commesso reati che per la loro lesività possono concretamente incidere e riflettersi, in modo sostanziale, sulla moralità professionale.

Alla stregua di tale interpretazione, l’omissione della dichiarazione della sussistenza di un reato di tale consistenza (ammenda di Euro 516,46 per un reato contravvenzionale sanzionato con decreto penale di condanna emesso dal GIP del Tribunale di Cagliari il 6 ottobre 2003), non rileva ai fini del giudizio, configurando, semmai, un mero falso innocuo, posto che la dichiarazione richiesta dalla norma di legge si riferisce solo (specificamente) ai precedenti “gravi”.

In definitiva, la stazione appaltante non può fondare il proprio giudizio di disvalore sulla mera sussistenza di un decreto penale per reato contravvenzionale, senza tener conto degli altri fattori, quali:

-il lasso di tempo trascorso dal fatto (risalente al 1 ottobre 2000);

-la lieve condanna (pena dell’ammenda);

-le concrete modalità di commissione del reato;

-l’occasionalità della condotta illecita;

-l’ esiguità del disvalore del fatto-reato.

Il reato risulta poi (successivamente) estinto, ai sensi dell’art. 460, comma 5, c.p.p. (in base al quale il reato è estinto se, nel termine di due anni, quando il reato concerne una contravvenzione, l’imputato non commette una contravvenzione della stessa indole), con decreto del Giudice dell’esecuzione del Tribunale di Cagliari del 20 luglio 2010 (data successiva alla scadenza della presentazione delle offerte).

Tuttavia, come questo Giudice ha già avuto modo di osservare, seppure in tema di patteggiamento (sentenza Tar Sardegna, I sez., n. 1443 del 12.8.2009), se si valorizza la natura meramente dichiarativa del provvedimento emesso dal Giudice dell’esecuzione, si giunge alle seguenti conclusioni: “Sul piano giuridico, è essenziale valutare gli effetti della intervenuta dichiarazione di estinzione degli effetti penali della condanna di cui trattasi. Secondo giurisprudenza pacifica (cfr. Cass. pen., sez. I, 7 luglio 2005, n. 32801), pur essendo necessario l’accertamento degli elementi costitutivi della fattispecie estintiva da parte del giudice dell’esecuzione, atteso che l’estinzione del reato non opera ipso iure (così Cass. pen., sez. IV, 27 febbraio 2002, n. 11560), il provvedimento giurisdizionale ha natura dichiarativa, il che comporta la retroattività degli effetti estintivi i quali operano dal momento in cui si è perfezionata la fattispecie, cioè al termine del quinquennio fissato dal secondo comma dell’art. 445 c.p.p.”.

Considerato, quindi, che il decreto penale di condanna n. 1693 è stato emesso dal GIP del Tribunale di Cagliari in data 5 ottobre 2003, e che il termine dei due anni si è compiuto anteriormente alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (6 ottobre 2008), la retroazione dell’ estinzione degli effetti penali, impedisce (come ha implicitamente affermato, anche il TAR Lazio, sez. III, ordinanza del 12 dicembre 2007, n. 5775) di attribuire qualsiasi ulteriore effetto giuridico alla condanna penale riportata, comportando, di conseguenza, che “non sussistono i presupposti per l’applicazione delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del codice dei contratti, sia con riguardo all’ipotesi di cui alla lettera c, sia con riguardo alla lettera h” (cit. TAR Sardegna n. 1443 del 2009).

La giurisprudenza, privilegiando l’interpretazione sostanziale, è pervenuta alla conclusione di ritenere non possibile disporre l’esclusione da una gara d’appalto dell’impresa che abbia omesso una dichiarazione, nel caso in cui la stessa sia in realtà comunque in possesso dei requisiti richiesti (e la lex specialis non preveda una sanzione espulsiva per la mera omissione).

Dunque se il bando – o il disciplinare – di gara richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle predette cause di esclusione (legislativamente configurate nella loro portata ed ampiezza), la valutazione svolta dai concorrenti in merito alla “gravità” o “non gravità” delle eventuali condanne riportate, è ammessa e giustificabile, con l’effetto che non può ricadere nell’ipotesi di “falso” la dichiarazione che si è rivelata incompleta, ma rispetto ad ipotesi considerabili non “gravi”.

Diverso è il caso in cui il bando abbia previsto una puntuale dichiarazione di tutte le sentenze di condanna (cioè anche non gravi), all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione anche di eventuali “ulteriori” ipotesi (rispetto a quelle fissate ex lege) –cioè anche eventuali illeciti non gravi-. In questo caso (ma solo in questo caso) assumerebbe rilevanza anche la violazione formale dell’ omessa dichiarazione.

E sul punto si evidenzia che la volontà “correttiva” del legislatore (de jure condendo) è comunque quella di impedire alla stazione appaltante la facoltà di “allargare” le ipotesi di esclusioni per motivi soggettivi, ritenendo la materia riservata al codice degli appalti e non estensibile da parte delle stazioni appaltanti; inoltre –nel medesimo D.L.- si chiarisce (ed è significativo dell’interpretazione da privilegiare, anche per le ipotesi verificatesi anteriormente alla sua entrata in vigore) che “l’esclusione e il divieto in ogni caso quando il reato e’ stato depenalizzato ovvero quando e’ intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato e’ stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima” (cfr. D.L. cit. 70/2011, art. 4, punto 1.2)

In definitiva, il potere di stabilire quali siano i reati da indicare nella dichiarazione -attestante il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara-, qualora il bando non abbia richiesto una più ampia dichiarazione degli stessi (rispetto alla norma, art. 38), spetta al dichiarante; alla stazione appaltante spetta la successiva “valutazione della gravità” del reato, solo nella fase dell’eventuale controllo, a seguito dell’ acquisizione d’ufficio dei precedenti penali.

Alla stregua di tale ricostruzione il dichiarante doveva far menzione di quei reati che, per la loro gravità, potevano oggettivamente incidere sulla valutazione della sua moralità professionale. L’omissione di dichiarazione in relazione a precedenti qualificabili come “minori” non può determinare l’esclusione dalla gara, per falsa dichiarazione, allorquando non sia riscontrata (anche) la reale incidenza del reato sulla moralità professionale secondo un giudizio di rilevanza.

“Pertanto, va escluso che possa qualificarsi come falsa dichiarazione quella contenente una valutazione soggettiva del concorrente stesso, che potrebbe semmai non essere condivisa, ma non certo determinare l’esclusione dalla gara” (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I 27 dicembre 2010, n. 7715).

Il Ceccatelli, seguendo le indicazioni contenute nel disciplinare di gara (pag. 9 par. 2.1) e avendo egli ritenuto ininfluente, ai fini del giudizio relativo alla propria affidabilità nell’ambito della gara, la dichiarazione di un illecito contravvenzionale commesso per mera negligenza, ha attestato l’insussistenza di condanne “gravi”.

Conclusivamente il ricorso va accolto, con annullamento della disposta esclusione del RTI (ridotto per intervenuto recesso di una componente).

Non essendo stati impugnati atti dell’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici, va disposta l’estromissione di tale soggetto dal giudizio –come richiesto dall’Avvocatura-.

Sotto il profilo risarcitorio va evidenziato che assume rilievo il conseguente risarcimento in forma specifica, derivante dalla pronunzia impugnatoria, posto che, con l’annullamento della disposta esclusione del RTI, il procedimento di aggiudicazione dovrà essere riattivato con il contraente RTI (ridotto, come da recesso -attuato senza riserve-).

Peraltro in considerazione della peculiarità della controversia e delle sussistenti differenziazioni interpretative che sono maturate sull’art. 38 del Codice contratti (tesi sostanzialistica e tesi formalistica), il Collegio ritiene di compensare gli onorari e spese di giudizio fra le parti. Ad eccezione del contributo unificato che –in diretta e vincolata applicazione dell’art. 13 comma 6-bis, ultima parte, del DPR 30/05/2002 n. 115 T.U. spese di giustizia, va posto comunque a carico della parte soccombente (Regione) ed in restituzione alla parte vincitrice, con il passaggio in giudicato della sentenza (posto che così ha il legislatore definito la soccombenza).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe:

-dispone l’estromissione dal giudizio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici;

– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione ed il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria.

Spese compensate, con restituzione del contributo unificato con il passaggio in giudicato della sentenza

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 6 aprile 2011 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 26/5/2011 n.519 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Fontana Costruzioni S.p.A. (Avv. Biagio Capasso) c. Ministero dell’Interno
(Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Comune di Casapesenna (Avv. Victor
Gatto) c. Prefetto di Caserta (N.C.)

sulla risoluzione di un contratto di appalto a seguito di informativa antimafia tipica

1. Contratti della P.A. – Informative antimafia interdittive ex art. 4 d.lgs. n. 490/94 – Richiamo a meri rapporti di parentela con il legale rappresentante della società – Illegittimità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Risoluzione del contratto di appalto – A seguito di informativa antimafia – Formulata in termini generici – illegittimità – Sussiste – Fattispecie

3. Contratti della P.A. – Risoluzione del contratto di appalto – A seguito di informativa antimafia – Fondata su di un improvviso aumento di capitale – Obbligo di adeguata istruttoria – Sussiste – Risoluzione illegittima

1. E’ illegittima l’informativa antimafia interdittiva ex art. 4 D.Lgs. 490/94 motivata con il richiamo a meri rapporti di parentela tra soggetti presuntivamente legati alla criminalità organizzata e il legale rappresentante della società, quando nell’informativa stessa non sia evidenziata la esistenza di elementi ulteriori, limitandosi ad evidenziare, dunque, quale circostanza significativa, il solo rapporto di consanguineità, che tuttavia è da solo inidoneo a fondare il giudizio antimafia negativo

2. E’ illegittimo il provvedimento di risoluzione di un contratto di appalto adottato sulla base di una informativa antimafia ex art. 4 DLgs. 490/94, laddove la stessa sia formulata in termini generici che non consentono di apprezzarne il contenuto, ovvero non sorretta da adeguata istruttoria e sufficiente motivazione in merito alla reale sussistenza del rischio di infiltrazione mafiosa nella società (Nella specie non sono stati indicati i nominativi dei soggetti sottoposti a controllo di Polizia insieme all’Amministratore della società esclusa dalla gara).

