Enti locali – Ordinanza contingibile e urgente – Destinatario – Materiale disponibilità dell’area – Esecuzione – Rimozione della situazione di pericolo.

Sebbene l’amministrazione non sia tenuta a svolgere un’approfondita istruttoria circa la proprietà dei beni stessi, – rimanendo beninteso impregiudicata ogni questione inerente al definitivo accollo economico dei costi dell’intervento urgente, che competerà agli effettivi responsabili della situazione -, l’ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco a norma dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000 allo scopo di fronteggiare una situazione di pericolo, pur non avendo carattere sanzionatorio e non implicando alcun accertamento in ordine all’individuazione di eventuali responsabilità, presuppone comunque il suo indirizzamento nei confronti di chi si trovi nella posizione di poter intervenire tempestivamente per eliminare la situazione di pericolo; tale è la condizione di chi abbia a qualsiasi titolo la materiale disponibilità dei beni dai quali il pericolo origina.

Pres. Abbruzzese – Est. Maffei

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 665 del 2024, proposto da
Carmela Vaccaro, Rita Filomena Vaccaro, Gian Leonardo Unida, Antonello Unida, Marco Unida, rappresentati e difesi dagli avvocati Luca Perdisci, Mauro Solinas, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Perdisci in Oristano, Galleria Angelo Omodeo 3 B, Pal. Ci;

contro

Comune di Marano di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Marciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Gaetano Menna, Luciano Vaccaro, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– dell”ordinanza sindacale n° 11 del 08.11.2023, denominata: “Ordinanza per la salvaguardia della pubblica e privata incolumità relativa ad immobile Via Ranucci 5-7“, notificata in data: 10.11.2023 (Unida Antonello); 30.11.2023 (Vaccaro Carmela); 30.11.23 (Vaccaro Rita Filomena); 01.12.2024 (Unida Marco); 04.01.2024 (Unida Gian Leonardo);

– e, in ogni caso, di ogni altro atto/provvedimento presupposto, connesso e consequenziale ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marano di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2024 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’oggetto del presente giudizio verte sulla legittimità dell’ordinanza n. 11/2023 con cui il Sindaco del Comune di Marano ha ingiunto, ex art. 54 IV comma TUEL, agli odierni ricorrenti, nella loro asserita qualità di comproprietari dell’immobile sito in Marano di Napoli, alla via Ranucci 5-7, di provvedere “a proprie cure e spese, secondo le rispettive competenze: – alla messa in sicurezza delle aree e del fabbricato e delle aree di interesse; – agli interventi volti ad eliminare lo stato di potenziale pericolo, a garanzia, disponendo altresì il monitoraggio continuo del fabbricato al fine di poter evidenziare tempestivamente ogni eventuale aggravio della situazione riscontrata, precisando che entro il termine massimo di sette giorni dalla notifica doveva essere resa fruibile l’area circostante il fabbricato, almeno con un corridoio pedonale in sicurezza sul lato opposto all’edificio, ovvero fronte civico 6”.

In particolare, l’impugnata ordinanza era stata adottata in forza della Relazione Tecnica del 05.11.2023, nonché del verbale di intervento dei VV.FF. del 08.11.2023, essendo stata accertata la necessità di predisporre le opportune misure per la messa in sicurezza dell’area finitima al fabbricato sito nella via Ranucci 5-7 in Marano di Napoli, stante l’incombente minaccia di crollo riconducibile, a parere dell’Amministrazione, alla compromissione delle condizioni statiche dell’immobile, tale da aver determinato lo sgombero di alcune unità immobiliari e l’interdizione al passaggio veicolare e pedonale dell’area antistante il fabbricato.

Nel contestare la legittimità dell’adottata ordinanza, i ricorrenti hanno sollevato le censure così rubricate:

“Violazione e/o falsa applicazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 459, 475, 476 e 479 c.c. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per travisamento dei fatti”. Violazione e/o falsa applicazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per insufficienza di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria;

Violazione e/o falsa applicazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 476 c.c. e 479 c.c.. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per travisamento dei fatti; Violazione e/o falsa applicazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 54, comma IV, d.lgs. n. 267 del 2000. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per travisamento dei fatti.

