Pres. Poli – Est. Lamberti

Sulla remissione alla Corte costituzionale della questione di legittimità  della disciplina regionale dell’Emilia-Romagna in materia di smaltimento dei rifiuti.

Deve essere rimessa alla Corte costituzionale, perchè rilevante e non manifestamente infondata, la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 16, comma 1, della legge della Regione Emilia-Romagna n. 23 del 23 dicembre 2011, nella parte in cui comprende la dizione “e considerando anche gli introiti” (in particolare, nella parte in cui, nell’individuare il costo complessivo del servizio di smaltimento dei rifiuti da imputare alla tariffa a carico dell’utente finale, affianca ai “costi effettivi” anche gli “introiti“), per i seguenti profili:

a) per possibile contrasto con l’art. 117, comma 2, lett.s), della Costituzione;

b) per possibile contrasto con gli articoli 23, 117 comma 2, lett.e) e 119, comma 2, della Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 9659 del 2020, proposto dalla società  Herambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 32;

contro

la Regione Emilia-Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Puliatti e Fabrizia Senofonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri, 5;

nei confronti

dell’Agenzia territoriale dell’Emilia-Romagna per i servizi idrici e rifiuti – Atersir, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 9660 del 2020, proposto dalla società  Herambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 32;

contro

la Regione Emilia-Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Puliatti e Fabrizia Senofonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri, 5;

nei confronti

dell’Agenzia territoriale dell’Emilia-Romagna per i servizi idrici e rifiuti – Atersir, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia-Romagna, sezione seconda, n. 408 del 16 giugno 2020, resa tra le parti, concernente la fissazione dei criteri per la determinazione del corrispettivo per lo smaltimento dei rifiuti urbani ed assimilati disposta con delibera giuntale n. 467 del 2015;

quanto al ricorso n. 9660 del 2020:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia-Romagna, sezione seconda, n. 413 del 16 giugno 2020, resa tra le parti, concernente la fissazione dei criteri per la determinazione del corrispettivo per lo smaltimento dei rifiuti urbani ed assimilati disposta con delibera giuntale n. 380 del 2014.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Emilia-Romagna;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le note di udienza depositate in entrambi i ricorsi dall’appellante società  e dalla resistente Regione rispettivamente in data 25 maggio 2021 e 26 maggio 2021;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, il consigliere Luca Lamberti;

Visto l’art. 36, comma 2, c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con distinti ricorsi la società  odierna appellante ha impugnato avanti il T.a.r. per l’Emilia-Romagna due delibere della Giunta regionale (la n. 380 del 2014 e la n. 467 del 2015) con cui, in attuazione dell’art. 16, comma 1, l.r. n. 23 del 2011 ed a parziale modifica della pregressa delibera giuntale n. 135 del 2013, sono stati fissati i criteri per l’individuazione e la quantificazione dei costi – sostenuti dai soggetti privati gestori degli impianti di smaltimento dei rifiuti solidi urbani (RSU) – che devono essere imputati alla tariffa gravante sugli utenti finali: la citata disposizione di legge regionale, infatti, stabilisce che “l’affidamento della gestione del servizio dei rifiuti urbani non ricomprende detta impiantistica [ossia quella, in proprietà  di privati, deputata alle operazioni di smaltimento dei rifiuti] che resta inclusa nella regolazione pubblica del servizio“.

2. Con le sentenze indicate in epigrafe il T.a.r. ha respinto i ricorsi.

3. La società  ha interposto distinti appelli, riproponendo le doglianze di prime cure.

3.1. La Regione Emilia-Romagna si costituita in resistenza in entrambi i giudizi.

3.2. In vista della trattazione dei ricorsi le parti hanno depositato, in entrambi i giudizi, memorie difensive e repliche.

3.3. I ricorsi sono stati introitati in decisione alla pubblica udienza del 27 maggio 2021.

4. Il Collegio provvede, preliminarmente, alla riunione dei giudizi ai sensi dell’art. 70 c.p.a., stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva.

5. La complessa vicenda oggetto del contendere può essere sintetizzata, in ossequio al dovere di cui all’art. 3, comma 2, c.p.a., come segue.

5.1. L’art. 16, comma 1, l.r. n. 23 del 2011 dispone, per quanto qui di stretto interesse, che:

– gli impianti privati di smaltimento dei RSU non entrano a far parte del servizio di raccolta e trattamento dei RSU e del relativo affidamento ad un operatore economico ma, di contro, restano nella titolarità  e nella gestione del relativo proprietario, pur se comunque attinti dalla “regolazione pubblica“;

– i costi sostenuti dai titolari di detti impianti per l’attività  di smaltimento debbono essere imputati alla tariffa dovuta dagli utenti del servizio “tenendo conto dei costi effettivi e considerando anche gli introiti“.

5.2. Con la delibera giuntale n. 135 del 2013, non impugnata e, dunque, oramai consolidatasi ad ogni effetto, la Regione aveva inizialmente stabilito, al fine di individuare i costi da imputare a tariffa, di scomputare dai costi complessivi sostenuti dal titolare dell’impianto per le operazioni di smaltimento dei RSU quella parte dei connessi incentivi per la produzione di energia da fonte rinnovabile corrispondente alla quota di finanziamento pubblico a fondo perduto di cui avesse eventualmente ab origine beneficiato il medesimo titolare per la costruzione dell’impianto.

5.3. In sostanza ed in chiave di analisi economica del diritto, con tale delibera la Regione traslava pro quota in capo all’utenza i vantaggi economici (sub specie di benefici incentivanti) conseguiti dall’impianto, relativamente a quella parte del costo di costruzione che era stato sostenuto con fondi pubblici.

5.4. La ratio di tale decisione riposava, evidentemente, nell’intenzione di evitare “extra-profitti” in capo al titolare dell’impianto, deviando a favore della collettività  quella parte degli incentivi corrispondenti alla quota del contributo pubblico a suo tempo erogato per la realizzazione dell’impianto.

5.5. Tuttavia, con le successive delibere in questa sede impugnate, afferenti rispettivamente al 2014 ed al 2015, la Regione ha esteso tale scomputo anche alla quota del capitale progressivamente ammortizzato.

5.6. La Regione, in altri termini, ha assunto che, da un punto di vista economico, l’iniziale erogazione di finanziamenti pubblici a fondo perduto ed il successivo, progressivo ammortamento del capitale privato inizialmente speso per la costruzione dell’impianto, nei limiti in cui l’obsolescenza consegua all’attività  di smaltimento de qua, avrebbero il medesimo effetto di porre a carico del pubblico l’onere finanziario dell’impianto.