3. E’ illegittimo il provvedimento di risoluzione di un contratto di appalto adottato sulla base di una informativa antimafia tipica ai sensi dell’art. 4 D.Lgs. 490/94, laddove la stessa sia fondata sulla circostanza che nella società ci sia stato un improvviso aumento di capitale sproporzionato rispetto ai redditi dichiarati dall’azienda e dai soci, senza che l’autorità giudiziaria abbia preventivamente controllato, se in relazione all’ammontare ed al periodo dei versamenti, questi fossero sostenibili o meno in base alla condizione economica e patrimoniale di chi li aveva effettuati.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4581 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Fontana Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., geom. Nicola Fontana, rappresentata e difesa dall’avv. Biagio Capasso e con lo stesso elettivamente domiciliata in Napoli, viale A. Gramsci n. 19;

– Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici ex lege domicilia in Napoli, via A. Diaz n. 11
– Comune di Casapesenna, in persona del sindaco legale rappresentante p.t., dott. Fortunato Zagaria, rappresentato e difeso dall’avv. Victor Gatto, con cui elettivamente domicilia in Napoli, Calata San Marco n. 13 presso lo studio legale Iorio – Ro
– Prefetto di Caserta, non costituito.

–

quanto al ricorso introduttivo:

a) della nota della Prefettura di Caserta, pervenuta al Comune di Casapesenna in data 23/07/2009 ed acquisita al protocollo comunale con il n. 3691, dalla quale si evince che: “nei confronti della Fontana Costruzioni spa con sede in S. Cipriano d’Aversa (CE) e di Fontana Nicola nato il 19/09/1974 a Caserta, allo stato degli accertamenti, sussistono le cause interdittive di cui all’art. 4 del D. Lgs. dell’8.08.1994 n. 490 pur in assenza delle cause di cui all’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575”;

b) di ogni atto istruttorio, preparatorio, propedeutico, connesso e consequenziale della predetta nota;

c) della nota prot. n. 3786 del 30/07/2009, con la quale il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Casapesenna, in conseguenza del provvedimento impugnato sub a), ha disposto “la interruzione di ogni forma contrattuale collaborativa in essere o da porre in essere stante il perdurare del predetto provvedimento”;

d) del Protocollo d’Intesa per l’Incremento della Collaborazione Istituzionale in Materia di Pubblici Appalti della Prefettura di Caserta, richiamato nella nota impugnata sub c);

e) di ogni atto istruttorio, preparatorio, propedeutico, connesso e consequenziale;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

1) della nota della Prefettura di Caserta del 3.9.2009, prot. n. 1242/12B16/Area 1;

2) della nota del Comune di Casapesenna del 23.06.2009 prot. 3168;

3) della verifica antimafia nei confronti della società Fontana Costruzioni S.p.A.;

4) della nota della Prefettura di Caserta del 10.07.2009, prot. n. 1242/12b-16/ANT;

5) della nota della Regione Carabinieri Campania — Comando Provinciale di Napoli dell’11.05.2007 prot. n. 307/1-3;

6) della nota della Questura di Napoli del 25 10 2007— Cat A14 — Gabinetto OP;

7) della nota della Regione Carabinieri Campania — Comando Provinciale di Napoli del 19.12.2008 n. 471540/2-1.

8) delle note del Comando Provinciale Carabinieri di Caserta n. 0198978/11-18 del

31.07.2007 e n. 019897811-3P del 09.09.2007;

9) della nota della Prefettura di Napoli n. 1234 Area I TER del 04.07.2007;

10) della nota della Questura di Napoli n. A!/2007/DIGOS del 02.05.2007;

11) della nota del Comando Provinciale dei Carabinieri di Napoli n. 307/1-3 dell’11.05.2007;

12) della nota della Prefettura di Napoli n. 367/Area I TER del 06.11.2007;

13) della nota della Questura di Napoli n. A/4 Gabinetto OP del 25.10.2007;

14) della nota del Comando Provinciale Carabinieri di Caserta n. 0198978/11-5 P del 05.02.2008;

15) della relazione dei rappresentanti delle Forze dell’Ordine del 07.02.2008;

16) delle note della Questura di Caserta n. 22/2008MA del 15.02.2008 e del 17.04.2008;

17) della nota del Comando Provinciale dei Carabinieri di Caserta n. 0198978/11-13 P;

18) della nota del Comando Nucleo Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Caserta n. 2472 dell’11.04.2008;

19) della nota della Guardia di Finanza di Napoli n. 6579/GICO/4/C.O./RUB del 13.02.2008;

20) della nota della Direzione Investigativa Antimafia di Napoli n. 125/NA/E7 prot. 54/07 del 04.09.2008;

21) della nota della Prefettura di Napoli n. 395/Area 1 Ter del 26.01.2009;

22) della nota del Comando Provinciale Carabinieri di Napoli n. 0471540/2-1 P del 19.12.2008;

23) della nota della Prefettura di Napoli n. 395/Area 1 TER del 16.04.2009;

24) della nota della Questura di Napoli n. 2651/09/Sq. Mobile T.O. del 16.03.2009;

25) della relazione della Questura di Caserta CAT QZ/Z/ANT/B.N. del 31.01.2009;

26) della relazione delle Forze dell’Ordine del 03.07.2009;

27) della segnalazione CED del Dipartimento di P.S. del Ministero dell’interno del 10.07.2008;

28) di ogni atto istruttorio, preparatorio, propedeutico, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casapesenna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Col ricorso in esame la Fontana Costruzioni s.p.a., premettendo di essere risultata aggiudicataria di un project financing per la progettazione, esecuzione e gestione dell’ampliamento e completamento del cimitero del Comune di Casapesenna, giusta comunicazione effettuatale con nota prot. n. 2761 del 27 maggio 2009, ha impugnato, unitamente alla presupposta informativa antimafia, la nota prot. n. 3786 del 30 luglio 2009 con cui il responsabile del Servizio Tecnico del predetto Comune ha disposto nei suoi confronti «l’interruzione di ogni forma contrattuale, collaborativi in essere o da porre in essere» a seguito della comunicazione di una informativa antimafia interdittiva emessa a suo carico da parte del Prefetto di Caserta.

Deducendo illegittimità degli atti impugnati per carenza istruttoria e difetto di motivazione, nonché per carenza di presupposti per l’inesistenza di qualunque forma di condizionamento malavitoso, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia.

Il Ministero dell’Interno si è costituito in giudizio depositando la informativa antimafia (nota prot. n. 1242/12.B.16/ANT/AREA 1^ del 10 luglio 2009 del Prefetto di Caserta), unitamente ad atti della relativa fase istruttoria.

A seguito di tale deposito la società ricorrente ha proposto motivi aggiunti, notificati il 1° ottobre e depositati l’8 ottobre 2009.

Con ordinanza n. 2360 del 21 ottobre 2009 la domanda cautelare è stata respinta, disponendo al contempo il deposito di tutti gli atti e documenti posti a base dell’informativa prefettizia impugnata.

L’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta ha provveduto ad eseguire l’incombente istruttorio.

Il 25 novembre 2009 il Comune di Casapesenna si è costituito in giudizio con memoria difensiva, concludendo per il rigetto del ricorso.

La ricorrente ha proposto un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 25 novembre 2009 e depositato il 2 dicembre 2009, nonché una nuova domanda cautelare, notificata il 3 dicembre e depositata il 4 dicembre 2009. Ha, altresì, prodotto in vista dell’udienza di discussione una memoria conclusionale per insistere per l’accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2009 la causa è stata posta in decisione, previa discussione in camera di consiglio della domanda cautelare, che è stata accolta con ordinanza n. 2908 pubblicata lo stesso giorno.

DIRITTO

1. – E’ controversa in giudizio la legittimità della nota prot. n. 1242/12.B.16/ANT/AREA 1^ del 10 luglio 2009 del Prefetto della provincia di Caserta, con cui è stata affermata la sussistenza delle cause interdittive di cui all’art. 4 del d.lgs. dell’8 agosto 1994, n. 490, pur in assenza delle cause di cui all’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575, nei confronti dell’impresa Fontana Costruzioni s.p.a. e del suo amministratore unico Fontana Nicola, nonché la legittimità della conseguente determinazione (nota prot. n. 3786 del 30 luglio 2009) con cui il responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Casapesenna ha disposto nei confronti della società medesima la interruzione di ogni rapporto contrattuale, attuale o futuro.

2. – Dagli atti di causa emerge che il giudizio di controindicazione sui soggetti summenzionati è stato fondato su una ritenuta contiguità della società Fontana Costruzioni ad un noto sodalizio criminale, che sarebbe avvalorata da collegamenti indiziari a carico di Fontana Luigi, padre dell’attuale amministratore della società, e dello stesso Fontana Nicola, nonché da operazioni imprenditoriali e finanziarie (acquisto di azienda; aumento di capitale) che, non sostenibili dai soci con mezzi propri, adombrerebbero un fenomeno di riciclaggio di denaro di provenienza illecita.

