Pres. De Felice – Est. Migliozzi
Consorzio Nucleo Sviluppo Industriale de L’Aquila (Avv. V. Cerulli Irelli) / G.G. e altri (Avv. C. Gualtieri) e UTG – Prefettura di L’Aquila (Avv. St.)

sulle conseguenze derivanti dal protrarsi dell’occupazione dopo che ne sia stata accertata l’illegittimità

1. Espropriazione per p.u. – Atti presupposti – Rimozione – Conseguenze – Effetto caducante atti successivi.

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione illegittima – Annullamento atti – Realizzazione dell’opera – Restituzione bene – Obbligo – Ragioni – Specificazione civilistica – Applicazione – Inammissibilità.

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione illegittima – Realizzazione dell’opera – Illecito permanente – Configurabilità – Conseguenze – Colpa della p.a. – Sussiste – Risarcimento danni – Ammissibilità.

1. La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l’abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare la illegittimità dell’occupazione dei suoli avvenuta sine titulo produce un effetto “domino”, con l’invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch’esso travolto. Si invera, allora, un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio.

2. Nel caso di occupazione illegittima, avvenuta sine titulo, prodottasi a seguito dell’annullamento del decreto di occupazione d’urgenza e della intervenuta inefficacia del decreto di esproprio, l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non fa venir meno l’obbligo di restituire al privato il bene illegittimamente appreso. Infatti, la presenza di un’opera pubblica sull’area illegittimamente occupata costituisce in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo di acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà per cui solo il formale atto di acquisizione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi della proprietà in altri comportamenti, fatto o contegni. Pertanto, non è possibile che si realizzi una ipotesi di acquisizione dell’area e degli immobili ivi realizzati per via dell’istituto civilistico della specificazione.

3. La illegittimità dell’avvenuta occupazione sine titulo e la natura di illecito permanente della disponibilità del bene da parte dell’Amministrazione pubblica senza che ciò sia sostenuto da un idoneo titolo integra gli estremi della sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa intesa come consapevolezza da parte di un organo competente di violazione della norma comportamentale di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost, dandosi così luogo a una fattispecie di responsabilità che fa sorgere in capo all’Amministrazione un’obbligazione risarcitoria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 422 del 2011, proposto da:

Consorzio Nucleo Sviluppo Industriale de L’Aquila, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via Dora,1;

Giovanni Guetti, Gino Guetti, Antonella Guetti, Paolo Guetti, rappresentati e difesi dall’avv. Cesidio Gualtieri, con domicilio eletto presso Carlo Cecchi in Roma, via Augusto Riboty, 23;

U.T.G. – Prefettura di L’Aquila; Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Abruzzo;

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00724/2010, resa tra le parti, concernente RESTITUZIONE FONDI A SEGUITO DI ANNULLAMENTO PROCEDIMENTO DI ESPROPRIO – RIS. DANNI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Giovanni Guetti , Gino Guetti Antonella Guetti e Paolo Guetti e della Prefettura di L’Aquila e Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Vincenzo Cerulli Irelli, Cesidio Gualtieri e Melania Nicoli (avv.St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto del Prefetto della provincia de l’Aquila del 25/2/1986 veniva disposta nell’ambito di un progetto di realizzazione di opere pubbliche, in favore del Consorzio per lo Sviluppo Industriale de L’Aquila, l’occupazione d’urgenza di un fondo di mq 6.043 sito in frazione Bazzano del Comune di L’aquila di proprietà dei sigg.ri Guetti meglio specificati in epigrafe.

A seguito di detta occupazione avvenuta in data 8 maggio 1986 il suolo in questione subiva profonde trasformazioni in ragione della realizzazione di immobili, venendo, in particolare , dette aree utilizzate in parte per la realizzazione della sede doganale di L’Aquila e a sede dell’ufficio di redazione di una TV locale e per la restante parte alienate alla Società G. Papola e figli s.a.s. per ospitare attività commerciale di ristorazione e pernottamento.

I sigg.ri Giovanni, Gino, Antonella e Paolo Guetti proponevano innanzi al Tar per l’Abruzzo, sede de L’Aquila, ricorso volto ad ottenere in relazione alla procedura ablatoria che aveva interessato i terreni di loro proprietà, nei confronti del Consorzio ASI e della Prefettura de L’Aquila la condanna delle Amministrazioni alla restituzione dei suoli già oggetto di occupazione da ritenersi illegittima o, in subordine, la condanna delle stesse alla corresponsione del valore venale delle aree e al risarcimento dei danni per il mancato godimento dei fondi.

L’adito Tribunale territoriale con sentenza n,724/2010 accoglieva il ricorso nei sensi e limiti esplicitati in motivazione e, per l’effetto, condannava il Consorzio per lo Sviluppo del Nucleo Industriale alle “restituzioni e al risarcimento dei danni subiti dai ricorrenti ai sensi dell’art.35 comma 2 del dlgs n.80/98, con i criteri e le modalità stabiliti in motivazione “.

