Pres. Daniele – Est. De Carlo

Sull’impossibilità  di sanare in soccorso istruttorio la carenza di sottoscrizione dell’offerta da parte di uno dei componenti di un R.T.I.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4128 del 2021, proposto da 
Cuti.Consai Soc. Cons. Soop, Lugo Terminal S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Francesca Sanino, Mario Sanino, Lorenzo Coraggio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mario Sanino in Roma, viale Parioli 180;

contro

Rete Ferroviaria Italiana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Guccione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Italia 45;

per l’annullamento

– del provvedimento R.F.I., Direzione Acquisti del 19.03.2021 disponente l’esclusione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b), D.Lgs. 50/2016, dalla Procedura di affidamento n. DAC.0222.2020, avente ad oggetto il servizio di raccolta, trasporto e conseguente avvio a recupero di traverse in legno fuori uso impregnate con olio di creosoto tolte d’opera – codice CER 170204* dell’8.03.2021;

– del provvedimento R.F.I., Direzione Acquisti dell’1.04.2021, recante rigetto dell’istanza di attivazione dei poteri di soccorso istruttorio e annullamento del provvedimento di esclusione;

– in parte qua ed ove occorrere possa, del Disciplinare di gara, laddove impone (punto h),a pena di esclusione, la sottoscrizione dell’Offerta Tecnica da parte dei legali rappresentanti di tutti le imprese costituenti il raggruppamento;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le società  ricorrenti avevano costituito un R.T.I. per partecipare ad una procedura aperta per l’affidamento del Servizio di raccolta, trasporto e conseguente avvio a recupero di traverse in legno impregnate con olio di creosoto indetta da Rete Ferroviaria Italiana-RFI S.p.a.

Il loro R.T.I. veniva, però, escluso dalla gara perchè la mandante non aveva sottoscritto il pdf autogenerato relativo all’offerta tecnica, contrariamente a quanto previsto, a pena di esclusione, dal punto H) del Disciplinare di gara.

La richiesta per l’attivazione del soccorso istruttorio formulata dalle ricorrenti non veniva accolta.

Nell’unico motivo di ricorso si denuncia la violazione degli artt. 81, 82 e 83, comma 9 D.lgs. 50/2016 e l’eccesso di potere per manifesta ingiustizia, difetto istruttorio e di motivazione, illogicità  e incoerenza.

L’art. 83, comma 9 consente di sanare con il soccorso istruttorio le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda e la mancata sottoscrizione dell’Offerta Tecnica da parte della Mandante non era suscettibile di porre in dubbio la provenienza e la riconducibilità  del documento al raggruppamento per l’esistenza di numerosi altri atti espressione di impegni vincolanti resi in conformità  alla lex specialis.

Per quanto concerne, inoltre, le modalità  di trasmissione dell’offerta, la Mandante Lugo Terminal Spa aveva conferito alla Mandataria anche l’incarico di accedere al Portale RFI per poter procedere all’inserimento dei dati e al caricamento di tutta la documentazione richiesta ai fini della partecipazione alla gara, nonchè per poter presentare l’offerta in questione.

La mancata sottoscrizione costituisce una mera svista e non un comportamento volto a non assumersi l’impegno negoziale da parte della Mandante.

A supporto della tesi espressa richiamavano le ricorrenti un precedente del TAR Toscana e due Delibere dell’ANAC.

Si costituiva in giudizio la Stazione appaltante che concludeva per il rigetto del ricorso.

Con decreto monocratico veniva accolta in via di urgenza l’istanza cautelare.

Il ricorso infondato.

La lettera H del Disciplinare di gara relativa all’offerta tecnica dispone che: “In caso di raggruppamenti temporanei o consorzi di concorrenti non ancora costituiti, l’offerta tecnica e l’offerta economica dovranno – a pena di esclusione – essere firmate digitalmente dai legali rappresentanti (o altri soggetti muniti dei necessari poteri) di tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o consorzio ordinario“.

La Stazione Appaltante ha sottolineato come la mancanza della firma della mandante riguarda l’offerta tecnica nella sua interezza dove erano ricomprese le proposte migliorative relative ai criteri premiali.

L’art. 48, comma 8, D.lgs. 50/2016 prevede che: “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipuleà  il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.”; l’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016 così dispone: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità  essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità  essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.“.

Orbene oltre all’obbligo di sottoscrizione dell’offerta esistente per tutti gli appartenenti al R.T.I. di cui al citato art. 48, la possibilità  di accedere al soccorso istruttorio esclusa dall’art. 83 per le carenze ed irregolarità  della documentazione afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Pertanto la clausola escludente inserita nel Disciplinare di gara non può ritenersi una violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione alla luce delle norme soprarichiamate ( si veda in merito il principio di diritto d) della sentenza 9/2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato).

Peraltro la giurisprudenza assolutamente prevalente non condivide la tesi esposta nella sentenza del TAR Toscana 288/2020 citata dalle ricorrenti ( Cons. Stato 6530/2020, TAR Lazio 12406 e 11598 del 2020 ex multis ).

Supplire alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta mediante il soccorso istruttorio della P.A., determina una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità  concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà  negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità  predeterminate nell’avviso pubblico.

Infine l’unico atto richiamato nel ricorso che stato possibile ritrovare nel sito dell’ANAC (420/2019) non una delibera ma un parere precontenzioso nel quale non specificato se l’esclusione per mancanza della firma sull’offerta tecnica da parte di tutti i componenti del R.T.I. fosse prevista anche dal bando.

In considerazione della mancanza di un orientamento assolutamente uniforme in giurisprudenza ed in considerazione che comunque trattasi di una violazione formale seppur particolarmente importante per le ragioni illustrate, si ritiene equo compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

Alfonso Graziano, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 4/5/2021 n.5172 proviene da Giustamm.

