Claudio Contessa, Presidente, Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore; PARTI: (Alberto G., in proprio e quale legale rappresentante pro tempore dell’azienda agricola “La Casetta di G. Alberto”, rappresentata e difesa dall’avvocato Cristiana Fedeli, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via Cicerone, n. 28, scala C, int. 9, contro – il Comune di Luvinate, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Cerulli Irelli, Athena Lorizio e Davide Galimberti, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Vincenzo Cerulli Irelli in Roma, via Dora, n. 1; – la Provincia di Varese, in persona del Presidente pro tempore, non costituitasi in giudizio; nei confronti del signor Gianni Luigi Z. , non costituitosi in giudizio)

In materia di improcedibilità  per sopravvenuta carenza d’interesse dell’ appello

1.- Processo amministrativo – Appello – improcedibilità  per sopravvenuta carenza d’interesse – evenienza.
 

 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 19/8/2020 n.5141 proviene da Giustamm.

Pres. Silvestri – Est. Riccio
Soc Mec Kolor Soa, Tecnologie Avanzate Industriali S.r.l., Consorzio Chio.Me. (Avv.ti G. Corbyons, M. Protto, L. Mazzeo) c/ Ministero della Difesa – Segretario Generale della Difesa e Direzione nazionale degli Armamenti (Avv. Stato), n.c. Soc Cantieri Navali Aprile S.r.l., Tecno Service S.r.l., Boat S.p.a. (Avv.ti P. Migliaccio, P. Giudici, E. Baj)

1. Contratti della p.a. – Gara – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Cause di esclusione – Valutazione sostanzialistica – Conseguenze – Mancanza dei requisiti – Esclusione – Legittimità – Omessa dichiarazione – Esclusione – Espressa previsione – Necessità

2. Contratti della p.a. – Gara – Amministratori e direttori tecnici – Omessa dichiarazione – Esclusione – Condizioni – Espressa previsione – Insussistenza – Pregiudizi penali – Prova – Necessità

1. Qualora non sussistano esplicite previsioni disposte dalla lex specialis a pena di esclusione, occorre richiamarsi a una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione, tenuto conto che il primo comma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti ivi indicati, mentre il successivo secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non chiara dichiarazione. Ne deriva che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dal citato art. 38 implica ope legis l’effetto espulsivo. Viceversa, nell’ipotesi in cui il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione, a seguito della mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi protetti dalla norma.

2. Sulla necessità di una clausola espressa di esclusione nella legge di gara, pur individuandosi il principio generale per cui l’obbligo di rendere le richieste dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 163/2006 sussiste anche nei confronti di amministratori e direttori tecnici che hanno operato presso società incorporate o fusesi nell’ultimo triennio o anche cessati dalla relativa carica in detto termine (divenuto annuale dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70/2011), salva la facoltà di comprova di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, può disporsi legittimamente l’esclusione dalla gara per omissioni riferite a tali soggetti solo ove risulti reso esplicito dal bando e dalla legge di gara tale onere di dichiarazione e conseguente causa di esclusione. In caso contrario, l’esclusione può essere disposta sole ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali risulta omessa la dichiarazione hanno effettivamente pregiudizi penali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12825 del 2013, proposto da:
Soc Sinco Mec Kolor Spa, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Tecnologie Avanzate Industriali S.r.l. ed il Consorzio Chio.Me., e dalle predette Società in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., in proprio e quali mandanti della costituenda A.T.I., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Giovanni Corbyons, Mariano Protto e Luca Mazzeo, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone,44;

Ministero della Difesa – Segretariato Generale della Difesa e Direzione Nazionale degli Armamenti, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Cantieri Navali Aprile Srl, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con le società Tecno Service S.r.l. e Boat S.p.a., e le predette società, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., in proprio e quali mandanti della costituenda A.T.I., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Paolo Migliaccio, Paolo Giudici ed Emanuela Baj, con domicilio eletto presso Paolo Migliaccio in Roma, via Cosseria, 5;

– della determinazione dirigenziale dell’11.11.2013, con cui il Ministero della Difesa ha disposto di aggiudicare in via definitiva al R.T.I. Cantieri Navali Aprile S.r.l. (mandataria), Tecno Service S.r.l., Boat S.p.A. (mandanti) l’appalto per attività di fornitura e applicazione del nuovo ciclo di carenamento per un importo complessivo di Euro 864.228,22;
– della nota dell’11.11.2013 con cui è stato trasmesso a Sinco Mec Kolor Spa il provvedimento di aggiudicazione definitiva;
– dei verbali di gara, nella parte in cui danno conto dell’ammissione del RTI capeggiato da Cantieri Navali Aprile Srl nonché della individuazione dell’offerta più vantaggiosa e della aggiudicazione provvisoria a favore del predetto RTI, ivi compresa la v