Avverso tale decisum, ritenuto errato ed ingiusto, è insorto il suindicato Consorzio, deducendo a sostegno del proposto gravame i seguenti motivi:

1) Erroneità della sentenza per grave errore di fatto a carattere revocatorio. Travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto;

2) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto automaticamente caducato il decreto di esproprio mai impugnato dai sigg.ri Guetti;

3) Erroneità della sentenza nella parte in cui richiama la disciplina dell’accessione ordinaria ( artt.935 c.c.): erroneità della sentenza nella parte in cui dispone la restituzione della aree espropriate;

4) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha disposto il risarcimento del danno e la restituzione dei frutti civili;

Si sono costituiti i sigg. ri Guetti che hanno contestato la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione.

Anche l’Amministrazione statale dell’Interno si è costituita per resistere .

All’udienza pubblica del 6 dicembre 2011 la Sezione, con sentenza n.6624/2011, interlocutoriamente pronunziando, disponeva l’espletamento di una verificazione ai sensi dell’art.44 T.U. di cui al R.D. n.1054 del 1924 ( ora art.66 c.p.a.), volta, in particolare ad accertare quanto segue:

“ a) lo stato dei luoghi;

“b) quali siano le aree di proprietà dei ricorrenti interessate dalla procedura ablatoria per cui è causa, quali quelle occupate e trasformate per effetto dell’attività dell’Amministrazione;

“c) l’individuazione, con l’indicazione della superficie e degli estremi catastali, dell’area su cui insiste lì immobile del Consorzio locato in parte a sede della dogana e in parte alla redazione della TV locale, con l’indicazione della titolarità e della provenienza delle relative particelle;

“d) l’identificazione della particella n.855 e delle ex particelle nn.67 e 463 con l’indicazione degli immobili ivi insistenti nonché l’appartenenza delle aree così censite”

La verificazione veniva espletata e in particolare, con nota depositata il 16 marzo 2012 il Direttore dell’Agenzia del Territorio de L’Aquila ha fatto pervenire la chiesta relazione in ordine all’esito della verifica effettuata dall’Ufficio, con i relativi allegati.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata trattenuta per la definitiva decisione.

DIRITTO

Oggetto dell’impugnativa all’esame è la sentenza , meglio indicata in epigrafe con cui il Tar per l’Abruzzo ha accolto il ricorso proposto dagli interessati sigg. Guetti, attuali appellati, volto ad ottenere, in relazione all’occupazione di suoli di loro proprietà effettuata nell’ambito di un procedura ablatoria che ha interessato la relativa area ( occupazione già dichiarata illegittima da questo Consiglio di Stato) la condanna del Consorzio Nucleo di Sviluppo Industriale de L’Aquila alla restituzione dei suoli stessi e al risarcimento dei danni subiti ex art.35 del dlgs n.80/98.

L’appellante Consorzio contesta la fondatezza delle osservazioni e statuizioni rese dal suindicato tribunale territoriale assumendo in sostanza la insussistenza in capo al Consorzio degli obblighi restitutori e risarcitori sanciti, a suo dire erroneamente, dal primo giudice.

Il proposto gravame si appalesa infondato e va respinto sia pure con le precisazioni e correzioni di seguito indicate..

Col primo motivo d’impugnazione viene denunciato un errore di fatto a carattere revocatorio in cui sarebbe incorso il Tar che nella ricostruzione fattuale relativa allo stato dei luoghi avrebbe omesso di rilevare che l’area facente parte della particella 855 e ospitante l’edificio locato in parte alla dogana e in parte ad una TV locale in realtà sarebbe situata al di fuori della proprietà Guetti.e quindi estranea al procedimento espropriativo.

Di conseguenza, sempre secondo parte appellante erronea è la statuizione del Tar di sancire l’obbligo per il Consorzio di restituzione e di risarcire i Guetti dei frutti civili ( canoni di affitto o locazione ) sul fondo in questione utilizzato.

In ordine a quanto prospettato dalla difesa dell’appellante Consorzio, la Sezione, al fine di acquisire compiuti elementi di fatto e di veder chiarita con maggiore specificità la situazione dello stato dei luoghi per il vero alquanto complicata in ragione dei frazionamenti ed accorpamenti catastali nel tempo succedutisi ha ritenuto di dover far espletare un’apposita verificazione tecnica che è stata puntualmente eseguita dall’Ufficio del Territorio incaricato dell’incombente istruttorio e alle relative risultanze ritiene il Collegio debba farsi ragionevolmente riferimento.

Ebbene , i dati tecnici e gli esiti della verificazione depongono per la insussistenza della censura di carattere revocatorio dedotta, sia pur dovendosi procedere ad un doveroso distinguo sul punto della entità degli immobili coinvolti dalla procedura ablatoria..

