Pres. De Lise, Est. Caponigro
Società Lacote S.r.l. (Avv.ti G. Fregni, A. Nalin ed E. Mazzocco) c/ AGCM (Avv. Stato)

Concorrenza e mercato – AGCM – Messaggio pubblicitario – Pericolo di induzione in errore del destinatario – E’ pubblicità ingannevole

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario da cui derivi un pericolo di induzione in errore suscettibile di pregiudicare il comportamento economico dei destinatari della pubblicità o di ledere un concorrente (nella fattispecie è stato giudicato ingannevole un messaggio pubblicitario che induceva a pensare che un prodotto di natura cosmetica avesse effetti terapeutici sulla cellulite).

sul carattere ingannevole di un messaggio pubblicitario che induca in errore il consumatore riguardo le caratteristiche terapeutiche di un prodotto anticellulite

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati: Dott. Pasquale de Lise Presidente; Dott. Antonino Savo Amodio Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1496 del 2000, proposto da

Società Lacote s.r.l. in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giorgio Fregni, Alberto Nalin ed Ennio Mazzocco ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, Via Ugo Bassi n. 3

Contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento
del provvedimento assunto nei confronti della Società ricorrente dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 17 novembre 1999;
di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 10 maggio 2006, relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. M.G. Picciano, su delega dell’avv. Mazzocco, per la ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con l’impugnato provvedimento adottato nell’adunanza del 17 novembre 1999, ha deliberato che il messaggio pubblicitario descritto al punto 2 del provvedimento stesso, diffuso dalla Lacote s.r.l., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2 e 3, lett. a), del D.Lgs. 74/1992, vietandone l’ulteriore diffusione.
Con lo stesso provvedimento ha altresì disposto che la società Lacote s.r.l. pubblichi, a sua cura e spese, una dichiarazione rettificativa, ai sensi dell’art.7, co. 6, del D.Lgs. 74/1992, secondo determinate modalità.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

1. Illegittimità per mancanza del quorum strutturale.

Alla ricorrente non sarebbe dato sapere quali e quanti membri dell’Autorità Garante fossero presenti nell’adunanza del 17.11.1999.

2. Violazione dell’art. 6 del D.P.R. 627/1996.

Il termine di complessivi 165 giorni dalla data di ricevimento della richiesta di intervento sarebbe stato violato atteso che la richiesta è pervenuta al Garante il 12.5.1999 ed il provvedimento è stato emanato il 17.11.1999, ossia dopo 189 giorni.

3. Violazione degli artt. 1, 2, 3 e 17 del D.Lgs. 74/1992 (attuazione della direttiva 84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole). Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti.

Dal messaggio pubblicitario, si evincerebbe che la Società ricorrente non ha mai inteso affermare l’effetto terapeutico, in senso medico, del cosmetico per cui è causa, ma nemmeno ha utilizzato parole o immagini tali da indurre il consumatore a ritenere il contrario.
L’Autorità garante avrebbe dovuto tenere conto della comune nozione di cellulite, che indica non la patologia ma gli inestetismi cutanei, atteso che il messaggio pubblicitario è rivolto al consumatore medio.
Il messaggio pubblicitario, in ogni caso, avrebbe contenuto elementi tali da caratterizzare il prodotto in senso puramente estetico.
Il provvedimento sarebbe oltremodo grave nella parte in cui dispone una specifica dichiarazione rettificativa, secondo cui la cellulite non può essere efficacemente contrastata da un prodotto di natura cosmetica; ciò andrebbe contro le risultanze dell’istruttoria e lo stesso parere dell’Istituto Superiore della Sanità secondo cui i cosmetici sembrano essere d’aiuto nei confronti di una graduale riduzione della adiposità nei siti cutanei coinvolti migliorandone l’aspetto estetico.
L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare è stata accolta, limitatamente alla dichiarazione di rettifica del messaggio pubblicitario, con ordinanza n. 1684 pronunciata da questa Sezione nella camera di consiglio del 23 febbraio 2000.

Alla udienza pubblica del 10 maggio 2006, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con l’impugnato provvedimento, ha deliberato che il messaggio pubblicitario, descritto al punto 2 del provvedimento stesso, diffuso dalla Lacote s.r.l., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2 e 3, lett. a), del D.Lgs. 74/1992, vietandone l’ulteriore diffusione.

