Pres. Daniele – Est. Taglienti
Karnak S.p.A. (Avv. A. Clarizia) c/ Ferservizi S.p.A. (Avv.ti D. Galli e V. Paoletti Gualandi)

sulla necessità che l’autorizzazione prevista dal D.M. 14.02.2010 per le imprese con sede nei Paesi c.d. “black list” sussista al momento della stipula del contratto

Contratti della P.A. – Gara – Autorizzazione ex D.M. 14.02.2010 – Requisito di partecipazione – Stipula del contratto – Assenza – Revoca aggiudicazione – Legittimità

L’autorizzazione prevista dal D.M. 14.02.2010 che certifica il possesso dei requisiti di onorabilità ed affidabilità per le imprese con sede nei Paesi c.d. “black list”, quale requisito di partecipazione alle procedure di appalto pubbliche deve sussistere anche al momento della stipula del contratto. Ne consegue che è legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione in assenza della predetta autorizzazione prima della stipula del contratto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6010 del 2011, proposto da:

Soc Karnak Spa,in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Ferservizi Spa,in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Galli, Valentina Paoletti Gualandi, con domicilio eletto presso Domenico Galli in Roma, piazza della Croce Rossa, 2/C;

Soc Errebian Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Rago, Paolo D’Onorio De Meo, con domicilio eletto presso Marco Rago in Roma, via Cola di Rienzo, 264;

REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DELLA GARA SVOLTA IN MODALITÀ TELEMATICA PER LA FORNITURA DI MATERIALE DI CANCELLERIA FORNITURA DI CARTA IN RISME E BANCALI – EX ART. 120 CPA;

NULLITA’/ ILLEGITTIMITA’/ INEFFICACIA DEL CONTRATTO CON LA CONTROINTERESSATA (motivo aggiunto);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Errebian Spa e di Ferservizi Spa;

visto il motivo aggiunto;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza collegiale della Sezione n. 2964 del 4 agosto 2011;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2012 il consigliere Carlo Taglienti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1-Con ricorso notificato il 6 luglio 2011 e depositato il giorno 8 successivo, la società KARNAK p.a. ha impugnato il provvedimento, adottato dalla Ferservizi s.p.a., di revoca dell’aggiudicazione della gara svolta in modalità telematica per la fornitura di materiale di cancelleria, materiale di consumo per l’informatica e per le macchine per ufficio, fornitura di carta in risme e bancali; provvedimento con il quale la gara è stata aggiudicata alla seconda classificata Errebian s.p.a.; coinvolge nell’azione impugnatoria anche la nota della Ferservizi s.p.a. con la quale è stata richiesta l’autorizzazione ex D.M. 14 dicembre 2010, nonché lo stesso decreto che disciplina appunto il rilascio dell’autorizzazione prevista dall’art. 37 del d.l. n. 78/2010 convertito in legge n. 122/2010, riguardante società aventi sede in Paesi con regimi fiscali agevolati (paesi c.d. “black list”).

La Ferservizi chiedeva, prima della stipula del contratto, alla ricorrente, con sede nella repubblica di San Marino, già aggiudicataria in quanto prima classificata, l’autorizzazione di cui al D.M. succitato, che però il Ministero dell’economia e delle finanze negava (atto impugnato con separato ricorso n.4904/2011); da ciò il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e l’assegnazione dell’appalto alla seconda classificata.

Deduce quindi la ricorrente i seguenti profili di censura:

violazione dell’art. 37 del d.l.n.78/2010 convertito in legge n. 122/2010; violazione lettera d’invito par. 5 “modalità di presentazione delle offerte lett. a) , e par 8 “motivi di esclusione”; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e carenza di motivazione: a) la richiesta di autorizzazione è illegittima: la gara è stata bandita il 10 novembre 2010 ed era già intervenuta l’aggiudicazione quando è stata data applicazione al d.l. (25 marzo 2011); le norme sopravvenute non modificano le procedure già bandite; b) la lettera d’invito prevedeva dettagliatamente i documenti da presentare e tra questi non vie era l’autorizzazione ex D.M. 14.12.2010; la lettera prevedeva anche le ipotesi tassative di esclusione;

illegittimità dell’art. 2 del D.M. cit; eccesso di delega: l’art. 37 del d.l. n. 78/2010 prevede l’autorizzazione per la partecipazione alla gara, mentre il decreto fa riferimento anche alla stipula del contratto.