In particolare, hanno sostenuto il loro difetto di legittimazione passiva rispetto all’impartito ordine, avendoli la civica amministrazione erroneamente identificati quali comproprietari degli indicati cespiti, sul presupposto che gli stessi, quali eredi di Vaccaro Pasquale, avessero acquistato la proprietà del cespite in questione.

Al riguardo, hanno sostenuto che né loro né il loro avente causa avevano mai accettato, né in forma espressa né tacitamente, alcuna eredità della sig.ra Felicia Orlando, originaria proprietaria dello stabile interessato dal dissesto, precisando ulteriormente di non avere espresso la volontà di accettare alcuna eredità con atto pubblico o con scrittura privata e di non aver assunto alcun comportamento che potesse lasciar presupporre la loro volontà di assumere la qualifica di eredi, non acquisendo mai il possesso dell’immobile in questione.

Difatti, l’immobile oggetto di causa costituiva il compendio ereditario della sig.ra Orlando Felicia, nata a Marano di Napoli il 05.05.1896 ed ivi deceduta in data 11 04.1982, come poteva evincersi dalla loro intestazione catastale, sebbene la visura dei registri immobiliari avesse rivelato l’annotazione della denuncia di successione di quest’ultima, datata 22.03.1996, ( Rep. 2360/3820/96), in favore del sig. Vaccaro Pasquale, genitore dei ricorrenti, deceduto, in data anteriore, in Oristano il 08.07.1994. Pertanto, non poteva ragionevolmente desumersi che il de cuius e gli odierni ricorrenti avessero compiuto atti di accettazione tacita dell’eredità, non potendosi considerare tale la menzionata denuncia di successione e non essendo stata mai conseguita la disponibilità materiale del predetto cespite.

L’amministrazione era, quindi, incorsa sia nel vizio di violazione di legge, che di eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, in quanto, laddove avesse svolto un’istruttoria esauriente e completa, non avrebbe potuto che escludere in capo ai ricorrenti la qualità di proprietari dell’immobile oggetto dell’ordinanza.

L’illegittimità dell’ordinanza è stata stigmatizzata anche sotto un diverso profilo, ovverosia della carenza dei presupposti della necessità e dell’urgenza, atteso che l’accertata situazione di pericolo, tale da non potere essere fronteggiata se non con interventi immediati e indilazionabili, da un lato, era stata ritenuta integrare una situazione di mero “potenziale pericolo”, non riscontrandosi pertanto i requisiti dell’attualità e dell’effettività; dall’altro, non scaturiva da un evento del tutto imprevedibile, essendo ampiamente consolidata la situazione di pericolo in cui versava lo stabile de quo.

Si è costituito in resistenza il Comune intimato, il quale ha difeso la legittimità dell’ordinanza gravata, chiedendo che il ricorso sia respinto.

All’esito dell’udienza pubblica, il Collegio ha riservato la decisione in camera di consiglio.

2.- Il ricorso dev’essere accolto, riconoscendo il Collegio la dirimente fondatezza dei sollevati profili di insufficiente istruttoria e di difetto motivazionale con specifico riguardo alla non puntuale e corretta ricostruzione, da parte della civica amministrazione, della situazione dominicale/possessoria riguardante l’immobile interessato dall’accertata situazione di pericolo.

In altri termini, la civica amministrazione non ha valutato in modo completo, o, comunque, motivando adeguatamente in relazione alle risultanze delle visure catastali e dei sopralluoghi eseguiti dai tecnici competenti, la disponibilità, giuridica e/o fattuale, in capo ai ricorrenti, dell’area di intervento.

Costituisce ius receptum che, sebbene l’amministrazione non sia tenuta a svolgere un’approfondita istruttoria circa la proprietà dei beni stessi, – rimanendo beninteso impregiudicata ogni questione inerente al definitivo accollo economico dei costi dell’intervento urgente, che competerà agli effettivi responsabili della situazione -, l’ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco a norma dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000 allo scopo di fronteggiare una situazione di pericolo, pur non avendo carattere sanzionatorio e non implicando alcun accertamento in ordine all’individuazione di eventuali responsabilità, presuppone comunque il suo indirizzamento nei confronti di chi si trovi nella posizione di poter intervenire tempestivamente per eliminare la situazione di pericolo; tale è la condizione di chi abbia a qualsiasi titolo la materiale disponibilità dei beni dai quali il pericolo origina (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. II, 22 gennaio 2020, n. 536; T.A.R. Lombardia – Milano, sez. IV, 5 agosto 2021, n. 1889; T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, 7 ottobre 2020, n. 4313).