Il messaggio, occupante un’intera pagina della rivista “La Repubblica salute”, raffigura l’immagine di una donna in costume da bagno distesa in riva al mare. Nella parte superiore si legge: “ ‘Innovativi’, più concentrati, più efficaci,” contro la Cellulite* *Inestetismo cutaneo e adiposità della pelle Fanghi d’alga Algomar. La body copy recita: “Il fango d’alga è l’unico prodotto che garantisce in modo del tutto naturale risultati visibili contro la cellulite e l’adiposità della pelle ridonando sodezza ed elasticità ai tessuti. La sua efficacia è riscontrabile già alla prima applicazione con il risultato immediato di un calo del girocoscia di 2 centimetri”. Più sotto, si legge: “Più efficaci ed immediati fin dalla prima applicazione”. Un paragrafetto a parte, dal titolo Modalità di impiego”, recita: “I Fanghi d’alga Algomar si applicano sulle parti critiche e si lasciano in posa 45 minuti dopo averli coperti con una pellicola trasparente”.

Con il provvedimento impugnato, l’Autorità ha altresì disposto che la Società Lacote s.r.l. pubblichi, a sua cura e spese, una dichiarazione rettificativa, ai sensi dell’art. 7, co. 6, del D.Lgs. 74/1992 del seguente tenore: “La società Lacote S.r.l. ha diffuso nel mese di aprile 1999 un messaggio a mezzo stampa ritenuto dall’Autorità PUBBLICITA’ INGANNEVOLE con il quale promuoveva il prodotto Fanghi d’alga Algomar. IL MESSAGGIO lasciava intendere che il prodotto pubblicizzato avesse un’efficacia comprovata contro la cellulite IN REALTA’ nel corso del procedimento è emerso che la cellulite, essendo una patologia multifattoriale, non può essere efficacemente contrastata da un prodotto di natura cosmetica”.

L’Autorità, premesso che la possibile genesi multifattoriale della cellulite richiede un approccio terapeutico complesso e non un trattamento meramente cosmetico che pure esplichi un’azione in relazione ad alcune delle sue manifestazioni, ha fatto presente che il messaggio oggetto del provvedimento rivendica, con particolare evidenza grafica, l’azione del prodotto contro la cellulite, limitandosi solo con un asterisco a fornire, in caratteri di più ridotte dimensioni, la decodifica di tale termine, secondo cui per cellulite deve atecnicamente intendersi “inestetismo cutaneo ed adiposità della pelle”.

Tali modalità di presentazione del messaggio, sostiene l’Autorità, si rivelano idonee ad indurre in errore i consumatori e, nel momento in cui un operatore intenda rivendicare uno specifico effetto del proprio prodotto nel miglioramento estetico della cute affetta dalla pannicolopatia edemato-fibrosclerotica, non può sottolineare l’azione anticellulite del prodotto, suscitando nel consumatore l’aspettativa che la stessa sia efficace nell’arginare e risolvere la patologia, sicché un messaggio che intenda pubblicizzare gli effetti di miglioramento estetico dell’aspetto esterno dell’alterazione morfologica della superficie cutanea indotta dalla cellulite deve essere formulato con particolare cautela, di modo che non possa essere in alcun modo decodificato dai consumatori come reclamizzante un prodotto in grado di svolgere un’azione con effetti terapeutici sulla patologia.

Nel caso di specie, l’enfasi con cui è presentata l’azione del prodotto “contro la cellulite”, peraltro rafforzata dagli specifici claim prestazionali presenti nella body copy (“risultati visibili contro la cellulite”), ad avviso dell’amministrazione procedente, è idonea ad ingenerare false aspettative nel consumatore in ordine alla sua effettiva efficacia, atteso che il richiamo con cui è fornita la decodifica atecnica del termine cellulite è insufficiente, per le sue dimensioni grafiche in rapporto a quelle del claim principale, a informare il consumatore circa le caratteristiche del prodotto che si intende pubblicizzare e la modalità comunicazionale stessa dell’informazione suppletiva richiamata da un asterisco risulta assolutamente inadeguata.

2. Con riferimento alla prima doglianza, il Collegio rileva che, dal verbale della riunione dell’Autorità Garante del 17 novembre 1999, risulta la presenza del Presidente prof. Tesauro e dei Componenti prof. Bernini, prof. Palmerio, prof. D’Alberti e prof. Grillo, sicché la censura di carenza del quorum strutturale è evidentemente infondata.

3. Parimenti infondata è la censura di decorrenza dei termini atteso che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 6, co. 2, e dell’art. 13 del D.P.R. 627/1996 (regolamento successivamente abrogato dall’art. 17 del D.P.R. 284/2003), deve essere aggiunto l’ulteriore termine di trenta giorni per consentire l’acquisizione del parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, per cui il termine complessivo è individuabile in 195 giorni dalla data di richiesta dell’intervento ed il provvedimento è stato adottato entro tale termine.

4. Con il terzo motivo d’impugnativa, la società ricorrente ha contestato la legittimità del provvedimento amministrativo con riferimento, da un lato, alla stessa qualificazione del messaggio come ingannevole, dall’altro, al contenuto della dichiarazione rettificativa imposta.

