Pres. Meschino – Est. Vigotti
Poste Italiane s.p.a.(Avv.ti Filippetto, Corbi, Agnello)c/Rotomail Italia(Avv.ti Munari, Bonora)

Contratti della p.a. – Gara – Suddivisione in lotti – Contestazione – Condizioni – Domanda di partecipazione – Necessità – Limiti – Conseguenze – Illegittimità

In materia di appalti ai fini della contestazione di specifiche clausole di gara è necessaria la presentazione della domanda di partecipazione da parte della ricorrente poiché l’immediata impugnazione del bando di gara sussiste solo nei limitati casi in cui l’interessato intenda denunciare la stessa decisione dell’amministrazione di avviare la procedura selettiva oppure ritenga di censurare i criteri che precludono, in radice, la partecipazione alla procedura ma non quando le clausole ritenute lesive non siano ostative alla partecipazione. Di conseguenza non può censurarsi la mancata suddivisione in lotti della gara, qualora non venga preclusa la partecipazione e l’operatore economico non abbia presentato domanda di partecipazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5689 del 2014, proposto da:
Poste Italiane s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Filippetto, Daniela Corbi, Alessandra Agnello, con domicilio eletto presso Poste Italiane – direzione affari legali in Roma, viale Europa, 175;

Rotomail Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Munari e Claudio Bonora, con domicilio eletto presso l’avvocato Federico Sorrentino in Roma, Lungotevere delle Navi, 30;

Ccse – Cassa conguaglio per il settore elettrico;

sul ricorso numero di registro generale 5710 del 2014, proposto da:
Cassa conguaglio settore elettrico in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Rotomail Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Munari e Claudio Bonora, con domicilio eletto presso l’avvocato Federico Sorrentino in Roma, Lungotevere delle Navi, 30;

Poste Italiane s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Filippetto, Daniela Corbi, Alessandra Agnello, con domicilio eletto presso Poste Italiane-direzione affari legali in Roma, viale Europa, 175;