Franco Frattini, Presidente, Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore;(E. Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria, 400 contro Mariella De S. , rappresentato e difeso dall’avvocato Mosì¨ Ferretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Omissis, Comune di Gessopalena, Sportello Unico per Le Attività  Produttive del Patto Territoriale Sangro Aventino (Ente Capofila Comune di Atessa) non costituiti in giudizio; Ministero per i Beni e Le Attività  Culturali – Soprintendenza per i Beni Archeologici e Paesaggistici dell’Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12 e nei confronti di Regione Abruzzo, Gemma Melchiorre, Nicoletta Melchiorre, non costituiti in giudizio)

In tema di telecomunicazioni : la ratio posta a fondamento del Dlgs. n. 250/2003

1.- Telecomunicazioni – Dlgs. n. 250/2003 – ratio – L. R. Abruzzo n. 45/2004 (art. 11) interpretazione semplificante – si impone.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 22/8/2020 n.5172 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele – Est. Lo Presti
Società di Navigazione Siciliana Spa (Avv.ti A. Clarizia, F. Tedeschini, A. Abbamonte, C. Morace) c/ Siremar Sicilia Società Regionale Marittima Spa (Avv.ti A. Police, M. Annoni, A. Zoppini, V. Di Vilio), Compagnie delle Isole Spa (Avv.ti F. Cintioli, G. Gitto, M. Santaroni, M. Mangano, G.F. Licata)

sulla configurabilità come aiuto di stato della garanzia bancaria a carico di ente territoriale, finalizzata ad assistere l’offerta di un concorrente in una gara pubblica

1. Contratti della P.A. – Grandi imprese in stato di insolvenza – Cessione – Trattativa privata ex d.l. 347/2003 – Aggiudicazione – Impugnazione – Termine ex art. 119 cpa – Inapplicabilità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Grandi imprese in stato di insolvenza – Cessione – Trattativa privata ex d.l. 347/2003 – Modificazioni soggettive – Ammissibilità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Grandi imprese in stato di insolvenza – Cessione – Trattativa privata ex d.l. 347/2003 – Riapertura dei termini – Formulazione nuove offerte – Ammissibilità – Ragioni

4. Contratti della P.A. – Gara – Grandi imprese in stato di insolvenza – Cessione – Trattativa privata ex d.l. 347/2003 – Garanzia bancaria – Ente territoriale -A favore del concorrente – Aiuto di stato – Configurabilità – Conseguenze – Aggiudicazione – Illegittimità

1. Non è applicabile il termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 119 del c.p.a. alle procedure di cessione per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza ex d.l. 347/2003.

2. La procedura a trattativa privata ex art. 4 co. 4 quater D.l. 347/2003, nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione consente le modificazioni soggettive sopravvenute degli offerenti, come anche la presentazione di offerte da parte dei partecipanti che, in una prima fase, non avessero presentato offerte ritenute inammissibili.

3. La procedura a trattativa privata ex art. 4 co. 4 quater D.l. 347/2003 costituisce opzione operativa caratterizzata dalla flessibilità ed elasticità, priva di rigidi vincoli di procedimentalizzazione, finalizzata al conseguimento degli obiettivi primari, quello dei creditori, dei lavoratori e dell’interesse generale alla conservazione del patrimonio produttivo dell’azienda, pertanto è ammissibile la riapertura dei termini volta a consentire ai partecipanti la formulazione di nuove offerte migliorative.

4. Si configura un aiuto di stato la prestazione di garanzia a carico di un ente territoriale in base alla quale il beneficiario ottenga un beneficio diverso comunque apprezzabile in termini economici, come una garanzia bancaria, finalizzata ad assistere un’offerta in una gara pubblica, allorquando risulti che il predetto beneficio non sarebbe stato conseguibile a prescindere dall’erogazione pubblica. Pertanto è illegittima l’aggiudicazione disposta nei confronti del concorrente che abbia beneficiato di un vantaggio di tale genere, a prescindere dal fatto che la garanzia non sia stata escussa e sia stata, successivamente all’aggiudicazione, revocata.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 7/6/2012 n.5172 proviene da Giustamm.

Pres.Coraggio Est. Giovagnoli
Divella s.p.a. (Avv.ti N. e L. Manzi) c/ AGCM (Avv. Stato)

1.Concorrenza e mercato – Intese – Individuazione – Mercato rilevante – Determinazione successiva – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Provvedimenti AGCM – Mercato rilevante – Individuazione – Sindacato del G.A. – Limiti.

3. Concorrenza e mercato – Intese – Produttori – Aumento percentuale dei prezzi – Determinazione concertata – Riunioni – Comportamento illecito – Sussiste.

4. Concorrenza e mercato – Condotte anticoncorrenziali – Prova documentale – Rilevanza – Condizioni.

5. Concorrenza e mercato – Produttori – Prezzi – Aumento in base ai costi – Comportamento concertato – Intesa anticoncorrenziale – Configurabilità.

6. Concorrenza e mercato – Intese – Individuazione – Potenzialità lesiva – Sufficienza.

1. Nell’ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso. Infatti, la definizione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale è funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito.

2. Il giudice amministrativo in relazione ai provvedimenti dell’AGCM esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio. Pertanto, il G.A. deve valutare i fatti per acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’AGCM sia immune da travisamenti e vizi logici, ed accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Laddove residuino margini di opinabilità il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all’AGCM – nella specie nella definizione del mercato rilevante¹.

3. In tema di intese restrittive della concorrenza, sono da considerarsi vietati non solo gli accordi attraverso cui le imprese fissano i prezzi a livelli esattamente determinati o stabiliscono esattamente i prezzi minimi al di sotto dei quali esse si impegnano a non vendere, ma più in generale tutte le concertazioni che mirino a limitare la libera determinazione individuale del prezzo. Pertanto, è configurabile una intesa anticoncorrenziale qualora imprese produttrici – nella specie di pasta – partecipino a riunioni aventi ad oggetto la determinazione della percentuale di aumento dei prezzi dei prodotti concertando le rispettive politiche di mercato.

4. In tema di prova documentale delle condotte anticoncorrenziali, i documenti di cui è accertata l’attendibilità sono rilevanti anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali sono stati materialmente reperiti ed anche se redatti da soggetti privi della rappresentatività.

5. In un mercato concorrenziale sebbene risponda ad una ordinaria regola di condotta delle imprese aumentare i prezzi in conseguenza degli aumenti dei costi della materia prima, traslandoli sui consumatori, tuttavia non è lecito un aumento dei prezzi che sia frutto di una decisione concertata tra le imprese concorrenti, anziché di una scelta individuale.

6. Affinché un’intesa avente un oggetto anticoncorrenziale sia giudicata illecita non è necessario che produca anche l’effetto concreto di impedire, restringere o falsare la concorrenza, essendo sufficiente la mera potenzialità lesiva.

_______________________________________

¹(Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199, Rc Auto; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, buoni – pasto).