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa – Segretariato Generale della Difesa e Direzione Nazionale degli Armamenti – e delle Società Cantieri Navali Aprile Srl, Tecno Service Srl e Boat Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2014 il dott. Francesco Riccio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in esame, notificato il 10 dicembre 2013 e depositato il successivo 19 dicembre, la Società Sinco Mec Kolor S.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con T.A.I. S.r.l. e Consorzio Chio.Me., quali mandanti, e le stesse società mandati in proprio e quali partecipanti alla stessa ATI, quale soggetto societario complesso partecipante al bando pubblicato sulla gazzetta Ufficiale CE del 18 gennaio 2013 dal Ministero della Difesa per l’espletamento della procedura ristretta per l’affidamento della fornitura ed applicazione del nuovo ciclo di carenamento a base di elastomero siliconico a tecnologia “foul relase” esente da qualsiasi biocida sulla carena e bagnasciuga delle unità navali della Marina Militare – in particolare per il lotto n. 2 relativo alla Nave San Marco, hanno impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe perché lesivi del loro interesse all’aggiudicazione della fornitura e servizio in discussione resa possibile dalla esclusione del RTI dichiarato aggiudicatario definitivo dalla stazione appaltante, ed in particolar modo dalla Commissione di gara.
Al riguardo l’ATI ricorrente prospetta i seguenti motivi di impugnazione:
1) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) e comma 2, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nonché della clausola III.2.1 del bando di gara, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, assumendo che dalla documentazione presentata dal RTI capeggiato da Cantieri Navali Aprile S.r.l. a corredo della domanda di partecipazione alla gara sarebbero mancanti le seguenti dichiarazioni ex art. 38 sopra citato:
– del Presidente del Consiglio di Amministrazione della Boat S.p.a. facente parte del medesimo raggruppamento;
– dei sig.ri Giampaolo Iacone e Pietro Bianchini, quali procuratori ad negotia della suddetta società;
– del sig. Giorgio Rupnik quale amministratore unico della Brignola S.r.l. che con scrittura autenticata del 26.6.2013 ha subaffittato a Boat S.p.a. il ramo d’azienda navale;
– del sig. Marco Suber, quale responsabile tecnico della Tecno Service S.r.l., altra mandante del suesposto RTI aggiudicatario della procedura ad evidenza pubblica in contestazione;
si prospetta altresì la mancanza della dichiarazione prescritta dal dettato dell’art. 4 a.1 della lettera di invito, in particolare l’indicazione dei componenti del consiglio di amministrazione della Boat S.p.a.;
2) Violazione e falsa applicazione del punto III.2.3 del bando di gara circa il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2008. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, poiché non sarebbe sufficiente per la Boat S.r.l. il certificato valido solo per il settore EA 12 per l’attività di ricerca e sviluppo, produzione e vendita di vernici, mancando non solo la specificazione delle pitture e vernici (antivegetative e anticorrosive) ma anche la certificazione relativa all’assistenza post-vendita; sullo stesso piano di certificazione la parte istante assume che il RTI controinteressato non avrebbe prodotto il certificato attestante il rispetto dei limiti del D.L. n. 161/2006 in merito al contenuto di COV che secondo l’allegato III deve essere valutato secondo il metodo ASTMD 2369 nel caso in cui il prodotto contenga COV che in fase di essiccamento reagiscono chimicamente formando parte del rivestimento.
Si sono costituiti in giudizio sia il Ministero della Difesa che la Cantieri Navali Aprile S.r.l., la Tecno Service S.r.l. e la Boat. S.p.a., in proprio e quali partecipanti al costituendo R.T.I. aggiudicatario, i quali hanno eccepito l’infondatezza delle doglianze prospettate.
L’esame del primo gruppo di domande va analizzato alla luce di quella giurisprudenza che afferma che: “Qualora non sussistano esplicite previsioni disposte dalla lex specialis a pena di esclusione, occorre richiamarsi ad una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione, tenuto conto che il primo comma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti ivi indicati, mentre il successivo secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non chiara dichiarazione. Ne deriva che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dal citato art. 38 implica ope legis l’effetto espulsivo. Viceversa, nell’ipotesi in cui il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione, a seguito della mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi protetti dalla norma, (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 24 novembre 2011 n. 6240 e Sez, VI 22 febbraio 2010 n. 1017).
Sulla necessità di una clausola espressa nella legge di gara si veda anche la più recente conclusione in argomento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 7.6.2012, n. 21), secondo la quale – pur individuandosi il principio generale per cui l’obbligo di rendere le richieste dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/06 sussiste anche nei confronti di amministratori e direttori tecnici che hanno operato presso società incorporate o fusesi nell’ultimo triennio o anche cessati (per questi ultimi già Ad Plen. 4.5.2012, n. 10) dalla relativa carica in detto termine (divenuto annuale dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70/11), salva facoltà di comprova di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, ma nel contesto di oscillazioni e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti fino a tali Plenarie n. 10/12 e 21/12 – può disporsi legittimamente l’esclusione dalla gara per omissioni riferite a tali soggetti solo ove risulti reso esplicito dal bando e dalla legge di gara tale onere di dichiarazione e conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali risulta omessa la dichiarazione hanno effettivamente pregiudizi penali (Cfr. Tar Lazio, Sez. III, 5.3.2013 n. 2361 e 23.11.12, n. 9686)