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III n. 3206/2014, resa tra le parti, concernente affidamento servizio postalizzazione per l’invio delle missive relative alle agevolazioni tariffarie per gli utenti in stato di disagio fisico;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti rispettivamente intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 settembre 2014 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Filippetto, Corbi, Munari e l’avvocato dello Stato Tortora;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La società Poste Italiane e la Cassa conguaglio settore elettrico (Ccse) chiedono, con separati atti d’appello (dei quali va disposta la riunione, ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm.), la riforma della sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale amministrativo del Lazio ha accolto il ricorso presentato dalla società Rotomail Italia avverso il bando della gara indetta da Ccse per l’affidamento del servizio di imbustamento e recapito delle missive relative alle agevolazioni tariffarie per gli utenti in stato di disagio, nonché avverso i relativi capitolato d’oneri e disciplinare di gara.
I) Con il ricorso di primo grado la società Rotomail, attiva nel settore interessato dalla procedura di gara, ha censurato la scelta, operata dalla stazione appaltante, di abbinare in un unico lotto le operazioni di preparazione (imbustamento) delle missive e di recapito, in tal modo impedendo, di fatto, la partecipazione degli operatori di piccole e medie dimensioni, viceversa potenziali concorrenti ove la gara fosse stata articolata in lotti distinti.
La sentenza impugnata ha rilevato che, sebbene la scelta di comprendere in un unico lotto o di suddividere in lotti distinti l’esecuzione di un complesso di prestazioni da conferire mediante pubblica gara ricada nella discrezionalità dell’Amministrazione appaltante, tuttavia la scelta non è sottratta al sindacato del giudice, e si rivela, nel caso di specie, illegittima perché determina una ingiustificata limitazione alla partecipazione degli operatori attivi esclusivamente a monte delle attività di recapito. L’accorpamento di prestazioni disomogenee, secondo il Tar, è perciò illegittimo e irrazionale in considerazione degli effetti limitativi in ordine alla partecipazione di possibili concorrenti, laddove la suddivisione in lotti separati avrebbe consentito la presenza in gara anche della società ricorrente.
Sia Poste Italiane, sia la Cassa conguaglio hanno contestato la sentenza nel merito; Poste Italiane ha ribadito l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di legittimazione della società ricorrente, che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara.
II) All’odierna pubblica udienza il Collegio ha sottoposto alle parti, ai sensi dell’art. 73 comma 3 cod. proc. amm., la questione della possibile inammissibilità del ricorso di primo grado sotto profili non del tutto coincidenti con quelli sollevati dall’appellante Poste Italiane.
La società Rotomail, invero, ha agito in giudizio per contestare la mancata suddivisione del servizio posto in gara in due diversi lotti, l’uno dedicato alle operazioni preliminari al recapito, e l’altro al recapito agli utenti, nell’evidente presupposto che l’unificazione disposta dalla stazione appaltante arrechi pregiudizio al proprio interesse di imprenditore attivo solo nel primo settore.
Nella suddetta prospettiva il Tar ha ritenuto illegittima la contrazione delle possibilità di partecipazione per gli operatori del settore della preparazione, costretti, a tal fine, a consorziarsi con un recapitista.
Tale presupposto, e tale prospettiva, peraltro, non corrispondono alla realtà della situazione soggettiva della società ricorrente, che, secondo le risultanze della visura presso la Camera di commercio di Milano, depositata in atti, comprende nel proprio oggetto sociale non solo la stampa e l’imbustamento delle missive, ma anche “il recapito della corrispondenza a domicilio per proprio conto”.
Questo essendo il raggio della capacità imprenditoriale della ricorrente, è evidente che l’accorpamento dell’oggetto della gara non ne pregiudica l’interesse, dal momento che sia le attività a monte, sia il recapito entrano, quali attività integrate, nel suo oggetto sociale: in altre parole, la società Rotomail rientrava tra i soggetti in grado di presentare l’offerta per l’appalto, anch’esso integrato, posto in gara in unico lotto. Nessun interesse sostiene, perciò, la domanda posta in giudizio, che si concreta, come si è detto, nella pretesa alla scorporo dell’appalto in due lotti.
III) La rilevata carenza di interesse al ricorso, sotto il profilo considerato, è la conseguenza della portata non escludente del bando, che, nel porre a gara l’attività integrata di preparazione e recapito, si rivolge a soggetti in grado di assolvere l’intero servizio, quale è, secondo le risultanze di causa, e come si è più volte puntualizzato, la società ricorrente in primo grado. Ed è appena il caso di aggiungere che ulteriori considerazioni, circa il volume di affari e/o la capacità economica necessari, secondo il bando, alla partecipazione, sono del tutti ininfluenti alla definizione della pretesa dedotta in giudizio come specificata dal primo giudice e come ribadita dalla società appellata, pretesa attinente, come pure si è detto, alla mancata suddivisione dell’appalto in lotti distinti. Sicché, l’accoglimento da parte del Tar della censura relativa all’imposizione della fideiussione bancaria, che sarebbe svantaggiosa per le imprese che operano nel settore del recapito, è anch’esso evidentemente errato, sia perché in contrasto con le precedenti argomentazioni svolte in sentenza che attribuiscono alla ricorrente l’attività a monte del recapito, sia perché l’impresa stessa accomuna nel proprio oggetto e la preparazione e il recapito.
IV) Alle conclusioni di cui sopra non vale sottolineare le condizioni economiche alle quali era subordinata la partecipazione alla gara, dal momento che le argomentazioni relative al fatturato per servizi analoghi non hanno costituito oggetto della sentenza in esame, non impugnata, sul punto, con appello incidentale, e in considerazione del fatto che la legge di gara consentiva la partecipazione delle imprese in forma associata, ovvero mediante avvalimento. Inoltre (ed è considerazione decisiva), la contestazione delle specifiche clausole della gara avrebbe postulato la presentazione della domanda di partecipazione da parte della ricorrente, poiché l’immediata impugnazione del bando sussiste solo nei limitati casi in cui l’interessato intenda denunciare la stessa decisione dell’amministrazione di avviare la procedura selettiva, oppure ritenga di censurare i criteri che precludono, in radice, la partecipazione alla procedura (cfr. Consiglio Stato, Ad. plen. 7 gennaio 2014, n. 9), ma non quando le clausole ritenute lesive non siano ostative alla partecipazione. Nella fattispecie in esame, lo stesso requisito indicato nell’art. 3, lettera a) del capitolato d’oneri (grado di copertura territoriale assicurato per la consegna delle missive), che la società ricorrente in primo grado individua in particolare a prova della contestata portata escludente, costituisce in realtà uno dei criteri per l’attribuzione del punteggio tecnico ai sensi del punto 9.2 del disciplinare di gara, e non rientra tra i requisiti soggettivi di partecipazione alla selezione, invece elencati nel punto 2 del disciplinare, per i quali valgono le considerazioni già svolte.
V) In conclusione, la sentenza impugnata merita la riforma chiesta con gli appelli, e il ricorso di primo grado deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese del giudizio possono, in considerazione della vicenda processuale nei due gradi del giudizio, essere compensate tra le parti anche per questo secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe indicati, li riunisce e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 settembre 2014, con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Meschino, Presidente FF
Sergio De Felice, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore
Carlo Mosca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/10/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/10/2014 n.5169 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, Rel. Altavista
Comunità Montana del Gran Sasso Zona O (Avv. ti P. Grassi e S. Mangiameli) c/
Soc. Strada dei Parchi S.p.A. (Avv. M. Sanino);
Soc. ANAS S.p.A. e altri (Avv. ti G. Bernardi ed A. Grieco)