N. 05172/2011REG.PROV.COLL.

N. 09321/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9321 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

F. Divella S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Nicolò Lipari e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. prof. Nicolò Lipari in Roma, via Cadlolo, 118;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini N.73;

Associazione Federconsumatori Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Romito, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Giulio Cesare Viola, 190;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I n. 12330/2009, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di Codacons e di Associazione Federconsumatori Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Mazzeo per delega di Lipari, Andrea Manzi per Luigi Manzi, Ramadori per delega di Rienzi e l’avvocato dello Stato Collabolletta, nelle preliminari;

l’avv. Lipari e Andrea Manzi per L. Manzi alla discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. In data 10 ottobre 2007, a seguito della segnalazione pervenuta, nell’agosto dello stesso anno, dalla Federconsumatori della Puglia circa un presunto accordo tra i produttori della pasta pugliesi in merito ad un aumento programmato dei prezzi pari a circa il 25%, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ha avviato un procedimento istruttorio, ai sensi dell’art. 81 del tratto CE, nei confronti delle associazioni Unipi – Unione Industriali Pastai Italiani e Unionalimentri – Unione Nazionale della Piccola e Media Industria Alimentare, al fine di accertare l’eventuale realizzazione di intese lesive della concorrenza nel mercato nazionale della produzione e vendita di pasta.

In ragione delle informazioni acquisite nel corso degli accertamenti ispettivi effettuati e dell’attività istruttoria svolta, l’Autorità, sul presupposto che l’intesa contestata facesse parte di un più ampio coordinamento tra le imprese operanti nel settore della pasta, in data 5 dicembre 2007, estendeva il procedimento nei confronti di 29 società (fra le quali la società odierna appellante).

2. In data 30 ottobre 2008, l’Autorità deliberava di prorogare il termine di conclusione del procedimento al 26 febbraio 2009, in ragione dell’ampiezza e della complessità della documentazione acquisita nello svolgimento dell’attività istruttoria, e della correlata necessità di assicurare alle parti un congruo termine per l’esercizio dei diritti di difesa. In data 4 novembre 2008 veniva inviata alla parti la comunicazione delle risultanze istruttorie, con la quale si contestava alle associazioni ed a 27 su 29 imprese parti del procedimento una violazione del’art. 81 TCE, consistente nell’aver posto in essere due intese restrittive della concorrenza, nel mercato nazionale della pasta secca di semola, volte a coordinare l’aumento dei prezzi.

3. Con provvedimento del 25 febbraio 2009, l’Autorità concludeva l’istruttoria, deliberando:

a) che le associazioni UNIPI – Unione Industriali Pastai Italiani e UnionAlimentari – Unione Nazionale della Piccola e Media Industria Alimentare e le società Antonio Amato & C. Molini e Pastifici S.p.A., Barilla G. E R. Fratelli S.p.A., Chirico Molini e Pastificio Dal 1895 S.p.A., Colussi S.p.A., De Matteis Agroalimentare S.p.A., Delverde Industrie Alimentari S.p.A., F. Divella S.p.A., F.lli De Cecco Di F. Fara San Martino S.p.A., Liguori Pastificio dal 1820 S.p.A., Nestlé Italiana Divisione Prodotti Alimentari S.p.A., Pasta Berruto S.p.A., Pasta Zara S.p.A., Pastificio Attilio Mastromauro – Granoro S.r.l., Pastificio Carmine Russo S.p.A., Pastificio Di Martino Gaetano & F.lli S.p.A., Pastificio Fabianelli S.p.A., Pastificio F.lli Cellino S.r.l., Pastificio Guido Ferrara S.r.l., Pastificio La Molisana S.p.A., Pastificio Lucio Garofalo S.p.A., Pastificio Mennucci S.p.A., Pastificio Riscossa F.lli Mastromauro S.p.A., Rummo S.p.A. – Molino e Pastificio -, Tamma – Industrie Alimentari di Capitanata – S.r.l., T. F. e A. Fratelli S.p.A. e Valdigrano di Flavio Pagani S.r.l. hanno posto in essere due intese restrittive della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato CE, aventi per oggetto e per effetto l’incremento concertato del prezzo di cessione della pasta secca di semola sul mercato nazionale;

b) che le associazioni e le società di cui al punto a) si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) che, in ragione di quanto indicato in motivazione, vengano applicate le sanzioni amministrative pecuniarie alle seguenti associazioni e società: […] Parte: Colussi Sanzione € 748.002

4. La società Divella ha impugnato il citato provvedimento innanzi al T.a.r. Lazio chiedendone l’annullamento.

5. Con sentenza 2 dicembre 2009, n. 12330, il T.a.r. Lazio ha respinto il relativo ricorso.

6. Avverso le sentenza del Tar del Lazio, la società Divella ha proposto appello al Consiglio di Stato.

Nell’atto di appello (avverso il dispositivo di decisione n. 270/09) e nei successivi motivi aggiunti (avverso la sentenza n. 12330/09), l Divella ha riproposto le censure già fatte valere in primo grado avverso l’impugnato provvedimento, lamentando il mancato esame delle stesse da parte del T.a.r.

Le censure proposte da Di Vella possono essere così sintetizzate:

a) non riconducibilità, nemmeno in astratto, dei comportamenti sanzionati, alla fattispecie di cui all’art. 81 del trattato CE;

b) erronea individuazione tanto della normativa applicata a detti comportamenti, quanto del c.d. mercato rilevante;

c) erronea rappresentazione dei parametri economici caratterizzanti il settore di riferimento;

d) inidoneità anche in concreto, dei comportamenti tenuti dalla Di vella a configurare la fattispcei sanzionatoria ravvisata dall’AGCM;

e) inidoneità, in ogni caso dell’intesa e/o della pratica concordata, anche ove in ipotesi configurabili, a produrre effetti, sia pure soltanto potenzialmente lesivi della concorrenza;

f) mancato assolvimento dell’onere della prova da parte dell’Autorità;

g) erronea e sproporzionata determinazione della sanzione applicata.

7. Alla pubblica udienza del 12 luglio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. Occorre, innanzitutto, evidenziare che questo Consiglio si è già pronunciato, con sentenza 9 febbraio 2011, n. 896, su analoghi ricorsi proposti da altre imprese per ottenere l’annullamento dello stesso provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato oggetto del presente giudizio.

In quella sentenza la Sezione ha già esaminato e respinto gran parte dei motivi – in particolare quelli volti a contestare l’esistenza dell’intesa e l’individuazione del mercato rilevante – proposti anche nel presente appello.

Le censure oggi proposte dall’appellante non valgono a superare le considerazioni già svolte nella sentenza n. 896/2011.

9. Al riguardo, viene in primo luogo in considerazione, la definizione di mercato rilevante operata dall’Autorità che anche la Colussi contesta sotto diversi profili.

Le censure non hanno pregio.

Si deve premettere che la definizione del mercato rilevante implica un accertamento di fatto cui segue l’applicazione ai fatti accertati delle norme giuridiche in tema di mercato rilevante, come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. Tale applicazione delle norme ai fatti implica un’operazione di “contestualizzazione” delle fonti normative, frutto di una valutazione giuridica complessa che adatta concetti giuridici indeterminati (quali, appunto, il “mercato rilevante”) al caso specifico.