2.1 – In particolare, dal verbale della riunione del 3 luglio 2009 risulta che la proposta del Gruppo ispettivo antimafia (G.I.A.) di emissione del provvedimento interdittivo a carico della Fontana Costruzioni s.p.a. è stata adottata in base alle seguenti note informative delle Forze dell’ordine:

– nota della Questura di Napoli – D.I.G.O.S. – n. Cat. A 1/2007/DIGOS del 2 maggio 2007, in cui si asserisce che la Fontana Costruzioni «risulta legata ad organizzazioni malavitose del casertano», affermando che su di essa avrebbe provveduto a rendere inf
– nota del Comando provinciale dei Carabinieri di Napoli prot. 307/1-3 dell’11 maggio 2007, ove si riferisce che Fontana Nicola, titolare del 95% del capitale sociale ed amministratore della Fontana Costruzioni, è figlio di Fontana Luigi, il quale è compo
– nota della Questura di Napoli n. Cat. A/4- Gabinetto – OP del 25 ottobre 2007, che alle predette circostanze aggiunge che:

• «da informazioni acquisite dagli organi investigativi, è emerso che la Società Fontana s.r.l. risulterebbe vicina al clan Zagaria, in quanto fungerebbe da prestanome per il riciclaggio dei proventi illeciti»;

• nel 1998 Fontana Nicola e De Rosa Maria hanno acquistato l’impresa individuale del Fontana Luigi (padre del primo e marito della seconda) per un valore dichiarato di £. 200 milioni «pur disponendo di un capitale irrisorio»; nel novembre 1998 la quota societaria della De Rosa è stata venduta a Fontana Elvira per £. 10.000.000;

• il 16 gennaio 2007 la società si è trasformata da s.r.l. in s.p.a. aumentando il capitale sociale da € 10.400,00 ad € 1.000.000,00, «che appare enormemente sproporzionato rispetto ai redditi dichiarati dall’azienda e dai soci», evidenziandosi al riguardo che l’altra socia Fontana Elvira, sorella di Fontana Nicola e subentrata nel novembre 1998 nella quota della madre De Rosa Maria, era «priva di redditi e pregresse esperienze professionali»;

• «quale apparente giustificazione dell’arricchimento improvviso, gli interessati sembra abbiano diffuso la notizia di una vincita al lotto»

– nota del Comando provinciale dei Carabinieri di Caserta n. 0198978/11-5 del 5 febbraio 2008, che riferisce che in data 10 marzo 2000 il Fontana Nicola «sentito in merito ad una patita estorsione ad opera di elementi del clan dei casalesi, negava tale ev
– nota del Comando provinciale Carabinieri di Napoli n. 0471540/2-1 di prot.llo “P” del 19 dicembre 2008, in cui si riporta che:

• un sindaco effettivo della Fontana Costruzioni s.p.a. ha a suo carico un procedimento penale con richiesta di rinvio a giudizio per riciclaggio con l’aggravante, tra l’altro, di cui all’art. 7 d.l. 152/91 conv. in l. 203/91 (secondo cui “per i delitti punibili con pena diversa dall’ergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, la pena è aumentata da un terzo alla metà”);

• Fontana Nicola è altresì socio consigliere della società AZ Leasing s.p.a., alla quale la Fontana Costruzioni s.p.a. partecipa per una quota di € 250.000,00); altro socio consigliere della AZ Leasing s.p.a., tale Ferriero Lorenzo, sarebbe stato controllato con Laudante Giuseppe, più volte denunciato per vari reati; a quest’ultimo proposito il Gruppo ispettivo antimafia, nel verbale in esame, afferma: «si rammenta che Ferriero Lorenzo lo ritroviamo nella CO.GE.FER. mentre Laudante Giuseppe nella Energia Pulita Pietramelara sul conto delle quali è stato emesso un provvedimento interdittivo antimafia».

Quanto al provvedimento prefettizio prot. n. 1242/12.B.16/ANT/AREA 1^ del 10 luglio 2009, esso si limita a richiamare i singoli atti istruttori.

Dalla documentazione prodotta in giudizio dall’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta emergono i seguenti ulteriori elementi segnalati dalle Forze dell’ordine all’autorità prefettizia:

– con nota della Questura di Caserta prot. Q.2.2/2008-MA del 15 febbraio 2008 si riferisce che «agli atti di ufficio, inoltre, risulta una segnalazione della Questura di Avellino del 19 aprile 2007 di colpi d’arma da fuoco esplosi da ignoti verso escavato
– con nota prot. 2651/09/Sq.Mob.T.O. del 16 marzo 2009 della Questura di Napoli – Squadra Mobile si afferma sul conto di Fontana Nicola che «il predetto, amministratore unico della ATI Fontana costruzioni, risulta controllato con vari personaggi ritenuti
3. – Gli elementi da cui sarebbe desumibile la contiguità dell’impresa con la criminalità organizzata sono, dunque, identificati innanzitutto nei collegamenti di Fontana Luigi, padre dell’attuale amministratore della società, e di Fontana Nicola, amministratore della società, nonché nella richiesta di rinvio a giudizio per il reato di riciclaggio, con aggravante specifica, a carico di un sindaco effettivo della società.

Infatti, gli ulteriori riferimenti alle operazioni di acquisto di azienda ed aumento di capitale, che non sarebbero state sostenibili con mezzi propri, acquistano valenza indiziaria di un possibile riciclaggio di denaro di provenienza illecita in virtù proprio dei predetti elementi rivelatori di una contiguità dei summenzionati soggetti con la criminalità organizzata, oltre che del richiamo a fonti confidenziali sul rapporto tra la società ed il suo amministratore con una nota consorteria criminale.

Tanto premesso, su questi elementi deve osservarsi quanto segue.

Sul conto di Fontana Luigi viene riferito unicamente che egli è consigliere di amministrazione della Co.GE.IM.TEC, di cui sarebbe consigliere anche il cognato di un membro del clan Zagaria.

La circostanza non appare significativa.

Per costante e condivisibile orientamento sulla significatività dei rapporti di mera parentela, infatti, il solo rapporto di affinità che leghi un soggetto ad un esponente della criminalità organizzata, se non rafforzato da altre circostanze, non costituisce indizio sufficiente di contiguità mafiosa: tanto meno, allora, esso può assumere tale valore per un terzo estraneo, che si trovi a partecipare, col primo, in un organo collegiale di una società.

Sul conto di Fontana Nicola sono state addotte quali circostanze significative (oltre a quanto riferito dalle predette fonti riservate) l’essere socio consigliere di una società (AZ Leasing s.p.a.) di cui un altro socio consigliere presenterebbe elementi di pregiudizio, nonché l’essere stato controllato con vari personaggi ritenuti vicini al gruppo criminoso del latitante Zagaria Michele.

Con riferimento alla partecipazione del Fontana quale socio consigliere della AZ Leasing, come si è già visto, nella summenzionata nota del Comando provinciale Carabinieri di Napoli del 19 dicembre 2008 viene riferito che socio consigliere della AZ Leasing (partecipata dalla Fontana Costruzioni) è tale Ferriero Lorenzo, controllato con Laudante Giuseppe, più volte denunciato per vari reati, ed in proposito nel verbale del GIA si afferma: «si rammenta che Ferriero Lorenzo lo ritroviamo nella CO.GE.FER. mentre Laudante Giuseppe nella Energia Pulita Pietramelara sul conto delle quali è stato emesso un provvedimento interdittivo antimafia».

La compartecipazione societaria col Ferriero Lorenzo, in virtù degli elementi di pregiudizio che presenterebbe quest’ultimo (il coinvolgimento nella vicenda CO.GE.FER.; la sua frequentazione con un soggetto controindicato), darebbero, dunque, conto del possibile legame di Fontana Nicola con la criminalità organizzata.

Senonché, la ricorrente obietta che l’amministrazione ha omesso di precisare che il provvedimento interdittivo antimafia a carico della CO.GE.FER. è stato annullato da questa Sezione con sentenza n. 9369 del 3 novembre 2006: circostanza questa di decisivo rilievo ai fini del giudizio di logicità delle conclusioni raggiunte dalla amministrazione, che avrebbe dovuto considerare tale circostanza e, qualora mai nelle more fosse stato emanato un nuovo provvedimento antimafia in base a nuovi elementi di fatto, avrebbe dovuto darne esplicito conto; in tal modo, infatti, residua a carico del Ferriero, quale elemento di possibile pregiudizio, soltanto la circostanza dell’essere stato controllato con un soggetto denunciato (non è noto se, successivamente, rinviato a giudizio o condannato) per reati non specifici, il che appare evidentemente insufficiente per avvalorare un giudizio di contiguità mafiosa a carico del Fontana Nicola, per di più per il tramite del Ferriero (non essendo dedotto alcun rapporto o frequentazione tra il Fontana ed il Laudante).

Quanto al fatto che il Ferrara Nicola sarebbe stato controllato con vari personaggi ritenuti vicini al gruppo criminoso del latitante Zagaria Michele, l’affermazione, contenuta originariamente nella citata nota del 16 marzo 2009 della Questura di Napoli – Squadra Mobile e quindi ripresa nella nota del 25 aprile 2009 della Divisione Polizia Anticrimine & Sezione Settore Informazioni Antimafia della stessa Questura, è formulata in termini generici che non consentono di apprezzarne il contenuto, poiché non indica il nominativo dei soggetti controindicati con i quali il Ferrara sarebbe stato controllato, non chiarisce in base a quali elementi sia stato possibile “ritenerli vicini” al predetto gruppo criminoso (se, cioè, essi annoverino condanne penali, rinvii a giudizio o precedenti di altro genere, ovvero la “notizia” provenga da fonti riservate), non precisa il tempo, il luogo o le circostanze del controllo (da cui dipende l’attualità dell’avvenimento e la possibilità di discorrere di vere e proprie frequentazioni o di semplici ed occasionali episodi).