5.7. Da ciò emergerebbe, ad avviso della Regione, l’opportunità  di detrarre dai costi da imputare a tariffa a carico dell’utenza anche i ricavi da incentivo per la produzione di energia da fonti rinnovabili percepiti dal titolare dell’impianto in proporzione della quota di capitale progressivamente ammortizzata.

5.8. In definitiva, con tali delibere la Regione, nella dichiarata attuazione del citato art. 16, comma 1, l.r. n. 23 del 2011, ha inteso escludere ogni possibile forma di “extra-profitto” del privato, privandolo di quella parte degli incentivi corrispondente al capitale che, non solo ex ante (finanziamento pubblico a fondo perduto), ma anche ex post (quota di progressivo ammortamento del capitale), gravi de facto sulla collettività .

6. Ciò premesso, il Collegio osserva che non hanno pregio le censure della società  appellante (svolte in prime cure e qui riproposte) afferenti:

– alla violazione del cd. “metodo normalizzato” di cui al d.p.r. n. 158 del 1999 (svolta in entrambi i ricorsi, da pag. 17 a pag. 23 nel ricorso n. 9660, da pag. 16 a pag. 21 nel ricorso n. 9659);

– alla lesione delle facoltà  partecipative (svolta in entrambi i ricorsi, da pag. 23 a pag. 27 nel ricorso n. 9660, da pag. 24 a pag. 28 nel ricorso n. 9659);

– alla mancata considerazione, quali costi sopportati dal gestore, degli oneri fiscali per IRES ed IRAP (svolta nel solo ricorso n. 9659, da pag. 21 a pag. 24).

7. Invero, quanto all’assunta violazione del “metodo normalizzato per definire la tariffa del servizio di gestione del ciclo dei rifiuti urbani“, agevole osservare che il d.p.r. n. 158 del 1999 non esclude expressis verbis che anche i ricavi, lato sensu intesi, conseguiti dal soggetto affidatario del servizio di gestione dei RSU in relazione a tale specifica attività  possano essere computati al fine di quantificare la tariffa gravante sull’utenza finale.

7.1. Il decreto, invero, si limita a stabilire che “la tariffa di riferimento a regime deve coprire tutti i costi afferenti al servizio di gestione dei rifiuti urbani“: il decreto, quindi, impone che siano considerati tutti i costi sostenuti dall’operatore che interviene nel ciclo dei rifiuti, con conseguente illegittimità  di previsioni che escludano dalla tariffa alcune voci di costo.

7.2. Orbene, nelle delibere impugnate si inteso operare – nella dichiarata applicazione della citata legge regionale – proprio un’individuazione dei costi reali sostenuti dall’operatore, scomputando dai costi materiali e, per così dire, “grezzi” i benefici incentivanti percepiti dall’operatore stesso in relazione ai beni capitali gravanti, non solo ex ante (finanziamento pubblico a fondo perduto), ma anche ex post (progressiva quota annuale di ammortamento), sulle casse pubbliche, in quanto e nei limiti in cui tali beni capitali siano stati utilizzati per l’attività  de qua.

7.3. Le delibere impugnate, in altri termini, hanno considerato tali incentivi quali “introiti” e, dunque, quali poste algebriche negative da considerarsi nel complessivo computo dei costi finali in tesi realmente gravanti, in termini economici, sull’operatore: le delibere, in sostanza, hanno inteso muoversi entro un’analisi ab internodella struttura di costo dell’attività  di smaltimento de qua, in tal modo non decampando dai principi generali enucleati dal d.p.r. n. 158 del 1999.

8. Non sono state lese le facoltà  partecipative; più in generale, non constano illegittimità  procedimentali.

8.1. Invero, il decisum delle delibere de quibus – concretante un’integrazione parziale e puntiforme della pregressa delibera n. 135 del 2013 – consegue all’accoglimento di osservazioni formulate da Atersir, l’Agenzia regionale competente in subiecta materia, proprio nel corso della fase di consultazioni propedeutica all’emanazione della delibera n. 380 del 2014.

8.2. Orbene, la fase di consultazioni disciplinata dall’art. 12, comma 6, l.r. n. 23 del 2011 (“la Regione nell’esercizio delle proprie funzioni assicura la consultazione delle organizzazioni economiche, sociali, ambientali e sindacali“) non ha struttura bifasica, non richiede cio che la Regione, ove ritenga di accogliere, in tutto od in parte, alcune osservazioni, interloquisca nuovamente con i soggetti che hanno preso parte all’iniziale fase partecipativa.

8.3. Al contrario, la consultazione di tali soggetti si realizza e si conclude uno actu, per le seguenti ragioni:

– a livello testuale, la disposizione in esame non prevede alcuna reiterazione partecipativa;

– a livello teleologico, la partecipazione stessa funzionale alla decisione amministrativa, che, dunque, segue la fase di consultazioni e si esplica discrezionalmente anche in base alle evidenze emerse nel corso di tale fase; altrimenti opinando, del resto, la partecipazione fungerebbe da ostacolo all’efficacia dell’azione amministrativa (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990);

– a livello logico-sistematico, la partecipazione de qua non deroga nè al principio di economicità  dell’azione amministrativa, nè al divieto di aggravamento del procedimento (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990).

8.4. Di converso, proprio per tali ragioni l’Amministrazione non ha il dovere di motivare specificamente circa il mancato accoglimento di alcune osservazioni, confliggendo tale conclusione con la finalità  lato sensu ausiliativa e servente delle consultazioni stesse.

8.5. Sotto altro profilo, l’appellante non può vantare una pretesa all’audizione individuale nè in base alla disciplina regionale, riferita esclusivamente alle “organizzazioni economiche, sociali, ambientali e sindacali” e non ai singoli operatori imprenditoriali, nè in base alla disciplina nazionale sul procedimento, che esclude l’applicazione delle ordinarie regole partecipative nei procedimenti volti all’emanazione di atti amministrativi generali, genus cui palesemente appartengono le delibere impugnate.

9. Non ha, infine, pregio la censura incentrata sulla mancata considerazione, quali costi dell’attività , degli oneri fiscali per IRES ed IRAP.

9.1. In disparte il fatto che le imposte non costituiscono stricto sensu un “costo operativo“, comunque i tributi de quibus, considerata la loro base imponibile, non hanno attinenza con la vicenda di specie: nell’ambito della Regione Emilia-Romagna, infatti, l’attività  di smaltimento dei RSU svolta ex lege in condizioni di “pareggio”, ossia sulla base del mero rimborso dei costi, con la programmatica esclusione di qualsivoglia profitto per l’operatore, che trae la propria remunerazione da altre tipologie di attività  esercitate a mercato (in primis, lo smaltimento dei rifiuti speciali).

