Ambiente ed energia – Energia – GSE – Istanza ex art. 56 comma 8 D.L 76/2020 – Nuova valutazione dell’esito procedimentale – Rigetto per generico riferimento alla prevalenza dell’interesse pubblico alla legittima allocazione degli incentivi – Illegittimità – Valutazione che tenga conto della fattispecie concreta – Necessità.

Nel caso di presentazione dell’istanza ex art. 56 comma 8 D.L 76/2020, a fronte della quale il GSE è tenuto a provvedere a una nuova valutazione dell’esito procedimentale, da condursi alla stregua dei principi di cui all’art. 21 nonies L. 241/1990, in relazione al necessario bilanciamento tra gli opposti interessi, pure richiesto dall’art. 21 nonies cit., deve ritenersi che il relativo onere motivazionale non possa essere assolto dal GSE attraverso un generico e assiomatico riferimento alla prevalenza dell’interesse pubblico alla legittima allocazione degli incentivi, ma che il Gestore debba ponderare gli opposti interessi, tenendo conto, tra l’altro: delle peculiarità della fattispecie concreta, della tipologia della violazione contestata, delle condizioni che possano avere ingenerato un legittimo affidamento nel privato, nonché delle conseguenze economiche sull’impresa.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 14515 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Ifp S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Alberto Inzaghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Valeri in Roma, viale G. Mazzini, 11;

contro

Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Freni, Antonio Pugliese, Gianluca Favaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del provvedimento di decadenza dagli incentivi per violazione artato frazionamento impianti fotovoltaici Prot. GSE/20190060687 emesso e notificato in data 20 settembre 2019,;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati in data 30 gennaio 2020:

del provvedimento prot. GSE/P20200002853 del 17 gennaio 2020;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ifp S.r.l. il 30/8/2021, per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, ex art. 55 c.p.a.:

– della nota del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., prot. GSE/P20210015959 dell’8 giugno 2021 avente ad oggetto “Istanza di applicazione dell’art. 42, comma 3, D.lgs. 28/2011, come modificato dall’art. 56, commi 7 e 8, del D.L. 76/2020, convertito in Legge n. 120 dell’11 settembre 2020. Impianto fotovoltaico n. 710734, di potenza pari a 792,48 kW, sito in via Dogana Po, snc, nel Comune di Castel San Giovanni (PC). Soggetto Responsabile: IFP S.r.l. – Comunicazione di esito”;

– della nota del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., prot. GSE/P20210020861 del 2 agosto 2021 avente ad oggetto “ID Verifica 2016-15484 – Procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs 28/2011 e del D.M. 31 gennaio 2014, relativo all’impianto fotovoltaico n. 710734, sito nel Comune di Castel San Giovanni (PC) – Sollecito restituzione incentivi”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2021 la cons. Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che il provvedimento – impugnato con i motivi aggiunti depositati il 30.8.2021 – ha respinto l’istanza di riesame sul rilievo della prevalenza, nella ponderazione degli opposti interessi, di quello pubblico alla legittima erogazione degli incentivi, non potendosi attribuire alla novella di cui all’art. 56 comma 8 D.L 76/2020, l’effetto di un “irrazionale ed anarchico sistema di meccanicistico rispristino di incentivi pubblici non spettanti”, e della insussistenza di un legittimo affidamento della ricorrente alla conservazione del beneficio;

Ritenuto che, in caso di presentazione dell’istanza ex art. 56 comma 8 D.L 76/2020, il GSE è tenuto a provvedere ad una nuova valutazione dell’esito procedimentale, da condursi alla stregua dei principi di cui all’art. 21 nonies L. 241/1990, qualora lo stesso – come nel caso di specie – sia oggetto di un giudizio non definito con il giudicato;

Considerato, quanto alla pretesa applicazione del termine di diciotto mesi da quest’ultimo previsto, che lo stesso inizia a decorrere solo dalla data di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020 (17 luglio 2020), non potendo applicarsi retroattivamente “nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge (…), atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa. Si arriverebbe infatti all’irragionevole conseguenza per cui, con riguardo ai provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso” (così, Tar Lazio, III ter, ord. n. 623/2021 che richiama: Cons. St., VI, 13 luglio 2017, n. 3462; in termini, tra le altre, Cons. St., V, 19 gennaio 2017, n. 250);