Si tratta, perciò, di affermazioni incapaci di offrire, nella loro indeterminatezza, elementi di giudizio ancorché indiziari, tanto è vero che le addotte circostanze non risulta affatto richiamate tra quelle assunte a supporto delle conclusioni raggiunte dal G.I.A. della riunione del 3 luglio 2009.

Permane, infine, la vicenda della richiesta di rinvio a giudizio di un sindaco effettivo della società per riciclaggio con l’aggravante di cui all’art. 7 d.l. 152/91 conv. in l. 203/91.

La ricorrente contesta la decisività della circostanza, sostenendo che la nomina a sindaco effettivo era avvenuta il 16 gennaio 2007 in occasione della trasformazione in società per azioni, quando gli amministratori della società non sarebbero stati a conoscenza della predetta circostanza, e che, appresa la notizia nel corso del presente giudizio, erano stati chiesti chiarimenti all’interessato, che, dichiarandosi del tutto estraneo ai fatti contestati, ha rassegnato le dimissioni dall’incarico nella assemblea dei soci del 12 settembre 2009.

In effetti, gli organi investigativi non hanno chiarito per quale ragione il procedimento penale per riciclaggio aggravato a carico di un sindaco della società, cioè di un membro dell’organo collegiale di controllo e non dell’organo amministrativo dell’impresa, come tale estraneo alla gestione sociale e privo di poteri di rappresentanza, potesse condurre senz’altro ad un giudizio di permeabilità della azione e degli interessi imprenditoriali all’influenza della criminalità organizzata (ad esempio, nel caso in cui il pregiudizio a carico del sindaco fosse stato noto e nondimeno tollerato, o quello in cui il sindaco svolgesse, al di là della carica rivestita, un ruolo attivo nella gestione della società ecc.), con motivazione che sarebbe dovuta essere, dunque, ben più stringente, anche alla luce del fatto che, per l’inadeguatezza degli altri elementi innanzi esaminati, la circostanza in esame finirebbe per essere l’unica a sorreggere, sia pur su un piano puramente indiziario, la grave conclusione secondo cui le provviste adoperate dai soci e dalla società per le cennate operazioni di aumento di capitale e di acquisto di azienda sarebbero frutto di riciclaggio.

Da qui la fondatezza delle censure proposte.

4. – Per altro verso, la società ricorrente contesta la fondatezza del “teorema accusatorio” (come definito nel primo ricorso per motivi aggiunti) secondo cui essa fungerebbe da prestanome del clan dei casalesi per il riciclaggio di proventi illeciti, opponendo sul piano fattuale una ricostruzione delle vicende legate all’acquisto dell’azienda del Fontana Luigi e all’aumento di capitale sociale intesa a dimostrare la piena sostenibilità finanziaria delle stesse e, dunque, l’arbitrarietà delle conclusioni raggiunte dalla amministrazione.

5. – Infondata al riguardo è l’eccezione preliminare del Comune di Casapesenna, secondo cui per contestare nel merito le circostanze riferite dalla Prefettura la ricorrente avrebbe dovuto proporre querela di falso: nessuno degli atti in contestazione, infatti, consiste nell’attestazione da parte di un pubblico ufficiale di fatti e circostanze avvenuti in sua presenza, sì da essere assistito da pubblica fede.

6. – Come si è detto, l’Autorità di pubblica sicurezza ha sostenuto che nel 1998 Fontana Nicola e De Rosa Maria avrebbero acquistato l’impresa individuale del Fontana Luigi (padre del primo e marito della seconda) per un valore di £. 200 milioni «pur disponendo di un capitale irrisorio» e che nel gennaio 2007 alla trasformazione della società Fontana Costruzioni da s.r.l. a società per azioni si sarebbe accompagnato un aumento di capitale (da € 10.400,00 a € 1.000.000,00) «enormemente sproporzionato rispetto ai redditi dichiarati dall’azienda e dai soci» (nota Questura di Napoli n. Cat. A/4- Gabinetto – OP del 25 ottobre 2007).

Le due circostanze – unitamente al fatto che «quale apparente giustificazione dell’arricchimento improvviso, gli interessati sembra abbiano diffuso la notizia di una vincita al lotto» – avvalorerebbe l’affermazione, non altrimenti supportata (se non da un generico richiamo a non meglio specificate «informazioni acquisite dagli organi investigativi»), che la Fontana Costruzioni «fungerebbe da prestanome per il riciclaggio dei proventi illeciti» (cfr. nota della Questura di Napoli ult. cit.).

In merito alla prima vicenda, obietta la società ricorrente che l’importo della cessione della ditta individuale Fontana Luigi alla società Fontana Costruzioni s.r.l. – che all’epoca, contrariamente a quanto riferito dalla Questura, sarebbe stata ancora di proprietà dello stesso Fontana Luigi e di sua moglie – sarebbe stato in realtà corrisposto attraverso rate mensili di £. 30 milioni ed un versamento finale di £. 18.940.000, pagati non già con mezzi propri dei soci, ma attraverso flussi di cassa provenienti dall’attività di gestione della società medesima, il cui volume di affari sarebbe negli anni cresciuto da una somma corrispondente a € 253.457,18 per l’anno 1997 (primo anno di attività) agli € 11.633.300,00 dell’anno 2008, per un volume di affari complessivo, dal 1997 al 2008, di € 48.322.997,43, ed un incremento del patrimonio netto, a fine esercizio 2008, di € 2.982.111,00.

In merito alla seconda vicenda, la ricorrente sostiene che l’aumento del capitale sociale ad un milione di euro deriverebbe dall’imputazione definitiva a capitale di mezzi propri versati dai soci a titolo di finanziamento in conto futuro aumento di capitale, richiesto dal Ministero delle Attività produttive nel decreto di concessione di misure agevolative n. 928692 del 9 aprile 2002 ex l. 488/92, versamenti che sarebbero iniziati nell’anno 2004 e terminati nell’anno 2006 per un totale di € 852.171,61.

6.1 – Sulla prima questione, dagli atti di causa emerge quanto segue.

L’azienda della ditta individuale Fontana Luigi (P.Iva 00346400617) è stata acquistata direttamente dalla società Fontana Costruzioni (all’epoca, società a responsabilità limitata), con scrittura privata autenticata del 24 luglio 1998, per un corrispettivo convenuto in lire 198.940.000.

Nel contratto (art. 7) i contraenti davano atto che una parte del corrispettivo (£. 30.000.000) era già stata versata e che, per la restante porzione, il prezzo di cessione sarebbe stato corrisposto mercé il pagamento di cinque rate dell’importo di £ 30.000.000 ciascuna (con scadenza 30 agosto 1998; 30 settembre 1998; 30 ottobre 1998; 30 novembre 1998; 30 dicembre 1998) e quindi di un saldo finale di £. 18.940.000 da effettuarsi entro il 30 gennaio 1999.

Al fine di dimostrare la propria capacità economica all’epoca dei fatti, la società ricorrente ha prodotto in giudizio copia dei bilanci di esercizio e dei contratti di appalto stipulati in quel periodo.

Nello stato patrimoniale del bilancio d’esercizio 1997 della Fontana Costruzioni risultano indicate, per ciò che qui interessa, disponibilità liquide per lire 35.377.665 ed immobilizzazioni materiali per £. 1.552.500, mentre nel conto economico è indicato un fatturato di esercizio di £. 490.761.533. Nello stato patrimoniale del bilancio d’esercizio al 31 dicembre 1998 (anno di acquisto dell’azienda di Fontana Luigi) il totale delle immobilizzazioni sale a £. 168.513.564 ed alla voce “altri debiti” appare un importo di £. 18.940.000 (di ammontare corrispondente al saldo finale dell’acquisto dell’azienda che doveva essere versato entro il 30 gennaio 1999), mentre nel conto economico il totale dei ricavi, vendite e prestazioni raggiunge la somma di £. 605.474.228.

Per ciò che concerne i contratti di appalto, al fine di avvalorare i dati esposti nelle predette scritture contabili sono stati depositati un contratto per la realizzazione di un opificio industriale destinato alla produzione di prodotti lattiero-caseari stipulato nel 1997, per un importo di £. 1.096.508.761, e quattro contratti di appalto di lavori, stipulati nel 1998 con altrettante amministrazioni (Comune di Aversa; Corpo Forestale dello Stato; Casa Circondariale di S. Maria Capua Vetere; Provveditorato alle opere pubbliche per la Campania), per un importo complessivo di oltre cinque miliardi di lire.

Nella predetta nota informativa, tuttavia, l’Autorità di pubblica sicurezza non ha dato conto della convenuta modalità rateale di pagamento del prezzo della cessione d’azienda, risultante ex tabulas dal contratto di cessione, la quale avrebbe invece richiesto un approfondimento della possibilità che al versamento del prezzo la società avesse effettivamente provveduto attraverso l’impiego dei flussi di cassa provenienti dalla sua (incrementata) attività di impresa; né la predetta Autorità appare aver svolto alcuna verifica sull’effettiva capacità economica della società, limitandosi laconicamente ad asserire che Fontana Nicola e De Rosa Maria (rectius: la società di cui l’uno era l’amministratore e l’altra socia, essendo la cessione dell’azienda avvenuta in favore della Fontana Costruzioni s.r.l.) avrebbero avuto a disposizione per l’acquisto nient’altro che «un capitale irrisorio».

Se l’amministrazione avesse inteso con ciò sostenere, seppur atecnicamente, che la società Fontana Costruzioni non avrebbe posseduto la necessaria capacità economica e patrimoniale per far fronte alle obbligazioni assunte con l’atto di acquisto, si sarebbe dunque in presenza di un’affermazione che difetta, alla luce di quanto ora detto, di un’adeguata istruttoria e di una sufficiente motivazione. Viceversa, ove essa avesse inteso usare il termine “capitale” in senso tecnico per riferirsi al fatto che il capitale sociale della Fontana Costruzioni era all’epoca di soli venti milioni di lire, onde inferirne l’indisponibilità di mezzi finanziari sufficienti al pagamento del prezzo, allora sarebbe incorsa in un evidente errore prospettico, in quanto il capitale sociale è una mera posta contabile, di ammontare pari ai conferimenti dei soci.