Non di rado tale operazione di contestualizzazione implica margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di dette nozioni.

Il giudice amministrativo in relazione ai provvedimenti dell’AGCM esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio: pertanto, deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’AGCM sia immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all’AGCM nella definizione del mercato rilevante, se questa sia, attendibile secondo la scienza economica, immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge (Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199, Rc Auto; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, buoni – pasto).

Ciò premesso, il Collegio ritiene che l’individuazione del mercato rilevante operata dall’AGCM sia attendibile e immune, quanto all’accertamento dei fatti, da vizi di travisamento o di illogicità, nonché immune, quanto alle disposizioni giuridiche interpretate e applicate, da vizi di legittimità.

L’Autorità, dopo aver rilevato come, dal punto di vista merceologico, il settore potesse essere distinto nelle produzioni di “pasta secca di semola, pasta secca all’uovo, pasta fresca e pasta surgelata”, ha osservato come tali categorie di prodotti si distinguessero per materie prime utilizzate, tecnologia produttiva, caratteristiche organolettiche, prezzo, modalità di conservazione e di consumo. Alla luce di tali elementi, l’Autorità ha allora definito il mercato rilevante, dal punto di vista merceologico, come quello della pasta secca di semola, in ciò tenendo conto, fra l’altro, delle diverse abitudini di consumo, nonché dei prezzi, “che per la pasta secca di semola sono significativamente più bassi rispetto agli altri prodotti”.

Dal punto di vista geografico, l’Autorità ha osservato che il mercato poteva essere definito come coincidente con il territorio nazionale, in quanto abitudini e volumi di consumo della pasta valgono a differenziarne le caratteristiche rispetto all’estero. In tale analisi, pur prendendo atto delle peculiarità regionali o locali di alcune paste, l’Autorità ha concluso che queste non fossero sufficienti a consentire un’ulteriore segmentazione del mercato rilevante, in ragione della “diffusa distribuzione su tutto il territorio nazionale e delle omogenee condizioni di concorrenza”.

La definizione di mercato rilevante operata dall’Autorità risulta, nel suo complesso, attendibile sotto il profilo tecnico, congruamente motivata e supportata da una adeguata istruttoria. Nella ricostruzione di mercato rilevante l’Autorità ha preso in considerazione anche studi di settore (cfr. par. 57 del provvedimento, note 26, e 27), che hanno confermato che il settore merceologico della pasta secca presenta delle peculiarità (specie per quel che rileva le abitudini di consumo) che valgono a differenziarlo dagli altri settori.

Inoltre, l’Autorità ha dato correttamente rilievo alla circostanza che nel caso di specie l’intesa contestata aveva proprio ad oggetto il prezzo della pasta secca di semola.

Deve, rilevarsi, a tale proposito, che nell’ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso: vale a dire che la definizione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale è funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito.

Correttamente, quindi, l’AGCM ha definito il mercato rilevante prendendo le mosse dall’oggetto del comportamento contestato che ha avuto incidenza nel settore della pasta secca di semola ed ha riguardato l’intero territorio nazionale.

10. Parimenti infondate sono le censure con cui si sostiene che non sarebbe stata raggiunta la prova circa l’esistenza di una intesa tra le imprese.

Al contrario di quanto sostenuto nell’appello, numerosi sono gli elementi probatori da cui si desume l’esistenza dell’intesa. Dai documenti raccolti in istruttoria, si evince chiaramente l’esistenza di una concertazione tra le imprese finalizzata a definire, nel corso di ripetute riunioni in sede associativa, politiche di aumenti di prezzo della pasta secca di semola, da proporre ai principali clienti ed in particolare alla grande distribuzione organizzata (GDO).

Tali riunioni, diversamente da quanto dedotto, non risultano finalizzate esclusivamente al confronto sulle modalità con cui affrontare la crisi del settore, ma hanno un chiaro oggetto anticoncorrenziale. Le imprese si riunivano per discutere di prezzi e, in particolare, per concordare le strategie da seguire nella loro fissazione, confrontandosi sull’entità degli aumenti da attuare, fissando, oltre alla misura percentuale, anche la data a partire dalla quale tali aumenti avrebbero dovuto essere comunicati alla GDO.

Si è trattato, in altri termini, di incontri indubbiamente idonei ad influenzare le scelte strategiche di ciascuna impresa, alterandone l’autonomia decisionale. Obiettivo di tali riunioni era, infatti, di eliminare ogni ragionevole incertezza in merito alla politica di prezzo di tutti i partecipanti alle stesse, coniugando la politica di aumenti dei prezzi con la ragionevole tranquillità che l’applicazione di tali aumenti non avrebbe comportato l’esclusione dal mercato delle imprese o la perdita di significative quote di mercato, data l’esistenza di generale consenso.

Le informazioni che le imprese si scambiavano, e di cui discutevano durante i diversi incontri, non riguardavano dati storici (ossia aumenti di prezzi già applicati), ma per lo più aumenti ancora da determinare, oppure già annunciati ma non ancora in vigore.

Un ruolo determinante ai fini della realizzazione di questa intesa è stato svolto proprio dall’associazione Unipi, la quale, con una pluralità di mezzi diversi, ha comunicato al settore, ai clienti ed alla pubblica opinione gli aumenti prestabiliti, facilitando la realizzazione degli stessi.

L’intesa, in particolare, come risulta provato documentalmente, si è svolta in più fasi.

Nella prima fase dell’intesa (riunioni ottobre e novembre 2006), le imprese avevano stabilito di chiedere ai loro principali clienti aumenti di prezzo della pasta secca di semola per un valore focale di 6 centesimi al chilogrammo; nella fase successiva (da luglio 2007 a ottobre 2007), il riferimento di massima stabilito era di circa 20 centesimi al chilogrammo; mentre nel 2008 si prevedeva un aumento di prezzo generalizzato da modulare in base alla struttura di costi di ciascuna impresa.