Il bando di gara in merito ai servizi di ammodernamento di navi stabilisce al punto III.2.1 che “La domanda di partecipazione deve essere corredata di dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, rilasciata dal legale rappresentante, attestante la situazione dell’operatore economico, circa la non sussistenza delle clausole di esclusione previste dall’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163/06 e s.m.i. Tale dichiarazione, per le lettere b), c) ed m-ter) dell’art. 38, deve essere resa da tutti i soggetti ivi indicati. La dichiarazione è necessaria anche se tali soggetti siano cessati dalla carica nell’anno antecedente.”
Nel corpo della disposizione regolamentare non vi è un’espressa comminatoria della esclusione dalla gara in caso di omissione da parte di alcuni soggetti individuabili come tenuti all’autocertificazione su requisiti del citato art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, così come invece espressamente previsto per il requisito di ammissione relativo al rilascio della garanzia fideiussoria.
D’altronde, la stessa lettera invito predisposta dal Segretariato Generale della Difesa del 20 maggio 2013 prevede in generale come cause di esclusione solo quelle previste dall’art. 46, comma 1-bis), del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Non essendo contestato tale ultimo provvedimento, si ritiene di poter applicare alla gara in questione l’interpretazione sostanzialista del disposto del primo comma dell’art. 38 più volte citato.
Ciò determina in generale l’infondatezza di tutte le censure esposte dalla parte istante in merito alla mancanza della autocertificazione di soggetti societari di rilievo, atteso che il dato rilevante è solo quello sostanziale e non certo quello formale dedotto in giudizio.
Con il quinto motivo di gravame la società ricorrente assume che l’ATI Cantieri Navali avrebbe omesso di inserire nella propria busta amministrativa la dichiarazione indicata dall’art. 4 a.1 della lettera invito, con particolare riferimento alla società Boat. S.p.a..
In realtà la suddetta dichiarazione è stata assolta dalla suddetta Ati attraverso il deposito unitamente all’offerta della visura camerale con ciò raggiungendo gli stessi scopi finalizzati con l’omessa dichiarazione.
Atteso che la prescrizione invocata dalla parte istante non contiene in sè un divieto di equipollenza o una richiesta puntuale prescritta a pena di esclusione – la cui omissione nell’ipotesi prospettata sarebbe stata sanzionata con un’esplicita e dovuta esclusione – l’argomento fornito non è sufficiente per ritenere doveroso da parte della stazione appaltante l’estromissione del RTI aggiudicatario in ragione della sola mancanza della dichiarazione sopra indicata.
Altre considerazioni devono essere svolte per ciò che concerne le doglianze relative alla mancanza della certificazione tecnica allegata alla relativa offerta il cui deposito è prescritto dalla lettera invito a pena di esclusione dalla procedura in discussione.
Nella specifica tecnica diramata dal Segretariato Generale della Difesa (lotto n. 2 Nave San Marco), la cui rilevanza è data dal testuale rinvio riportato nel punto 4.a.6 della richiamata lettera di invito, è testualmente stabilito che:
“In relazione alla specifica tecnica riportante le caratteristiche della fornitura ed ai requisiti sopracitati, saranno ammesse alla gara solamente chi avrà presentato le seguenti certificazioni/rapporti di esame eseguiti presso laboratori certificati ISO/IEC 17025 nei settori Chimico, Meccanico, Prove fisiche da Organismi di Certificazione accreditati:
– certificato attestante il rispetto dei limiti previsti dal D.L. n. 161/2006 (che recepisce la direttiva 2004/42/CE) in merito al contenuto VOC (Volatile Organic Compound);
– Certificato di totale assenza di qualunque biocida marino a base di stagno, piombo, arsenico e mercurio;
– Certificato Internazionale del sistema antivegetativo secondo Reg. (CE) nr. 782/2003;
– Certificato di assenza di rame e rilascio di qualsiasi sostanza chimica comprese quelle tossiche o nocive (non rilevabile dalla strumentazione impiegata per le analisi);
– Certificato attestante l’esecuzione ed i risultati del pull-off test (condotto secondo quanto previsto dalla ISO 4624 o, in alternativa, dalla ASTM D4541-09E1). I limiti fissati per la prova sono quelli previsti dalla ISO 20340;
– Certificato attestante l’esecuzione ed i risultati del controllo di spessore secondo quanto previsto dalla ISO 2808 o, in alternativa dalla ASTM 4138.
La mancanza delle sopraelencate certificazioni comporterà l’automatica esclusione dalla gara.”.
Secondo la parte ricorrente rispetto alla suddetta certificazione la Società Boat. S.r.l. non avrebbe prodotto una documentazione regolare per ciò che riguarda il primo ed il quarto certificato.
Secondo gli argomenti difensivi prospettati dalla parte ricorrente, per la prima certificazione verrebbero riportati dei parametri VOC calcolati secondo il metodo UNI EN ISO 11898-2-2007 (non prescritto per la tipologia di vernici utilizzate dalla Direttiva 2010/79/CE del 19 novembre 2010, nè dal D.Lgs. n. 161 del 2006), mentre per la quarta la certificazione, la stessa sarebbe limitata ai soli valori del rame senza invece indicare le sostanze tossiche e nocive rilasciate dalle medesime vernici da utilizzare.
Le doglianze relative all’ultima classificazione di certificazione richiesta a pena di esclusione non risultano fondate o, quantomeno, appaiono smentite dalla stessa documentazione di parte ricorrente, dalla quale si evince che le analisi eseguite sulle vernici da utilizzare hanno riguardato anche altre sostanze nocive, oltre il rame, quali lo stagno, il piombo, l’arsenico ed il mercurio.
Se il valore delle stesse sostanze, presenti nelle vernici da utilizzare, è stato ritenuto nella norma altrettanto può ritenersi per ciò che attiene il suo rilascio in ambiente esterno.
D’altronde la richiesta della lettera invito non essendo chiara e testuale, e potendo ingenerare dubbi applicativi e/o interpretativi, avrebbe consentito in caso di necessità alla stazione appaltante di chiedere un’integrazione della certificazione depositata.
Come rilevato in precedenza per ciò che concerne la prima certificazione, la ricorrente assume che il metodo utilizzato per calcolare il livello consentito di COV non sia quello prescritto dalla normativa di riferimento, di cui al D.Lgs. 27 marzo 2006 n. 161.