Ritenuto invece, quanto al necessario bilanciamento tra gli opposti interessi, pure richiesto dall’art. 21 nonies cit., che il relativo onere motivazionale non possa essere assolto dal GSE attraverso un generico ed assiomatico riferimento alla prevalenza dell’interesse pubblico alla legittima allocazione degli incentivi (cfr. ordinanza di questa sezione 14 luglio 2021, n.3880);

ritenuto che il GSE debba ponderare gli opposti interessi, tenendo conto, tra l’altro: delle peculiarità della fattispecie concreta, della tipologia della violazione contestata, delle condizioni che possano avere ingenerato un legittimo affidamento nel privato, nonché delle conseguenze economiche sull’impresa;

ritenuta, pertanto, la sussistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare sia sotto il profilo del “fumus” di fondatezza sia sotto il profilo del “periculum in mora”, tenuto conto che la somma richiesta non è di modesta entità (circa 1,3 milioni di Euro circa);

Considerato, infine, che le spese di fase debbano essere compensate in ragione della novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), accoglie la domanda cautelare proposta in via incidentale al secondo atto di motivi aggiunti e, per l’effetto:

1. a) sospende l’efficacia del provvedimento di rigetto dell’istanza di riesame dell’8 giugno 2021 e dell’atto del 2 agosto 2021 recante il “sollecito restituzione incentivi”;
2. b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza del 30 marzo 2022.

Spese di fase compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Luca De Gennaro, Presidente FF

Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere, Estensore

Emanuela Traina, Referendario

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Pres. Varrone, Est. Atzeni
S. Spedicato (Avv. F. Carrozzo) c/ Ministero della Pubblica Istruzione (Avv. dello Stato), A. Stelio (n.c.)

sull’onere di diligenza ex art. 1227, co. 2, c.c. per il risarcimento del danno da provvedimento amministrativo illegittimo

1. Responsabilità p.a. – Risarcimento danni – Esclusione – Omessa diligenza danneggiato – Rilevabilità d’ufficio – Sussiste

2. Responsabilità p.a. – Risarcimento danni – Danneggiato – Onere di diligenza – Contenuto – Iniziativa avverso il provvedimento pregiudizievole – Rilevanza – Sussiste

1. In tema di risarcimento del danno da attività amministrativa illegittima, l’applicazione della disposizione di cui all’art. 1227, co. 2, c.c., che esclude la risarcibilità dei danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, non è condizionata dalla previa deduzione della relativa eccezione, in senso proprio, da parte del convenuto. Ed invero, al contrario, il g.a, nell’esercizio del suo potere di decidere la domanda secondo diritto, è tenuto a verificare se nel rapporto di causalità si sia inserita una causa sopravvenuta o concausa, quale è l’inerzia del danneggiato, tale da interrompere il nesso tra provvedimento amministrativo illegittimo e lesione patrimoniale.

2. In tema di risarcimento del danno da attività illegittima della p.a., l’onere di diligenza che incombe sul danneggiato ai sensi dell’art. 1227, co. 2, c.c., può estendersi fino all’esperimento di iniziative quali l’avvio di una controversia giurisdizionale. Né rileva in altro senso l’eccessiva onerosità di detto adempimento, stante la possibilità di porre in discussione i provvedimenti amministrativi anche mediante lo strumento del ricorso straordinario, che non presuppone la necessaria assistenza di un avvocato ed è esperibile con adempimenti tributari di minore impegno.