In particolare le risultanze istruttorie confermano che:

a) in data 5 ottobre 2006 si è svolta una riunione tra le imprese in sede Unipi che – come desumibile da un documento acquisito presso la sede di Granoro consistente in una minuta firmata, scritta a mano – che ha avuto quale oggetto di discussione la politica commerciale delle imprese. A tale riunione hanno partecipato, oltre alla stessa Unipi, 12 società (Amato, Berruto, Colussi, De Cecco, Divella, Felicetti, Garofalo, Granoro, Nestlé, Riscossa, Rummo e Zara); Barilla è stata considerata assente giustificata. Dal documento si evince che nel corso della riunione si sia discusso di aumenti dei prezzi della pasta, con l’auspicio di azioni convergenti e con scambi di informazioni sulle future strategie di prezzo, nonché sugli aumenti già praticati dalle imprese.

b) in data 28 novembre 2006 si è svolta a Roma, un’altra riunione presso la sede dell’Unipi, in cui, come desumibile sempre dall’appunto scritto a mano reperito presso Granoro, le imprese hanno continuato la discussione già avviata con la precedente riunione, scambiandosi informazioni sull’aumento del prezzo della pasta, e concordando strategie in merito. A questa riunione, hanno preso parte, oltre alla stessa Unipi, 13 società (Amato, Barilla, Berruto, Colussi, Delverde, Divella, Garofalo, Granoro, Nestlè, Riscossa, Rummo Tandoi e Zara). Le dichiarazioni riportate nel provvedimento impugnato (par. 83) testimoniano che l’oggetto della riunione era di concordare l’aumento dei prezzi della pasta.

c) in data 18 luglio 2007 si è svolta a Roma, presso la sede dell’Unipi un’ulteriore riunione, a cui hanno partecipato, oltre a Unipi, 26 imprese. Dalle risultanze istruttorie (cfr. doc. 3.222; doc. 1.63, doc. 2.158) emerge chiaramente che l’oggetto della riunione era ancora quello di concordare l’aumento del prezzo della pasta.

d) In data 26 settembre 2007 si è svolta un’ulteriore riunione (a cui partecipano, oltre a quelli di Unipi, i rappresentanti di 22 imprese, in gran parte le stesse già intervenute nella riunione del 18 luglio). Oggetto della riunione era di nuovo lo scambio di informazioni circa gli aumenti che le imprese intendono effettuare.

e) in data 8 novembre 2007, in vista della riunione del giorno successivo del consiglio direttivo di Unipi, viene convocata una riunione ristretta, detta del G8, alla quale avrebbero dovuto partecipare i rappresentanti di 8 imprese (Barilla, Colussi, De Cecco, Divella, Garofalo, Nestlè, Rummo, Zara). In vista di questo incontro del G8, le imprese coinvolte hanno organizzato di scambiarsi per posta elettronica dati puntuali sugli aumenti di prezzo della pasta effettuati e programmati da ciascuna di esse.

Tali riunioni periodiche, come rileva l’Autorità, avendo ad oggetto la discussione circa le politiche di prezzo attuali e future delle imprese erano certamente suscettibili di influenzare le scelte strategiche di ciascuna impresa, alterandone l’autonomia decisionale. Risulta, inoltre, provato che, per rafforzare la tenuta del coordinamento raggiunto, le decisioni assunte durante le riunioni erano ulteriormente diffuse da parte di Unipi attraverso l’invio di dettagliate circolari e attraverso comunicati stampa: ciò sia al fine di favorire la partecipazione anche da parte di imprese pastaie di piccole dimensioni non presenti alla riunione, sia per facilitare il compito di far accettare alla GDO i prezzi più alti che le imprese si preparavano a chiedere.

Ad esempio, il 12 settembre 2007 (due settimane prima della riunione), il Presidente Unipi rendeva nota la sequenza temporale dei ritocchi dei prezzi: “parte di questi aumenti sono già stati applicati, […], i restanti aumenti saranno graduati per arrivare ad un aumento finale di 12-14 centesimi”.

Ugualmente, il 7 luglio, (alcuni giorni prima) della riunione, il Presidente Unipi, nel corso di una intervista all’agenzia di stampa Ansa, aveva preannunciato l’arrivo di aumenti concordati, affermando: “c’è bisogno di un ritocco dei listini del 20%, riscontrabile tra gli scaffali di vendita da settembre”.

Il quadro probatorio qui descritto, e ampiamente documentato nel provvedimento impugnato, dimostra, quindi, l’esistenza di un’intesa unica e complessa, realizzatasi con una pluralità di condotte (quali la partecipazione sistematica alle riunioni in sede Unipi per la determinazione della percentuale di aumento dei prezzi, la comunicazione dell’esito delle riunioni alle associate mediante l’emanazione di delibere associative e comunicati stampa), che, valutate nel loro insieme, evidenziano un unico illecito anticoncorrenziale consistente in un coordinamento “fondato non su scelte autonome attuate in un contesto realmente competitivo, ma su interessi coordinati, volti ad evitare pressioni concorrenziali tra potenziali concorrenti, attraverso un’artificiosa politica di prezzo determinata congiuntamente” (par. 182 del provvedimento).

In altri termini, le imprese hanno posto in essere un sistema finalizzato a sostituire la concorrenza con un meccanismo di concertazione delle rispettive politiche di prezzo. L’intesa era funzionale sia agli interessi delle grandi imprese pastaie (che potevano così aumentare il prezzo della pasta senza rischiare di perdere quote di mercato) sia a quello delle piccole imprese (che, in assenza di aumenti generalizzati, difficilmente sarebbero riuscite a far accettare alla GDO gli incrementi di prezzo).

11. Va ancora evidenziato che gli elementi probatori da cui l’Autorità ha desunto l’esistenza dell’intesa risultano, nel loro complesso, pienamente attendibili.

In particolare, quanto alla contestazione circa l’attendibilità delle minute su cui si base parte della ricostruzione operata dall’Autorità, si deve osservare che agli atti del fascicolo risultano molteplici minute, acquisite presso soggetti diversi, i cui contenuti sono tra loro coerenti, a dimostrazione dell’attendibilità delle stesse.

Ciò vale anche per i documenti rinvenuti presso una sola impresa, che, come questo Consiglio ha già avuto modo di rilevare, ben possono essere utilizzati per sostenere la condotta anticoncorrenziale anche nei confronti di altre imprese.

La giurisprudenza di questo Consiglio e la giurisprudenza comunitaria hanno del resto già più volte affermato che i documenti di cui è accertata l’attendibilità esplicano la loro rilevanza probatoria anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali sono stati materialmente reperiti, o alle quali sono attribuibili (Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 4017; Id. 2 marzo 2001, n. 1191).

L’utilizzo come prova a carico di documenti provenienti da terzi è stato ammesso dalla Corte di giustizia Ce (cfr. Corte giust. 16 dicembre 1975, cause riunite 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, Suiker Unie, par. 159 ss.), che ha ritenuto che sia difficile ammettere che un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di uno scritto relativo ad un comportamento che possa esporla a sanzioni.

Nulla vieta, quindi, di ammettere, come prova del comportamento di un’impresa, documenti provenienti da terzi, purché il contenuto degli stessi sia attendibile per quanto si riferisce al comportamento stesso.