Secondo l’art. 1 del suddetto decreto, al fine di prevenire o di limitare l’inquinamento atmosferico derivante dagli effetti dei composti organici volatili, di seguito denominati «COV» – cioè la massa di composti organici volatili espressa in grammi/litro (g/l), nella formulazione del prodotto pronto all’uso- è necessario rispettare i diversi valori massimi che per le pitture bicomponenti ad elevate prestazioni – secondo l’allegato II – è indicato in 500 g/l di prodotto pronto all’uso.
Per la verifica del rispetto dei predetti livelli massimi di VOC il successivo allegato III individua i diversi metodi consentiti: indicando allo scopo sia quello con acronimo “ISO 11890-2” che quello con acronimo “ASTMD 2369”.
In tale contesto l’ultimo metodo è consentito “solo per prodotti con contenuto di COV quando sono presenti diluenti reattivi”.
Al fine di chiarire ogni aspetto tecnico e scientifico relativo al diverso metodo di accertamento dei valori stabiliti di COV dal legislatore, anche in relazione al possibile esito diverso della procedura in argomento, la Sezione ha disposto con l’ordinanza collegiale n. 482 del 23 gennaio 2014 l’acquisizione di determinati documentati chiarimenti in merito alla diversità dei suindicati metodi ed alla loro possibile fungibilità. Sul punto l’Amministrazione ricorrente ha depositato una diffusa memoria dell’Avvocatura dello Stato.
In tale contesto oltre a ribadire la maggior valenza del metodo svolto secondo il criterio stabilito dal protocollo indicato con l’acronimo “ISO 11890-2” ha comunque fatto rilevare che il diverso metodo “ASTMD 2369” è richiesto soltanto “nel caso in cui il prodotto contenga COV che, in fase di essiccamento, reagiscono chimicamente formando parte del rivestimento”.
Tale condizione risulta essere stata modificata con decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare del 3 ottobre 2012 con effetti dal 2 febbraio 2013, quindi in data anteriore alla data di formulazione della lettera invito del Segretariato Generale della Difesa.
Ne consegue che anche la censura prospettata dall’ATI ricorrente – basata soprattutto sull’aspetto formale del diverso metodo ritenuto necessario ed indispensabile per accertare il mancato superamento del volere massimo di COV dalle vernici indicate nell’offerta tecnica – è del tutto irrilevante perché smentita dalle risultanze documentali e dal diverso contenuto della normativa nazionale e comunitaria di riferimento.
Infatti, la parte istante non ha fornito argomenti probanti circa la insostituibilità del metodo di indagine prescritto dal D.Lgs. 27 marzo 2006 n. 161 e dalla Direttiva Comunitaria 2010/79/CE.
In pratica il metodo ASTMD 2369 non risulta essere pienamente necessario, non avendo la stessa parte istante dimostrato la sussistenza, nel caso di specie, della diversa condizione prescritta dalle norme di settore (presenza nelle vernici di “diluenti reattivi”) nei confronti delle quali la stessa lettera invito compie un mero rinvio dinamico, quindi soggetto alle variazioni intervenute in ossequio al diverso contenuto della direttiva alla quale la normativa nazionale si è correttamente e pienamente adeguata. Inoltre, non è stato dimostrato dalla ricorrente che l’utilizzo del metodo utilizzato avrebbe condotto a dei risultati non conformi ai valori COV imposti per legge (500 g/l di prodotto pronto all’uso).
Va comunque osservato che una certificazione sul predetto valore a tutela dell’inquinamento è stata prodotta dal controinteressato; per cui l’esclusione poteva essere disposta dalla stazione appaltante unicamente nel caso in cui la difformità fosse stata preordinata ad impedire di accertare che i valori di VOC consentiti fossero superati dall’uso delle vernici o pitture indicate nell’offerta tecnica.
Giova poi precisare che nel corso del giudizio la parte controinteressata ha depositato un certificato in cui si attesta che, pure utilizzando il metodo consentito ASTMD 2369, il valore di VOC per le vernici da utilizzare nell’appalto dei lavori in questione è pari sostanzialmente a quello indicato secondo il metodo “ISO 11890-2”, in ogni caso di gran lunga inferiore ai 500 g/l di prodotto pronto all’uso.
Per ciò che riguarda gli altri aspetti e rilievi in merito all’adeguatezza della certificazione di qualità presentata dal RTI aggiudicatario occorre precisare, come rilevato dalla difesa dell’Amministrazione resistente e documentato in atti, che il certificato ISO 9001:2008 della Tecno Service risulta essere in corso di validità alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione (relativamente alla fase della prequalificazione), mentre per ciò che riguarda lo stesso certificato della Boat S.r.l., essendo stato emesso per il settore di Accreditamento EA 12 (produttori/fornitori di pitture), può ritenersi del tutto sufficiente atteso che il disciplinare di cui al Documento UNI EN ISO 9001:2008 – che fissa requisiti di carattere generale applicabili a tutte le organizzazioni richiedenti, indipendentemente dal tipo, dimensione e prodotto finito – nel paragrafo 7.5.1 prevede che l’organizzazione esaminata deve pianificare ed effettuare le attività di produzione e di erogazione del servizio in condizione controllate, nel cui ambito rientrano anche le attività successive alla consegna del prodotto.
Giova, pertanto, precisare che i predetti certificati di qualità, essendo conformi alla normativa ISO 9001:2008 espressamente richiamata del bando di gara, non potevano che essere ritenuti idonei.
Per le ragioni sopra indicate il Collegio ritiene che il ricorso vada respinto perché infondato.
Le spese seguono come di norma la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le parti ricorrenti, in solido ed in parti eguali, al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00) in favore ed in parti uguali della parte resistente – Ministero della Difesa e per esso all’Avvocatura Generale dello Stato distrattaria per legge – e delle parti controinteressate, le società Cantieri Navali Aprile Srl, Tecno Service Srl e Boat Spa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Francesco Riccio, Consigliere, Estensore
Floriana Rizzetto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/05/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 15/5/2014 n.5141 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Russo
SAIS TRASPORTI S.P.A. (Avv. Sambiagio) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e c. SEGESTA INTERNAZIONALE S.R.L. e c. D.ssa Brizzi Di Pasquale (Avv. Brizzi)