sulla legittimazione attiva della Comunità Montana nel ricorso riguardante la congruità delle tariffe autostradali e sull’illegittimità dell’autorizzazione all’adeguamento delle tariffe rilasciata senza la previa verifica dell’adempimento degli obblighi in capo al concessionario

1. Processo amministrativo – Ricorso – Concessione autostradale – Adeguamenti tariffari – Bando – Impugnazione – Tardività – Non sussiste

2. Processo amministrativo – Tariffe autostradali – Impugnazione – Comunità Montana – Legittimazione – Ragioni

3. Contratti della PA – Concessione – Adeguamento tariffario – Obblighi del concessionario – Verifica adempimenti – Carenza – Illegittimità – Ragioni

1. Non è tardivo il ricorso avverso le clausole del bando e della conseguente concessione, riguardanti gli adeguamenti tariffari del servizio oggetto dell’affidamento, quando il termine sia stato computato a partire dall’emanazione dell’atto con cui l’ente concedente abbia autorizzato il concessionario all’aumento dei prezzi. Infatti, oggetto del ricorso è l’esercizio in concreto del potere di adeguamento tariffario, previsto solo in astratto dalle clausole del bando e della concessione che, da sole, non si configurano come direttamente lesive degli interessi dei ricorrenti.

2. Sussiste la legittimazione attiva nel ricorso riguardante la congruità delle tariffe autostradali, da parte della Comunità Montana che, al pari del Comune, nella sua qualità di ente esponenziale portatore di interessi diffusi, radicati nel proprio territorio e facenti riferimento ad una circoscritta e determinata popolazione residente, è in astratto portatore di un interesse differenziato e qualificato.

3. E’ illegittima l’autorizzazione all’adeguamento tariffario rilasciata dall’ente concedente al concessionario del servizio, quando non siano state rispettate le previsioni della convenzione che ammettono tale adeguamento solo a seguito della verifica dell’adempimento degli obblighi convenzionali. Infatti, la concessione autostradale, al pari della concessione di costruzione e gestione, diversamente dal contratto di appalto, è caratterizzata dal mantenimento, nel corso dell’esecuzione del contratto, di poteri pubblicistici di vigilanza e controllo in capo al concedente, diversi da quelli privatistici del committente, restando, l’amministrazione, in una posizione di podestà e non già di mera autonomia privata.

N. 05169/2010 REG.SEN.

N. 05327/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 5327 del 2006, proposto da:

Comunità Montana del Gran Sasso Zona O, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Grassi, Stelio Mangiameli, con domicilio eletto presso Paolo Grassi in Roma, via G. Avezzana, 8;

contro

Soc. Strada dei Parchi Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, v.le Parioli, 180;

Soc. Anas Spa, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Soc. Autostrade Per L’Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Bernardi, Antonio Grieco, con domicilio eletto presso Giuseppe Bernardi in Roma, via Monte Zebio, 28 Sc A Int 6;

nei confronti di

Soc Toto Spa;

Regione Lazio, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, 34;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