Invero, per poter essere eseguita, l’ordinanza contingibile e urgente può dirigersi nei confronti del destinatario esclusivamente per la realizzazione di lavori su beni di cui lo stesso è proprietario e/o che rientrino nella sua disponibilità, ovverosia che si trovi in rapporto tale con la fonte di pericolo da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di rischio.

Nonostante il soggetto destinatario di ordinanza contingibile e urgente, preordinata alla immediata messa in sicurezza dei luoghi in ragione dell’esigenza di tutela della pubblica e immediata incolumità, non debba essere necessariamente il proprietario dell’area, comunque deve essere dimostrato che almeno tale soggetto ne abbia la materiale disponibilità, la quale rappresenta il necessario (ma anche sufficiente) presupposto (logico e materiale) per l’esecuzione degli interventi per la rimozione della situazione di pericolo (Consiglio di Stato, V, 15 marzo 2023, n. 2732).

3.- Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, osserva il Collegio come la civica amministrazione abbia individuato gli odierni ricorrenti quali comproprietari dello stabile interessato dall’accertata situazione di pericolo in ragione della loro qualità di eredi di Pasquale Vaccaro che, secondo l’assunta prospettazione, a sua volta, avrebbe accettato l’eredità di Orlando Felicia, intestataria catastale del cespite in questione, essendone l’originaria proprietaria.

Tuttavia, tale deduzione non può ritenersi idonea a corroborare la tesi sostenuta dal resistente Comune, non essendo supportata, neppure sul piano meramente indiziario, da un adeguato riscontro probatorio. Ai sensi dell’art. 459 del c.c. l’eredità si acquista solo con l’accettazione (artt. 470 ss. c.c.), il cui effetto, retroattivo, risale al momento dell’apertura della successione (art. 456 c.c., art. 1146 c.c.).

L’accettazione, in particolare, ai sensi dell’art. 474 cc., può essere espressa o tacita: è espressa quando, in un atto pubblico (art. 2699 c.c.) o in una scrittura privata (art. 2702 c.c.), il chiamato all’eredità ha dichiarato di accettarla oppure ha assunto il titolo di erede (art. 2648 c.c.); è, di contro, tacita quando il chiamato all’eredità compia un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede (art. 527 c.c.).

Come precisato dalla giurisprudenza di legittimità, al fine di ritenere un bene rientrante nell’asse ereditario e, quindi, oggetto di accettazione tacita, non è sufficiente la mera dichiarazione di successione, atteso che quest’ultima, pur essendo un elemento con valore indiziario, necessita di ulteriore corredo probatorio al fine di dimostrare l’appartenenza di determinati beni al patrimonio ereditario, in assenza del quale non può considerarsi sufficientemente provata la sussistenza del diritto (Cassazione civile, sez. II, 05/03/2024, n. 5876).

D’altronde, la delazione che segue l’apertura della successione, non è di per sé sola sufficiente all’acquisto della qualità di erede, in quanto a tale effetto è necessaria – da parte del chiamato – l’accettazione mediante aditio oppure per effetto di pro herede gestio, oppure nella ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 485 c. c.. In considerazione di ciò, spetta a colui che agisca in giudizio nei confronti del preteso erede per debiti del de cuius, l’onere di provare, in applicazione del principio generale contenuto nell’art. 2697 c.c., la qualità di erede della controparte.

È stato ancora precisato che la mera circostanza di aver provveduto alla dichiarazione di successione o al pagamento delle relative imposte, oppure ancora alla richiesta di registrazione del testamento ed alla sua trascrizione non equivalgono ad accettazione tacita dell’eredità, trattandosi di adempimenti di prevalente contenuto fiscale, potendo l’accettazione tacita di eredità essere desunta dal comportamento del chiamato che ponga in essere atti che non abbiano solo natura meramente fiscale, quale la denuncia di successione, ma che siano, al contempo, fiscali e civili, come la voltura catastale che presuppone la volontà del chiamato di accettare tutte le volte in cui non costituisca una conseguenza automatica della dichiarazione di successione ovvero una scelta di uno dei successibili che per ragioni meramente burocratiche comporta la voltura a favore di altri (Cassazione civile, sez. VI, 29/04/2022, n.13550; Cassazione civile, sez. III, 6/07/2020, n. 13851; Cassazione civile, sez. trib., 30/05/2018, n. 13639; Cassazione civile, sez. trib., 14/10/2020, n. 22178; Cassazione civile, sez. trib., 12/04/2022, n. 11832; Cassazione civile, sez. VI, 19/10/2022, n. 30761).