(Nella specie, pertanto, il g.a. ha ritenuto che il soggetto che abbia domandato il risarcimento del danno da mancato rinnovo di un incarico, sostenendo che ne fosse causa il provvedimento di revoca disposto prima della scadenza dell’incarico ma successivamente annullato in sede giurisdizionale, sia venuto meno all’onere di diligenza in questione, in ragione della omessa impugnazione del provvedimento di nomina di altro candidato, contestabile altresì per specifici motivi di illegittimità).

sul seguente ricorso in appellon. 10436/2005, proposto dal

sig. Salvatore Spedicato, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Carrozzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. E. Bruno in Roma, viale Giulio Cesare n. 95

contro

il Ministero della Pubblica Istruzione in persona del Ministro in carica e l’Accademia di Belle Arti di Lecce in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono per legge domiciliati

Armillis Stelio, non costituitosi;

della sentenza del Tribunale Amministrativo per la Puglia, sede di Lecce, Sezione II, n. 4405/2006 in data 4 ottobre 2005, resa inter partes;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 1 luglio 2008 il consigliere Manfredo Atzeni ed udito l’avv.to Carrozzo e l’avv.to dello Stato Greco;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per la Puglia, sede di Lecce, il prof. Salvatore Spedicato impugnava il decreto in data 7 giugno 1993 con il quale il Ministero della Pubblica Istruzione aveva revocato l’incarico di biennale di Direttore dell’Accademia di Belle Arti di Lecce, nominando in sua vece altro docente a causa della sua sottoposizione a procedimento penale, con sospensione dai pubblici uffici (successivamente la misura cautelare è stata revocata; il processo si è concluso con la sua assoluzione ed anche il procedimento disciplinare non ha portato alla comminatoria di sanzioni) e chiedeva l’accertamento del suo diritto alla restitutio in integrum della propria posizione lavorativa anche in termini di corresponsione delle differenze stipendiali quanto meno per il tempo successivo alla perdita di efficacia del provvedimento cautelare penale (31/10/1993) e sino alla scadenza naturale dell’incarico ed in secondo luogo anche per il biennio 1993 – 1995.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo per la Puglia, sede di Lecce, Sezione II, accoglieva il ricorso annullando il provvedimento impugnato; l’ulteriore pretesa veniva accolta nella sola parte relativa agli emolumenti da corrispondere per il periodo fino alla naturale scadenza dell’incarico.
Avverso la predetta sentenza, nella parte per lui negativa, insorge il prof. Salvatore Spedicato, chiedendo la sua riforma e l’accoglimento integrale del ricorso di primo grado
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 1 luglio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’appellante con il provvedimento impugnato in primo grado è stato sollevato dall’incarico di Direttore dell’Accademia di Belle Arti di Lecce e sospeso dal servizio a causa di un procedimento penale, aperto nei suoi confronti, nel corso del quale era stato sospeso dagli uffici con provvedimento cautelare del Giudice per le Indagini Preliminari.
Il suddetto procedimento penale si è concluso con la sua assoluzione; anche il procedimento disciplinare si è concluso senza la comminatoria di sanzioni.
Ha impugnato il decreto con il quale gli è stato revocato l’incarico di Direttore dell’Accademia, chiedendo il suo annullamento e chiedendo anche la restituito in integrum, relativamente alle somme non percepite a causa del suo allontanamento, ed il risarcimento dei danni subiti.
Con la sentenza di primo grado è stato annullato il provvedimento di revoca dell’incarico e riconosciuto il suo diritto a percepire le retribuzioni connesse, con effetto dal suo allontanamento dal servizio fino alla naturale scadenza dell’incarico stesso.
E’ stata invece respinta l’ulteriore pretesa, con la quale l’odierno appellante sostiene che i suoi diritti attengono anche al periodo successivo alla scadenza dell’incarico, in quanto il provvedimento impugnato avrebbe inciso direttamente sul suo rinnovo.
L’appello riguarda solo quest’ultima parte della controversia, in quanto per il resto la sentenza di primo grado non ha subito contestazioni.
Le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici sono condivise dal collegio.