Costituitasi la controinteressata ha precisato che il Mef ha negato l’autorizzazione perché la ricorrente avrebbe reso dichiarazioni non veritiere e omesso dichiarazioni sui requisiti di eleggibilità degli amministratori; ha riscontrato carenze dei motivi di moralità per omesse dichiarazioni fiscali; il bando era comunque successivo all’entrata in vigore del decreto legge e l’aggiudicazione successiva alla conversione in legge ed al D.M. del dicembre 2010; la lex specialis doveva intendersi integrata dall’art. 37 d.l. (bando pubblicato il 10 novembre 2011); appare conseguente che i requisiti “antiriciclaggio” devono sussistere soprattutto in fase di stipula del contratto.

Costituitasi la Ferservizi ha rilevato come il D.M sia intervenuto dopo la pubblicazione del bando, ma in data anteriore alla spedizione della lettera d’invito; non si tratta di jus superveniens in quanto già il 31 maggio 2010, data di entrata in vigore del d.l., era stato introdotto nell’ordinamento l’obbligo dell’autorizzazione antiriciclaggio; l’Amm.ne non poteva non richiedere l’autorizzazione alla stipula del contratto, quando era già entrato in vigore anche il decreto ministeriale; la ratio dell’art. 37 evidenzia la necessità del possesso dell’autorizzazione anche per la stipula del contratto.

Con ordinanza n. 2964 del 4 agosto 2011 è stata respinta la richiesta cautelare.

Con “domanda di subentro”, sostanzialmente motivo aggiunto notificato il giorno 11 ottobre 2011, parte ricorrente impugna gli stessi atti e chiede declaratoria di nullità/invalidità/inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata; eccepisce violazione dell’art. 83 de D.Lgs n. 163/06 e del punto 6 della lettera d’invito; eccesso di potere per difetto d’istruttoria: l’Amm.ne non avrebbe potuto stipulare il contratto con la seconda classificata in quanto nel separato giudizio avverso il diniego di autorizzazione il Consiglio di Stato aveva sospeso l’atto (Ord.za sez. IV n.3133/2011 in ordine alla quale era stata emessa anche ord.za di esecuzione n.1138/2012 con sostanziale ordine di riesame al Ministero); si sarebbe formato il silenzio assenso sulla richiesta di autorizzazione, per cui la ricorrente doveva considerarsi in possesso della stessa.

Svolge richiesta di subentro e di risarcimento danni.

Con memoria del giorno 8 maggio 2012 parte ricorrente insiste sulle ordinanze che hanno sospeso il diniego di autorizzazione, evidenziando che medio tempore doveva essere assicurato il diritto all’esercizio dell’impresa e quindi la partecipazione alla gara; la disposizione dell’art. 37 al momento dell’emissione del bando non era applicabile in quanto non era ancora intervenuto il D.M. applicativo; cita parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici 26 ottobre 2010 n. 251 che conferma l’inapplicabilità della norma in assenza delle disposizioni esecutive. Reitera la censura relativa all’illegittimità del D.M. nella parte in cui si riferisce anche alla stipula del contratto.

Con memoria di pari data la controinteressata comunica che il procedimento pendente presso la Sezione II di questo T.A.R., ove è incardinata l’impugnazione del diniego di autorizzazione, è stato cancellato dal ruolo all’udienza fissata per la decisione di merito; e che il Consiglio di Stato con ordinanza n. 3641/11 ha confermato quella del T.A.R. emessa nel presente procedimento; assume che non può essersi formato il silenzio assenso in presenza di un diniego esplicito, seppure sospeso; trattasi comunque di provvedimento rientrante nell’ambito della materia della pubblica sicurezza per la quale non è ipotizzabile un provvedimento positivo tacito.

Anche parte resistente ha prodotto memoria datata 8 maggio, evidenziando come parte ricorrente ritenne necessaria l’autorizzazione “antiriciclaggio” producendo istanza e due richieste di proroga per produzione documenti; ha sostenuto che non può formarsi il silenzio assenso non essendovi l’istanza di parte; l’art. 37 del d.l. è norma imperativa immediatamente operante; il D.M. era in vigore all’atto della stipula del contratto; sono infondate le domande di subentro e risarcimento.