Tali principi sono stati disattesi nell’odierna fattispecie, dovendosi in merito osservare quanto segue:

i cespiti oggetto dell’ordinanza risultavano catastalmente intestati ancora alla Sig.ra Orlando Felicia e, pertanto, alcuna voltura era stata compiuta dopo la sua morte;

non era stata rinvenuta alcuna trascrizione in favore di Vaccaro Pasquale dell’accettazione dell’eredità della Sig.ra Orlando né era stato richiamato altro atto idoneo a dimostrare l’acquisto del diritto di proprietà dell’immobile per cui è causa;

a favore di Vaccaro Pasquale era stata rinvenuta la sola nota di trascrizione (Reg. Gen n° 35035, Reg. part. 24300) di una denuncia di successione della Orlando, datata 22.03.1996, ovverosia compiuta due anni dopo la morte del Vaccaro Pasquale, denuncia che, in ogni caso, per le ragione indicate, evidentemente neppure riconducibile al preteso de cuius, di per sé sola non poteva costituire atto di accettazione di eredità.

Alla luce delle superiori osservazioni, si evince chiaramente che non è stato dimostrato, neppure in via indiziaria, che il de cuius dei ricorrenti abbia manifestato la volontà di accettare l’eredità di Orlando Felicia, intestataria catastale del cespite in oggetto, con atto pubblico o con scrittura privata, né che abbia assunto comportamenti che potessero presupporre la volontà di assumere la qualifica di erede della comune ascendente, non acquisendo, peraltro, nemmeno il possesso dell’immobile oggetto dell’ordinanza impugnata.

Non risulta, dunque, che l’immobile in questione sia stato trasmesso ai ricorrenti, come sostenuto dalla civica amministrazione, dal padre, Pasquale Vaccaro.

Né alcun valore può assumere la tesi, sostenuta dalla difesa di parte resistente, secondo cui i ricorrenti sarebbero stati correttamente individuati come legittimati passivi quali chiamati all’eredità, sia perché tale tesi non è coerente con quanto riportato nel provvedimento impugnato, nel quale si fa espresso riferimento agli “eredi” e non ai meri “chiamati all’eredità”, sia perché, come già sopra rilevato, non risulta nemmeno che i ricorrenti siano mai stati chiamati all’eredità in questione. Ciò senza considerare, peraltro, che il disposto di cui all’art. 460, comma 2, c.c., a norma del quale il chiamato all’eredità (delato) è già titolare di una serie di poteri conservativi, di vigilanza e di amministrazione, non sarebbe comunque sufficiente a fondare la legittimazione passiva dei ricorrenti, poiché tale disposizione contempla una mera facoltà e non un obbligo in capo al delato, tanto che, in caso di successiva rinuncia, le spese eventualmente sostenute sono a carico esclusivo dell’eredità (T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. III, n. 672/2014).

La giurisprudenza amministrativa, allineandosi agli orientamenti della giurisprudenza civile, ha sostenuto che “poiché nelle successioni mortis causa la delazione, che segue l’apertura della successione, pur rappresentandone un presupposto, non è di per sé sola sufficiente all’acquisto della qualità di erede, per la necessità anche di accettazione da parte del chiamato, chi agisce in giudizio nei confronti del preteso erede è onerato, in base al principio generale di cui all’art. 2697 c.c., dell’onere di provarne l’assunzione della qualità, non desumibile dalla sola chiamata all’eredità, ma conseguendo alla sua accettazione espressa o tacita. Ne deriva che la sua ricorrenza rappresenta un elemento costitutivo del diritto azionato nei confronti del soggetto convenuto in giudizio in detta qualità. Gli stessi principi debbono pertanto valere in relazione agli atti amministrativi adottati sulla base del presupposto dell’acquisto della qualità di erede, essendo onere dell’Amministrazione provare l’acquisto di detta qualità” (T.A.R. Lombardia, Milano; IV, 20 dicembre 2023, n. 3129; T.A.R. Piemonte, I, 23 novembre 2023, n. 937; T.A.R. Campania, Napoli, V, 28 marzo 2018, n. 1963).