10. La società  appellante svolge un’ulteriore censura (da pag. 7 a pag. 17 nel ricorso n. 9660, da pag. 5 a pag. 16 nel ricorso n. 9659), incentrata sull’assunta “violazione delle disposizioni comunitarie e nazionali in materia di incentivazione per la produzione di energia da fonti rinnovabili“: tale violazione discenderebbe dalla considerazione normativa degli incentivi, da parte della legge regionale n. 23 del 2011, quale componente degli “introiti“, ai fini del computo del rimborso spettante al gestore degli impianti di smaltimento dei RSU.

10.1. L’appellante, in sostanza, censura la possibilità  stessa, per la Regione, di ricomprendere gli incentivi de quibus nell’ampia dizione di “introiti” di cui all’art. 16 della legge regionale n. 23 del 2011, dal momento che ciò “vanifica le finalità  dell’incentivazione” ed equiparerebbe il titolare di un impianto incentivato “agli operatori non aventi titolo per beneficiare dell’incentivo“.

10.2. La Regione, di contro, sostiene che “la ratio dell’incentivazione alle fonti rinnovabili non di premiare il proprietario – gestore degli impianti in quanto tale, ma il soggetto che ha sostenuto gli oneri economici dell’impianto“, ossia, nella specie, la collettività  regionale.

11. La delibazione della censura richiede una previa pronuncia della Corte costituzionale.

12. Non , viceversa, necessario sollevare questione pregiudiziale di fronte alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, atteso che, con il quesito formulato dall’appellante (cfr. appello n. 9660 del 2020, pag. 17; appello n. 9659 del 2020, pag. 16), si mira in realtà  non a sollecitare l’interpretazione del diritto unionale, bensì a sindacare la normativa legislativa regionale.

12.1. Inoltre, il quesito inammissibilmente generico, in contrasto con il dovere di specificità  richiesto nelle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea dell’8 novembre 2019 (GU 2019/C 380/01).

12.2. Infine, la Corte di giustizia ha più volte statuito che gli Stati membri (sono incluse, in tale dizione, le loro eventuali articolazioni territoriali) hanno ampia discrezionalità  e vasto margine di manovra in ordine alle forme, ai modi ed ai livelli di incentivazione della produzione di energia da fonti rinnovabili (cfr., ex multis, Corte di giustizia UE, sez. VII, 17 settembre 2020, C-92/19 Burgo Group; sez. X, 11 luglio 2019, C-180/18, Agrenergy; sez. IV, 15 maggio 2019, C-706/17, AB Achema).

13. Non appare, viceversa, irrilevante nè manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale sollevata in prime cure dall’appellante (a pag. 9 nel ricorso di primo grado relativo alla delibera n. 380 del 2014 ed a pag. 9 nel ricorso di primo grado relativo alla delibera n. 467 del 2015) con riferimento all’art. 16, comma 1, della legge della Regione Emilia-Romagna n. 23 del 23 dicembre 2011, nella parte in cui – nell’individuare il costo complessivo del servizio di smaltimento dei rifiuti da imputare alla tariffa a carico dell’utente finale – affianca ai “costi effettivi” anche gli “introiti” .

14. La disposizione, come già  riportato supra, la seguente: “In presenza di un soggetto privato proprietario dell’impiantistica relativa alla gestione delle operazioni di smaltimento dei rifiuti urbani di cui all’articolo 183, comma 1, lettera z), del decreto legislativo n. 152 del 2006, compresi gli impianti di trattamento di rifiuti urbani classificati R1 ai sensi dell’Allegato C, Parte IV, del decreto legislativo n. 152 del 2006, l’affidamento della gestione del servizio dei rifiuti urbani non ricomprende detta impiantistica che resta inclusa nella regolazione pubblica del servizio. A tal fine l’Agenzia [il riferimento all’Atersir – Agenzia territoriale dell’Emilia-Romagna per i servizi idrici e rifiuti] individua dette specificità , regola i flussi verso tali impianti, stipula il relativo contratto di servizio e, sulla base dei criteri regionali, definisce il costo dello smaltimento da imputare a tariffa tenendo conto dei costi effettivi e considerando anche gli introiti“.

14.1. Orbene, la disposizione, nella parte finale, stabilisce che, ai fini de quibus, si tenga conto anche degli “introiti“: opera, dunque, un richiamo generico ad ogni posta attiva dell’impresa.

14.2. L’ampiezza e l’atecnicità  (evidentemente voluta) della dizione impongono, nel rispetto della lettera e della ratio della disposizione, di ritenervi ricompresi anche gli incentivi per l’energia prodotta da fonte rinnovabile, i quali, del resto, nella contabilità  dell’impresa configurano materialmente un incremento economico, ovvero, in altra prospettiva, una posta reddituale positiva, ossia appunto un “introito“.

15. Tali incentivi, tuttavia, sono erogati per rendere economicamente sostenibili forme di produzione di energia ambientalmente compatibile derivante, nella specie, dallo smaltimento dei rifiuti: la relativa disciplina, dunque, persegue, direttamente e sotto un duplice aspetto (gestione del ciclo dei rifiuti e produzione di energia da fonte rinnovabile) finalità  di “tutela dell’ambiente“, materia di legislazione esclusiva statale ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett.s), Costituzione (cfr., ex multis, Corte cost. n. 180 del 2015, n. 149 del 2015, n. 58 del 2015, n. 314 del 2009, n. 378 del 2007).

15.1. Si tratta, pertanto, di stabilire se una Regione possa intervenire, sia pure indirettamente, nella vicenda incentivata, computando tali incentivi quale posta algebrica negativa nella complessa operazione di quantificazione del rimborso spettante ad un operatore economico attivo in un servizio (lo smaltimento dei RSU) sottoposto a “regolazione pubblica” e da svolgersi ex lege in condizioni di “pareggio”.

15.2. In altre parole, proprio l’ascrizione della macro-materia “tutela dell’ambiente” all’esclusiva legislazione statale può ex se ostare a che una Regione introduca una normativa che, de facto, si frappone fra il destinatario formale dell’incentivo e l’incentivo medesimo, deviando ex post quest’ultimo (rectius, i suoi effetti economici) a favore di altro soggetto, nella specie la collettività  utente del servizio, sub specie di riduzione della tariffa.