La tesi dell’appellante è che l’area oggetto di trasformazione su cui è stato realizzato l’immobile adibito a sede di dogana e della tv locale insisterebbe su un vecchio tratturo di proprietà pubblica, sicchè tale area, già particella ex 463 confluita nella particella n.855, sarebbe estranea al procedimento ablatorio che ha interessato la proprietà Guetti.

Così non è.

La documentazione descrittiva delle operazioni e degli esiti della verificazione mette ben in evidenza che “ la consistenza dell’area insistente sulla attuale particella 855 che rileva ai fini della domanda restitutoria dei ricorrenti di cui alla sentenza del TAR risulta pari a 4966 mq aggiungendosi la superficie di 235mq di cui alla particella n.857 per un totale di 5201 mq”.

Tale conclusivo accertamento è preceduto per il vero, da una analitica e compiuta ricostruzione storica delle vicende che hanno interessato i suoli ricadenti nella “famosa” particella 855, venendo accertata la circostanza secondo cui l’area oggetto di trasformazione su cui insorge il fabbricato adibito a sede doganale e a tv locale per una superficie avente la consistenza ammontante a mq 4966 e iscritta sotto la particella 855 come in essa confluita, ex particella n.67, risulta “di proprietà dei ricorrenti interessata dalla procedura ablatoria”.

Nella relazione descrittiva degli esiti della verificazione si ha cura al riguardo di specificare che quanto al fabbricato in questione ( quello adibito a sede doganale e tv locale ) “le consistenze rilevate dall’ufficio sono così ripartite : “mq 853 quale ingombro del fabbricato, 90mq + 90 mq quale proiezione a terra delle pensiline , 119 mq quale area recintata occupata dall’antenna telefonica e 3841 mq quale restante area di pertinenza per un consistenza totale della superficie di proprietà dei ricorrenti di 4966mq”

Gli accertamenti in questione, inoltre, sempre secondo i dati tecnici sviluppati a seguito delle operazioni peritali svolte in contraddittorio tra le parti del giudizio e che hanno riguardato, appare utile precisarlo, “esclusivamente le aree sulle quali insiste l’immobile del Consorzio locate in parte in sede dell’Agenzia delle dogane, in parte alla redazione della TV locale” distinguono nettamente , quanto all’identificazione, l’area costituita dall’ex tratturo già sub particella 463 di proprietà demaniale pure confluita nella particella 855 e l’area inclusa nelle particelle nn.860 e 861 poi inserita nella particella n.1374 oggetto di cessione in favore della Società Giovanni Papola e figli s.a.s , tenendosi distinti i confini delle aree complessivamente qui in contestazione.

In definitiva ,dagli accertamenti peritali risulta che le aree interessate alla procedura espropriativa comprensive del fabbricato di che trattasi sono ascrivibili alla proprietà dei sigg. Guetti ed hanno una consistenza di mq 4966 mq ( cui vano aggiunti 235mq relativi alla strada di accesso della cui proprietà però non si fa cenno ).

Se così è , nella specie non è ravvisabile a carico delle statuizioni rese dal Tar l’errore di fatto di tipo revocatorio invocato dall’appellante: l’individuazione dei suoli oggetto di procedimento ablatorio è avvenuta da parte del primo giudice correttamente sia pure con l’indicazione della superficie di detti suoli della consistenza di mq 6043 (questa sì errata ) che deve essere limitata invece, a mq 4966, sicchè, a parte la precisazione sulla quantificazione dell’area dei ricorrenti interessata dall’ablazione, alcun “abbaglio dei sensi” in ordine agli elementi di fatto è dato cogliere.

Col secondo mezzo di gravame parte l’appellante Consorzio critica la sentenza nella parte in cui ha ritenuto automaticamente caducato il decreto di esproprio.

Tale statuizione sarebbe errata sia perché il decreto espropriativo non è stato mai impugnato dagli interessati sia perché in ogni caso nella specie non si è verificato un effetto caducante ma solo di tipo viziante.

L’assunto difensivo non è condivisibile.

Relativamente al rapporto giuridico in rilievo oltre alla dichiarazione dell’illegittimità del provvedimento di occupazione dei suoli, è altresì stata giudizialmente accertata precedentemente alla controversia specificatamente qui instaurata la inefficacia degli atti posti a monte della procedura espropriativa di che trattasi, costituiti dalla dichiarazione di pubblica utilità delle opere e dalla previsione urbanistica appositiva del vincolo espropriativo.

Ora, la rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l’abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare, come statuito da questa Sezione ( sentenza n.5781/2001 ), la illegittimità dell’occupazione dei suoli avvenuta sine titulo produce un effetto “domino”, con l’invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch’esso travolto.