Inoltre, non è rilevante il ruolo svolto all’interno dell’impresa dai soggetti che materialmente hanno posto in essere i comportamenti vietati o hanno predisposto i documenti rinvenuti durante le ispezioni, ma anzi deve ritenersi che la condotta da parte del singolo dipendente, accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficiente per rendere gli impegni assunti o gli atti rinvenuti riferibili alla società (cfr. Corte giust. 21 febbraio 1984, causa 86/82, Hasselblad).

Pertanto, sono riferibili alle imprese anche documenti redatti da soggetti privi del potere di rappresentanza (Cons. Stato, sez. VI, n. 1191/2001).

12. Risulta corretta anche l’applicazione che l’Autorità ha fatto del principio della c.d. partecipazione passiva, del principio, cioè, secondo cui, ove risulti provato che un’impresa abbia partecipato a riunioni durante le quali sono stati conclusi accordi di natura anticoncorrenziale, senza esservisi manifestamente opposta, spetta a tale impresa dedurre indizi atti a dimostrare che la sua partecipazione alle dette riunioni era priva di qualunque spirito anticoncorrenziale, dimostrando che essa aveva dichiarato alle sue concorrenti di partecipare alle riunioni in un’ottica diversa dalla loro. Diversamente, il fatto stesso di approvare tacitamente una iniziativa illecita, senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto o denunciarla agli organi amministrativi rappresenta una modalità di partecipazione all’intesa, idonea a far sorgere la responsabilità dell’impresa nell’ambito di un unico accordo, anche qualora l’impresa non abbia dato seguito ai risultati di una riunione avente un oggetto anticoncorrenziale. Ed è proprio in forza di tale principio, che può ritenersi provata la partecipazione all’intesa contestata di tutte le imprese che hanno preso parte alle riunioni in ambito Unipi, ivi compresa l’odierna ricorrente.

13. L’esistenza dell’intesa non è smentita nemmeno dal fatto che nel caso di specie gli aumenti applicati dalle imprese sarebbero stati sensibilmente divergenti per tempistica ed importi.

In primo luogo, a fronte della prova dell’esistenza di un accordo teso alla comune definizione delle strategie di prezzo, l’ulteriore dimostrazione del parallelismo di comportamenti risulta superfluo, atteso che l’illiceità della condotta già discende dalla oggettiva idoneità della stessa ad alterare la concorrenza.

In ogni caso, si deve rilevare che le parti hanno comunque posto in essere un parallelismo di comportamenti, consistente nell’aver adottato una comune politica di incremento dei prezzi.

Nell’ambiti delle riunioni Unipi, le imprese, infatti, hanno fissato aumenti “focali” (pari, come si è già detto, a 6 e 20 centesimi al chilogrammo) per orientare la strategia di incremento dei prezzi.

I livelli di incremento fissati erano, quindi livelli tendenziali, che dovevano poi essere modulati da ciascuna impresa in relazione alla propria struttura di costi e alle proprie caratteristiche di posizionamento sul mercato.

E allora del tutto normale che, in un mercato come quello della pasta, composto da un numero elevato di imprese con caratteristiche significativamente diverse, la collusione conduca a variazioni di prezzo non assolutamente parallele ed omogenee sotto il profilo temporale e quantitative, ma rispettose delle specificità delle singole imprese.

Questa circostanza, tuttavia, non basta ad escludere l’illiceità dell’intesa. A tale riguardo, con particolare riferimento al parallelismo in materia di prezzi, deve rilevarsi che la particolare importanza del prezzo come strumento di competizione (si tratta della principale arma di concorrenza tra le imprese) induce a ritenere vietata ogni forma di condotta collusiva mediante la quale le imprese ne alterino il meccanismo di formazione, gonfiandolo a proprio vantaggio e al di sopra del livello che esso avrebbe raggiunto dall’incontro della domanda e dell’offerta (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 gennaio 2008, n. 102). .

Sono per conseguenza vietate non solo le intese tramite le quali le imprese fissano i prezzi a livelli esattamente determinati o stabiliscono esattamente prezzi minimi al di sotto dei quali esse si impegnano a non vendere, ma, più in generale, tutte le intese che mirino o abbiano ad effetto di limitare la libera determinazione individuale del prezzo e, quindi, la sua naturale flessibilità.

Incorrono nel divieto, pertanto, non solo le pattuizioni esplicite sul prezzo finale da praticare o sul tetto minimo da rispettare, ma pure le forme di concertazione che permettono alle imprese di praticare prezzi che, pur differenziati per entità e per andamenti, sono comunque notevolmente ed ingiustificatamente superiori rispetto quelli che verrebbero praticati in assenza di condotte concordate.

Non assume rilievo nemmeno la circostanza che qualche impresa abbia modificato al ribasso, invece che al rialzo, i propri prezzi di cessione della pasta.

Come correttamente rileva il provvedimento impugnato (par. 196), in ogni cartello esiste un incentivo per le imprese che vi partecipano a fingere di aderire all’intesa per poi sfruttare le politiche di prezzi elevati dei concorrenti per conquistare quote di mercato. In ogni caso, anche l’impresa “deviante” ha un interesse a che l’intesa si realizzi ed agisca efficacemente, perché solo così sarà in grado di accrescere le proprie vendite, oppure, di tentare di contenerne il declino.

14. E’ ancora erroneo sostenere che l’Autorità non avrebbe tenuto conto del contesto di crisi del settore determinato dall’aumento del costo della materia prima, e, dunque, della conseguente inevitabilità degli aumenti del prezzo della pasta.

In primo luogo, si osserva che dalle risultanze istruttorie è emerso che la frequenza degli aumenti dei prezzi della pasta, più che dall’andamento del costo della materia prima, era determinata dall’esito dello svolgimento degli incontri in sede associativa.

La concertazione, infatti, è cominciata ben prima che l’incremento del costo della materia raggiungesse valori allarmanti per le imprese pastaie (ovvero la primavera del 2007) ed era previsto dovesse proseguire anche in caso di eventuali riduzioni del costo della semola (cfr., sul punto, provv. par. 67).

Deve, quindi, essere ribadito che l’Autorità non ha stigmatizzato una autonoma decisione, da parte di ciascuna impresa, in ordine alle modalità con cui riversare sui prezzi di vendita gli aumenti dei costi – condotta, questa, che sarebbe stata, come rilevato anche dal giudice di prime cure, del tutto legittima dal punto di vista antitrust – ma ha accertato una intesa tra le imprese pastaie tesa ad individuare in concerto modalità e misura per procedere in maniera concordata a tali aumenti: condotta, questa, che integra senza alcun dubbio gli estremi di uno dei più gravi illeciti rilevanti per il diritto della concorrenza.