15.3. Stante il carattere accentrato che, nel nostro ordinamento, ha il controllo di costituzionalità  delle leggi, il Collegio non può che arrestarsi e rimettere la questione alla Corte costituzionale, competente ad individuare il perimetro dell’esclusività  della competenza legislativa statale in subiecta materia, in particolare chiarendo se l’ascrizione alla regolazione statale della materia de qua copra anche le vicende estranee e successive alla materiale erogazione dell’incentivo e, in particolare, osti a discipline regionali che tale incentivo comunque computino, mutandone de facto il fruitore sostanziale, nella più ampia operazione di quantificazione degli oneri dovuti a soggetti privati operanti nell’ambito di servizi pubblici e tenuti a prestare la propria attività  sulla base del principio del mero rimborso dei costi.

16. Sotto un diverso profilo, la disposizione regionale in parola consente che al gestore di impianti di smaltimento di RSU non siano rifusi tutti i costi vivi fisicamente sostenuti nello svolgimento dell’attività , bensì una mera percentuale degli stessi, dovendo altresì essere algebricamente considerati, nel complessivo computo del rimborso spettante, anche “gli introiti“.

16.1. Siffatta limitazione dei costi concretamente rimborsabili, da cui viene, nella specie, sottratta la quota degli incentivi proporzionalmente percepiti in relazione alle operazioni di smaltimento de quibus, potrebbe integrare un tributo o, comunque, una surrettizia “prestazione patrimoniale imposta” (cfr. art. 23 Cost.):

– in assenza di una disposizione statale che stabilisca, in proposito, una corrispondente potestà  tributaria regionale (artt. 117 comma 2, lett.e) e 119, comma 2, Cost. – arg. da Corte cost., n. 33 del 2012, § 5 e ss.);

– in carenza, comunque, di criteri oggettivi tali da integrare la riserva di legge relativa stabilita dall’art. 23 Cost. in relazione agli elementi essenziali della fattispecie impositiva (arg. da Corte cost. n. 83 del 2015, § 5 e ss.; n. 33 del 2012, § 5 e ss.).

16.2. Invero, premesso che una limitazione del rimborso dei costi vivi sopportati dal privato nell’esecuzione di attività  di interesse pubblicistico ha, sul piano economico, il medesimo effetto di impoverimento patrimoniale conseguente all’imposizione di un versamento, il Collegio evidenzia che:

– le Regioni a statuto ordinario possono istituire tributi solo nelle ipotesi previste dalla legislazione statale (artt. 117, comma 2, lett.e) e 119, comma 2, Cost.);

– più in generale ed a prescindere dalla qualificazione tributaria della vicenda de qua, le prestazioni patrimoniali possono essere imposte solo sulla base di una previsione di legge (art. 23 Cost.), che sia rispettosa del più ampio tessuto valoriale stabilito in Costituzione e che, in particolare, rechi una sufficiente individuazione sia dei caratteri della prestazione imposta, sia dei criteri direttivi cui l’Amministrazione debba uniformarsi nella concreta enucleazione della prestazione stessa, al fine di evitare che il potere amministrativo trasmodi in sostanziale arbitrio.

16.3. Orbene, nella specie si tratta di stabilire se sia costituzionalmente legittima una disposizione di legge regionale che, in una materia in cui non stata attribuita potestà  tributaria alla Regione, determini in capo ad un privato gerente un servizio pubblico una, sia pure indiretta, deminutio patrimoniale senza una sufficiente indicazione dei caratteri, delle condizioni e dell’ampiezza di siffatta incisione patrimoniale.

16.4. Il Collegio, in proposito, evidenzia che:

– la considerazione, ai fini de quibus, degli “introiti” può implicarne la considerazione quale elemento indicatore di “capacità  contributiva“, in difetto, come detto, di potestà  tributaria in capo alla Regione;

– comunque, il computo disciplinato dalla disposizione regionale in parola finalizzato a determinare la misura della tariffa gravante sugli utenti finali del servizio di gestione dei rifiuti, ad oggi disciplinata dalla l. n. 147 del 2013, artt. 639 e ss., avente, per chiaro dettato normativo e per consolidata giurisprudenza, natura tributaria (cfr. Cass., sez. un., ord. n. 11290 del 29 aprile 2021; sez. 5, ord. n. 17334 del 19 agosto 2020; sez. 5, n. 25524 del 10 ottobre 2019; sez. 5, n. 12979 del 15 maggio 2019; sez. 5, n. 22130 del 22 settembre 2017; arg. anche da Cass., sez. un., n. 8631 del 7 maggio 2020; nella giurisprudenza amministrativa, v. Cons. Stato, sez. IV, ord. n. 4035 del 24 giugno 2020; sez. IV, n. 3217 del 30 giugno 2017);

– ad ogni buon conto, la considerazione degli “introiti” quale elemento algebrico per così dire negativo nella quantificazione del rimborso spettante all’operatore ne incide autoritativamente la sfera patrimoniale, senza, tuttavia, che la disciplina regionale appresti una sufficiente indicazione dei caratteri e delle condizioni cui subordinato il potere dell’Amministrazione di individuare la misura di siffatta incisione patrimoniale (in particolare, la modalità  di computo di tali “introiti“).

17. In conclusione, alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio:

– rigetta in parte i ricorsi riuniti, ai sensi e nei limiti di cui supra, sub §§ 6 – 9;

– solleva la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 16, comma 1, della legge della Regione Emilia-Romagna n. 23 del 23 dicembre 2011, nella parte in cui comprende la dizione “e considerando anche gli introiti“, per i seguenti profili:

a) per possibile contrasto con l’art. 117, comma 2, lett.s), della Costituzione;

b) per possibile contrasto con gli articoli 23, 117 comma 2, lett.e) e 119, comma 2, della Costituzione.

17.1. Ai sensi dell’art. 23, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, il presente giudizio davanti al Consiglio di Stato sospeso fino alla definizione dell’incidente di costituzionalità .

17.2. Ai sensi dell’art. 23, quarto e quinto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, la presente sentenza non definitiva saà :

– comunicata alle parti costituite;

– notificata alla parte non costituita Agenzia territoriale dell’Emilia-Romagna per i servizi idrici e rifiuti – Atersir ed al Presidente della Giunta regionale della Regione Emilia-Romagna;

– comunicata al Presidente del Consiglio regionale della Regione Emilia-Romagna.