INCREMENTO DELLE TARIFFE DI PEDAGGIO AUTOSTRADALE APPLICATE SULLA RETE AUTOSTRADALE A24 E A25 – REG. DI COMP.- RICORSO PERVENUTO DAL TAR ABRUZZO CON SENTENZA N.367/06 (NRG 132/06).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Strada dei Parchi Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Autostrade Per L’Italia Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2010 il primo referendario Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso la Comunità montana del Gran Sasso ha impugnato gli atti con cui l’Anas ha autorizzato e la Autostrada dei Parchi disposto gli aumenti delle tariffe di pedaggio autostradale applicate sulle autostrade A24 e A25 a decorrere dal 1 gennaio 2006; ha impugnato altresì il bando di gara e la convenzione per l’affidamento della concessione per le autostrade A24 e A25, nella parte in cui prevedono un incremento tariffario non commisurato agli investimenti effettuati e alla qualità del servizio, formulando le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della l. 23 dicembre 1992, n. 498; dell’art. 10 della l. 24 dicembre 1993, n. 537 e dell’art. 21 del d.l. 24 dicembre 2003 conv. in l. 27 febbraio 2004, n. 47- violazione e falsa applicazione delle delibere CIPE in materia di price cap: 21 settembre 1993, n. 73; 7 dicembre 1994, n. 141; 24 aprile 1996 e 20 dicembre 1996, n. 319 – erronea applicazione del metodo del price cap – irragionevolezza, illogicità e sproporzione dell’aumento tariffario; difetto e contraddittorietà della motivazione; illegittimità della convenzione e del bando di gara sotto diversi profili per contrasto con le delibere CIPE in materia di price cap;

violazione del combinato disposto degli artt 7 del d.l n° 138 dell’8-7-2002 e dell’art 2 comma 1 lett d) del d.lgs. n° 143 del 1994; violazione della delibera CIPE 24 aprile 1996 e dell’art 21 d.l. n° 355 del 2003 conv nella legge n° 47 del 2004; omessa vigilanza da parte dell’ANAS; inadeguatezza e insufficienza dei controlli; difetto di istruttoria e di motivazione; inadempimento dei compiti istituzionali; illegittimità della convenzione sotto diversi profili per contrasto con la delibera CIPE 24 aprile 1996;

Si sono costituite la società Autostrade e la società Autostrade dei Parchi contestando la ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 20-1-2010, il ricorso è stato trattenuto in decisione

DIRITTO

La eccezione di tardività del ricorso introduttivo del presente giudizio è del tutto infondata. La nota dell’Anas che autorizza gli aumenti tariffari è del 29-12-2005; non c’ è prova in atti di quando sia stata effettivamente conosciuta, ma il ricorso risulta comunque notificato il 28 febbraio 2006, quindi si deve ritenere nel termine di sessanta giorni dalla conoscenza. La difesa della Autostrada dei Parchi sostiene la tardività, in quanto gli adeguamenti tariffari sono stati previsti nella convenzione e nel bando di gara a monte, atti che sono stati impugnati con il presente ricorso, ma che ad avviso della difesa resistente avrebbero dovuto essere impugnati nei termini dalla loro conoscenza, data la immediata lesività delle clausole che prevedono gli adeguamenti tariffari.

Tale argomentazione non può essere condivisa.

Con il presente ricorso non viene contestata l’astratta previsione di un adeguamento tariffario, ma l’esercizio in concreto di tale potere da parte dell’ANAS nel caso di specie, potere espressamente previsto e disciplinato nella convenzione (art 11) ed esercitato dall’ANAS s.p.a. con la nota del 29.12.2005. Ne deriva la tempestività del presente ricorso.

In via preliminare deve essere esaminata la eccezione sul difetto di legittimazione attiva della Comunità montana, sollevata dalle difese delle società Autostrade e Autostrade dei Parchi. Questa sezione aveva già esaminato la questione nella sentenza n° 9917 del 2006 relativa ad analogo ricorso proposto dalla Regione Lazio. La sezione aveva ritenuto sussistente la legittimazione attiva della Regione in relazione alla competenza legislativa concorrente in materia di governo del territorio e di grandi reti di trasporto e navigazione, ai sensi dell’art. 117 della Costituzione, da cui deriva per la Regione, in quanto ente territoriale esponenziale degli interessi delle comunità stanziate sul suo territorio, una posizione differenziata dell’ente rispetto alla tutela del proprio interesse alla corretta azione amministrativa in materia e la legittimazione ad agire anche nell’interesse dell’intera sua collettività.

Ritiene il Collegio di seguire l’orientamento già affermato dalla sezione con la sentenza n° 9917 del 2006, pur essendo stata tale pronuncia annullata dal Consiglio di Stato con decisione n° 399 del 2007. Ad avviso del Collegio la pronuncia del Consiglio di Stato, in punto di difetto di legittimazione attiva della Regione ricorrente non può essere condivisa.