Si invera, allora, un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio, secondo un ben preciso orientamento dei questa Sezione da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi ( Cons. Stato Sez. IV 29 gennaio 2008 n.258; idem 30 dicembre 2003 n.9155 e 30 giugno 2003 n.3896).

Col terzo motivo d’impugnazione viene contestata la decisione del TAR nella parte in cui la fatti -specie all’esame è stata fatta rientrare nell’ipotesi dell’accessione ordinaria di cui all’art.935 codice civile e non in quella contemplata dall’art.940 c.c.: secondo parte appellante per effetto della specificazione operata, la proprietà degli immobili insistenti sull’area de qua viene acquistata a titolo originario dal Consorzio specificatore, con conseguente preclusione di ogni restituzione e risarcimento danni per mancato godimento dei terreni

La tesi non ha pregio.

Nel caso de quo si è decisamente in presenza di una fattispecie di un’occupazione illegittima, avvenuta sine titulo, prodottasi a seguito dell’annullamento del decreto di occupazione d’urgenza e della intervenuta inefficacia del decreto di esproprio, con la conseguenza che il Consorzio ha nella sua disponibilità, sine titulo parte dei terreni di proprietà dei Guetti che, come correttamente statuito dal primo giudice devono essere restituiti.

Occorre invero dare atto della intervenuta espunzione dal nostro ordinamento dell’istituto dell’acquisizione de facto della proprietà in mano pubblica a seguito della realizzazione dell’opera.

Questa Sezione ha già avuto modo di precisare ( Cons. Stato Sez. IV 30 gennaio 2006 n.290; idem 7 aprile 2010 n.1983) che l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non fa venir meno l’obbligo di restituire al privato il bene illegittimamente appreso e ciò superando l’interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell’opera pubblica e all’irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato.

La Corte Costituzionale con la sentenza 4 ottobre 2010 n.293 recante declaratoria della illegittimità costituzionale dell’art.43 del Testo unico sulle espropriazioni ha ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non costituisca impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente espropriata e ciò indipendentemente dalle modalità – occupazione acquisitiva o usurpativa – di acquisizione del terreno ( in tal senso anche Cons. Stato Sez. V 2 novembre 2011 n.5844)

La presenza di un’opera pubblica sull’area illegittimamente occupata costituisce in sè un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo di acquisto , come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà per cui solo il formale atto di acquisizione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione , non potendo rinvenirsi atti estintivi della proprietà in altri comportamenti, fatto o contegni..

Quanto esposto comporta la infondatezza della tesi giuridica avanzata dalla parte appellante, non potendo alla luce delle statuizioni giurisprudenziali e delle novità legislative intervenute darsi usbergo ad una ipotesi di acquisizione dell’area e degli immobili ivi realizzati per via dell’istituto civilistico della specificazione.

Con il quarto ed ultimo mezzo di gravame parte appellante critica la sentenza laddove il primo giudice ha accolto la domanda risarcitoria avanzata dagli attuali appellati, senza che nella specie sussistesse a carico delle pubbliche amministrazioni il requisito della colpa quale condizione indispensabile per farsi luogo alla dichiarazione di una responsabilità risarcibile ai sensi dell’art.2043 del codice civile.

Il motivo è destituito di giuridico fondamento.

In proposito è sufficiente far rilevare che la illegittimità dell’avvenuta occupazione sine titulo e la natura di illecito permanente della disponibilità del bene da parte dell’Amministrazione pubblica senza che ciò sia sostenuto da un idoneo titolo integra gli estremi della sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa intesa come consapevolezza da parte di un organo competente di violazione della norma comportamentale di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art.97 Cost., dandosi così luogo ad una fattispecie di responsabilità che fa insorgere in capo all’Amministrazione un’obbligazione risarcitoria.

In particolare, la gestione da parte del Consorzio dei suoli in questione in relazione alla alterata fisionomia e funzione dei terreni e alla non giustificata fruizione degli stessi costituisce condotta in cui sono ravvisabili i caratteri dell’illecito secondo il modello della responsabilità aquiliana in termini di colpa oltrechè di evento dannoso e di nesso di causalità ( Cons. Stato Sez. IV 10 dicembre 2009 n.7744).

In forza delle suestese annotazioni l’appello si appalesa infondato e va respinto , con conseguente conferma delle statuizioni rese con l’impugnata sentenza, fermo restando, ai fini per cui è causa , le precisazioni e i distinguo sopra evidenziati da questo giudicante, in sede di definizione del primo motivo d’appello recante la denuncia di un errore di fatto di carattere revocatorio.

Quanto alle spese e competenze del presente grado del giudizio, sussistono giusti motivi, avuto riguardo alla peculiarità della vicenda all’esame per compensarle tra le parti, fermo restando quanto già statuito in sede di sentenza interlocutoria n. 6624/2011 e cioè che le spese relative alla verificazione vanno poste a carico della parte soccombente e liquidate come da nota giustificativa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando sull’appello in epigrafe indicato , lo Rigetta con le precisazioni di cui in motivazione.