18. Il regolamento delle spese di lite rinviato alla definizione della causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, dispone come segue:

– in parte li rigetta, ai sensi e nei limiti di cui in parte motiva;

– per il resto, solleva questione di legittimità  costituzionale dell’art. 16, comma 1, della legge della Regione Emilia-Romagna n. 23 del 23 dicembre 2011, nella parte in cui comprende la dizione “e considerando anche gli introiti“, nei termini di cui in motivazione;

– ordina altresì che, a cura della segreteria, la presente sentenza non definitiva sia comunicata alle parti costituite, notificata alla parte non costituita Agenzia territoriale dell’Emilia-Romagna per i servizi idrici e rifiuti – Atersir ed al Presidente della Giunta regionale della Regione Emilia-Romagna, nonchè comunicata al Presidente del Consiglio regionale della Regione Emilia-Romagna;

– rimette il regolamento delle spese di lite alla definizione della causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere, Estensore

Alessandro Verrico, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 6/7/2021 n.5158 proviene da Giustamm.

Pres. M. L. Torsello – Est. A. Amicuzzi
Comune di Napoli (avv.ti B. Ricci, E. Barone, G. Tarallo, A. Pulcini e F. M. Ferrari) vs Condominio dell’edificio sito in Napoli, via Orsi nn. 10, 18 e 36 (avv. E. Procaccini)

sull’irretroattività delle disposizioni sanzionatorie repressive degli abusi edilizi

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi risalenti nel tempo – Provvedimenti sanzionatori – Onere di motivazione – Non sussiste – Ragione – Natura permanente degli illeciti.

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi risalenti nel tempo – Provvedimenti sanzionatori – Onere
di motivazione – Sussiste – In presenza di legittimo affidamento.

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Disposizioni sanzionatorie – Irretroattività.

1. Il potere repressivo delle violazioni in materia edilizia, non essendo in quanto tale sottoposto a termini di decadenza né di prescrizione, è esercitabile in ogni tempo (anche per il carattere permanente degli illeciti edilizi, o per lo meno dei loro effetti), sicché l’Amministrazione che intenda irrogare in concreto la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione non è tenuta a motivare in ordine alle ragioni che la inducono a disporre tale sanzione a distanza di tempo dall’abuso[1].

2. Nelle ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato è ravvisabile un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse – evidentemente diverso da quello al mero ripristino della legalità – idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato[2].

3. Le sanzioni amministrative comminate dalla l. n. 47/1985 non sono generalmente applicabili con effetto retroattivo e non possono essere perciò irrogate per costruzioni portate a compimento prima dell’entrata in vigore della fonte stessa. Il divieto di norme sanzionatorie retroattive è costituzionalmente previsto per le sole norme penali, tuttavia per le sanzioni amministrative vale il generale canone di irretroattività posto dall’art. 11 disp. prel. cod. civ..

— *** —

[1] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 8 giugno 1994, n. 614.

[2] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 25 giugno 2002 n. 3443; 29 maggio 2006, n. 3270.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9936 del 2001, proposto da:
Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Ricci, Edoardo Barone, Giuseppe Tarallo, Anna Pulcini e Fabio Maria Ferrari, con domicilio eletto presso o studio dell’avv. Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

Condominio dell’edificio sito in Napoli, via Orsi nn. 10, 18 e 36, in persona dell’Amministratore pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Procaccini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefania Iasonna, in Roma, via Salaria, n. 227;

della sentenza del T.A.R. Napoli, Sezione IV, n. 3425 del 2000, di accoglimento del ricorso proposto dal Condominio di Via Orsi nn. 8, 10 e 36, per l’annullamento della disposizione dirigenziale n. 3290 del 2.4.1999 con la quale è stato ingiunto il pagamento in solido della sanzione di £ 426.762.000 per opere realizzate in parziale difformità dalla licenza edilizia rilasciata con provvedimento sindacale n. 4/1949;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Condominio intimato;

Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;

Visti i decreti 13 giugno 2012 n. 1560 e 19 settembre 2012, n. 2370;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2013 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Pafundi, per delega dell’Avvocato Ferrari, e Scopa, per delega dell’Avvocato Procaccini;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in esame il Comune di Napoli ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato accolto, per difetto di motivazione e violazione del principi di retroattività delle sanzioni amministrative, il ricorso proposto dal Condominio dell’edificio sito in Napoli, alla Via Orsi nn. 8, 10 e 36, per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 3290/1999, di ingiunzione di pagamento della somma di £ 426.762.000 a titolo di sanzione pecuniaria ex l. n. 47/1985 per difformità dell’immobile rispetto alla originaria concessione edilizia n. 4/1949.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Erroneità dell’affermazione del Giudice di primo grado circa la necessità della motivazione, all’atto della irrogazione della sanzione pecuniaria di cui trattasi, in ordine ai motivi di pubblico interesse idonei a giustificare la modifica di un assetto consolidato da lunghissimo tempo, non essendo ciò necessario quando si proceda alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria.

2.- La tesi del T.A.R. che la sanzione applicata ex art. 12 della l. n. 47/1985 non può essere retroattiva è smentita dalla circostanza che le norme di cui al capo I della l. n. 47/1985 sono relative alla attività di controllo urbanistico edilizio e vanno applicate ogni volta che viene accertato l’abusività dell’opera, indipendentemente dall’epoca della sua commissione, considerato che l’illecito ha carattere permanente.

E’ inesatto il riferimento all’art. 40 della l. n. 47/1985 effettuato dal T.A.R. perché esso si applica solo se nel termine prescritto non venga presentata la domanda di cui all’art. 31 e si accertino opere eseguite in difformità o in assenza di concessione.

Con atto depositato il 10.1.2002 si costituito in giudizio il Condominio intimato, che ha dedotto la infondatezza dell’appello ed ha riproposto tutti i motivi di ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dal T.A.R., tra l’altro reiterando la eccezione di difetto di legittimazione passiva e contestando i criteri di calcolo seguiti.

Con memoria depositata il 26.3.2010 si sono costituiti due nuovi difensori per il Comune appellante, riportandosi alle già assunte conclusioni.

Con decreto 13 giugno 2012 n. 1560, visto l’art. 1 dell’allegato n. 3 al d. lgs. n. 104/2010, il ricorso è stato dichiarato perento.

Con decreto 19 settembre 2012, n. 2370, visto l’atto con il quale è stata dichiarata la persistenza di interesse al ricorso, è stato revocato detto decreto n. 1560/2012 ed è stata disposta la reiscrizione della causa sul ruolo.

Con memoria depositata il 10.5.2013 il resistente Condominio ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 25.6.2013 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dal Comune di Napoli, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato accolto il ricorso proposto dal Condominio di Via Orsi nn. 8, 10 e 36 per l’annullamento della disposizione dirigenziale n. 3290 del 2.4.1999, con la qualecui è stato ingiunto ai proprietari ivi indicati il pagamento in solido della sanzione pecuniaria, ex l. n. 47/1985, di £ 426.762.000 per opere realizzate in parziale difformità dalla licenza edilizia rilasciata con provvedimento sindacale n. 4/1949.