Replica con memoria dell’11 maggio la ricorrente che evidenzia come la cancellazione dal ruolo non comporta la definitività del provvedimento di rigetto ivi impugnato; l’art. 37 d.l. non può essere immediatamente operativo senza il D.M. applicativo; il Consiglio di Stato ha voluto tutelare, con l’ordinanza n.3133/11 della sez. IV, il diritto d’impresa; si è formato il silenzio assenso perché con l’ordinanza del Consiglio di Stato hanno ripreso a decorrere i termini dell’istanza del 7 aprile 2011.

Replica anche parte resistente con atto sempre dell’11 maggio affermando come il Consiglio di Stato non ha mai affermato che la ricorrente, in assenza dell’autorizzazione, potesse partecipare alla gara; l’atto dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici è stato disatteso dal Consiglio di Stato che ha affermato l’immediata operatività dell’art. 37 d.l. cit; il D.M. era in vigore sia al momento dell’acquisizione d’efficacia dell’aggiudicazione sia della stipula del contratto.

Alla pubblica udienza del 24 maggio 2011 la causa è stata spedita in decisione.

2- Tanto premesso, il Collegio ritiene che il ricorso ed il motivo aggiunto siano infondati e debbano essere respinti.

Preliminarmente osserva come il presente ricorso possa essere deciso autonomamente rispetto a quello con il quale è stato impugnato, presso altra Sezione, il diniego di autorizzazione da parte del Mef, in quanto i motivi di gravame sviluppati nel presente ricorso prescindono dall’eventuale illegittimità del diniego suddetto.

2.1- Per motivi logici si esaminerà prima il secondo motivo di gravame dell’atto introduttivo, con il quale si aggredisce l’art 1 del D.M. 14 dicembre 2010 nella parte in cui prevede che l’autorizzazione del Mef deve sussistere, non solo per la partecipazione alla gara, ma anche per la stipula del contratto.

Si sostiene, in buona sostanza, che l’Amministrazione non aveva il potere di inserire questa seconda previsione nel decreto ministeriale in quanto l’art. 37 del d.l. in questione prevede l’autorizzazione solo per la partecipazione alla gara.

La tesi, oltre ad apparire poco ragionevole in quanto perverrebbe alla conclusione che una volta ammesso alla gara il vincitore della stessa non potrà più essere escluso dall’appalto pur emergendo successivamente fatti negativi incidenti sull’onorabilità e sui requisiti di ordine generale, urta con la lettera stessa dell’art. 38 comma 1 d.lgs 163/2006 il quale prevede che i requisiti generali ivi indicati devono essere posseduti non solo per la partecipazione alla gara ma anche per la stipula del contratto; e l’art. 38 è espressamente richiamato dall’art. 3 comma 3 del D.M. in questione.

In buona sostanza l’autorizzazione del Mef prevista dall’art. 37 del d.l. n. 78/10 certifica esplicitamente il possesso di quei requisiti di onorabilità ed affidabilità in particolare per quelle imprese che abbiano la loro sede,residenza o domicilio nei paesi c.d. “black list”; si tratta cioè di una maggiore cautela che l’ordinamento ha ritenuto di adottare, con specifico riguardo alla normativa antiriciclaggio, per quelle imprese sulle quali possono addensarsi particolari dubbi per la natura stessa della normativa fiscale adottata dal Paese nel quale hanno appunto la sede la residenza o il domicilio; trattasi sostanzialmente di un controllo rafforzato delle dichiarazioni sostitutive sui requisiti generali di partecipazione alle gare.

Pertanto il D.M. nel prevedere che l’autorizzazione del Mef deve sussistere anche per la stipula dei contratti successivi all’aggiudicazione non ha fatto altro che applicare un principio pacifico, che trova esplicitazione nel codice dei contratti; non era pertanto necessaria una esplicita delega legislativa, essendo pacifico che qui i requisiti di partecipazione sono richiesti anche per la stipula del contratto.

Se questo è vero, risulta legittima la richiesta della stazione appaltante di produzione dell’autorizzazione del Mef prima della stipula del contratto, in quanto non è in discussione il fatto che a tale data il D.M 14 dicembre 2010 era senz’altro operativo (entrato in vigore il 25 marzo 2011); quanto meno la stipula del contratto doveva rispettare la normativa al momento vigente. La mancata produzione dell’autorizzazione e l’impossibilità quindi di stipulare il contratto con l’aggiudicataria ha legittimato la revoca dell’aggiudicazione stessa con subentro della seconda classificata.