Questo Consiglio, del resto, ha già avuto modo di affermare che, sebbene risponda ad una ordinaria regola di condotta delle imprese aumentare i prezzi in conseguenza degli aumenti dei costi della materia prima, traslandoli sui consumatori, tuttavia in un mercato concorrenziale non è lecito che “siffatto aumento dei prezzi sia frutto di una decisione concertata tra le imprese concorrenti, anziché di una scelta individuale, che potrebbe anche essere diversa dalla rigida traslazione dell’aumento dei costi” (sentenza del 23 giugno 2006, n. 4017, Imballaggi metallici).

15. Non può essere condivisa nemmeno l’affermazione secondo cui vi sarebbe incompatibilità tra le caratteristiche e l’andamento del mercato e la sussistenza di un’intesa.

Al contrario, l’Autorità ha rilevato che proprio il contesto economico nel quale si sono realizzate le condotte, in ragione delle sue peculiarità – in particolare per la presenza di numerosi operatori, l’eccessiva capacità produttiva inutilizzata e la situazione di calo della domanda – rendeva particolarmente necessario per le singole imprese trovare un generale consenso sulla politica di incremento prezzi da seguire. In particolare, l’eccesso di capacità produttiva potenziava il rischio per le singole imprese di programmare autonomamente una strategia di aumento dei prezzi. Senza eliminare talune incertezze in merito al comportamento previsto dalle concorrenti in relazione alla tempistica, la portata nonché la modalità con cui effettuare gli aumenti, infatti, si sarebbe senz’altro verificato uno spostamento più significativo delle quote di mercato, idoneo a condizionare anche i principali operatori del mercato.

La frammentarietà del mercato, quindi, rendeva indispensabile ai fini di una concertazione volta ad ottenere un aumento generale dei prezzi avvalersi dell’attività di coordinamento dell’associazione e organizzare riunioni ampiamente pubblicizzate per assicurare la più ampia partecipazione delle imprese del settore.

Né in tale contesto va trascurato di considerare che l’elevato potere di mercato della GDO, e la conseguente estrema difficoltà per le piccole imprese di far accettare i propri aumenti di prezzo hanno costituito la motivazione principale dell’adesione all’intesa, nonché del coinvolgimento – soprattutto nella seconda fase dell’intesa – degli operatori c.d. terzisti o private label.

Sulla base di tali considerazioni, pertanto, correttamente l’Autorità ha escluso che l’incremento del costo della materia prima o il particolare contesto nell’ambito del quale l’intesa si era realizzata cambiassero la valutazione dei comportamenti in questione.

15. Le considerazioni che precedono consentono anche di respingere le censure con cui si sostiene che l’intesa non avrebbe comunque avuto effetti sul mercato.

In disparte la considerazione secondo cui affinché un’intesa avente un oggetto anticoncorrenziale sia giudicata illecita non è necessario che produca anche l’effetto concreto di impedire, restringere o falsare la concorrenza (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 424), nel caso di specie, comunque, le evidenze acquisite nel corso del procedimento hanno evidenziato come essa abbia avuto anche un effetto significativo sul mercato, determinando un aumento del prezzo della pasta riguardante sia il prezzo di cessione al canale distributivo, sia quello praticato ai consumatori finali: gli aumenti dei prezzi hanno registrato, infatti, un andamento anomalo, anche tenuto conto dell’incremento del prezzo della materia prima, perché si sono realizzati con una tempistica simile da parte delle imprese partecipanti all’intesa, e risultano essere stati realizzati a seguito delle riunioni nelle quali, come accertato dall’Autorità, tali aumenti erano stati discussi e concordati dalle imprese.

16. Infondate sono pure la censure relative all’applicazione, da parte dell’Autorità, dell’art. 81 del Trattato CE (ora art. 101 TFUE), lamentando che, nel caso di specie, l’intesa accertata non avrebbe comportato alcun pregiudizio al commercio tra Stati membri.

In primo luogo, deve ribadirsi quanto affermato da questo Consiglio con la sentenza 17 gennaio 2008, n. 102 circa la carenza di un reale interesse delle ricorrenti a sollevare tale censura. Come si legge, nella decisione appena citata, infatti, “aver applicato la disciplina comunitaria, anziché quella nazionale, non determina l’illegittimità del provvedimento impugnato, perché l’eventuale errore […] non avrebbe in alcun modo leso il diritto di difesa delle società coinvolte, avendo, anzi, l’effetto […] di comportare delle garanzie procedimentali aggiuntive per tutte le società coinvolte”,.

Anche nel merito, comunque, le censure non colgono nel segno. Il provvedimento dell’Autorità è perfettamente in linea con gli orientamenti comunitari, nonché con i principi ripetutamente espressi da questo Consiglio.

L’intesa accertata ha interessato l’intero territorio nazionale ed ha coinvolto i produttori rappresentativi della stragrande maggioranza del mercato nazionale della pasta, nonché le loro associazioni di categoria. In proposito, la Corte di Giustizia ha più volte ricordato che un’intesa che si estenda a tutto il territorio di uno Stato membro ha, per sua natura, l’effetto di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato (Corte di Giustizia, sentenze 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters, pt. 95; 17 ottobre 1972, causa 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren/Commissione, pt. 29; 11 luglio 1985, causa C-42/84, Remia e a./Commissione, pt. 22; 18 giugno 1998, Commissione/Italia, pt. 48). Inoltre, secondo la Comunicazione della Commissione recante le Linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato (in GUCE C101 del 27 aprile 2004), anche accordi di ben minore rilevanza ed estensione, vale a dire di portata sub-nazionale (ed anche solo regionale) possono soddisfare il requisito del pregiudizio al commercio tra Stati membri.

17. Nel caso di specie, quindi, non vi è alcuna contraddizione tra la definizione del mercato geografico come mercato nazionale e l’applicazione dell’art. 81 del Trattato CE (ora art. 101 TFUE). A voler in ipotesi seguire le tesi sostenute da alcune delle società appellanti, si giungerebbe all’assurda conseguenza per cui un’intesa può reputarsi idonea a pregiudicare il commercio intracomunitario solo se il mercato da essa interessato è di dimensione sopranazionale.

Vale peraltro ricordare, in merito, come la questione sia stata affrontata anche da questo Consiglio il quale, facendo riferimento alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha ribadito che: i) l’idoneità di un’intesa ad incidere sul commercio tra Stati membri, ossia il suo effetto potenziale, è sufficiente perché essa rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 81 del Trattato CE (ora art. 101 TFUE)., non occorrendo dimostrare l’esistenza di un pregiudizio effettivo; ii) un’intesa che si estenda a tutto il territorio di uno Stato membro può, per sua natura, consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato; iii) non vi è alcuna contraddizione tra la definizione del mercato geografico come mercato nazionale e l’applicazione dell’art. 81 del Trattato CE (Cons. Stato, sez. VI 17 gennaio 2008, n. 102).