2.- Con il primo motivo di appello è stato sostenuto che il Giudice di primo grado ha erroneamente affermato che, all’atto della irrogazione di detta sanzione pecuniaria, avrebbero dovuto essere esplicitati i motivi di pubblico interesse idonei a giustificare lo sconvolgimento dell’assetto consolidato da lunghissimo tempo.

L’obbligo di motivazione sussisterebbe infatti per la P.A. quando viene giustificata la scelta della sanzione della demolizione e sia decorso lungo tempo dalla costruzione dell’opera, ma non quando, come nel caso che occupa, si procede alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria.

2.1.- Osserva la Sezione che è pacifico nel caso di specie che le difformità emerse rispetto alla licenza edilizia risalivano all’epoca della costruzione dello stabile interessato e che l’intervento sanzionatorio in contestazione è stato compiuto dopo circa mezzo secolo dalla commissione dell’abuso.

Peraltro l’Amministrazione non ha contestato la affermazione che l’abuso di cui si tratta era addebitabile alla sola impresa costruttrice (unica proprietaria, al tempo, dell’edificio), facendo perciò risalire la violazione ad epoca anteriore alla nascita del condominio e agli acquisti individuali delle singole unità immobiliari da parte dei condomini.

Condivisibilmente quindi il primo Giudice, riconosciuta la sussistenza di legittimo affidamento della parte sanzionata, stante la presunzione di buona fede, sulla regolarità dell’immobile di cui trattasi e la ragionevole presunzione, ingenerata dalla prolungatissima inerzia dell’Amministrazione, che eventuali irregolarità sarebbero state ormai tollerate, ha riconosciuto la fondatezza della doglianza di difetto di motivazione formulata con il ricorso introduttivo del giudizio, affermando che nella fattispecie la sanzione inflitta avrebbe potuto essere adottata solo sulla base di un interesse pubblico specifico e concreto, idoneo a giustificare l’intervento dell’Amministrazione su un assetto da lungo tempo ormai consolidato, mentre il provvedimento impugnato non recava traccia alcuna di una tale motivazione.

Costituisce invero principio consolidato che il potere repressivo delle violazioni in materia edilizia, non essendo in quanto tale sottoposto a termini di decadenza né di prescrizione, sia esercitabile in ogni tempo (anche per il carattere permanente degli illeciti edilizi, o per lo meno dei loro effetti), sicché l’Amministrazione che intenda irrogare in concreto la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione non è tenuta a motivare in ordine alle ragioni che la inducono a disporre tale sanzione a distanza di tempo dall’abuso (Consiglio di Stato, Sezione V, 8 giugno 1994, n. 614).

Pure consolidato è il principio che i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia sono atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico che si intendono tutelare, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non potendosi ammettere l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare (Consiglio di Stato, Sezione VI, 11 maggio 2011, n. 2781, 5 aprile 2012, n. 2038 e 28 gennaio 2013, n. 496) perché il potere amministrativo di vigilanza e controllo e della sanzionabilità del comportamento illecito dei privati, qualunque sia l’entità dell’infrazione e il lasso temporale trascorso, non è soggetto ad esaurimento, salve le ipotesi di dolosa preordinazione o di abuso” (Consiglio di Stato, Sezione IV, 4 maggio 2012, n. 2592).

Ritiene tuttavia la Sezione che il criterio dell’indifferenza dell’epoca di commissione dell’abuso non può essere applicato con meccanicismo indiscriminato ed illimitato e, in particolare, che quando la costruzione in rilievo sia munita di un titolo edificatorio (venendo in questione delle semplici difformità dal medesimo) e siano passati svariati decenni dalla commissione della presunta violazione, la sottoposizione dei privati cittadini a procedimento sanzionatorio scuote per ciò stesso il valore della certezza delle situazioni giuridiche.

Tanto più sono destinate a sorgere delle criticità quando l’azione sanzionatoria dell’Amministrazione si indirizzi, come nel caso di specie (oltre che nei confronti di semplici aventi causa dal responsabile della presunta violazione, o, addirittura, di acquirenti dai suddetti aventi causa), i quali fino a prova contraria hanno acquistato i rispettivi immobili, a suo tempo, ad un prezzo di mercato ragguagliato alla loro consistenza oggettiva), nei confronti di un Condominio non ancora costituito all’epoca della commissione della rilevata violazione edilizia.

L’attivazione del potere repressivo a tale distanza di tempo rende, fra l’altro, oltremodo difficoltoso l’esercizio del diritto di difesa da parte, nel caso di specie, dell’intimato Condominio (a prescindere dalla effettività della sua legittimazione passiva), oltre che degli attuali proprietari, e, soprattutto, improba ogni iniziativa di rivalsa, da parte delle parti intimate degli intimati, nei riguardi degli effettivi responsabili dell’abuso.

In tali casi estremi non si può non ritenere, dunque, che l’onere della motivazione dell’iniziativa sanzionatoria si impone quale contrappeso proprio alla mancanza di termini di prescrizione-decadenza per l’esercizio del potere repressivo.

L’esistenza, in casi eccezionali, di possibili deroghe al principio che il potere repressivo delle violazioni in materia edilizia non necessiti di particolari motivazioni oltre l’affermazione della accertata abusività dell’opera, perché relativo ad attività vincolata, è stata affermata anche da consolidata giurisprudenza, che ha fatto salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato. Ipotesi, in relazione alla quale è ravvisabile un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse – evidentemente diverso da quello al mero ripristino della legalità – idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (Consiglio di Stato, Sezione V, 25 giugno 2002 n. 3443; 29 maggio 2006, n. 3270).

Anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione del 19 maggio 1983, n. 12, pur osservando che, nella dinamica del sistema sanzionatorio delineato dall’art. 13 della l. n. 765/1967, la constatazione dell’abusività dell’opera assurgeva a elemento di per sé solo già idoneo a condizionarne la concreta operatività, senza necessità di alcuna ulteriore attività di intermediazione amministrativa volta ad apprezzare altri aspetti della vicenda, aveva avvertito che tale principio poteva però subire un’attenuazione, oltre che nelle ipotesi in cui l’attività privata, per quanto priva di autorizzazione, risultasse comunque conforme allo strumento di pianificazione territoriale comunale, anche nel caso in cui l’inerzia dell’Amministrazione dinanzi all’abuso edilizio fosse durata “un lasso di tempo molto rilevante”.