la P.A. è tenuta a risarcire il danno se modifica illegittimamente ed in modo sfavorevole la posizione del soggetto concessionario di un pubblico servizio

1. Responsabilità e risarcimento – responsabilità della pubblica amministrazione – Modificazione illegittima e sfavorevole della posizione del concessionario di servizio pubblico – Responsabilità del funzionario ex artt. 22 e 23 del t.u. imp. Civ. dello Stato – Sussiste.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Illecito aquiliano – Nozione oggettiva di colpa – Fattispecie.

1. Sono pienamente applicabili le disposizioni di cui agli artt. 22 e 23 del t.u. imp. Civi. Dello stato, qualora il funzionario (o l’impiegato) abbia posto in essere un illecito capace di coinvolgere situazioni soggettive di terzi, aventi consistenza di diritti soggettivi, come nel caso in cui il funzionario, attraverso l’emanazione di un atto amministrativo di natura “intrusiva” modifichi, in modo illegittimamente sfavorevole, la consolidata e legittima posizione di un soggetto concessionario di un servizio pubblico sul godimento del bene della vita concesso.

2. Ai fini dell’illecito aquiliano, occorre far riferimento ad una nozione oggettiva di colpa, consistente nell’inosservanza della diligenza dovuta secondo adeguati parametri sociali o professionali (specie per ciò che attiene all’attività della dirigenza pubblica) di condotta. In particolare, si ha colpa grave, quando l’agente, pur essendone obbligato jure, non fa uso della diligenza propria dell’assoluta maggioranza degli uomini o, relativamente alla colpa professionale dei dipendenti della p.a., della perizia e della prudenza occorrenti nella gestione della potestà procedimentalizzata, anche discrezionale e, in quest’ambito, nell’apprezzamento degli interessi secondari introdotti nel procedimento, da condurre anche alla stregua della normativa primaria del neminem laedere.

La P.A. è tenuta a risarcire il danno se modifica illegittimamente ed in modo sfavorevole la posizione del soggetto concessionario di un pubblico servizio

REPVBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma
sezione III ter

composto dai signori Francesco CORSARO, Presidente, Silvestro Maria RUSSO, Consigliere, relatore, Stefania SANTOLERI, Consigliere, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2563/2003, proposto da
SAIS TRASPORTI s.p.a., corrente in Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’ avv. Salvatore SAMBIAGIO ed elettivamente domiciliata in Roma, via Tacito n. 64,

CONTRO

– il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del sig. Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria,