Il Consiglio di Stato deduce il difetto di legittimazione attiva in capo alla Regione, in quanto dall’attribuzione di competenze legislative e amministrative generali ( ex art 118 Cost.) in materia di trasporti e rete di comunicazione non deriverebbe perciò la legittimazione ad impugnare. Inoltre, poiché il ricorso tenderebbe ad accertare l’inadempimento della convenzione si tratterebbe, ad avviso del Consiglio, di una non prevista legittimazione di un terzo rispetto a tali obblighi convenzionali. Afferma, infine, il Consiglio di Stato che una legittimazione ad agire per utenti e consumatori a tutela di interessi collettivi e diffusi è prevista dalla legge, mentre per l’ente pubblico territoriale non può derivare direttamente dal ruolo di portatore di interessi generali della collettività territoriale.

Ritiene il Collegio che tali osservazioni non possano essere condivise. Sembra che il giudice di appello ricostruisca la legittimazione attribuita dalla legge alle associazioni rappresentative di utenti e consumatori come ipotesi eccezionale introdotta ex novo nell’ordinamento dal codice del consumo (Art 139 del d.lgs. n° 206 del 6-9-2005).

Ritiene, invece, il Collegio di dover richiamare, per risolvere la questione, l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa in materia di tutela di interessi diffusi, a partire dagli anni settanta e ottanta, che ha portato poi alla codificazione di alcune ipotesi espresse di legittimazione di associazioni portatrici di interessi diffusi ( legge n° 349 dell’8-7- 1986 per le associazioni ambientaliste; d.lgs. n° 206 del 6-9-2005 codice del consumo per le associazioni di consumatori e utenti ), ma che aveva già riconosciuto la legittimazione dei cd. enti esponenziali di interessi collettivi o diffusi.

Nel corso di tale processo evolutivo, in primo luogo, è stata ammessa la legittimazione degli enti esponenziali muniti di personalità giuridica e a cui l’ordinamento attribuiva formalmente la cura di tali interessi ( enti esponenziali pubblici, ad esempio ordini e collegi professionali); più problematico era il riconoscimento della legittimazione di quegli enti a base associativa ma privi di personalità, costituiti dall’autonomia privata, come le associazioni di tutela ambientale, la cui legittimazione è stata originariamente riconosciuta, in quanto i fini statutari coincidevano con la tutela ambientale, finalità la cui rilevanza è riconosciuta dalla Costituzione, verificando di volta in volta se tali fini effettivamente fossero contenuti nello statuto, se vi fosse uno stabile collegamento con il territorio, principi che sono tuttora utilizzati dalla giurisprudenza per verificare la legittimazione delle associazioni non iscritte negli elenchi . Il giudice amministrativo, infatti, può riconoscere, caso per caso, la legittimazione ad impugnare atti amministrativi, in materia di tutela ambientale ad associazioni locali (indipendentemente dalla loro natura giuridica), purché a) perseguano statuariamente in modo non occasionale obiettivi di tutela ambientale, b) abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità e c) un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso, anche se non ricomprese nell’elenco della associazioni a carattere nazionale individuale dal Ministero dell’Ambiente ai sensi dell’art. 13 della Legge 8.7.1986, n. 349, poiché tale norma ha creato un ulteriore criterio di legittimazione che si è aggiunto e non sostituito a quelli in precedenza elaborati dalla giurisprudenza per l’azionabilità dei c.d. “interessi diffusi” in materia ambientale (Consiglio di stato, sez. V, 14 giugno 2007 , n. 3191).

Anche solo facendo riferimento a tali principi affermati da orientamenti ormai risalenti non si potrebbe dubitare della legittimazione degli enti territoriali rispetto agli interessi della Comunità e del territorio di cui sono enti non solo esponenziali ma, altresì, rappresentativi.

L’art 27 del d.lgs. n° 267 del 18-08-2000 ha disciplinato la comunità montana come un unione di comuni, enti locali costituiti fra comuni montani e parzialmente montani, anche appartenenti a province diverse, per la valorizzazione delle zone montane per l’esercizio di funzioni proprie, di funzioni conferite e per l’esercizio associato delle funzioni comunali; la natura della comunità montana è stata riconosciuta quale ente locale territoriale con autonomia statutaria, normativa, organizzativa e amministrativa (Consiglio Stato , sez. V, 27 agosto 2009 , n. 5091).