È stata pertanto ritenuta illegittima l’ordinanza comunale impositiva nei confronti dei discendenti dell’obbligo di provvedere all’esecuzione di tutti i lavori atti alla messa in sicurezza di un fabbricato catastalmente intestato al de cuius, laddove l’Ente procedente non abbia fornito la prova dell’avvenuta accettazione di eredità attraverso la presa di possesso dell’immobile ovvero ancora prima dell’inclusione del bene nell’asse ereditario devoluto, essendo a tal fine privi di rilevanza tutti quegli atti che, ammettendo, come possibile, altra interpretazione, non denotino in maniera univoca un’effettiva assunzione della qualità di erede (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 12 aprile 2018, n. 130).

Orbene, nel caso di specie, il Comune di Marano di Napoli non ha dimostrato di aver acclarato, prima dell’emanazione dell’ordinanza impugnata, l’avvenuta accettazione, da parte del de cuius dei ricorrenti, dell’eredità dell’intestataria catastale del cespite fonte dell’accertata situazione di pericolo, avendo peraltro i ricorrenti evidenziato non solo la non avvenuta accettazione, neppure tacita, ma anche l’avvenuto decorso del termine decennale di prescrizione per l’accettazione dell’eredità.

Infine, trascorrendo al piano procedimentale, la non agevole ricostruzione della situazione dominicale del cespite de quo, peraltro ammessa dalla stessa civica amministrazione, avrebbe imposto una preventiva instaurazione del contraddittorio procedimentale, atteso che le ordinanze contingibili ed urgenti devono comunque essere assistite da tutte le garanzie compatibili in concreto con i presupposti e gli effetti dell’atto, ivi compresa la partecipazione al procedimento. Ne consegue che il ricorso all’ordinanza contingibile ed urgente non giustifica di per sé l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, essendo al contrario necessaria un’urgenza qualificata in relazione alle circostanze del caso concreto, debitamente esplicitata in specifica motivazione (Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2001, n. 58; Tar Umbria, 24 febbraio 2005, n. 57), ed imponendosi, tanto più stanti le difficoltà ricostruttive, l’instaurazione del contraddittorio.

Nella specie, la summenzionata difficoltà riscontrata nell’accertamento della situazione dominicale e possessoria avrebbe evidentemente dovuto indurre ad un preventivo confronto procedimentale con i ricorrenti, così da consentire all’amministrazione, persistendo l’insuperabilità dell’incertezza nell’individuazione dei potenziali destinatari dell’ordinanza nonché l’accertata situazione di un pericolo per la pubblica incolumità, al fine di individuare i soggetti tenuti a eseguire le misure di messa in sicurezza, l’eventuale attivazione della procedura di cui all’art. 481, cod. civ., secondo cui “chiunque vi ha interesse può chiedere che l’autorità giudiziaria fissi un termine entro il quale il chiamato dichiari se accetta o rinunzia all’eredità. Trascorso questo termine senza che abbia fatto la dichiarazione, il chiamato perde il diritto di accettare”.

In definitiva, il ricorso deve essere accolto, potendo restare assorbite le ulteriori censure dedotte, con il conseguente annullamento, per quanto di ragione, dell’ordinanza impugnata nella parte in cui individua come destinatari della stessa i ricorrenti.

4.- La peculiarità della vicenda, nella quale il Comune ha dovuto fronteggiare con urgenza una situazione di pericolo per l’incolumità pubblica nonché l’indubbia difficoltà nell’individuazione dei soggetti proprietari del cespite in questione, induce il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini indicati in motivazione;

spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere

Fabio Maffei, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulle ordinanze contingibili e urgenti e sulla materiale disponibilità dell’area da parte del destinatario. proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Bianchi
Lucci Salvatore Srl (Avv. L. Lentini) / Comune di Serre e altri

sulla necessità di una espressa e inequivoca dichiarazione di avvalersi dell’associazione per cooptazione

Contratti della P.A. – Gara – A.T.I. per cooptazione – Presupposti – Espressa dichiarazione – Necessità – Mancanza – Conseguenze