– la SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l., corrente in Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita nel presente giudizio e- la dott. Alba Maria BRIZZI DI PASQUALE, dirigente dello Stato, rappresentata e difesa dall’avv. Sabino BRIZZI ed elettivamente domiciliata in Roma, alla piazza Buenos Aires n. 5,
PER L’ACCERTAMENTO
del diritto della Società ricorrente al risarcimento del danno ingiusto subito a causa della nota prot. 7390 del 17 dicembre 1996, con cui il Ministero intimato, nella persona del dirigente dott.ssa BRIZZI DI PASQUALE, accordò alla SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l. la trasformazione da diurna in notturna dell’autolinea Trapani – Palermo – Messina – Roma, con posticipazione delle partenze da Messina e da Roma in sovrapposizione, relativamente alla tratta Messina – Roma, all’autolinea ordinaria notturna Agrigento – Caltanissetta – Catania – Messina – Roma, concessa a suo tempo alla ricorrente medesima;Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio soltanto delle intimate P.A. e dott. BRIZZI DI PASQUALE;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 15 aprile 2004 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati SAMBIAGIO e BRIZZI e l’ Avvocato dello Stato MELILLO;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La SAIS TRASPORTI s.p.a., corrente in Palermo, assume d’esercire, fin dal 1990 ed in regime di concessione, l’autolinea ordinaria notturna Agrigento – Caltanissetta – Catania – Messina – Roma.
Detta Società dichiara altresì che, con nota prot. 7390 del 17 dicembre 1996, emanata a firma del dirigente dell’ufficio dott.ssa Alba Maria BRIZZI DI PASQUALE, il Ministero dei trasporti e della navigazione (ora, delle infrastrutture e dei trasporti) dispose concesse alla SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l., corrente in Palermo, la trasformazione da diurna in notturna dell’autolinea Trapani – Palermo – Messina – Roma, con posticipazione delle partenze da Messina e da Roma dalle h. 6,30 alle h. 16,30 e, rispettivamente, dalle h. 7,45 alle h. 21,30. In tal modo, tuttavia, si verificò una sovrapposizione, relativamente alla tratta Messina – Roma, all’autolinea ordinaria notturna gestita dalla SAIS TRASPORTI s.p.a. Quest’ultima impugnò innanzi a questo Giudice il predetto provvedimento, che la Sezione, in accoglimento del suo ricorso, annullò con la sentenza n. 2862 del 22 ottobre 1998, confermata dal Consiglio di Stato (sez. VI) con decisione n. 3817 del 10 luglio 2001.
Ciò posto, la SAIS TRASPORTI s.p.a., ritenendo che tutta la vicenda testé descritta le abbia procurato un danno ingiusto per il periodo dal 17 dicembre 1996 al 14 novembre 2001, adisce nuovamente questo Giudice, con il ricorso in epigrafe, chiedendone il risarcimento, a’sensi dell’art. 35 del Dlg 31 marzo 1998 n. 80, nel testo novellato dall’art. 7, c. 3 della l. 21 luglio 2000 n. 205. Al riguardo, la ricorrente conviene, in solido tra loro, la P.A. emanante, la responsabile del procedimento nella persona della dott.ssa BRIZZI DI PASQUALE e la SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l. L’ammontare del risarcimento richiesto è calcolato dalla ricorrente, con riferimento alla sottrazione del traffico sulla tratta Messina – Roma nel periodo considerato, nonché alla media dei prezzi dei biglietti per la corsa semplice e per la corsa A/R, in € 545.808 per sorte capitale, oltre a € 48.977,79 per interessi e € 38.216,83 per rivalutazione in base agli indici ISTAT alla data del 14 novembre 2001, per un totale di € 631.002,62.
Resiste in giudizio la P.A. intimata, che conclude genericamente per l’infondatezza della pretesa attorea. S’è costituita nel presente giudizio pure la dott. BRIZZI DI PASQUALE, che articolatamente eccepisce il difetto di giurisdizione del Giudice adito e, nel merito, l’infondatezza della domanda risarcitoria. Viceversa, la SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l., pur se ritualmente intimata, non s’è costituita in giudizio, né v’ha spiegato difese.Alla pubblica udienza del 15 aprile 2004, il patrono della ricorrente deposita un atto di rinuncia della lite in esame nei soli confronti della SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l.. Dopodiché, su conforme richiesta delle parti costituite, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. – Come già accennato in epigrafe e più diffusamente nelle premesse in fatto, la presente controversia ha per oggetto la domanda risarcitoria, per equivalente, promossa dalla SAIS TRASPORTI s.p.a., corrente in Palermo, per il danno ingiusto da essa subito a causa dell’emanazione della nota del Ministero dei trasporti e della navigazione (ora, delle infrastrutture e dei trasporti) prot. n. 7390 del 17 dicembre 1996. In particolare, con tale atto il Ministero intimato, nella persona del dirigente del servizio dott.ssa Alba Maria BRIZZI DI PASQUALE, accordò alla SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l. la trasformazione da diurna in notturna dell’autolinea Trapani –Palermo–Messina–Roma, con posticipazione delle partenze da Messina e da Roma in sovrapposizione, per la tratta Messina–Roma, all’autolinea ordinaria notturna Agrigento–Caltanissetta–Catania–Messina–Roma, concessa a suo tempo alla ricorrente. Detto provvedimento è stato poi annullato in sede giurisdizionale, con forza di giudicato, onde la ricorrente conviene innanzi a questo Giudice, a’sensi dell’art. 35, c. 1 del Dlg 31 marzo 1998 n. 80, la P.A. emanante, la dirigente che sottoscrisse l’ atto annullato e l’altra concessionaria (controinteressata nel giudizio di cognizione).
2. – Va anzitutto rigettata la preliminare eccezione di difetto di giurisdizione di questo Giudice, sollevata dalla convenuta dott.ssa BRIZZI.A suo dire, l’azione risarcitoria in esame sarebbe solo una controversia tra due gestori (la ricorrente e la SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l.) di servizi pubblici (di autotrasporto di linea di persone), non riconducibile, quindi, ai casi di cui al precedente art. 33, c. 2. Invece la convenuta non tien conto che, in questa sede, non si questiona già delle posizioni reciproche e concorrenziali delle predette concessionarie nel mercato regolato dalla P.A., dopo e indipendentemente dell’intervenuta (corretta) regolazione dello svolgimento dei pubblici servizi loro affidati. Oggetto di questo giudizio è, al contrario, la domanda di risarcimento di un danno intrusivo che l’illegittima effusione della potestà concessoria, da parte della P.A. intimata, provocò alla posizione da questa stessa definita (ed incontestabile) della ricorrente nel mercato regolato, alterandone l’equilibrio concorrenziale. In altri termini, la “concorrenza”, cui si riferisce la convenuta per la tratta Messina–Roma in comune tra le due concessionarie, è l’effetto pregiudizievole dell’illegittima statuizione ora annullato, non certo il virtuoso risultato del bilanciamento jure e secundum jus dei dati economici di tali imprese per la realizzazione dell’interesse pubblico.
Parimenti da rigettare è l’eccezione d’inammissibilità dell’azione, per cui il funzionario pubblico non potrebbe esser convenuto nel presente giudizio, giacché non vi sarebbero applicabili gli artt. 22 e 23 del t.u. imp. civ. St.Non sfugge certo al Collegio che, in virtù di queste norme, la responsabilità diretta dell’impiegato sussiste nei casi in cui l’illecito coinvolga situazioni soggettive di terzi, aventi consistenza di diritti soggettivi.
Nondimeno, nella specie, il danno provocato dall’atto annullato è di natura intrusiva, perché l’emanazione di questo modificò, in modo illegittimamente sfavorevole, in capo alla ricorrente la sua consolidata e legittima posizione di concessionaria pubblica, circa il godimento del bene della vita concessole. Poiché il rapporto concessorio garantisce al concessionario ampi poteri di godimento delle utilitates ritraibili dal bene e/o dal servizio concessi, questi vanta un vero e proprio diritto d’esclusiva, negli ovvi limiti del titolo, verso i terzi, nonché verso la stessa P.A. concedente. Quest’ultima, a su volta, non può sua sponte disapplicare, quando effettua attribuzioni patrimoniali ai terzi, il complesso di diritti ed obblighi scaturenti da un rapporto concessorio concernente lo stesso bene della vita, tranne che non proceda a rimuoverlo, qualora ve ne siano i presupposti. L’atto dannoso avendo inciso su posizioni di diritto soggettivo della concessionaria odierna ricorrente, alla fattispecie in esame s’applicano senz’altro le regole ex artt. 22 e 23 t.u. imp. civ. St., non potendosi sottacere, a differenza di ciò che opina la convenuta dott.ssa BRIZZI DI PASQUALE, che il giudizio su tale atto fu a suo tempo reso da questo Giudice nella sua competenza esclusiva di cui al vecchio testo dell’art. 5, I c. della l. 6 dicembre 1971 n. 1034.