Considerando che il Comune, anche se spogliato di specifiche competenze, nella sua qualità di ente esponenziale, portatore in via continuativa di interessi diffusi radicati nel proprio territorio che fanno capo ad una circoscritta e determinata popolazione residente è, in astratto, portatore di un interesse pubblico differenziato e qualificato, ed è stata riconosciuta la legittimazione a ricorrere ad esempio avverso il provvedimento di localizzazione di una discarica di rifiuti (Consiglio Stato , sez. V, 14 aprile 2008 , n. 1725 cfr. altresì TAR Liguria, sez. II, 13 marzo 2009, n. 311, rispetto alla legittimazione di un Comune all’impugnazione di un piano sanitario che prevede la soppressione di strutture sanitarie ospedaliere: i Comuni, sono in linea generale riconosciuti quali titolari di una situazione rappresentativa degli interessi radicati nel proprio territorio, in specie nel nuovo contesto costituzionale in cui all’equiparazione tra diversi livelli di governo, come fissata dall’art. 114 Cost. con conseguente elevazione del riconoscimento dei Comuni, si accompagna l’individuazione del principio di sussidiarietà – art. 118 Cost. – quale parametro principale di affidamento delle funzioni amministrative le quali comunque vanno attribuite in via principale proprio agli stessi comuni), anche alla Comunità montana deve essere attribuita una tale legittimazione rispetto agli interessi, di tutela della popolazione dell’area montana di riferimento.

Se tale legittimazione degli enti territoriali sul piano astratto non può essere negata, si deve verificare se nel caso di specie è concretamente azionato l’interesse della Comunità locale .

Ritiene il Collegio che l’interesse azionato nel presente giudizio sia costituito dalla congruità delle tariffe autostradali; poiché in base alla convenzione le tariffe sono determinate in base agli adeguamenti effettuati sulla rete stradale e alla qualità del servizio, indirettamente viene in rilevo l’adempimento della Convenzione.

Nel caso di specie, non si può certo negare alla Comunità montana non solo che in astratto abbia la cura dell’interesse dei propri cittadini, ma anche la concretezza di tale interesse. E’ evidente che per i cittadini della zona del Gran Sasso, la autostrada sia una fondamentale via di comunicazione, essendo fatto noto che la zona sia priva di efficienti collegamenti ferroviari e aeroportuali.

Sussiste dunque la legittimazione attiva della Comunità Montana.

Deve, invece, essere dichiarato il difetto di legittimazione passiva della società autostrade.

Risulta, infatti, dagli atti di causa né è contestato da alcuna delle parti che la concessione dei tratti autostradali A 24 e A25 sia della società Autostrada dei Parchi.

Nel merito il ricorso è fondato.

L’art 11 della legge n° 498 del 23 dicembre 1992 attribuisce al Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE), su proposta del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, il potere di emanare direttive per la revisione delle convenzioni e degli atti aggiuntivi che disciplinano le concessioni autostradali, nonché per la revisione, a partire dall’anno 1994, delle tariffe autostradali, tenuto conto dei piani finanziari, delle variazioni del costo della vita, dei volumi del traffico e dei dati scaturenti dagli indicatori di produttività.

Ai sensi del comma 2, le tariffe di pedaggio autostradale sono fissate, conformemente alle direttive del CIPE, con decreto del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica.

Il Ministro dei lavori pubblici indica, con proprio decreto, il quadro informativo dei dati economici, finanziari, tecnici e gestionali che le società concessionarie devono annualmente trasmettere all’Azienda nazionale autonoma delle strade (ANAS).

Nella convenzione del 2001 tra la Anas e la Toto s.p.a. allora concessionaria, a cui è subentrata la autostrada dei Parchi s.p.a., si fa espresso riferimento alle delibere del Cipe, in particolare alla deliberazione del 20-12-1996 con cui il Cipe ha dato indicazione per la predisposizione del modello unificato di piano finanziario “ che, ai sensi della delibera 21-12-1993” è lo strumento per pervenire alla revisione della Convenzione”

In base all’art 2 della Convenzione sono oggetto di specifica obbligazione a carico del concessionario : la progettazione e costruzione della seconda carreggiata del tronco Villa Vomano Teramo; l’adeguamento del tratto a tre corsie della A24 tra via Palmiro Togliatti e Roma Est, nonché ai sensi dell’art 3 comma 5 lettera b) il mantenimento della funzionalità delle infrastrutture concesse attraverso la manutenzione e la riparazione tempestiva delle stesse.

Gli articoli 6 e 7 della Convenzione disciplinano le tariffe di pedaggio e la loro revisione; in particolare per tale revisione è fissata una formula, nella quale una delle variabili è rappresentata dall’indicatore di produttività, che dall’art 9 della Convenzione stessa era già fissato fino al 2006; per gli anni successivi doveva essere fissato dall’ANAS ogni cinque anni; una altra variabile è costituita dall’indicatore di qualità del servizio.