La cd. “associazione per cooptazione” già contemplata dall’art. 23 d.lgs. n. 406/1991, si caratterizza per la possibilità di far partecipare all’appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 dell’art. 95 d.p.r. 554/1999, purché l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori. Tuttavia, tale possibilità è subordinata ad un’espressa ed inequivoca dichiarazione (per evitare che un uso improprio consenta l’elusione della disciplina inderogabile, in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica), risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) dell’associazione temporanea (orizzontale o verticale) prevista dai commi 2 e 3.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5761 del 2010, proposto da:

Lucci Salvatore Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;

Comune di Serre;

Tecnobuilding S.r.l. in Pr. e Q. C.G. Mand. Ati, Ati Impresa Gugliucciello Adriano e in Proprio, rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 06537/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO PER LA PROGETTAZIONE ESECUTIVA E LA REALIZZAZIONE DEI LAVORI DI RESTAURO DEL PALAZZO DUCALE DEL COMUNE DI SERRE.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tecnobuilding S.r.l. in Pr. e Q. C.G. Mand. Ati e di Ati Impresa Gugliucciello Adriano e in Proprio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Lentini e Brancaccio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Serre, con delibera di G.M. n. 87 del 27.4.2009, ha indetto procedura ristretta accelerata per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di “restauro, ristrutturazione, rifunzionalità del palazzo ducale da adibire a centro studio europeo della dieta mediterranea (die. med.)”.

I concorrenti, per l’ammissione, erano tenuti a qualificarsi, ai sensi del D.P.R. 34/2000, nelle seguenti categorie di lavori:

– OG2 classifica IV € 2.285.784,26 85,37% (prevalente);

– OG11 classifica II € 391.715,74 14,63% (scorporabile).

Il bando, altresì, richiedeva la certificazione SOA, per le corrispondenti categorie di progettazione, previste nelle tariffe professionali di cui alla L. 143/49.

L’impresa Lucci, in possesso di tutte le certificazioni SOA prescritte dal bando ha preso parte all’appalto integrato, collocandosi al secondo posto con punti 70,65, dietro l’A.T.I. Tecnobuilding – Gugliuciello, risultata prima graduata, con il punteggio di 75,26 .

L’impresa Lucci, pertanto, ha proposto ricorso al Tar della Campania avverso gli esiti della gara, censurando l’ammissione dell’A.T.I. aggiudicataria per plurimi profili.

Il TAR adito, con sentenza n. 5637/2010, ha respinto il gravame.

Avverso la predetta sentenza l’impresa Lucci ha interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.

Si è costituita la controinteressata società Tecnobuilding intimata, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.

Le parti hanno affidato ad apposite memorie, l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi giuridiche.

Alla pubblica udienza del 31 maggio 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.Va rilevato, in via preliminare, come all’odierna udienza pubblica il procuratore dell’appellata Tecnobuilding abbia formalmente rinunciato alla eccezione di irricevibilità dell’appello, formulata nella memoria difensiva.

Sul punto, pertanto, non v’è luogo per una specifica pronuncia.

1.1 Sempre in via preliminare, va osservato come l’appellata società Tecnobuilding non abbia mosso, in via incidentale, alcuna censura nei confronti della gravata sentenza del TAR Campania, laddove ha ritenuto di non pronunciarsi sul ricorso incidentale dalla stessa proposto in primo grado, ritenendolo assorbito dalla “infondatezza degli articolati motivi di doglianza” dedotti dalla ricorrente (sempre in primo grado) società Lucci.

Ne consegue che sullo specifico punto si è formato il giudicato, interno, che inibisce al Collegio di poter procedere nel prosieguo al suo esame.

2. Con i primi tre motivi di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente attesa la loro sostanziale connessione, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza e la sua contraddittorietà, laddove ha ritenuto di ricondurre la partecipazione dell’aggiudicataria nell’ambito della tipologia della cooptazione, invece di qualificare la stessa come una ipotesi di A.T.I. orizzontale, con conseguente esclusione dalla gara per difetto di qualificazione dell’impresa mandante Gugliucciello.

A suo dire, in difetto di una espressa dichiarazione di cooptazione, emergendo la contestuale e prevalente dichiarazione di associazione in A.T.I. orizzontale, il T.A.R. doveva trarre conseguenze coerenti con le premesse, senza effettuare una erronea ed inammissibile interpretazione delle dichiarazioni negoziali di uno dei concorrenti, in violazione delle regole della “par condicio”.