18. Vanno ora esaminate, le doglianze specificamente fatte valere da Divella e ribadite nella memoria depositata in vista dell’odierna udienza. In tale memoria, l’appellante insiste sulla circostanza che non vi sarebbe alcuna prova della partecipazione di Divella all’intesa.

In particolare, deduce che:

non può considerarsi parte di un accordo un soggetto che i suoi stessi ipotizzati contraenti riconoscono come estraneo a qualsiasi intesa;

che non può farsi discendere la partecipazione della Divella all’intesa dal semplice fatto di aver presenziato ad una riunione convocata dall’associazione di categoria, quando risulta in atti che prima di quella riunione Divella aveva già praticato un aumento dei prezzi e che nel corso della medesima non ha aderito ad alcun accordo, di guisa che in prosieguo non mai attuato i comportamenti divisati dall’Autorità;

che per quanto riguarda Divella, certamente non può affermarsi il principio enunciato in un passaggio del provvedimento sanzionatorio (§ 183), quello cioè secondo il quale le riunioni in sede UNIPI avrebbero consentito “di eliminare ogni ragionevole incertezza in merito alla politica di prezzo di tutti i partecipanti alle riunioni” perché ciò non è certamente valso nei rapporti tra Divella e gli altri produttori, posto che questi ultimi, all’esito delle riunioni, hanno ritenuto che Divella non avesse assunto nei loro confronti alcun obbligo di comportamento, esprimendo la convinzione che quest’ultima fosse del tutto autonoma nella determinazione della sua condotta imprenditoriale.

Tali rilievi non possono essere condivisi.

E’ certamente vero che alcune delle imprese partecipanti all’intesa hanno in più di un’occasione manifestato timori in ordine alla “affidabilità” di Divella, sollevando il dubbio che la stessa non desse esecuzione agli impegni presi. Di tale sfiducia dà atto del resto lo stesso provvedimento impugnato. Ad esempio, nel § 86, si cita il rapporto interno, datato 19 luglio 2007, redatto dal rappresentante di De Cecco in cui Divella viene definita una “vera scheggia impazzita” e si sottolinea la scarsa fiducia nutrita da Barilla

Ciò non significa, tuttavia, che Divella non abbia partecipato all’intesa, ma testimoniano soltanto la sfiducia dei alcuni concorrenti in ordine alla volontà di Divella di tener fede agli impegni fedi in sede di intesa.

Come sopra si ricordava, e come correttamente rileva il provvedimento impugnato (par. 196), in ogni cartello esiste un incentivo per le imprese che vi partecipano a fingere di aderire all’intesa per poi sfruttare le politiche di prezzi elevati dei concorrenti per conquistare quote di mercato. In ogni caso, anche l’impresa “deviante” ha un interesse a che l’intesa si realizzi ed agisca efficacemente, perché solo così sarà in grado di accrescere le proprie vendite oppure di tentare di contenerne il declino.

Non è vi quindi nulla di anomalo nel fatto che Divella venga considerata partecipante all’intesa, anche se dalla documentazione in atti emerge effettivamente che nei suoi confronti alcune impresse avessero manifestato il timore di un comportamento “opportunistico”, in controtendenza rispetto a quanto concordato.

Benché definita dal rappresentante di Dececco una “scheggia impazzita”, la partecipazione di Divella all’intesa è indubbia ed emerge, fra l’altro, dalla seguenti circostanze.

Nella riunione di novembre 2006, è riferibile a Divella la dichiarazione: “6 cent Kilo. Attenzione ai contratti per cui è necessario ridurre premio promo. Far rialzare anche i prezzo delle marche private”. A luglio 2007, il rappresentante della Divella dichiara: “Dobbiamo comunicare tutti uniti 20 cent di aumento, senza allarmi per i consumatori”. Sempre a luglio 2007, il rappresentante DiVella dichiara: “Messaggio a chi fa copaker che ha consentito di appiattire il mercato. Devono farsi carico del problema ed essere i primi a comunicare immediatamente l’aumento e a sospendere le forniture”.

In un messaggio del rappresentante di Barilla all’amministratore delegato, sempre con riferimento alla riunione del luglio 2007, con riferimento a Divella si legge: “Divella, Amato riducono promo e aspettano noi per decidere l’aumento. Amato ci seguirà. Di Vella non si è espresso ma mi ha detto perché non riduciamo insieme i prezzi al Sud”.

Inoltre, nella riunione di settembre 2007, si registrano, sempre con riferimento a Divella, le seguenti affermazioni: “vorrei sapere a che prezzi cedono i Pastifici le private label per poter far dire alla COOP che blocca i prezzi fino a dicembre??? Siamo intenzionati a fare muro contro muro accetterà l’aumento di € 0,15 lordi dal 15 ottobre”.

Ancora, il 5 luglio 2007, il rappresentante di Divella, nel corso di uno scambio di opinioni via e-mail sulla rassegna stampa relativa alla dichiarazione sull’aumento del prezzo della pasta, afferma: “complimenti per i riscontri […], oltre a quanto riferito da Nicola Ghelfi [n.d.r.: di Barilla] che condivido pienamente, ritengo opportuno sensibilizzare gli associati ad effettuare quanto prima una comunicazione di preavviso aumento prezzi, questo per rendere coerente le richieste che alcune aziende hanno già avanzato”.

Il 30 giugno 2007, inoltre, esce un articolo sul Sole 24 ore con interventi, fra gli altri, del rappresentante di Divella, volto a preannunciare aumenti del prezzo della pasta.

I citati elementi istruttori consentono di condividere pienamente le conclusioni dell’AGCM che ha ritenuto non solo che Divella abbia partecipato all’intesa, ma che vi abbia partecipato assumendo un particolare ruolo di impulso e di organizzazione, tanto da essere ritenuto a pieno titolo componente del c.d. G8.

Divella, quindi, viene definita una “scheggia impazzita”, non per evidenziare la sua dissociazione rispetto all’intesa, ma solo per sottolineare il pericolo che Divella, pur partecipando all’intesa, con un ruolo addirittura di impulso ed organizzazione, potrebbe però, per motivi di mera opportunità, non attuare quanto concordato con le concorrenti. Qualcuno temeva, in altri termini, che Divella potesse fare il “doppio gioco” (e forse Divella prova a farlo quando propone ad un concorrente di ridurre i prezzi al sud), ma tutto questo conferma la sua partecipazione all’intesa accertata.

L’appello, in definitiva, deve essere respinto.

Sussistono i presupposti, in considerazione della complessità delle questioni esaminate, per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/09/2011

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