In entrambi i casi, le conclusioni raggiunte dall’amministrazione risultano inadeguatamente sorrette dagli elementi addotti.

6.2 – Sulla seconda questione, relativa all’aumento di capitale ad un milione di euro, a comprova della tesi difensiva secondo cui in realtà l’aumento sarebbe stato liberato (seppur non integralmente) mediante imputazione definitiva a capitale di mezzi propri versati dai soci in conto futuro aumento di capitale dal 2004 al 2006, la società ricorrente ha depositato copia del verbale di assemblea del 16 gennaio 2007 della Fontana Costruzioni, redatto in forma pubblica per notar Antonio Decimo di S. Maria Capua Vetere, rep. 58424 racc. 6067.

Il predetto verbale riporta che, deliberato dall’assemblea l’aumento a pagamento del capitale sociale da € 10.400,00 ad € 1.000.000,00 da offrirsi in sottoscrizione ai soci in proporzione al capitale da ciascuno posseduto, il presidente dell’assemblea «dà atto che il socio signora Fontana Elvira rinunzia parzialmente al diritto di opzione per la sottoscrizione del capitale di aumento e che lo stesso viene, pertanto, interamente sottoscritto dai soci come segue: – per Euro 44.800,00, dalla signora Fontana Elvira; – per Euro 944.800,00, dal signor Fontana Nicola; fa constare ancora che lo stesso è contestualmente liberato, in misura superiore al 25% delle quote come sopra sottoscritte, mediante integrale imputazione a capitale dei “versamenti in conto futuro aumento capitale”, effettuati dai soci in proporzione alle quote di sottoscrizione del presente aumento di capitale, versamenti ammontanti a complessivi Euro 852.171,61 (ottocentocinquantaduemilacentosettantuno virgola sessantuno)».

Quanto alla differenza tra l’importo di capitale complessivamente sottoscritto dai due soci (€ 989.600,00, pari alla differenza tra il nuovo capitale sociale e quello precedente) e l’importo liberato mediante l’imputazione a capitale di pregressi versamenti (€ 852.171,61), sostiene la società ricorrente che essa sarebbe stata successivamente versata dallo stesso Fontana Nicola grazie alla disponibilità di un credito cedutogli dal padre Luigi nei confronti del Comune di Casoria (di importo pari a € 397.465,83), depositando a suo comprova copia del rogito del 27 giugno 2006 di cessione del predetto credito tra le parti.

Tanto premesso, l’affermazione dell’amministrazione, secondo cui l’aumento del capitale sociale «appare enormemente sproporzionato rispetto ai redditi dichiarati dall’azienda e dai soci», in tal senso sottolineando che il socio Fontana Elvira sarebbe stata «priva di redditi e pregresse esperienze professionali» (nota Questura di Napoli del 25 ottobre 2007 cit.), appare affetta dai denunziati vizi istruttori.

Dalla documentazione prodotta in giudizio dall’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta in esecuzione dell’ordinanza n. 2360 del 21 ottobre 2009, con la quale, rilevata l’incompletezza degli atti istruttori spontaneamente prodotti in giudizio, è stato espressamente disposto il deposito di tutti gli atti e documenti posti a base dell’informativa prefettizia, non emerge, infatti, nessun atto da cui risulti che l’amministrazione abbia preso in considerazione e valutato le concrete modalità con cui l’aumento di capitale era stato deliberato, sottoscritto e liberato: né per quanto riguarda il fatto che Fontana Elvira risulta ex tabulas averlo sottoscritto per soli € 44.800,00 (fermo restando che la sottoscrizione di capitale importa semplicemente l’assunzione di un’obbligazione che non richiede, di regola, di essere immediatamente adempiuta), né tanto meno per quanto riguarda la menzionata circostanza che l’aumento di capitale risulta essere stato liberato quasi integralmente mediante imputazione di fondi già versati nel corso degli anni.

Le articolate doglianze di parte ricorrente non sono state efficacemente contrastate neppure sul mero piano verbale, poiché l’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta, a fronte delle predette censure, si è limitato a ribadire quanto già detto nella informativa della Questura e nel verbale del G.I.A. (cfr. nota prot. 1242/12B.16/ANT/Area I del 3 settembre 2009, depositata dall’Avvocatura dello Stato il successivo 8 settembre).

L’omessa rilevazione delle effettive modalità di aumento del capitale (pur risultanti dal verbale di assemblea), che invece avrebbe dovuto precedere ed indirizzare l’attività di indagine patrimoniale, e l’assenza di qualsiasi indicazione quantitativa e cronologica sulla consistenza dei flussi reddituali dei soci (l’amministrazione non ha precisato o documentato nulla, neppure in sede giudiziale), che rende nuda affermazione quella della sproporzione dell’aumento di capitale rispetto ai loro redditi, costituiscono anch’essi – al pari di quanto visto per la vicenda dell’acquisto di azienda – elementi sintomatici di eccesso di potere.

L’amministrazione avrebbe dovuto, innanzitutto, verificare la forma deliberata di aumento di capitale, controllare la disponibilità di riserve e la loro provenienza (nel bilancio di esercizio al 31 dicembre 2004 la voce del passivo patrimoniale “altre riserve” risulta pari a € 141.505,00; in quello al 31 dicembre 2005 la medesima voce sale a € 719.853,00, pari ad un incremento di € 632.957,00, come riportato nella nota integrativa; in quello al 31 dicembre 2006 la voce “altre riserve” aumenta a € 919.809,00, somma che nella nota integrativa è imputata alla voce “riserve statutarie”; non sono prodotte in giudizio le deliberazioni dell’organo amministrativo cui l’art. 8 dello statuto sociale della Fontana Costruzioni s.r.l., allegato all’atto costitutivo del 19 dicembre 1996, subordinava il versamento alla società di somme in conto capitale). Quindi, avrebbe dovuto controllare se, in relazione all’ammontare ed al periodo dei versamenti, questi fossero sostenibili o meno in base alla condizione economica e patrimoniale di chi li aveva effettuati.

In ogni caso, resta escluso ogni automatismo valutativo, nel senso che, anche se fosse accertata, all’esito di una compiuta istruttoria, una notevole sproporzione tra le disponibilità economiche del Fontana Nicola ed il capitale da lui sottoscritto (ovvero, il che fa lo stesso, i pregressi versamenti in conto capitale) ciò non consentirebbe di concludere senz’altro che il denaro impiegato provenga in realtà dalla criminalità organizzata (e non invece, per fare un esempio astratto, dall’appropriazione di beni sociali o da evasione fiscale), con un passaggio logico che richiede, invece, la raccolta di indizi di contiguità e cointeressenze del socio in questione con la criminalità organizzata, i quali, nel caso in esame, non si sono rivelati, come si è detto, sufficienti.

Né basta, a tale riguardo, il richiamo a fonti confidenziali (le non meglio specificate «informazioni acquisite dagli organi investigativi» secondo cui la Fontana Costruzioni «fungerebbe da prestanome per il riciclaggio dei proventi illeciti»: nota della Questura di Napoli del 25 ottobre 2007 cit.), che, pur utile ad orientare le indagini, non può costituire un mezzo di prova utilizzabile nel procedimento amministrativo o in sede giurisdizionale.

7. – Per tali ragioni il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento, per l’effetto, del provvedimento interdittivo prefettizio e della conseguente determinazione del Comune di Casapesenna, affetta da invalidità derivata.

Restano salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Autorità amministrativa riterrà di adottare all’esito di una rinnovata istruttoria, emendata dai vizi istruttori e motivazionali summenzionati.

Attesa la complessità delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio, fermo restando il rimborso del contributo unificato, come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe (n. 4581/09) e, per l’effetto, annulla il provvedimento informativo antimafia (nota prot. n. 1242/12.B.16/ANT/AREA 1^ del 10 luglio 2009 del Prefetto della Provincia di Caserta) e la conseguente determinazione del Comune di Casapesenna (nota prot. n. 3786 del 30 luglio 2009) impugnati col ricorso. —-

Spese compensate. —-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 16 e 22 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/01/2010

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 28/1/2010 n.519 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. B. Massari Est.
Enel Distribuzione S.p.A. (Avv. C. Giuliani, S. Grassi, V. Petrizzi) contro il Comune di Firenze, (Avv. A. Sansoni, C. Visciola)

sulla legittimità della c.d. indennità “di civico ristoro” introdotta dal Regolamento comunale “per la concessione del suolo, sottosuolo e delle infrastrutture comunali per la sistemazione degli impianti tecnologici”, sulla sua natura non tributaria, sulla distinzione dalla COSAP e sulla legittima razionalizzazione dell’installazione e della manutenzione delle reti sotterranee attraverso lo strumento procedimentale della conferenza di servizi

1. Edilizia ed urbanistica – Norma regolamentare – Contenuto concreto tale da potere incidere sulla sfera giuridica di determinati soggetti – Immediata diretta impugnabilità – Necessità

2. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – “Regolamento per la concessione del suolo, sottosuolo e delle infrastrutture comunali per la sistemazione degli impianti tecnologici” – Introduzione della c.d. “indennità di civico ristoro” – Concepita come un indennizzo per i maggiori oneri che gravano sul comune in conseguenza degli interventi nel sottosuolo e che non sono coperti né dal pagamento del canone né dall’obbligo di ripristino – Natura tributaria – Insussistenza

3. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – “Regolamento per la concessione del suolo, sottosuolo e delle infrastrutture comunali per la sistemazione degli impianti tecnologici” – C.d. “indennità di civico ristoro” – È espressamente rapportata al degrado del corpo stradale, a quello dell’apparato radicale delle alberature esistenti, ai conseguenti disagi per il traffico veicolare e pedonale – Si distingue sia dalla tassa o dal canone per l’occupazione del suolo pubblico sia dagli oneri di ripristino a regola d’arte del manto stradale rimosso per l’esecuzione dei lavori di posa dei cavi

4. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – “Regolamento per la concessione del suolo, sottosuolo e delle infrastrutture comunali per la sistemazione degli impianti tecnologici” – Razionalizzazione dell’installazione e della manutenzione delle reti sotterranee attraverso lo strumento procedimentale della conferenza di servizi – Legittimità

1. Nonostante i provvedimenti di natura regolamentare non possano, di regola, essere autonomamente impugnati, in quanto non ledono l’interesse legittimo dei singoli, ma siano impugnabili solo nel momento in cui trovino concreta attuazione con provvedimento applicativo, lesivo delle posizioni soggettive, tuttavia, allorché, per il suo contenuto concreto, la norma regolamentare sia tale da potere incidere sulla sfera giuridica di determinati soggetti, la stessa, non solo può, ma deve essere direttamente impugnata, senza attendere l’atto applicativo che ne dia concreta esecuzione

2. La c.d. indennità di civico ristoro, introdotta dall’art. 7, comma 3, del Regolamento comunale impugnato, è dovuta “in relazione al complesso dei maggiori oneri che vengono a gravare sull’ente e dei disagi che si determinano nei riguardi del regolare svolgimento delle attività e dei servizi della città in conseguenza della realizzazione delle opere”; essa è “determinata secondo i principi, le modalità ed i criteri indicati nell’allegato 1 del presente regolamento” (art. 7 comma 3, citato). Detto allegato 1 chiarisce, altresì, che l’indennità è concepita come un indennizzo per i maggiori oneri che gravano sul comune in conseguenza degli interventi nel sottosuolo e che non sono coperti né dal pagamento del canone, né dall’obbligo di ripristino. Dal dato normativo emerge che la natura tributaria dell’indennità in questione è chiaramente esclusa per la diretta riconducibilità della stessa ai maggiori oneri che l’ente pubblico è chiamato necessariamente a sopportare in conseguenza di interventi, eseguiti nel sottosuolo comunale, ma nell’interesse di operatori privati, ancorché esercenti servizi riconosciuti di pubblica utilità. Il fondamento di rango legislativo (rectius: di principio generale dell’ordinamento giuridico) va, nella fattispecie, individuato nell’art. 2041 cod. civ., in base al quale un soggetto non può ricevere un vantaggio dal danno arrecato ad altri senza una causa giustificativa

3. L’indennità di civico ristoro è espressamente rapportata al degrado del corpo stradale, a quello dell’apparato radicale delle alberature esistenti, ai conseguenti disagi per il traffico veicolare e pedonale (e ai connessi maggiori oneri di gestione), conseguenti all’attività di alterazione del sottosuolo, trattandosi di un bene pubblico, non illimitato, prioritariamente destinato all’uso della collettività (comportando, la predetta attività, la sottrazione, quanto meno temporanea, del suolo di superficie all’uso generale cui è destinato). Pertanto, essa si distingue sia dalla tassa o dal canone per l’occupazione del suolo pubblico (dovuto da tutti gli operatori per la mera utilizzazione di spazi o strutture pubblici), sia dagli oneri di ripristino a regola d’arte del manto stradale rimosso per l’esecuzione dei lavori di posa dei cavi, sia dagli altri eventuali oneri derivanti dai danni prodottisi durante la fase di preparazione, gestione e chiusura dei cantieri.

4. Il Regolamento comunale “per la concessione del suolo, sottosuolo e delle infrastrutture comunali per la sistemazione degli impianti tecnologici”si propone di realizzare un coordinamento tra lo svolgimento dell’attività di gestione delle reti di infrastrutture con l’interesse, almeno paritario, a che tale attività venga svolta provocando il minore intralcio possibile alla vita cittadina. In relazione a tale fine non appare irragionevole e neppure sproporzionato prevedere la possibilità di razionalizzare l’installazione e la manutenzione delle reti sotterranee attraverso lo strumento procedimentale della conferenza di servizi che, per altri versi, può fornire agli operatori interessati utili occasioni di riduzione dei costi e dei tempi

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 956 del 2003, proposto da:

Soc. Enel Distribuzione S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Cristina Giuliani, Stefano Grassi, Vincenzo Petrizzi, con domicilio eletto presso Stefano Grassi in Firenze, corso Italia N. 2;

Comune di Firenze, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Sansoni, Claudio Visciola, con domicilio eletto presso Claudio Visciola in Firenze, c/o Ufficio Legale Comunale; Direzione Mobilita’ – Comune di Firenze;

– della deliberazione consiliare 2 luglio 2001 n. 532 di approvazione del “Regolamento per la concessione del suolo, sottosuolo e delle infrastrutture comunali per la sistemazione degli impianti tecnologici”;

– della deliberazione di Giunta 11 agosto 2001 n. 789/602 con cui è stata determinata l’indennità di civico ristoro ai sensi dell’art. 7 del predetto Regolamento,

– della deliberazione della Giunta municipale di Firenze 27 dicembre 2001 n. 1030 con la quale è stata determinata l’indennità di civico ristoro per 2002 e sono state approvate le tabelle di scomputo;

– della deliberazione della Giunta municipale di Firenze 14 gennaio 2003 n. 31/3 con la quale è stata determinata l’indennità di civico ristoro per il 2003 e sono state approvate le tabelle di scomputo;

– della deliberazione della Giunta municipale di Firenze 31 marzo 2003 n. 230/126 con cui, a parziale modifica della deliberazione precedente, la Giunta ha deliberato, a far data dall’1 aprile 2003, di determinare in € 83,00 per metro lineare di scavo l’i
– della nota prot. n. 36 del 2 aprile 2003 con la quale il Direttore della Direzione mobilità del Comune ha comunicato l’approvazione della deliberazione n. 230/126 del 2003;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/11/2008 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone la società ricorrente di essere concessionaria del servizio di distribuzione e vendita dell’energia elettrica per tutto il territorio nazionale e che tale servizio è posto in essere sia per mezzo di linee aeree, sia per mezzo di linee interrate, mediante le quali la società garantisce agli utenti l’allacciamento alla rete elettrica nazionale.

Con la deliberazione 2 luglio 2001 n. 532 il Consiglio comunale di Firenze ha approvato, in attuazione della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 3 marzo 1999, recante le linee guida per una “Razionale sistemazione nel sottosuolo degli impianti tecnologici”, a sua volta applicativo dell’art. 25 del d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (Nuovo codice della strada) e dell’art. 66 del relativo regolamento di esecuzione, il “Regolamento per la concessione del suolo, sottosuolo e delle infrastrutture comunali per la sistemazione degli impianti tecnologici”.

Il Regolamento che ha per oggetto la disciplina dei criteri e delle modalità per l’impiego razionale del suolo e del sottosuolo in relazione ai servizi tecnologici a rete che richiedono la realizzazione di strutture sotterranee, assoggetta il rilascio della concessione per l’uso del suolo e del sottosuolo e delle infrastrutture comunali al pagamento di alcuni corrispettivi. In particolare, l’articolo 7, comma 3, dispone che “nelle aree di proprietà del Comune, oltre a quanto previsto dalla normativa vigente per l’uso o l’occupazione permanente e temporanea del suolo e del sottosuolo pubblico, è corrisposta al Comune, ed è comunque a carico degli operatori, una indennità a titolo di civico ristoro in relazione al complesso dei maggiori oneri che vengono a gravare sull’ente e dei disagi che si determinano nei riguardi del regolare svolgimento delle attività e dei servizi della città in conseguenza della realizzazione delle opere…”.

L’art. 19 del regolamento prevede, inoltre, i corrispettivi per il rilascio della concessione d’uso del suolo, del sottosuolo pubblico e delle infrastrutture comunali.

Con le successive deliberazioni indicate in epigrafe la Giunta comunale ha poi determinato, per gli anni dal 2001 al 2003, l’indennità di civico ristoro fissandola, conclusivamente, nella misura di € 83,00 al metro lineare di scavo e confermando i valori di cui alle tabelle di scomputo precedentemente approvate.

Contro tali atti ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione degli artt. 23 e 53 della Costituzione; dell’art. 25 del decreto legislativo 30 aprile 1992 n. 285 (Nuovo codice della strada) e dell’art. 66 del d.p.r. 16 dicembre 1992 n. 495; dell’articolo 47, quarto comma, del decreto legislativo 15 novembre 1993 n. 507; dell’articolo 63 del decreto legislativo n. 446 del 15 dicembre 1997. Violazione e falsa applicazione della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 3 marzo 1999. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

2. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione della deliberazione del Consiglio comunale n. 532/75 del 2 luglio 2001 (art. 7, art. 19 e allegato primo).

3. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. da 107 a 129 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775; degli articoli 28,29 e 30 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 112; della legge regionale toscana 27 giugno 1997 n. 45; degli artt. 4, 28 e 29 della legge regionale toscana 1 dicembre 1998 n. 88; degli artt. 1, 3,4,5,6,11, e 14 della legge regionale toscana 11 agosto 1999 n. 51, della regolamento regionale della Toscana 20 dicembre 2000; dell’art. 41 della Costituzione.

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 della Costituzione. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, difetto di motivazione e illogicità manifesta.