3. Le censure sono fondate.

Correttamente il primo giudice ha premesso, in punto di diritto, come nella giurisprudenza amministrativa la cd. “associazione per cooptazione” già contemplata dall’art. 23 d.lgs. n. 406/1991 (su cui cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129 e Id., 25 luglio 2006, n. 4655), si caratterizzi per la possibilità di far partecipare all’appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 dell’art. 95 d.p.r. 554/1999, purché l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2009, n. 5161).

In particolare – mentre parte della giurisprudenza opina che la possibilità dell’impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti di cui all’articolo 95 citato, di associare, nei modi di cui al comma 4, altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia insita nello stesso dettato normativo che impone alle imprese cooptate il solo obbligo della qualificazione e il solo limite percentuale delle opere (in termini, Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129) – appare senz’altro preferibile ribadire (in conformità al più recente orientamento: per tutte cfr. Cons. Stato n. 5161/2009 cit.) come tale possibilità sia, piuttosto, subordinata ad un’espressa ed inequivoca dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) dell’associazione temporanea (orizzontale o verticale) prevista dai commi 2 e 3. E ciò sia in osservanza della par condicio fra i partecipanti alla gara (non potendosi costringere l’Amministrazione a verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente, al fine di ricondurvi la tipologia realizzata da taluno dei concorrenti) sia in considerazione del diverso grado di impegno, responsabilità e garanzia dei partecipanti alla riunione (che vale a differenziare significativamente le due fattispecie associative in considerazione) cui si riconnette un diverso onere di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione.

La cooptazione, infatti, è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA.

Il soggetto cooptato pertanto, come esattamente rilevato dell’appellante:

– non può acquistare lo status di concorrente;

– non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto;

– non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;

– non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente;

– non può, in alcun modo, subappaltare o dichiarare di affidare a terzi una quota dei lavori, di cui non è titolare, essendo privo della prescritta SOA.

Il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, deve quindi necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio consenta l’elusione della disciplina inderogabile, in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.

In conseguenza, in assenza di una espressa ed inequivoca dichiarazione di cooptazione, deve senz’altro ritenersi sussistere un’associazione temporanea di imprese (orizzontale o verticale), anziché la cooptazione (Cons. Stato V Sezione n. 5161/09).

3. Poste tali premesse in punto di diritto, il primo giudice ha peraltro ritenuto sussistere nella specie una ipotesi di cooptazione, alla stregua delle seguenti considerazioni:

– la cooptazione è espressamente prevista nella disciplina della gara in questione (lex specialis);

– la volontà di utilizzare lo strumento associativo per cooptazione sarebbe inequivoca, essendo stato compilato l’apposito riquadro nella domanda di partecipazione;

– in senso contrario non rileverebbe il richiamo all’associazione temporanea orizzontale, contenuto nella stessa domanda di partecipazione, in quanto verosimilmente indotto dalla necessità di barrare comunque una delle caselle proposte;

– la cooptazione postulerebbe, in ogni caso, una vicenda associativa idonea a giustificare anche la contrastante dichiarazione di impegno del concorrente a costituire un’A.T.I. orizzontale (in luogo della associazione di cooptazione);

– la dichiarazione di una quota di partecipazione, in ragione del 20%, per definizione legale incompatibile con la cooptazione (limitata solo all’esecuzione dei lavori) andrebbe intesa con riferimento esclusivo ad una quota di esecuzione del 20% dei lavor
4. La conclusione a cui è pervenuto il primo giudice non è condivisibile, sia per ragioni di ordine generale, sia con riguardo alle specifiche emergenze documentali.

4.1. Sul piano generale, il Collegio non può non rilevare come la forma di partecipazione dell’aggiudicataria risulti oggettivamente ambigua e comunque non determinabile in modo inequivoco.

Nella istanza di ammissione alla gara, infatti, la Tecnobuilding si qualifica come impresa mandataria / capogruppo di una A.T.I. orizzontale, mentre del tutto contraddittoriamente la Gugliucciello si qualifica come impresa cooptata.

Parimenti, nella medesima istanza, la Gugliucciello in modo contradditorio assume a proprio carico una quota di partecipazione in ragione del 20%, per definizione legale incompatibile con la cooptazione, limitata alla sola esecuzione dei lavori.