Un onere di motivazione si può quindi eccezionalmente configurare ove il decorso di un lasso di tempo davvero notevole (nella specie, circa 50 anni) fra la realizzazione dell’opera irregolare, ma munita pur sempre di un formale titolo, e l’adozione della misura repressiva, abbia ingenerato un solido affidamento in capo alla parte intimata (specialmente ove si tratti di un terzo acquirente).

Tale onere di motivazione non potrebbe non chiamare in causa, tra gli altri elementi da considerare, anche la condizione di possibile buona fede dei soggetti che si vorrebbero in ipotesi sanzionare, né potrebbe andar disgiunto da una verifica circa gli eventuali indebiti vantaggi che questi avrebbero ritratto dall’illecito.

Negli eccezionali casi accennati, infine, non vi sarebbe ragione di circoscrivere l’indicato onere motivatorio all’eventualità che l’Amministrazione intenda applicare in concreto la sola misura demolitoria, esonerandola nella diversa ipotesi in cui debba essere invece inflitta una sanzione pecuniaria.

Non si vede, infatti, quale ragione potrebbe giustificare un trattamento antitetico delle due misure (tanto più in una fattispecie che esemplifica in modo eloquente la considerevole incidenza che anche una sanzione pecuniaria può rivestire).

L’art. 12 della legge n. 47, in tema di “opere eseguite in parziale difformità” dal titolo, subordina l’applicazione della sanzione pecuniaria all’eventualità che quella demolitoria non possa avvenire senza pregiudizio della parte conforme al titolo, con il risultato di assegnare alla prima misura una funzione non autonoma, bensì surrogatoria della seconda.

La giurisprudenza è orientata, appunto, nel senso che in materia edilizia la sanzione pecuniaria ha anch’essa una funzione di reintegrazione della legalità violata, e, più specificamente, una finalità riparatoria per equivalente della lesione dell’interesse pubblico arrecata dalla violazione edilizia (Consiglio di Stato, Sezione II, 13 novembre 1996, n. 1026; Sezione V, 8 giugno 1994, n. 614; Ad. Pl., 17 maggio 1974, n. 5; inoltre Sezione V, 15 aprile 2013, n. 2060 con riguardo alla finalità non punitiva, ma ripristinatoria delle sanzioni pecuniarie per abusi edilizi).

L’omogeneità della funzione delle due forme di sanzione giustifica, pertanto, la loro assimilazione anche per quanto concerne l’onere motivatorio in discussione.

Per le considerazioni in precedenza espresse il primo motivo di appello si rivela infondato in tutti i suoi aspetti.

3.- Con il secondo mezzo di gravame è stato dedotto che il T.A.R. ha sostenuto anche la irretroattività della sanzione applicata ex art. 12 della l. n. 47/1985 di cui trattasi, senza considerare che, poiché le norme di cui al capo I di detta legge sono relative alla attività di controllo urbanistico edilizio, esse andrebbero applicate ogni volta che viene accertatao l’abusività dell’opera, indipendentemente dall’epoca della sua commissione, considerato che l’illecito ha carattere permanente.

Pertanto il momento di riferimento per l’individuazione della normativa applicabile per procedere a sanzionare l’abuso sarebbe quello in cui l’Amministrazione, venuta a conoscenza del fatto, ne riscontra la illegittimità e applica la normativa sanzionatoria.

Poiché la sanzione pecuniaria ha natura riparatoria e non punitiva sarebbe insussistente qualsiasi analogia con la irretroattività della norma penale.

Sarebbe anche inesatto il riferimento all’art. 40 della l. n. 47/1985 effettuato dal T.A.R., perché esso si applica se nel termine prescritto non venga presentata la domanda di cui all’art. 31 e si accertino opere in difformità o in assenza di concessione; la norma rappresenterebbe quindi una specificazione dell’applicazione delle sanzioni da applicare quando il responsabile non si sia avvalso della facoltà di ottenere il condono, ma ciò non potrebbe essere inteso nel senso che le stesse sanzioni del capo I non si applichino ogniqualvolta si accerti una difformità dell’opera dalla concessione o l’opera risulti abusiva. Ciò anche perché l’art. 2 di detta legge ha espressamente previsto la sostituzione delle precedenti norme sanzionatorie operata dal capo I della l. n. 47/1985 e ribadito la applicabilità della legge in via generale per ogni abuso in qualsiasi tempo commesso, purché conosciuto nel vigore di detta legge.

3.1.- Premette il Collegio che, se è vero che il divieto di norme sanzionatorie retroattive è costituzionalmente previsto per le sole norme penali, ciò non toglie che per le sanzioni amministrative debba pur sempre valere il generale canone di irretroattività posto dall’art. 11 disp. prel. cod. civ..

La giurisprudenza di questa Sezione ha invero già da tempo puntualizzato che le sanzioni amministrative comminate dalla l. n. 47/1985 non sono generalmente applicabili con effetto retroattivo e non possono essere perciò irrogate per costruzioni portate a compimento prima dell’entrata in vigore della fonte stessa (Consiglio di Stato, Sezione V, 8 aprile 1991, n. 470).

Pertanto, le sanzioni amministrative previste da detta legge n. 47/1985 non sono irrogabili per le costruzioni completate prima dell’entrata in vigore della legge, dovendosi applicare quelle prescritte dalla normativa vigente all’epoca dell’abuso. E questo vale, in particolare, per la sanzione pecuniaria da infliggere a norma di tale fonte, sanzione applicabile soltanto alle violazioni commesse successivamente all’entrata in vigore di questa, dal momento la relativa disposizione normativa non ha valore retroattivo (Consiglio di Stato, Sezione V, 12 marzo 1992, n. 214).

Tanto, appunto, in virtù del principio generale dell’art. 11 disp. prel. Cod. civ., e stante la mancanza di un’espressa previsione che ne ammetta l’irrogazione anche retroattiva (Consiglio di Stato, Sezione V, 27 settembre 1990, n. 695).

Aggiungasi che la riconosciuta irretroattività delle sanzioni previste dalla l. n. 47/1985 è maggiormente giustificata nel caso di specie, in cui il Comune ha inteso applicarle ad un evento verificatosi circa cinquanta anni prima, in violazione dell’affidamento eccezionalmente ingeneratosi, come in precedenza evidenziato, nella parte intimata e non responsabile dell’abuso accertato nel corso di tale lunghissimo arco di tempo, stante il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, in violazione del fondamentale principio di certezza dei rapporti giuridici.

Oltre che di dette disposizioni sanzionatorie, non è consentita infatti, l’applicazione retroattiva anche delle norme innovative, in assenza di adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e in contrasto con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti, tra i quali va inclusa anche la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei destinatari, in quanto principio connaturato allo Stato di diritto (Consiglio Stato, Sezione VI, 23 marzo 2010, n. 1689).