Condanna la parte soccombente al pagamento relative alle spese della espletata verificazione e compensa tra le parti le restanti spese e competenze del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente FF

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/10/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/10/2012 n.5189 proviene da Giustamm.

Va sospesa la delibera adottata dalla Commissione Centrale ex art. 10 L. 82/91, con cui è stato revocato il programma speciale di protezione, quale familiare (sorella) inserito nello speciale programma di protezione di un collaboratore di Giustizia: in primo grado la condotta della ricorrente (furto aggravato commesso unitamente ad altri, che si trovava presso la località protetta della ricorrente sprovvista di apposita autorizzazione, in alcuni negozi di abbigliamento della località protetta, con conseguente deferimento alla A.G.), si e’ ritenuto configurasse violazione comportamentale tale da comportare, ai sensi dell’art. 13 quater della legge n. 82 del 1991, la revoca del programma di protezione; in appello si e’ dubitato della congruità della motivazione posta a supporto della disposta revoca, in relazione alle risultanze di un’indagine penale ancora in corso. (G.S.)

N. 05189/2011 REG.PROV.CAU.

N. 08896/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso n. 8896/2011, proposto da:

Ermelinda Poletto, rappresentata e difesa dall’avv. Fernando Rossi, con domicilio eletto presso Virgilio Di Meo in Roma, via Lero, 14;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Commissione Centrale ex Art.10 L.82/91, Servizio Centrale di Protezione;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I TER, n. 3198/2011.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2011 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Di Meo su delega di Rossi e dello Stato Saulino;

Considerato che, allo stato:

– sussiste il pregiudizio grave e irreparabile, in ragione del contenuto del provvedimento impugnato dinanzi al TAR;

– le censure proposte dalla ricorrente richiedono attento approfondimento in sede di merito, con particolare riferimento alla congruità della motivazione posta a supporto della disposta revoca, in relazione alle risultanze di un’indagine penale ancora in

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 8896/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 25/11/2011 n.5189 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Buonvino
Università “La Sapienza” (Avv. dello Stato) c/ De Prosperi, Mazzocchi, Cerri ed altri (Dei Rossi)

sulla decorrenza degli effetti  giuridici ed economici dell’atto di inquadramento

Pubblico impiego – Atto di inquadramento – Valore costitutivo – Conseguenza – Decorrenza effetti giuridici ed economici – Dies a quo – Emanazione provvedimento

In materia di pubblico impiego l’atto di inquadramento ad un livello superiore ha valore costitutivo e a tale natura deve ricollegarsi la decorrenza dei benefici giuridici ed economici che si ricollegano al provvedimento, avente idoneità ad innovare l’ordinamento.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nrg. 8065/2004 proposto

dall’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, in persona del Magnifico Rettore p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12,

contro

i sigg.ri Vincenzo DE PROSPERI, Luigina MAZZOCCHI, Marcello PASQUETTI, Gerardo ROSSETTO, Renato FAINELLI, Remo BELARDINELLI, Bernardina CERRI, Antonino MARZIALI, Franco IEGRI, Luciano LUCCI, Domenico CAPPELLI, Federico BORRINI, Liberato VALLUCCI, Anna ZABATTA, Giuliano OSVALDO, Sandro MARINI, Antonina SCUDERI, Maurizio PONTESILLI, Giancarlo DEMURO, Gaetano MILANA, Immacolata NONNI, Enrico STRAMAZZOTTI, Sandro DE PETRIS, Nadia TOMASSINI, Girolamo BAUCO, Vincenzo CALANCA, Eliana ROSATI, Fiorella ANZINI, Maria PECORARO, Alvaro CICIANI, Fosca CROCIONI, Enrico SOVERCHIA, Ernesto MIRANDA, Nicola GIULIANO, Pasqualino AMARANTO, M. Carmela BELLUCCI, Miria COCCIA, Daniela BIANCHINI, Piero MONTI, Adrio PENNI, Giancarlo TIBERI, Giuliano QUEROLI, Andrea BINI, Marinella PATRIARCA, Loris SEVERI, Franco STURBA, Piero IEGRI, Sergio STEFANELLI, Pietro Maria PIZZOLI, Paolo PAGNOTTI, Reccia TAMMARO, Marina ORTIS, Marco PIERRELLA, Maria Mariani e Katia Gabrielle, queste ultime nella qualità di eredi del sig. Enrico GABRIELLI, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’avv. Dino Dei Rossi, presso il suo studio elettivamente domiciliati in Roma, Via G. G. Belli n. 36,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma, Sezione III bis, 28 aprile 2004 n. 3610;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio degli appellati e la memoria dagli stessi prodotta a sostegno delle proprie difese;