L’oggettiva equivocità della fattispecie, del resto, è stata rilevata dallo stesso TAR laddove precisa che “si tratta … di dichiarazione apparentemente ambigua e persino contraddittoria”.

L’equivocità della dichiarazione di associazione, in forme tra loro incompatibili (A.T.I. orizzontale ed associazione in cooptazione), pertanto, integra di per sé una autonoma causa di esclusione per indeterminatezza, genericità e perplessità del tipo associativo.

Il concorrente, infatti, sovrapponendo moduli organizzatori eterogenei, ha fatto improprio ricorso ad istituti giuridici contrastanti, rendendo indeterminata ed assolutamente equivoca la forma associativa e, dunque, l’oggetto della stessa domanda di partecipazione.

In ogni caso, alla stregua dei principi giurisprudenziali in precedenza enunciati, la partecipazione dell’aggiudicataria alla gara non poteva di certo essere ricondotta nell’ambito della cooptazione, essendo tale possibilità subordinata ad una espressa ed inequivoca dichiarazione risultante dalla relativa domanda, in assenza della quale deve comunque ritenersi sussistente la figura di carattere generale dell’associazione temporanea.

5. Dall’esame complessivo della documentazione in atti, poi, non v’è dubbio che pur nella già rilevata contraddittorietà delle dichiarazioni, la fattispecie non sia riconducibile alla cooptazione, ma semmai alla figura ordinaria dell’A.T.I. considerato che:

– la istanza di ammissione della Tecnobuilding risulta espressamente formulata, in qualità di capogruppo di un’associazione temporanea di impresa di tipo orizzontale;

– la dichiarazione del 23.6.2009, contiene l’impegno formale a costituire un’associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale, con partecipazione all’appalto della Gugliucciello pari al 20%, assolutamente incompatibile con la cooptazione;

– l’atto pubblico di costituzione dell’A.T.I. dell’11.8.2009, ribadisce la partecipazione della Gugliucciello all’appalto in ragione del 20% e non l’associazione per la sola esecuzione;

– l’offerta economica del 23.6.2009 risulta sottoscritta da entrambe le imprese associate ed è dichiarazione negoziale ancora una volta incompatibile con la cooptazione;

– la polizza fideiussoria del 11.6.2009, sottoscritta in favore dell’A.T.I. Tecnobuilding – Gugliucciello, conferma la natura di associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale, posto che l’impresa cooptata non assume obblighi nei confronti della s
– la dichiarazione di subappalto del 23.6.2009 resa anche dalla ditta Gugliucciello, certamente inammissibile ed incompatibile con la cooptazione, che è una forma di subappalto, in favore di un’impresa priva dei requisiti, che ovviamente non può, a sua vo
Tale documentazione, all’evidenza, postula semmai la sussistenza di un’associazione temporanea di impresa orizzontale tra le due società aggiudicatarie di cui una (la Gugliucciello), però, priva della prescritta qualificazione SOA e quindi da escludere dalla procedura concorsuale per cui è causa, come esattamente dedotto dall’appellante.

6. Per le ragioni si qui esposte, assorbito quant’altro, l’appello si appalesa fondato e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso proposto della società Lucci in primo grado e quindi annullata l’aggiudicazione della gara disposta in favore della controinteressata Tecnobuilding, con ogni ulteriore effetto ai sensi dell’art. 122 del c.p.a., così come precisato nel dispositivo.

7. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR Campania n. 6537/10, così dispone:

– accoglie il ricorso proposto in primo grado dalla società Lucci;

– per l’effetto annulla l’aggiudicazione definitiva della gara, disposta in favore della contro interessata società Tecnobuilding;

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra Comune di Serre e la società Tecnobuilding, a decorrere dalla data di pubblicazione della presente decisione;

– dispone il subentro della società Lucci, quale seconda classificata, nel contratto relativo all’appalto per cui è causa entro trenta giorni successivi alla pubblicazione della presente decisione, previa verifica da parte dell’amministrazione della sussi
Spese compensate per i due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/09/2011

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Non va sospesa la rinnovazione della procedura concorsuale per l’accesso al 2^ livello e al I^ livello differenziato di professionalità dell’area legale in relazione al difetto di giurisdizione collegato alla natura privatistica dell’atto che dispone il recupero.(G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 26 giugno 2007 n. 3284

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III QUATER Ordinanza sospensiva del 31 gennaio 2007 n. 536

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