L’appellante sostiene che il provvedimento impugnato costituisce la causa diretta del mancato rinnovo dell’incarico di Direttore dell’Accademia.
Egli infatti, una volta venuta meno l’efficacia della sua sospensione dai pubblici uffici, ha partecipato alle elezioni per la nomina del nuovo Direttore (il suo incarico era, nel frattempo, scaduto) ottenendo il maggior numero di voti, insieme ad altri due candidati.
Altri candidati hanno ottenuto un minor numero di preferenze.
In mancanza di un vincitore, l’incarico è stato attribuito dal Ministro, che ha scelto un altro docente.
Sostiene l’appellante che se non fosse intervenuto l’impugnato provvedimento di revoca l’incarico gli sarebbe stato sicuramente affidato in quanto egli lo ha in precedenza ricoperto per quattordici anni ed è in possesso di un titolo (titolarità di cattedra di pittura) che ai sensi dell’art. 4 dell’ordinanza ministeriale 30 giugno 1993, n. 210, avrebbe imposto il conferimento della nomina nei suoi confronti.
Il suo ragionamento non è condivisibile, per le ragioni che seguono.
1) Nel corso della vicenda sopra descritta è intervenuta l’apertura di un procedimento penale nei confronti dell’odierno appellante, procedimento ancora pendente alla data di adozione del provvedimento impugnato.
Anche a voler seguire l’impostazione dell’appellante, dovrebbe essere sottolineato come non sia affatto dimostrato che il danno subito sia stato causato dalla rimozione dell’incarico e non da una circostanza grave come la pendenza di un procedimento penale, che anzi la difesa erariale riferisce essere ostativa rispetto al suo rinnovo (art, 2, lett. c), O.M. citata).
L’appellante non quindi ha dimostrato l’esistenza del nesso di causalità fra il provvedimento impugnato ed il danno lamentato.
2) L’appellante non ha usato la dovuta diligenza nell’adoperarsi per evitare il danno, come imposto dall’art. 1227, secondo comma, del codice civile, la cui applicabilità nei giudizi risarcitori conseguenti all’esercizio di poteri autoritativi è stata già affermata dalla giurisprudenza di questo Consiglio (C. di S., V, 31 dicembre 2007, n. 6908; IV, 03 maggio 2005, n. 2136).
Egli, infatti, ha sopportato senza esperire alcuna iniziativa che il provvedimento di nomina di un altro docente spiegasse i suoi effetti, per lui pregiudizievoli.
Deve essere rilevato che la preposizione di altro candidato all’incarico costituisce conseguenza diretta di quest’ultimo provvedimento, che ha palesemente un contenuto volitivo autonomo, distinto da quello dell’atto di rimozione dell’appellante, e sarebbe inficiato (secondo l’appellante) da uno specifico motivo d’illegittimità, costituito dalla mancata considerazione di un titolo preferenziale, da lui vantato.
Ad avviso del collegio l’appellato omettendo di impugnare il provvedimento ministeriale non ha assolto l’onere, imposto dall’art. 1227, secondo comma, c.c.
Occorre premettere che la Corte di Cassazione in alcune pronunce (da ultimo Sez. III, 11 marzo 2004, n. 4993) ha affermato che l’art. 1227, secondo comma, c.c., può essere applicato solo previa deduzione della relativa eccezione (in senso proprio) da parte del convenuto.
Tale orientamento peraltro non è univoco.
Cass. Lav. 11 novembre 2002, n. 15838, ha affermato che “in tema di risarcimento del danno subito dall’invalido, o da altro appartenente alle categorie protette avviato al lavoro ex l. 2 aprile 1968 n. 482, a seguito dell’ingiustificato rifiuto di assunzione dall’imprenditore, e corrispondente alle retribuzioni non percepite, il danno non è risarcibile, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., nella misura in cui il danneggiato abbia trascurato di attivarsi per evitarlo, mostrando una negligenza di cui possono essere sintomi l’oggettivo ritardo con cui è stata proposta l’azione giudiziale e la mancata attivazione nella ricerca di una nuova occupazione agevolata dalla situazione di invalidità. La misura del danno risarcibile può, quindi, essere determinata in via equitativa, ex art. 1226, c.c., mediante la riduzione della somma richiesta, anche in difetto di una espressa eccezione di controparte in ordine al quantum, essendo sufficiente che vi sia stata la rituale allegazione dei fatti rilevanti che gli stessi risultino provati.”