5. Violazione degli artt. 7 e segg. della l. n. 241/1990; violazione del principio del giusto procedimento; degli articoli 25 e seguenti del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285; degli articoli 65 e seguenti del d.p.r. 16 dicembre 1992, n. 495; degli articoli 1, 2, 3 e 10 della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 3 marzo 1999; dell’articolo 3 della legge n. 241/990: difetto di motivazione. Eccesso di potere per insufficienza della motivazione, irragionevolezza, illogicità manifesta. Violazione dell’art. 41 della Costituzione.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 5 novembre 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. La società ricorrente impugna la deliberazione del Consiglio comunale di Firenze 2 luglio 2001 n. 532 di approvazione del “Regolamento per la concessione del suolo, sottosuolo e delle infrastrutture comunali per la sistemazione degli impianti tecnologici”.

Vengono, altresì, contestate le determinazione con le quali la Giunta comunale, in applicazione del predetto regolamento, ha stabilito, per ciascun anno, la misura dell’indennità di civico ristoro e delle correlate tariffe di scomputo.

2. Preliminarmente va rilevato che l’Amministrazione comunale, costituendosi in giudizio ha, in primo luogo, eccepito la tardività del gravame.

2.1. Osserva il Collegio che, nonostante i provvedimenti di natura regolamentare non possano, di regola, essere autonomamente impugnati, in quanto non ledono l’interesse legittimo dei singoli, ma siano impugnabili solo nel momento in cui trovino concreta attuazione con provvedimento applicativo, lesivo delle posizioni soggettive, tuttavia, allorché, per il suo contenuto concreto, la norma regolamentare sia tale da potere incidere sulla sfera giuridica di determinati soggetti, la stessa, non solo può, ma deve essere direttamente impugnata, senza attendere l’atto applicativo che ne dia concreta esecuzione (T.A.R. Toscana, sez. II, 7 novembre 2003 n. 5706; Consiglio di Stato, sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3947)

Detta affermazione condurrebbe, in effetti, a problematiche considerazioni in ordine alla tempestività del ricorso in esame.

3. Ritiene, tuttavia, il Collegio che, nella fattispecie, si possa prescindere dall’esame analitico dell’eccezione di irricevibilità in quanto il ricorso si palesa infondato nel merito.

In proposito, deve rammentarsi che con le sentenze n. 8249 del 6 dicembre 2005 e n. 1610 del 13 aprile 2005 questo Tribunale ha avuto modo di pronunciarsi su analoghe questioni concludendo per la legittimità dei provvedimenti impugnati.

Non si rinvengono, alla luce delle doglianze proposte, motivi per discostarsi dal giudizio già espresso, tenuto conto che le suddette sentenze sono state riformate dal Giudice d’appello (Cons. Stato n. 1775/06 e n. 1005/08), ma solo per la particolare disciplina introdotta per il settore delle telecomunicazioni dal d.lgs. n. 259/03.

4. Entrando nel dettaglio delle censure, si rivela infondato il primo motivo con il quale la società ricorrente assume l’illegittimità del Regolamento comunale (artt. 19 e 7) perché in contrasto con gli articoli 23 e 53 della Costituzione, con riferimento al principio della riserva di legge in tema di prestazioni patrimoniali imposte, reputando di natura tributaria l’indennità di ristoro pretesa dal comune.

Si osserva, al riguardo, che l’indennità di civico ristoro, introdotta dall’art. 7, comma 3, del Regolamento comunale approvato con la deliberazione consiliare impugnata, è dovuta “in relazione al complesso dei maggiori oneri che vengono a gravare sull’ente e dei disagi che si determinano nei riguardi del regolare svolgimento delle attività e dei servizi della città in conseguenza della realizzazione delle opere”; essa è “determinata secondo i principi, le modalità ed i criteri indicati nell’allegato 1 del presente regolamento” (art. 7 comma 3, citato).

L’allegato 1 chiarisce, altresì, che l’indennità è concepita come un indennizzo per i maggiori oneri che gravano sul comune in conseguenza degli interventi nel sottosuolo e che non sono coperti né dal pagamento del canone, né dall’obbligo di ripristino.

4.1. Dal complesso degli elementi costitutivi della stessa emerge, perciò, che l’onere economico preteso dal comune non ha natura tributaria.

Esso è invece rapportato ai maggiori costi, a carico dell’amministrazione comunale, conseguenti agli interventi di manutenzione e di consolidamento delle strade, di monitoraggio, manutenzione e abbattimento delle alberature, di sorveglianza dei cantieri e di gestione del traffico cittadino, nonché ai minori introiti dovuti alle riduzioni di canone spettanti agli esercenti commerciali disagiati, a seguito della installazione dei cantieri per la posa in opera di cavidotti nel sottosuolo cittadino.

La natura tributaria dell’indennità in questione è esclusa, in altri termini, per la diretta riconducibilità della stessa ai maggiori oneri che l’ente pubblico è chiamato necessariamente a sopportare in conseguenza di interventi, eseguiti nel sottosuolo comunale, ma nell’interesse di operatori privati, ancorché esercenti servizi riconosciuti di pubblica utilità (T.A.R. Toscana, sez. I, 13 aprile 2005, n. 1610; in senso contrario, cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 09 maggio 2007, n. 4849).

4.2. Né, d’altro canto, una volta esclusa la natura tributaria potrebbe affermarsi che l’indennità in parola andrebbe ugualmente ricondotta al divieto di introdurre per via regolamentare ogni prestazione patrimoniale imposta, intesa come prestazione obbligatoria in quanto istituita da un atto di autorità (Corte cost., 8 luglio 1957 n. 122).

Invero, nella fattispecie, si è fuori dall’ambito delle prestazioni unilaterali che hanno il loro titolo esclusivamente nella legge e nel generico obbligo tributario di contribuire alle spese della collettività.

L’onere finanziario, di cui si discute, come sopra evidenziato, ha la finalità di ripristinare il patrimonio del soggetto pubblico, destinato all’uso della collettività, dei danni conseguenti ad un’attività economica, certamente lecita, ma svolta nell’interesse esclusivo di singoli soggetti privati o di concessionari pubblici che svolgono un servizio gestito privatisticamente in favore di altri soggetti privati.

Pertanto, non può essere attribuito carattere di prestazione unilateralmente imposta all’obbligazione in questione, che presenta piuttosto natura indennitaria.

La previsione garantistica enunciata dall’art. 23 Cost. riguarda soltanto i casi in cui la prestazione richiesta al privato sia priva di collegamento qualificato col servizio o col bene conseguito dall’amministrazione; pertanto, l’obbligo di pagare una somma corrispondente ai costi relativi all’erogazione di un servizio specifico non viola l’art. 23 Cost., tanto più se il sollecitato pagamento assume carattere aggiuntivo rispetto alle generali attività svolte dal soggetto pubblico (Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2000 n. 1075).

4.3. Da altra angolazione argomentativa, soccorre il decisivo rilievo secondo cui il fondamento di rango legislativo (rectius: di principio generale dell’ordinamento giuridico) va, nella fattispecie, individuato nell’art. 2041 cod. civ., in base al quale un soggetto non può ricevere un vantaggio dal danno arrecato ad altri senza una causa giustificativa (Cons. St., V, 20.12.1996 n. 1572).

4.4. Sostiene, altresì, la società ricorrente che l’indennità fissata dal Comune di Firenze costituirebbe un’indebita duplicazione di oneri e corrispettivi già pretesi e riscossi ad altro titolo. Infatti l’articolo 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 stabilisce che i comuni possono, con regolamento, assoggettare l’occupazione sia permanente che temporanea, di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti, appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, in sostituzione della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche. Poiché il Comune ha assoggettato l’occupazione del suolo, del sottosuolo e delle infrastrutture comunali al pagamento del canone, c.d. COSAP, appare illegittima l’imposizione di ulteriori corrispettivi pretesi per la medesima causa, come specificato dall’art. 19 dell’impugnato Regolamento che, tra l’altro, in violazione del comma 3 del citato articolo 63, non prevede alcuna detrazione dalla somma dovuta titolo di COSAP.

4.5. L’assunto non può essere condiviso.

In primo luogo, come eccepito dalla difesa di controparte, è evidente che le varie indennità di cui è previsto il pagamento a favore del Comune sono correlate ciascuna ad ipotesi diverse di utilizzo del suolo, del sottosuolo, o delle infrastrutture comunali.

Ne discende che solo se l’operatore interessato effettuerà scavi risulterà dovuta l’indennità di civico ristoro prevista dall’articolo 7, comma 3, del Regolamento, nella misura parametrata alla lunghezza di detti scavi; se invece verranno utilizzate infrastrutture di proprietà comunale, dovrà essere corrisposto il canone annuo d’uso forfettario al metro/tubo, ridotto del 40% in caso di infrastrutture non predisposte per il passaggio delle reti TLC

Occorre, inoltre, rimarcare che l’indennità di cui trattasi è, come già in precedenza rilevato, espressamente rapportata al degrado del corpo stradale, a quello dell’apparato radicale delle alberature esistenti, ai conseguenti disagi per il traffico veicolare e pedonale (e ai connessi maggiori oneri di gestione), conseguenti all’attività di alterazione del sottosuolo, trattandosi di un bene pubblico, non illimitato, prioritariamente destinato all’uso della collettività (comportando, la predetta attività, la sottrazione, quanto meno temporanea, del suolo di superficie all’uso generale cui è destinato).

Pertanto, essa si distingue sia dalla tassa o dal canone per l’occupazione del suolo pubblico (dovuto da tutti gli operatori per la mera utilizzazione di spazi o strutture pubblici), sia dagli oneri di ripristino a regola d’arte del manto stradale rimosso per l’esecuzione dei lavori di posa dei cavi, sia dagli altri eventuali oneri derivanti dai danni prodottisi durante la fase di preparazione, gestione e chiusura dei cantieri.