L’art 11 della Convenzione prevede che entro il 30 settembre di ogni anno il concessionario provveda a comunicare al concedente la variazione percentuale di aggiornamento tariffario quale derivante dalla formula revisionale dell’art 7 relativa all’1 gennaio successivo. Contestualmente il concessionario provvede a trasmettere al concedente tutti gli elementi informativi in base ai quali la variazione è calcolata incluse tutte le informazioni necessarie ai fini del computo dell’indicatore di qualità; tra tali dati ci sono anche, ad esempio, quelli relativi allo stato strutturale delle pavimentazioni. Il concedente può fare autonome rilevazioni e controlli per verificare tali informazioni. Nei 45 giorni dalla comunicazione delle variazioni il concedente può procedere ad osservazioni, altrimenti il concessionario procede all’aggiornamento delle tariffe. Le osservazioni possono riguardare sia la correttezza della formula sia eventuali inadempienze che siano state contestate al 30 giugno precedente. In tal caso resta ferma la sospensione della revisione delle tariffe fino alla rimozione dell’inadempienza.

Con nota del 28-9-2005 l’Autostrada dei parchi spa comunicava l’adeguamento tariffario dal 1 gennaio 2006 pari al 5,87 per cento , considerando l’aumento del 4,17 che era previsto nella convenzione per il terzo anno ( l’effettiva entrata in vigore della Convenzione era stata differita di un anno; è dunque coincisa con il 1 gennaio 2003 invece che 2002) più l’1,7 per cento per il tasso di inflazione programmato per il 2006. Peraltro, l’aumento del 4, 17 per cento considerato per il terzo anno era stato sospeso dall’Anas per l’anno precedente per l’inadempimento del concessionario. L’Anas con nota del 29 dicembre 2005, senza alcun riferimento all’inadempimento precedentemente contestato, senza alcun riferimento ad una preventiva istruttoria, e con una motivazione, da ritenere apodittica, (la nota del 29-12-2005 si riferisce solo alla richiesta della società concessionaria) autorizzava l’adeguamento tariffario.

Tale atto autorizzativo è, dunque, palesemente illegittimo.

Infatti in base a quanto risulta dalle previsioni normative e da quelle della Convenzione, a seguito della sospensione degli adeguamenti, nuovi aumenti avrebbero potuto essere autorizzati solo successivamente alla verifica della adempimento degli obblighi convenzionali ; pertanto, intanto poteva spettare un aumento, in quanto fosse stata effettivamente e fomalmente rimossa la causa della sospensione.

Risulta espressamente dalla Convenzione, come sopra evidenziato, che fosse a carico del concessionario la realizzazione di due specifiche opere: la doppia corsia nel tratto Villa Vomano- Teramo, che risulta in parte realizzata solo nel corso del 2008 e la terza corsia nel tratto via Togliatti- barriera Roma Est; inoltre erano a carico del concessionario i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria dei tratti autostradali.

La convenzione riconduce gli adeguamenti tariffari a specifici presupposti: tramite la formula indicata in cui le variabili si riferiscono alla produttività e alla qualità del servizio, il sistema tende a garantire che gli adeguamenti tariffari spettino solo in caso di effettivo miglioramento della efficienza del servizio.

In relazione a tali presupposti, la Convenzione attribuisce al concedente il potere di valutazione della congruità degli adeguamenti. L’attribuzione di un tale potere all’Anas non può essere messo in dubbio, in primo luogo, in relazione alla espressa previsione dell’art 11, che disciplina un procedimento per gli adeguamenti tariffari, nelle forme di un silenzio assenso (se il concedente non fa osservazioni nei 45 giorni si procede all’aggiornamento delle tariffe); inoltre l’attribuzione di tale potere in materia di adeguamento delle tariffe deriva, altresì, dalla natura dei poteri spettanti al concedente in un rapporto concessorio. La concessione di costruzione e gestione, come devono essere considerate le concessioni autostradali, diversamente da un contratto di appalto, è caratterizzata dal mantenimento di poteri pubblicistici di vigilanza e controllo in capo al concedente diversi da quelli privatistici del committente, nel corso della esecuzione del contratto.