2.2- La legittimità della suddetta previsione normativa contenuta nel D.M del 2010 rende in certo modo superate le censure avanzate col primo motivo di gravame, con il quale si contesta che il detto decreto non era entrato ancora in vigore alla data di pubblicazione del bando ed a quella dell’aggiudicazione e quindi non poteva essere incluso tra le condizioni di partecipazione alla procedura il possesso dell’autorizzazione di cui all’art. 37 del d.l. 78/10.

A prescindere infatti dalla legittimità o meno della partecipazione alla gara, resta insuperabile il fatto che la ricorrente non poteva stipulare il contratto per la mancanza dell’autorizzazione in questione, fatto di per se stesso non contestato, salvo quanto di seguito si dirà sul motivo aggiunto.

2.3- Con “domanda di subentro” notificata in data 11 ottobre 2011 parte ricorrente svolge sostanzialmente un motivo aggiunto, contestando la stipula del contratto avvenuta in data 8 settembre 2011 con la controinteressata, ed assumendo che per essa ricorrente doveva ritenersi formato il silenzio assenso sull’autorizzazione del Mef. prima della data della stipula del contratto suddetto.

Premesso che evidentemente qualsiasi eventuale censura relativa all’aggiudicazione alla seconda classificata deve ritenersi tardiva in quanto atto conosciuto già in data 8 giugno 2011, il Collegio ritiene infondato l’assunto dell’avvenuta formazione del silenzio assenso.

L’autorizzazione ministeriale in esame è stata chiaramente introdotta per ragioni di contrasto dell’attività di riciclaggio del denaro, ed infatti investe le società che abbiano la loro sede, residenza o domicilio in paesi nei quali i regimi fiscali non assicurino adeguato controllo e trasparenza dei movimenti finanziari e della titolarità dei capitali (l’art. 37 è esplicitamente intitolato “disposizioni antiriciclaggio”).

E’ chiaro quindi che la disposizione rientra nella materia della pubblica sicurezza, la quale, come noto, in base all’art. 20 comma 4, della legge n. 241/90, come modificato dall’art.9 comma 3 della legge 18 giugno 2009 n. 69, è esplicitamente esclusa dalle ipotesi di silenzio assenso.

Peraltro nel caso in esame l’Amministrazione si era esplicitamente espressa con un diniego, talchè anche per tale ragione può difficilmente configurarsi quell’inerzia presupposto dell’istituto autorizzativo tacito; né la fase cautelare svoltasi avanti la Sezione seconda di questo T.A.R. può valutarsi come annullamento del diniego (peraltro l’ordine di riesame, sempre in fase cautelare, risulta dato al Ministero con ordinanza del 28 febbraio 2012 e quindi ben oltre la data della stipula del contratto con la controinteressata).

In conclusione il ricorso ed il motivo aggiunto devono essere respinti, così come la domanda di subentro e quella di risarcimento danni, con ogni conseguenza in ordine al pagamento delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso e sul motivo aggiunto, come proposti, li respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte resistente e della controinteressata, che liquida in complessivi € 2.000, dei quali € 1000,00 in favore di Ferservizi s.p.a. ed € 1000,00 in favore di Errebian s.p.a

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere, Estensore

Giampiero Lo Presti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 7/6/2012 n.5173 proviene da Giustamm.

Pres. Evasio Speranza, est. Carlo Buonauro
G. Lucariello (Avv. A. Lamberti) c. Comune di Aversa (N.C.) c.
G. Cuomo (Avv.ti Antonio Eduardo ed Alessandro Romano)

sulla esclusione della procedura del silenzio rigetto in ordine alle istanze di riesame del provvedimento divenuto inoppugnabile

Giustizia amministrativa – Ricorso avverso il silenzio rigetto – Istanza di riesame dell’atto inoppugnabile o già impugnato – Esclusione – Ragioni

L’amministrazione non ha alcun obbligo di provvedere al riesame di un’istanza di revoca o riesame di un provvedimento divenuto inoppugnabile: l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza dei privati non sussiste quando essa si sia già espressa con provvedimento divenuto inoppugnabile, posto che, in tale evenienza, la domanda assume la sostanza di una richiesta di riesame della determinazione precedentemente assunta, volta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, rispetto al quale non è configurabile la procedura del silenzio rigetto

___________________
1. cfr. Cons. Stato., Sez. 1352/03; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 2124

composta dai signori
Evasio Speranza Presidente
Santino Scudeller Componente
Carlo Buonauro Componente relatore
ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 1510/2008 proposto da:
Lucariello Gianpaolo, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, presso il cui studio domicilia in Napoli alla via S. Pasquale a Chiaia 55

contro

Comune di Aversa, in persona del Sindaco p.t., n.c.