La Terza Sezione, richiamando la pronuncia delle Sezioni Unite 3 febbraio 1998, n. 1099, con sentenza 14 febbraio 2001, n. 2154, ha stabilito che “stabilire se in danni lamentati siano stati tutti e solo conseguenza della condotta altrui o non potessero essere evitati dal danneggiato, in tutto o in parte, costituisce per il giudice esercizio del suo potere di decidere sulla domanda secondo diritto e non richiede un’eccezione del convenuto.”
Il Collegio ritiene di dover aderire all’orientamento espresso nelle due ultime sentenze citate, le uniche – a quanto consta – avallate dalle Sezioni Unite, in quanto aderente alla realtà dei rapporti amministrativi e al fatto che il Collegio è tenuto ad accertare se nel rapporto di causalità si sia inserita una causa sopravvenuta o una concausa quale è l’inerzia del danneggiato che abbia interrotto il nesso tra provvedimento amministrativo illegittimo e lesione patrimoniale. In tal caso manca uno degli elementi costituivi della fattispecie di responsabilità in grado di trasformare il provvedimento illegittimo in fatto illecito.
Il rapporto che intercorre fra l’autorità amministrativa e chi è assoggettato alla sua potestà è connotato dall’esecutorietà del provvedimento amministrativo, il quale innova il contenuto delle rispettive posizioni giuridiche, che devono essere accertate dal giudice.
Di conseguenza il giudice amministrativo nella situazione descritta è chiamato a ricostruire i termini del rapporto in questione, come emergono dagli atti, e l’obbligo, che incombe su di esso, non può essere condizionato dall’iniziativa della parte.
Il giudice amministrativo, quindi, deve prendere cognizione dell’incidenza, nella fattispecie, di un eventuale provvedimento amministrativo, anche in difetto di eccezione di parte.
Nel merito, deve anche essere osservato come la Cassazione abbia talora espresso l’orientamento secondo il quale l’onere che incombe sul danneggiato ai sensi dell’art. 1227, comma secondo, c.c., non possa estendersi fino all’esperimento di un’iniziativa costosa come l’avvio di una controversia giurisdizionale (Sez. III, 29 settembre 2005 , n. 19139).
Anche tale orientamento non è unanime (Lav. 11 novembre 2002, n. 15838, sopra citata); inoltre, neppure esso appare adattabile alla connotazione dei rapporti amministrativi.
Nell’ambito dei rapporti privatistici chi ha provocato il danno ha l’obbligo di attivarsi per rimuovere le conseguenze del suo comportamento, per cui è ragionevole affermare che, di norma, la proposizione dell’azione da parte del danneggiato ha la sola funzione di evidenziare l’obbligo del danneggiato.
Il rapporto amministrativo, come già sottolineato, è connotato dall’esecutorietà del provvedimento amministrativo.
In forza della suddetta caratteristica l’amministrazione ha l’obbligo di dare esecuzione agli atti dotati di tale forza giuridica; l’annullamento d’ufficio dei provvedimenti illegittimi non costituisce affatto un obbligo, ed anzi presuppone la valutazione discrezionale dei diversi interessi implicati.
Così, nel caso di specie, è palese che l’interesse dell’appellante a conseguire la nomina si scontra con quello del nominato a conservarla.
Di conseguenza, è caratteristica propria del rapporto amministrativo il fatto che solo l’iniziativa del danneggiato possa far cessare l’effetto pregiudizievole.
Quanto all’eccessiva onerosità dell’adempimento, occorre osservare che l’ordinamento amministrativo consente di porre in discussione i provvedimenti amministrativi anche mediante lo strumento del ricorso straordinario, che non presuppone la necessaria assistenza di un avvocato ed è esperibile con adempimenti tributari di minore impegno.
Afferma, in conclusione, il collegio che nella descritta fattispecie l’impugnazione della nomina del nuovo Direttore costituiva adempimento necessario in difetto del quale non era ragionevole attendere una diversa composizione degli interessi, che l’impugnazione costituiva onere dell’odierno appellante e che esse non costituiva adempimento particolarmente gravoso.
Di conseguenza, l’appellante è venuto meno all’obbligo di diligenza imposto dall’art. 1227, secondo comma, c.c.
L’appello deve pertanto essere respinto.
In considerazione della natura della causa le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 1 luglio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE – Presidente

Luciano BARRA CARACCIOLO – Consigliere

Aldo SCOLA – Consigliere

Roberto GIOVAGNOLI – Consigliere

Manfredo ATZENI – Consigliere, est

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