4.1 La censura volta a dedurre il vizio dell’azione amministrativa dall’assenza di ingannevolezza del messaggio non può essere condivisa.

L’art. 2, lett. b), del D.Lgs. 74/1992 indica che per “pubblicità ingannevole” si intende qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente.
Di talché, perché possa essere considerato ingannevole è necessario che dal messaggio pubblicitario derivi un pericolo di induzione in errore, a sua volta suscettibile di pregiudicare il comportamento economico dei destinatari della pubblicità o di ledere un concorrente (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 1 settembre 2004, n. 8238).

Il Collegio ritiene che la valutazione compiuta dall’amministrazione circa l’ingannevolezza del descritto messaggio pubblicitario non sia illogica, irragionevole o basata su un travisamento dei fatti ovvero viziata da carenza di istruttoria o da contraddittorietà.

Il provvedimento, adottato in conformità al parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ha ritenuto che il messaggio in esame sia idoneo ad indurre in errore i consumatori circa le caratteristiche del prodotto “Fanghi d’alga Algomar” relativamente al pubblicizzato risultato immediato di un calo del girocoscia di 2 centimetri ed alla sua azione contro la cellulite, pregiudicandone il comportamento economico.

Tra l’altro, è stato evidenziato come, dalle risultanze istruttorie, si ricava che, a parte un documentato effetto in termini di sodezza ed elasticità dei tessuti, non è dato rilevare alcuna specifica azione contro la cellulite atteso che non esiste alcun comprovato nesso fra il miglioramento del microcircolo e la cellulite stessa.
Il provvedimento assunto dall’Autorità, in tale parte, non è affetto dai vizi di legittimità dedotti in quanto afferma correttamente che se un operatore intende rivendicare uno specifico effetto del proprio prodotto nel miglioramento estetico della cute affetta da “pannicolopatia edemo-fibrosclerotica” non può sottolineare l’azione anticellulite del prodotto suscitando l’aspettativa che la stessa sia efficace nell’arginare e risolvere la patologia, mentre, nel caso di specie, il contenuto del messaggio pubblicitario è tale da poter indurre in errore il consumatore sul fatto che un prodotto di natura cosmetica può avere effetti terapeutici sulla patologia.

4.2 Viceversa, è condivisibile, nei sensi di quanto di seguito precisato, la prospettazione con cui la ricorrente ha censurato l’atto nella parte in cui dispone una specifica dichiarazione rettificativa.

La dichiarazione rettificativa imposta reca sic et simpliciter l’indicazione che la cellulite, essendo una patologia multifattoriale, non può essere efficacemente contrastata da un prodotto di natura cosmetica e, sotto tale profilo, è da ritenersi senz’altro corretta.

Purtuttavia, la rettifica si presenta sproporzionata non recando alcuna altra indicazione.

L’Istituto Superiore della Sanità, in data 13 ottobre 1999, ha, tra l’altro, informato che, per quanto riguarda il trattamento della cellulite, intesa come espressione di una patologia, questo dovrebbe essere di esclusiva pertinenza medica; peraltro, per il significato improprio con cui è considerata la cellulite, sul mercato si ritrovano una varietà di prodotti, appartenenti a distinte categorie merceologiche, presentati come anticellulite o come coadiuvanti nel trattamento della cellulite e dei suoi inestetismi e, tra questi prodotti, si ritrovano anche i cosmetici, la cui efficacia è valutata soprattutto in base ai criteri di misura della riduzione delle adiposità localizzate e di valutazione del miglioramento estetico della cute interessata al trattamento; i prodotti topici, qualora usati con continuità, per un certo periodo di tempo, nel rispetto delle modalità applicative consigliate, sembrano essere d’aiuto nei confronti di una graduale riduzione delle adiposità nei siti cutanei coinvolti migliorandone l’aspetto estetico.

La rettifica imposta, tenendo anche conto di dette informazioni acquisite nel corso del procedimento, appare sproporzionata in quanto, limitandosi ad escludere che la cellulite è una patologia che può essere contrastata con un prodotto di natura cosmetica, non reca alcun riferimento alla possibile efficacia che un prodotto di tale natura può avere sugli inestetismi cutanei.

5. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso si rivela infondato per quanto attiene alla parte in cui il provvedimento definisce il messaggio in esame una fattispecie di pubblicità ingannevole, mentre si rivela fondato per quanto attiene alla dichiarazione rettificativa imposta dal provvedimento, sicchè il ricorso va accolto in parte con conseguente annullamento in parte qua della delibera adottata dall’AGCM nell’adunanza del 17 novembre 1999.

6. Sussistono giuste ragioni, atteso l’esito complessivo della controversia, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, accoglie in parte, limitatamente alla dichiarazione di rettifica del messaggio pubblicitario, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla in parte qua la delibera impugnata; respinge il ricorso per il resto.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 maggio 2006.

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