Con l’intervento ad opponendum di
Cuomo Giuseppina, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio, Eduardo ed Alessandro Romano, presso cui domicilia in Napoli alla piazza Trieste e Trento 48

PER L’ACCERTAMENTO
dell’illegittimità del silenzio rigetto formatosi a seguito di invito e messa in mora notificato all’amministrazione resistente il 30.01.2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Referendario Carlo Buonauro ed udito alla Camera di Consiglio del 12.5.08 i difensori delle parti come da verbale,
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:
Con ricorso notificato il 5 aprile 2008 e depositato il successivo 7 aprile 2008 parte ricorrente ha chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio rigetto formatosi a seguito di invito e messa in mora notificato all’amministrazione resistente il 30 gennaio 2008.
In particolare il ricorrente, proprietario di un immobile confinante con quello di proprietà Di Fusco-Marino, lamenta il mancato adempimento da parte del comune in merito alla presentata istanza di emanazione di un provvedimento di annullamento del permesso di costruire n. 262/2005 in ragione dell’insufficienza motivazionale dello stesso anche in relazione alla pregressa vicenda giurisdizionale intercorsa tra le parti.
Non si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale benché ritualmente, mentre si è costituita la sig. Cuomo, quale interventrice ad opponendum insistendo per l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Disposti due rinvii su richiesta delle parti, alla camera di consiglio del 12 maggio 2008 la causa è stata trattenuta decisione.
Ritiene il collegio di dover respingere il ricorso.
Ed infatti i ricorrenti lamentano sostanzialmente la mancata risposta da parte del Comune in merito alla istanza di riesame dei provvedimenti autorizzatori emessi dall’UTC del Comune resistente per presunte difformità dei relativi titoli abilitativi, concludendo l’atto di diffido e messa in mora con l’espressa richiesta di procedere all’emanazione di un provvedimento di annullamento del permesso di costruire n. 262/05.
Orbene, per giurisprudenza consolidata (per tutte Cons. St.1352/03 e TAR Napoli 2124/04) l’amministrazione non ha alcun obbligo di provvedere al riesame di un’istanza di revoca o riesame di un provvedimento divenuto inoppugnabile: l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza dei privati non sussiste quando essa si sia già espressa con provvedimento divenuto inoppugnabile, posto che, in tale evenienza, la domanda assume la sostanza di una richiesta di riesame della determinazione precedentemente assunta, volta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, rispetto al quale non è configurabile la procedura del silenzio rifiuto (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 2124).
Pertanto la amministrazione non è incorsa in nessuna inadempienza, rispetto al sollecito dei ricorrenti, in quanto sulla stessa non grava alcun obbligo di provvedere, ove si consideri l’omessa, tempestiva impugnazione avverso i censurati atti abilitativi.
Né rileva in senso opposto il riferimento alla pregressa vicenda giurisdizionale (conclusasi con la sentenza di questo TAR n. 6829/07 avente ad oggetto l’impugnativa dell’atto di decadenza del citato titolo edificatorio) ed all’ordinanza di demolizione n. 55420 del 7.12.07, in quanto atti che non configurano elementi sopravvenuti ed ulteriori rispetto all’assetto dispositivo emergente dal provvedimento di cui viene ora richiesta la revoca, di tal che, costituendo profili già compiutamente deducibili in sede di (omessa) impugnazione di quest’ultimo, deve ribadirsi l’inesistenza nel caso di specie di un obbligo di provvedere in merito alla relativa istanza. In presenza di simili evenienze, tuttavia, – fermo restando quanto suesposto – non è precluso alla PA di adottare atti in via di autotutela o di riesame, nell’esercizio di un potere discrezionale, e ciò in quanto l’Amministrazione è libera di verificare se l’inoppugnabilità dei propri atti meriti di essere superata da successive valutazioni che tengano conto del decorso del tempo, dell’esigenza di certezza dei rapporti e della complessiva qualificazione delle opere in questione.
Il ricorso pertanto è infondato, e come tale deve essere respinto.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione VIII, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 12 maggio 2008.
Evasio Speranza – Presidente

Carlo Buonauro #NOME?

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