Vista l’ordinanza della Sezione 23 settembre 2004, n. 4326;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla camera di consiglio del 9 giugno 2009, relatore il Consigliere Paolo Buonvino;

Uditi l’Avv. Dei Rossi e l’Avv. dello Stato Gerardis;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1) – Con la sentenza impugnata il TAR ha accolto il ricorso proposto dagli odierni appellati per il parziale annullamento del provvedimento del direttore amministrativo dell’Università La Sapienza di Roma dell’1 dicembre 1998 di inquadramento dei ricorrenti nella VII qualifica dell’area tecnico scientifica e socio sanitaria con il profilo di Capo tecnico dei servizi diagnostici nella parte in cui è stata disposta la decorrenza di tale inquadramento dalla suddetta data dell’1.12.1998 anziché dalla data dell’1 gennaio 1988 e, in subordine, dalla diversa data ritenuta di giustizia.

Hanno precisato, in particolare, i primi giudici che con sentenze di identico contenuto nn. 799, 844 e 845, pubblicate, la prima il 4 aprile 1998 e le altre due il 16 aprile 1998 la III Sezione del TAR Lazio aveva accolto i ricorsi proposti dagli attuali appellati dichiarando illegittimo l’impugnato silenzio-rifiuto formatosi sugli atti di intimazione e diffida da essi notificati all’Università La Sapienza di Roma in data 3 aprile 1995 con i quali avevano chiesto all’Università di essere inquadrati nella settima qualifica funzionale – settimo livello retributivo – con decorrenza giuridica dal 1° gennaio 1988 ed economica dal 1° luglio successivo, nel profilo di capo tecnico dei servizi diagnostici o, in subordine, di operatore professionale di prima categoria, con conseguente regolarizzazione retributiva e previdenziale ai sensi dell’art. 22, comma 7, del d.p.r. n. 319/1990 che prevedeva l’estensione degli istituti giuridici ed economici riconosciuti, in sede di rinnovo dell’accordo di lavoro per il triennio 1988/90, a favore del corrispondente personale del servizio sanitario nazionale.

Ha ricordato, inoltre, il TAR che dette sentenze erano state notificate all’Università in data 6 maggio 1998 e che, non essendo state impugnate, erano passate in giudicato; seguiva la notificazione, in data 3 agosto 1998, all’Università degli Studi La Sapienza di Roma di atto di intimazione, diffida e messa in mora al fine di dare esecuzione entro trenta giorni all’obbligo di perché desse riscontro all’atto di intimazione e diffida notificatole in data 3 aprile 1995 al fine del loro inquadramento nella settima qualifica funzionale – settimo livello retributivo – con le predette decorrenze, avvertendo che in caso di ulteriore omissione avrebbero proceduto mediante azione per l’esecuzione del giudicato.
Non avendo l’Università La Sapienza nel termine intimato provveduto a dare esecuzione al predetto giudicato, i ricorrenti – hanno ricordato, ancora, i primi giudici – proponevano giudizio di ottemperanza, accolto con la nomina di un Commissario ad acta per l’esecuzione del giudicato nel caso di inottemperanza dell’Università; e che, a questo punto, l’Università intimata, con provvedimento del direttore amministrativo del 23 ottobre 1998, rigettava la richiesta dei ricorrenti sopra precisata.
Seguiva un nuovo ricorso al TAR Lazio avverso detto provvedimento; e, a questo punto, l’Università, nel riesaminare la propria attività, con provvedimento del direttore amministrativo del 1° dicembre 1998, riconosceva ai ricorrenti il diritto a vedersi applicato l’art. 22, comma 7, del d.p.r. n. 319/1990, con inquadramento nella VII qualifica dell’area tecnico scientifica e socio sanitaria con il profilo di capo tecnico dei servizi diagnostici; inquadramento, peraltro, disposto ex nunc dalla data di adozione del provvedimento di reinquadramento, ossia dal 1° dicembre 1998; donde la parziale impugnativa oggetto del ricorso di primo grado, volta al conseguimento della decorrenza giuridica dell’inquadramento dal 1° gennaio 1988 e di quello economico dal 1° luglio 1988.
Per il TAR il ricorso era fondato e meritava, pertanto, accoglimento, avendo l’Università di Roma riconosciuto, in maniera non satisfattiva e con oltre dieci anni di ritardo rispetto a quando il relativo diritto avrebbe dovuto essere concretamente garantito ed attuato, che dovesse trovare applicazione, nei confronti dei ricorrenti, l’art. 22, comma 7, del DPR n. 319/1990 in combinato disposto con il DPR n. 384/1990 (in particolare, con l’allegato 1 dell’art. 39) e, quindi, doversi operare il reinquadramento nella VII qualifica funzionale, con il profilo di capo tecnico dei servizi diagnostici, ma solo ex nunc e, cioè, dal 1° dicembre 1998, data di adozione del provvedimento, anziché ex tunc e, cioè, proprio in applicazione delle succitate norme, dal 1° gennaio 1988 ai fini giuridici e dal 1° luglio 1988 ai fini economici.