La concessione di costruzione e di gestione di autostrade, prevalentemente ricondotta nel genus della concessione di servizi pubblici è tale da essere connotata da un ineliminabile spessore pubblicistico, derivante dal fatto stesso di enucleare un’ipotesi di ufficio in concessione, ovvero, detto in altri termini, di impresa titolare di ufficio, cui viene trasferito il diritto di gestire un servizio rivolto al pubblico. Il momento pubblicistico si traduce nel fatto che, quand’anche la concessione assuma strutturalmente la forma della concessione-contratto, riconducibile attualmente nell’alveo degli accordi amministrativi di cui all’art. 11 della legge generale sul procedimento, vede peraltro l’amministrazione portatrice di una vera e propria posizione di potestà, e non già di autonomia privata (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 febbraio 2007 , n. 777)

L’atto di esercizio di un tale potere è, dunque, impugnabile davanti al giudice amministrativo, così come potrebbe essere oggetto di impugnazione anche il silenzio assenso per il decorso di quarantacinque giorni che si ritenesse illegittimamente formato. Né può essere messo in dubbio che l’esercizio di un tale potere sia sindacabile dal giudice amministrativo.

Nel caso di specie, l’ Anas avendo negato gli adeguamenti per il 2005, in relazione ad inadempimenti del concessionario, avrebbe dovuto condurre una adeguata istruttoria sul punto della realizzazione di quelle opere e di quegli interventi per cui nell’anno precedente aveva negato l’adeguamento. Si deve far riferimento alla nota ANAS del 29-12-2004 che aveva negato gli adeguamenti per il 2005, sul presupposto dei minori investimenti sia relativamente a nuove opere che a manutenzione ordinaria e straordinaria effettuati dalla concessionaria, del mancato adeguamento del piano finanziario e del mancato accollo dei mutui della precedente concessionaria. In presenza di tali inadempimenti della convenzione, è evidente il vizio di istruttoria che emerge dalla nota del 29-12-2005, con la quale senza alcun riferimento a quanto contestato l’anno precedente e alla circostanza della sospensione degli adeguamenti tariffari ancora in corso, in mancanza di un provvedimento contrario, si autorizza l’aumento del 5.87 per cento, corrispondente a quello negato per l’anno precedente.

Tale grave carenza istruttoria è confermata dagli atti procedimentali precedenti alla nota del 29 dicembre, atti nei quali l’autorizzazione all’adeguamento tariffario viene sostanzialmente ricondotta ad evitare il contenzioso pendente con la Autostrada dei Parchi s.p.a., relativo al diniego dell’anno precedente. Nella informativa al Consiglio di amministrazione dell’Anas, del 1 novembre 2005, si legge “ si ritiene di potere autorizzare l’applicazione dell’incremento tariffario, anche allo scopo di sospendere il predetto ricorso”.

E’ evidente che i presupposti per l’adeguamento non possano essere ravvisati dall’Anas, soggetto preposto alla vigilanza sui concessionari autostradali, nella mera pendenza di un ricorso giurisdizionale.

E noto che l’Anas dopo la trasformazione in società per azioni, sia considerata un soggetto privato, investito, con specifico provvedimento concessorio “ex lege”, della cura di rilevanti interessi pubblici, quali sono evidentemente quelli connessi alla gestione delle strade e delle autostrade di proprietà dello Stato, nonché della loro manutenzione ordinaria e straordinaria, e alla realizzazione del progressivo miglioramento ed adeguamento della rete delle strade e delle autostrade statali, di cui all’articolo 2, lett. a) e b) del decreto legislativo 26 febbraio 1994, n. 143. Proprio in ragione di ciò, gli interessi pubblici di cui l’Anas è portatrice non possono essere considerati disponibili da quest’ultima, essendo intimamente connessi al rispetto dei principi costituzionali (di legalità, imparzialità e buon andamento predicati dall’articolo 97) e comunitari (di concorrenza, adeguatezza e non discriminazione) che devono sempre presiedere all’esercizio dell’azione amministrativa, anche quando quest’ultima si manifesti non già direttamente, attraverso l’apparato pubblico, ma sia mediata da soggetti privati (Consiglio Stato , sez. IV, 01 marzo 2006 , n. 1003, per cui l’ANAS. S.p.A negli atti di gara per l’affidamento di lavori pubblici non può prevedere una clausola derogatoria della competenza per territorio).

L’autorizzazione agli adeguamenti tariffari è quindi affetta da un grave vizio di istruttoria e di motivazione.

Sotto tali profili il ricorso è fondato e va accolto con conseguente annullamento degli adeguamenti tariffari dei pedaggi autostradali per l’anno 2006.

L’accoglimento per tale motivo di ricorso comporta l’assorbimento delle ulteriori censure.

In relazione alla complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, sezione III, dichiara il difetto di legittimazione attiva della società Autostrade; accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 20 gennaio 2010 e del 17 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2010

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