3. – Ancora in via preliminare, deve il Collegio prendere in esame l’atto di rinuncia al ricorso nei confronti della sola convenuta SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l. che la ricorrente ha prodotto, sottoscrivendolo in una con il suo patrono, in pubblica udienza, anche i fini della verifica della persistente attualità dell’interesse azionato in questa sede.
Il testo dell’atto di rinuncia è chiaro e non lascia adito a dubbi circa l’effettiva volontà della ricorrente di rinunciare «… soltanto nei confronti della Segesta Internazionale s.r.l. al ricorso iscritto al n. 2563/2003…». Di tale dichiarazione, sottoscritta dalla parte e depositata agli atti di causa all’udienza pubblica, s’è dato atto nel relativo processo verbale ed essa integra i requisiti ex art. 46 reg. proc. Cons. St., senz’ uopo di notificazione, appunto perché resa all’udienza. Pertanto, ferma restando la prosecuzione del giudizio nei confronti degli altri convenuti, per quanto alla posizione della predetta Società al Collegio non resta che dar atto della rinuncia, con conseguente estinzione del giudizio, a’sensi del combinato disposto del citato art. 46 e dell’art. 306, I c., c.p.c.
Giova tuttavia osservare che, nella specie, si controverte del risarcimento d’un danno aquiliano da statuizione amministrativa illegittima con conseguente attribuzione patrimoniale, in varia guisa provocato dalla condotta di tutt’e tre i convenuti, onde essi sono solidalmente responsabili a’sensi dell’art. 2055, I c., c.c. Presupposto di siffatta solidarietà è, appunto, l’imputabilità del fatto dannoso in capo ai convenuti stessi, giacché essi, sia pur con serie causali ontologicamente autonome, han tutti contribuito a produrre l’evento, da cui è originato il danno patrimoniale nei confronti della ricorrente. La SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l. propose l’istanza di concessione e la P.A. intimata, attraverso il responsabile del procedimento dott. BRIZZI DI PASQUALE, emanò l’atto poi annullato, grazie al quale tale Società lucrò guadagni in danno alle utilità legittime dapprima concesse alla ricorrente. Assodata, quindi, la solidarietà tra i convenuti, occorre allora verificare se l’atto di rinuncia della ricorrente stessa, valendo nei riguardi d’un solo condebitore solidale, si limiti al processo e, quindi, lasci integro il diritto all’azione a’sensi dell’art. 310, I c., c.p.c., senza implicare alcunché sul piano sostanziale. In caso contrario, la rinuncia de qua, se involge l’azione in sé, costituisce un caso di remissione ex art. 1301, I c., c.c., in virtù del quale, appunto, la rinuncia al diritto a favore d’uno dei debitori in solido, pur manifestata in corso di giudizio, libera anche gli altri condebitori.
Reputa sul punto il Collegio che il dato testuale ricavabile dall’art. 46, I c. reg. proc. non sia perspicuo o, comunque, non sia risolutivo, perché, a differenza del combinato disposto degli artt. 306 e 310 c.p.c. che regolano gli effetti dell’estinzione del processo per rinuncia agli atti processuali, intatta restando l’azione, pare riguardare entrambe le ipotesi di rinuncia. Infatti, l’art. 46 fu emanato prima dell’ entrata in vigore del Dlg 30 dicembre 1923 n. 2840, recante l’istituzione della competenza esclusiva di questo Giudice, di talché s’appalesa strettamente coessenziale al tradizionale giudizio impugnatorio-annullatorio di legittimità, a sua volta correlato al termine decadenziale per proporre l’impugnazione. Con riguardo a tale tipo di giudizio, la rinuncia ex art. 46, implica non solo l’estinzione del processo, ma soprattutto l’acquiescenza al provvedimento gravato e la decadenza dall’azione (arg. ex Cons. St., V, 4 luglio 1959 n. 446), mentre non sembra possibile rinunciare all’azione prima dell’emanazione dell’atto lesivo (rinuncia come acquiescenza: cfr. id., 20 giugno 2001 n. 3259), giacché si può validamente rinunziarvi (rectius, prestare acquiescenza a tale atto) soltanto dopo che sia sorto l’interesse soggettivo (cfr. id., 28 gennaio 1956 n. 54) o, meglio, non l’interesse legittimo, che s’attualizza non appena la P.A. esercita la potestà attraverso il procedimento amministrativo, ma l’interesse a ricorrere. Del pari, è jus receptum (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 23 novembre 1960 n. 989; id., IV, 13 settembre 2001 n. 4781) che l’atto di rinuncia al giudizio da parte del ricorrente, pur quando irrituale perché non notificato alle altre parti, determina l’ improcedibilità del ricorso, in quanto esso già di per sé solo dimostra che è venuto meno l’interesse alla decisione, onde la rinuncia non è che il sintomo dell’estinzione della posizione fatta valere e, quindi, dell’azione, più che del processo. Né pare al Collegio che un argomento decisivo possa provenire dall’art. 26, VII c., I per. della l. 1034/1971, nel testo novellato dall’art. 9 della l. 21 luglio 2000 n. 205, in quanto detta norma assoggetta al rito speciale della pronuncia con decreto presidenziale genericamente l’estinzione del giudizio, oltre alla rinuncia al ricorso (stessa locuzione dell’ art. 46, I c. reg. proc.) ed alla perenzione, che, com’è noto, sono già esse vicende estintive del giudizio stesso.
Ritiene, quindi, il Collegio che, ai fini della valutazione del significato della rinuncia come rinuncia all’azione, piuttosto che ai soli atti del processo, occorra far riferimento anzitutto alla circostanza se l’interessato abdichi, o meno alla posizione sostanziale vantata prima che spirino i termini per la proposizione dell’azione, il che denota senz’altro l’estinzione del diritto d’azione. In secondo luogo, non si può prescindere, specie se il giudizio è già instaurato, dal reale contenuto dell’atto abdicativo e dall’effetto che la parte intende così realizzare, indipendentemente dall’uso, o meno, della formula di cui al citato art. 46, visto che nella prassi è adoperata in modo atecnico, ossia per vari ed eterogenei scopi estintivi, i più dei quali rimessi al mero arbitrio della parte stessa e, come tali, non investigabili. Inoltre, la rinuncia è intellegibile come tale solo se l’interessato manifesti, in modo serio e non controverso, la volontà di non agire o, se ha già chiesto tutela, di desistervi incondizionatamente. Infine, non va sottaciuto che, in ordine all’individuazione della rinuncia all’azione  cui va ricondotta, quale la più rilevante tra le vicende paradigmatiche, l’acquiescenza, quest’ultima intanto sussiste, in quanto ci si trovi in presenza di atti o comportamenti univoci posti liberamente in essere dal destinatario del provvedimento o del fatto lesivo, che dimostrino la chiara ed irrefutabile su volontà d’accettarne gli effetti e l’operatività e di non reagire alla lesione, con conseguente impossibilità di configurare l’acquiescenza stessa in via di mera presunzione (perché, in tal caso, non si può riscontrare in modo in equivoco la volontà dell’interessato d’accettare tutte le conseguenze derivanti dall’evento lesivo: cfr. Cons. St., VI, 16 aprile 2003 n. 1990).
Sulla scorta di questi elementi e ad una serena lettura dell’atto depositato dalla ricorrente, la rinuncia colà indicata, ancorché riferita al «ricorso iscritto al n. 2563/ 2003…» e nei limiti soggettivi dell’individuato destinatario, va intesa solo come rinuncia agli atti del giudizio, a’sensi degli artt. 306 e 310, I c., c.p.c., non esistendo allo stato alcun altro elemento oggettivo (p.es., un’intervenuta transazione inter partes, ecc.), diverso da questo dato testuale, che faccia presumere in modo chiaro e non equivoco, la volontà della ricorrente di rinunziare sic et simpliciter all’azione. Da ciò discende l’impossibilità di configurare siffatta rinuncia a guisa di, o con effetti simili a, una remissione ex art. 1301, I c., I parte, c.c., ossia come gratuita rinunzia al diritto al risarcimento, quale in effetti la remissione è a’sensi del precedente art. 1236, in quanto non v’è prova certa d’una dismissione del diritto stesso tale da determinarne la perdita da parte della ricorrente, con conseguente liberazione ope legis, in una con la convenuta SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l., anche gli altri condebitori solidali. A tutto concedere, il dato testuale stesso è univocamente indirizzato a rimettere il diritto de quo solo verso tale convenuta, onde la ricorrente l’ha riservato verso gli altri condebitori, con l’ovvio limite che non può esigere il credito da costoro, se non detratta la parte della convenuta stessa.