I primi giudici hanno ritenuto, in particolare, che le medesime decorrenze andavano regolate in base alle norme di carattere generale specificamente previste nei contratti applicati; e, posto che l’inquadramento dei ricorrenti nella VII qualifica effettuato dall’Università era avvenuto ai sensi del combinato disposto dell’art. 22, comma 7, del DPR n. 319 e dell’art. 39, all. 1, del DPR n. 384 del 1990, e che tali norme non avevano previsto alcuna decorrenza speciale o particolare per la loro applicazione, ne conseguiva che, al fine di stabilire la data di decorrenza degli inquadramenti dei ricorrenti effettuati ai sensi delle predette norme, non potesse che farsi riferimento alle norme di carattere generale dei citati DD.P.R. nn. 319/1990 e 384/1990 per ciò che concerneva la decorrenza giuridica ed economica delle norme in essi comprese; decorrenze da individuarsi, nel caso specifico, nel 1° gennaio 1988 per quella giuridica e nel 1° luglio 1988 per quella economica, ex artt. 1, c. 2, dei citati decreti, che non creavano tra loro conflitti di date, entrambi avendo disposto che gli effetti giuridici ed economici decorressero, rispettivamente, dal 1° gennaio 1988 e dal 1° luglio 1988; né per il TAR, potevano essere condivise le giustificazioni del proprio comportamento omissivo rese, in sede interlocutoria, dalla stessa Università intimata; al riguardo dovendosi convenire con i ricorrenti nel ritenere che il fatto che l’Università avesse impiegato circa dieci anni per dare applicazione all’art. 22 del DPR n. 319/1990 era un dato scontato e che proprio per questo era sorta la fondata rivendicazione dei medesimi.

2) – La sentenza è impugnata dall’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” che ne deduce l’erroneità, anzitutto, per non avere tenuto conto, i primi giudici, che la corretta interpretazione dell’art. 22, comma 7, del d.P.R. n. 319/1990 avrebbe comportato espressamente che la sua applicazione fosse subordinata alla sua compatibilità con le disposizioni vigenti nel comparto Università e, quindi, anche con quelle attinenti al budget dei singoli Atenei.

Il TAR, inoltre, non avrebbe tenuto conto di un proprio precedente in termini (sentenza n. 3133 del 1997), confermata dal Consiglio di Stato con decisione di questa Sezione n. 3191 del 2004 ai cui contenuti l’appellante si richiama.

Deduce, infine, l’appellante, quanto alla decorrenza economica, che gli interessati non avrebbero subito alcuna perdita dalla contestata decorrenza, l’atto impugnato avendogli garantito, comunque, una retribuzione che avrebbe loro garantito un trattamento economico pari a quello riconosciuto al corrispondente personale del SSN.

Gli appellati, ritualmente costituitisi in giudizio, insistono, in memoria, per il rigetto dell’appello perché infondato, deducendo, tra l’altro, che le sentenze citate dall’appellante non potrebbero essere utilmente invocate in questa sede, non vertendosi in tema di mobilità.

Con ordinanza n. 4326/2004 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata.

3) – La presente controversia verte sulla data di decorrenza dell’inquadramento operato (dopo un’articolata vicenda contenziosa ) dall’Università appellante a favore degli odierni appellati in sede di applicazione del disposto di cui all’art. 22, comma 7, del d.P.R. n. 319 del 1990, a mente del quale:

“nei confronti del personale con le professionalità di infermiere professionale, vigilatrice di infanzia, assistente sanitaria, ostetrica, dietista, ortottista, logopedista, massaggiatore non vedente, tecnico di radiologia, tecnico dei laboratori clinici, ottico, appartenenti al profilo di assistente socio-sanitario dell’area funzionale socio-sanitaria di sesta qualifica di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 24 settembre 1981, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 340 dell’11 dicembre 1981; capo sala, ostetrica capo, capo tecnico dei servizi diagnostici o capo tecnico di radiologia, dietista capo, fisioterapista capo, ortottico capo e capo dei servizi sanitari ausiliari, i cui profili sono stati ascritti, in applicazione dell’art. 20, comma 6, del decreto del Presidente della Repubblica 28 settembre 1987, n. 567, nella settima qualifica, nonché nei confronti del personale rivestente la qualifica di assistente sociale e del personale rivestente altri profili professionali dell’area socio-sanitaria corrispondenti a quelli vigenti nelle strutture ospedaliere del Servizio sanitario nazionale, ferma l’appartenenza al comparto di cui all’art. 9 del decreto del Presidente della Repubblica 5 marzo 1986, n. 68 , trovano applicazione, ove più favorevoli, gli istituti giuridici ed economici riconosciuti, in sede di rinnovo dell’accordo relativo al triennio 1988-1990, a favore del corrispondente personale del Servizio sanitario nazionale di cui all’art. 6 del citato decreto del Presidente della Repubblica 5 marzo 1986, n. 68, purché detti istituti risultino compatibili con le disposizioni vigenti nel comparto delle università e sussista una sostanziale identità delle mansioni”.