4.6. D’altra parte, e conclusivamente, con riferimento al fondamento legislativo dell’onere di cui trattasi, non può farsi a meno di rammentare che l’articolo 63 del decreto legislativo n. 446/1997, vigente all’epoca dell’approvazione del Regolamento ed invocato dalla stessa ricorrente, stabilisce al comma 3 che “il canone… può essere maggiorato di eventuali oneri di manutenzione derivanti dall’occupazione del suolo e del sottosuolo”.

5. Con il secondo motivo parte ricorrente si duole che con la deliberazione n. 230/126 del 31 marzo 2003, la Giunta municipale abbia fissato l’indennità di civico ristoro per l’anno 2003 in € 83, a fronte della iniziale somma di € 61,97, stabilita per l’anno 2001.

Tanto in violazione dei criteri stabiliti nell’allegato 1 in relazione alla concreta determinazione dell’indennità, nonché al divieto di disporre più di un adeguamento tariffario per lo stesso anno, peraltro indipendentemente dalla intervenuta variazione annuale dell’indice Istat.

5.1. La censura non è fondata.

In sede di prima applicazione Giunta comunale procedette “ad una quantificazione mediana dei costi individuati nelle relazioni tecniche determinando l’indennità di civico ristoro in Lit 120.000 corrispondenti ai € 61,97″, peraltro già prevedendo, “in ragione dell’esigenza di garantire introiti rispondenti ad un migliore equilibrio rispetto ai costi preventivati”, una revisione della tariffa che si attesti sui costi (revisionati in ragione dell’inflazione).

5.2. Come risulta dalla relazione tecnica del 6 luglio 2001 del Dirigente del Settore mobilità del Comune i costi venivano già quantificati in Lit 133.000 al metro lineare di scavo, con riferimento al degrado del corpo stradale e a Lit 15.000 al metro lineare per i maggiori costi volta garantire la corretta gestione della mobilità urbana. A tali costi, che già assommano a Lit 148.000 al metro lineare di scavo, corrispondenti a € 76,44, devono essere aggiunti ulteriori costi medi per i danni inevitabilmente provocati alle essenze arboree per taglio delle radici, con la conseguenza che l’indennità di civico ristoro, inizialmente stabilita in € 61,97, rappresentava già una somma palesemente inferiore ai costi preventivati di talché, anche a prescindere dalla variazione annuale dei prezzi registrata dall’Istat, la determinazione in € 83,00, stabilita dalla delibera impugnata, appare congrua e ragionevole in relazione agli scopi per cui essa è stata istituita.

6. Con il terzo motivo la ricorrente censura l’art. 10, comma 3, del Regolamento secondo il quale gli operatori interessati, in sede di conferenza di servizi, sono tenuti a sottoscrivere, su richiesta del Comune, “apposito atto di impegno relativo all’uso prioritario delle infrastrutture comunali”.

Tale previsione si tradurrebbe, di fatto, nell’imposizione a carico degli interessati di riutilizzare, in via prioritaria le infrastrutture comunali preesistenti, dando luogo ad una inevitabile interferenza con la disciplina dell’autorizzazione per la realizzazione e la gestione delle linee elettriche che, invece, costituisce materia di competenza esclusiva delle regioni e delle province, in forza di quanto disposto dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112.

6.1. La doglianza non coglie nel segno.

Come è evidente dalla lettura della norma, il Comune di Firenze non ha inteso attribuirsi poteri adesso non spettanti nella materia, ma più semplicemente, ha voluto introdurre principi di razionalizzazione dell’uso del sottosuolo.

Recita, infatti, articolo 10 del Regolamento che la possibilità di utilizzare lo strumento procedimentale della conferenza di servizi è finalizzata ad “assicurare il coordinamento fra i diversi operatori, definire la concomitante realizzazione di interventi nonché le modalità degli interventi da effettuare congiuntamente tra Comune e operatori” allo scopo di “garantire che gli interventi siano programmati secondo l’esito delle valutazioni di compatibilità con la regolare agibilità del traffico, con le esigenze della popolazione e delle attività commerciali delle aree interessate ai lavori”.

Non pare che l’intendimento perseguito dall’amministrazione comunale esorbiti all’ambito delle competenze ad essa spettanti, non incidendo sulla localizzazione delle reti elettriche, ma piuttosto puntando ad economizzare l’uso delle risorse territoriali, conciliando le esigenze dei residenti e delle attività commerciali con quelle degli operatori del settore.

7. Con il quarto motivo viene ulteriormente articolata la censura di cui al precedente mezzo di impugnazione, rilevando che l’articolo 10 del Regolamento prevede che il Comune possa “indire apposite conferenze di servizi al fine di assicurare il coordinamento fra i diversi operatori, definire le concomitanze degli interventi da effettuare congiuntamente tra Comune ed operatori, scegliere le soluzioni da adottare per l’ubicazione delle infrastrutture”.

Tuttavia, agli operatori che non prendono parte alla conferenza di servizi ovvero agli incontri che, ai sensi dell’articolo 4 del Regolamento, sono finalizzati a predisporre i piani triennali per la realizzazione delle nuove infrastrutture, non viene permessa la realizzazione di interventi che non siano previsti dal piano triennale. La previsione si palesa illogica e contraddittoria precludendo agli operatori la possibilità di porre in essere interventi di carattere straordinario, quando questi si rendano necessari per ragioni sopravvenute e imprevedibili e da luogo, inoltre, a una disparità di trattamento rispetto a coloro che hanno preso parte alle conferenze di servizi e agli incontri, priva di ragionevole giustificazione.

7.1. La tesi non può essere condivisa.

Come rilevato dalla difesa del Comune la finalità del regolamento non è quella di impedire o rendere più difficoltoso ai gestori di reti lo svolgimento della loro attività né, tanto meno quella di subordinato ad interventi autorizzatori da parte dell’amministrazione.

Tuttavia, è del tutto evidente che l’attività svolta dai gestori non può svolgersi con modalità incompatibili con gli altri interessi pubblici generali. Per tale ragione il Regolamento si propone di realizzare un coordinamento tra lo svolgimento dell’attività di gestione delle reti di infrastrutture con l’interesse, almeno paritario, a che tale attività venga svolta provocando il minore intralcio possibile alla vita cittadina. In relazione a tale fine non appare irragionevole e neppure sproporzionato prevedere la possibilità di razionalizzare l’installazione e la manutenzione delle reti sotterranee attraverso lo strumento procedimentale della conferenza di servizi che, per altri versi, può fornire agli operatori interessati utili occasioni di riduzione dei costi e dei tempi.

8. Con il quinto e ultimo motivo la ricorrente, asserendo di essere venuta a conoscenza del regolamento impugnato solo in seguito alla sua definitiva approvazione, contesta che l’Amministrazione comunale non abbia ritenuto di dover coinvolgere la medesima nella preparazione ed elaborazione del Regolamento, tenuto conto che essa è tenuta ad assicurare con assoluta continuità il servizio di erogazione elettrica agli utenti mediante l’installazione di linee elettriche sia aeree che interrate.

Tale comportamento intenderebbe una violazione dell’articolo 7 della legge n. 241/1990 nonché della Direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri 3 marzo 1999.

8.1. La censura è destituita di fondamento.

Quanto alla pretesa violazione della legge n. 241/1990 è sufficiente osservare che l’articolo 13, comma 1, stabilisce che “le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione” tra i quali rientra senza dubbio il Regolamento impugnato.

Per ciò che concerne la direttiva del P.C.M. 3 marzo 1999 è sufficiente osservare che l’art. 3 secondo il quale i comuni “sono tenuti a redigere entro un quinquennio… un piano organico per l’utilizzazione razionale del sottosuolo da elaborare d’intesa con le aziende erogatrici di servizi denominato ‘piano urbano generale dei servizi nel sottosuolo’” fa riferimento a un documento di pianificazione destinato a far parte del Piano regolatore generale che, evidentemente, è atto diverso dal Regolamento impugnato.

9. Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. I^, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in €. 10.000,00 (diecimila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 05/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2009

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 26/3/2009 n.519 proviene da Giustamm.

Pres. Saggio, Est. Genovese
Prefetto Provincia di Bari (Avv. Stato) c. Eurojapan s.r.l. (Avv. L. Moretti)

in sede di ricorso al Prefetto avverso sanzione amministrativa per violazione del Cod. Strad. deve essere riesaminato il caso controverso e fornita di ciò motivazione

Sanzioni amministrative – Opposizione a sanzione amministrativa per violazioni al codice della strada – Sindacato del giudice – Estensibilità al procedimento di irrogazione della sanzione – Mancanza di motivazione – Dimostra il mancato esame del caso controverso – Conseguenze – Annullamento del provvedimento sanzionatorio

Nel procedimento di opposizione a sanzione amministrativa, il sindacato del giudice si estende alla validità sostanziale del provvedimento irrogativo di essa, attraverso un autonomo esame della ricorrenza dei presupposti di fatto e di diritto dell’infrazione. Tuttavia, ciò non esclude affatto che, in tale procedimento, possano farsi valere anche i vizi del procedimento irrogativo della sanzione, tra i quali, ove sia stato proposto il ricorso previsto dall’art. 203 cod. strad., rientra anche quello della carenza assoluta di motivazione che sia la dimostrazione del mancato esame del caso controverso sottoposto all’autorità pubblica, essendo – entro questi limiti – l’obbligo di motivazione previsto dalla legge come condizione di legittimità dell’atto irrogativo della sanzione amministrativa. Pertanto, il giudice dell’opposizione, che non trovi riscontro dell’adempimento dell’obbligo di esame dei presupposti del rapporto sanzionatorio, da parte dell’autorità amministrativa preposta a tale controllo, deve annullare detto provvedimento.

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