4.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione con motivazione in parte diversa.

Tanto esime la Sezione dall’esaminare i motivi di ricorso di primo grado dichiarati assorbiti con la sentenza in esame e riproposti in appello dalla parte contro interessata.

5.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il Collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame con motivazione in parte diversa.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/10/2013 n.5158 proviene da Giustamm.

Pres. SCOGNAMIGLIO Rel. AMICUZZI
DALLA CASAPICCOLA (Avv. E. Moscati) c. COMUNE di ROMA (Avv. S. Capotorto)

sull’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse dell’impugnazione dell’ordinanza cautelare di sospensione dei lavori divenuta inefficace per decorso dei termini ex art. 4 L. n. 47/02

Giustizia amministrativa – Carenza d’interesse sopravvenuta – Impugnazione dell’ordinanza cautelare di sospensione dei lavori abusivi divenuta inefficace per decorso del termine – Sussiste

È improcedibile, per carenza sopravvenuta d’interesse, l’impugnazione dell’ordinanza cautelare di sospensione dei lavori abusivi divenuta inefficace per decorso del termine previsto dall’art. 4, della L. 28 febbraio 1985 n. 47

_____________________
cfr. anche T.A.R. Basilicata, 22 aprile 2002, n. 308

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE SECONDA TER

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO – Presidente

Consigliere Paolo RESTAINO – Correlatore

Consigliere Antonio AMICUZZI – Relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12358 del 1998 proposto da
DALLA CASAPICCOLA Anna Maria, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Moscati, unitamente al quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Luigi Mancinelli, n.65;

contro

il COMUNE di ROMA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Sebastiano Capotorto, unitamente al quale è elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale, in Roma, alla Via del Tempio di Giove n. 21;
il COMUNE di ROMA, in persona del Dirigente tecnico superiore dell’Unità organizzativa tecnica della Circoscrizione XX;

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale n. 573 del 13.5.1998 del Dirigente tecnico superiore dell’Unità organizzativa tecnica della Circoscrizione XX del Comune di Roma, di sospensione immediata dei lavori di costruzione di un accessorio box auto in Roma, alla Via della Farnesina n. 47;
degli atti presupposti, inerenti, connessi e consequenziali;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 24.4.2006, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 21/22.9.1998, depositato il 15.10.1998, la sig. ra Anna Maria Dalla Casapiccola ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 573 del 13.5.1998 del Dirigente tecnico superiore dell’Unità organizzativa tecnica della Circoscrizione XX del Comune di Roma, di sospensione immediata dei lavori di costruzione di un accessorio box auto in Roma, alla Via della Farnesina n. 47 assumendo, in fatto, tra l’altro, che tale immobile era stato acquistato con atto, a rogito Notar Giulio Batoli di Roma del 31.7.1996 n. rep. 95107, in cui era asserito che, al riguardo, era stata presentata domanda, prot. n. 19234 del 10.4.1995 della Ripartizione XV del Comune di Roma, di concessione edilizia ai sensi dell’art. 13 della L. n. 47 del 1985, senza obiezioni da parte del Comune, con formazione di silenzio assenso.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Eccesso di potere per travisamento dei fatti in relazione alla ultimazione dei lavori, avvenuta in epoca anteriore all’anno 1995, tre anni prima della emanazione della ordinanza impugnata.
2.- Eccesso di potere per travisamento dei fatti in ordine all’autore, nonché all’esistenza stessa di abusi edilizi.
La ricorrente non ha costruito abusivamente l’opera oggetto di sanzione, avendola acquistata nell’anno 1996 ed essendo stata al riguardo presentata dal precedente proprietario domanda di concessione ex art. 13 della L. n. 47 del 1985.
Con atto depositato il 23.10.1998 si è costituito in giudizio il Comune di Roma.
Con memoria depositata il 10.4.2006 l’Amministrazione resistente ha eccepito la improcedibilità del ricorso, concludendo per la relativa declaratoria.
Con memoria depositata il 13.4.2006 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.
Alla pubblica udienza del 24.4.2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame una proprietaria ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 573 del 13.5.1998 del Dirigente tecnico superiore dell’Unità organizzativa tecnica della Circoscrizione XX del Comune di Roma, di sospensione immediata dei lavori di costruzione di un accessorio box auto in Roma, alla Via della Farnesina n. 47.
2.- Innanzi tutto il Collegio deve valutare la fondatezza della eccezione di improcedibilità del gravame sollevata dalla difesa della resistente Amministrazione per aver perso efficacia il provvedimento impugnato dopo il decorso di 45 giorni dalla sua adozione senza che in esso termine siano stati adottati provvedimenti definitivi.
Va osservato in proposito che l’impugnata ordinanza è stata adottata in data 13.5.1998, visto l’art. 4 della L. 28 febbraio 1985, n. 47 e successive modifiche.
Detto art. 4 della L. n. 47 del 1985 stabilisce, al III comma, che “Ferma rimanendo l’ipotesi prevista dal precedente comma, qualora sia constatata, dai competenti uffici comunali, l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità di cui al primo comma, il sindaco ordina l’immediata sospensione dei lavori, che ha effetto fino all’adozione dei provvedimenti definitivi di cui ai successivi articoli, da adottare e notificare entro quarantacinque giorni dall’ordine di sospensione dei lavori. ”
È improcedibile, per carenza sopravvenuta d’interesse, l’impugnazione dell’ordinanza cautelare di sospensione dei lavori abusivi che sia successivamente divenuta inefficace per decorso del termine previsto dall’art. 4, della L. 28 febbraio 1985 n. 47 (T.A.R. Basilicata, 22 aprile 2002, n. 308).
Nel caso che occupa, come asserito dalla difesa del resistente Comune (senza che sul punto sia stato smentita), alla impugnata ordinanza di sospensione dei lavori non ha fatto seguito, nel termine ivi previsto, alcun provvedimento definitivo, con conseguente sua inefficacia ed improcedibilità del ricorso per carenza di interesse alla decisione dello stesso in capo alla parte ricorrente, essendo certa e chiara l’inutilità della eventuale pronuncia d’annullamento dell’atto impugnato.
3.- Il ricorso deve essere, pertanto, dichiarato improcedibile.
4.- Le spese del giudizio, stante la sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione seconda ter – dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter -, nella camera di consiglio del 24.4.2006, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente
Consigliere Antonio AMICUZZI Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 26/6/2006 n.5158 proviene da Giustamm.