Si tratta, in particolare, di stabilire se, una volta riconosciuta la sussistenza, da parte dell’Università (nella specie, a seguito di un contenzioso avviato con ricorso per silenzio-rifiuto) dell’obbligo del pagamento delle differenze retributive riconducibili al nuovo inquadramento conseguente all’applicazione della norma in esame, il relativo trattamento giuridico economico sia quello direttamente riconducibile alla norma contrattuale collettiva di riferimento (1° gennaio 1988 per la decorrenza giuridica; 1° luglio 1988 per quella economica, con conseguente ricostruzione del trattamento giuridico-economico dalle date ora dette, con interessi e rivalutazione monetaria), ovvero quello, ex nunc, di concreta applicazione, da parte dell’Università, della normativa stessa.

Ritiene la Sezione che la decorrenza applicabile nella specie non sia quella – ex tunc – individuata dal TAR, bensì quella di adozione dei concreti provvedimenti di inquadramento.

E’ ius receptum, nella giurisprudenza del Consiglio, l’affermazione per cui l’atto di inquadramento ha valore costitutivo e a tale natura deve ricollegarsi la decorrenza dei benefici giuridici ed economici che si ricollegano al provvedimento, avente idoneità ad innovare l’ordinamento (ex plurimis: C. Stato, sez. VI, 18 maggio 2004, n. 3191; 14 marzo 2002, n. 1513; sez. V, 18 gennaio 2002, n. 254; 4 febbraio 2002, n. 590; 26 gennaio 2002, n. 419; 4 febbraio 2002, n. 626).

A ciò si lega l’ulteriore affermazione (cfr. sez. V, 17 ottobre 2000, n. 5565) secondo cui nei confronti dei provvedimenti di inquadramento i pubblici dipendenti non vantano una posizione di diritto soggettivo, bensì di interesse legittimo, atteso che i detti provvedimenti costituiscono estrinsecazione di un potere autoritativo della p.a., che non si riduce a mero adempimento di un obbligo posto a tutela di posizioni soggettive già definite e che è costitutivo dello status del dipendente stesso, trattandosi di atto il cui contenuto, ancorché vincolato dalla norma oggettiva, è pur sempre estrinsecazione di potere autoritativo.

Ebbene, per quanto riguarda il caso qui in esame, l’attività che l’Università doveva porre in essere non coincideva con automatiche procedure di inquadramento giuridico-economico, direttamente regolate dalla legge o dalla disciplina contrattuale di settore, ma doveva essere necessariamente mediata da un’attività valutativa, di carattere autoritativo-discrezionale, di preventiva verifica dei presupposti (“purché …………… sussista una sostanziale identità delle mansioni”) che soli potevano, se ne fosse stata acclarata la concreta sussistenza, dare adito all’applicazione dell’invocata disciplina normativa.

L’Università qui appellante, invero, doveva verificare se sussistessero, in concreto, i presupposti applicativi della disciplina in questione non solo, e non tanto, sotto il profilo retributivo (peraltro, non irrilevante, tenuto conto dei principi che presiedono all’autonomia universitaria), quanto, soprattutto, sotto quello della verifica della sussistenza del presupposto applicativo dell’invocata disciplina normativa, sostanziantesi non solo nella verifica di esistenza, nel proprio ordinamento, di posizioni funzionali astrattamente riconducibili a quelle proprie del S.S.N. dianzi elencate, ma anche al correlato accertamento della corrispondenza tra le mansioni in concreto espletate dal proprio personale in quelle posizioni e quelle, appunto, proprie del S.S.N.

Il provvedimento di inquadramento, quindi, in quanto frutto di apposite verifiche di natura valutativa e non di meri automatismi normativi, ha assunto, nella specie, il predetto carattere autoritativo, il trattamento differenziato reclamato dagli originari ricorrenti dovendo pur sempre essere mediato da un’attività amministrativa, di carattere discrezionale, volta a verificare le necessarie corrispondenze di mansioni tra le distinte categorie di personale universitario e socio-sanitario.

Con la conseguenza che correttamente l’Università ha assegnato alle operazioni di inquadramento il contestato carattere ex nunc.

4) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, va respinto il ricorso di primo grado.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 9 giugno 2009, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione VI, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere, rel.

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Maurizio Meschino – Consigliere

Bruno Rosario Polito – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/09/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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