4. – Per la parte non rinunciata, il ricorso in epigrafe è fondato ed è meritevole d’accoglimento, per le considerazioni di cui appresso.
5. – Quanto all’evidenziazione della condotta e dell’evento dannosi, giova rammentare che la prima si sostanziò nell’emanazione, nonostante che la ricorrente avesse avvertito la P.A. ed il dirigente procedente dell’erroneità della richiesta della SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l., del provvedimento annullato, che statuì in modo effettivamente lesivo della già consolidata posizione attorea, ossia di guisa che la trasformazione della natura dell’autolinea e l’imposizione dei nuovi orari sulla tratta Messina–Roma determinassero l’oggettiva sovrapposizione con il servizio svolto dalla ricorrente medesima.
Né v’è alcun dubbio che l’evento dannoso, ossia l’indebita sottrazione di traffico verso la ricorrente sulla tratta in comune tra essa e l’altra Società, non fosse direttamente derivato, secondo i normali canoni del c.d. “rischio specifico”, da siffatto provvedimento. La sottrazione de qua si verificò non abusivamente o, comunque, per fatto imputabile solo a detta Società, bensì titolatamene, cioè in forza proprio di quell’atto illegittimo. Il danno in esame, quindi, fu il risultato, anzi la vera e propria realizzazione del rischio specificamente temuto dalla ricorrente, da essa adombrato senza esito alla P.A. procedente e realizzatosi solo grazie alla statuizione poi annullata in sede di cognizione.
Non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire in ordine alla sussistenza, quanto al profilo soggettivo della responsabilità, della colpa grave in capo alla convenuta funzionaria che emanò il predetto provvedimento. Com’è noto, ai fini dell’illecito aquiliano, occorre far riferimento ad una nozione oggettiva di colpa, consistente nell’inosservanza della diligenza dovuta secondo adeguati parametri sociali o professionali (specie per ciò che attiene all’attività della dirigenza pubblica) di condotta. In particolare, si ha la colpa grave, quando l’agente, pur essendone obbligato jure, non fa uso della diligenza propria dell’assoluta maggioranza degli uomini o, relativamente alla colpa professionale dei dipendenti della P.A., della perizia e della prudenza occorrenti nella gestione della potestà procedimentalizzata, anche discrezionale e, in quest’àmbito, nell’apprezzamento degli interessi secondari introdotti nel procedimento, da condurre anche alla stregua della normativa primaria del neminem laedere.
Ebbene, nella specie, non si può non ravvisare tal grado di colpa, perché l’atto concessorio a suo tempo rilasciato alla ricorrente dalla stessa P.A. stabilì effettivamente la facoltà di carico di passeggeri sulla tratta Messina–Roma. Detta clausola, tanto evidente da esser univocamente interpretata in tal senso in entrambi i gradi di giudizio, fu invece fraintesa dalla P.A. e dalla dirigente procedenti all’atto dell’emanazione del provvedimento annullato in quella sede. La P.A. e la dirigente procedenti, quindi, omisero d’apprezzare, con quella minima necessaria prudenza che il caso imponeva, il significato della clausola apposta alla concessione della ricorrente, senza avvedersene e, se del caso, senza porre quelle modifiche, a tale concessione o al provvedimento a favore della SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l., che opportunità, ragionevolezza e diligenza avrebbero suggerito, se vi fossero state un’ accorta valutazione e la precisa ponderazione di tutti gli interessi nella loro effettiva consistenza. Né può la convenuta dott.ssa BRIZZI DI PASQUALE invocare, a sua esimente, i pareri resi nel procedimento concessorio a favore della Società intimata, posto che, in disparte quello negativo dell’Uff. prov. motorizzazione civile di Palermo che aveva puntualmente evidenziato la situazione di fatto su cui il nuovo atto sarebbe andato ad incidere, essi non valutarono il contrasto di interessi tra le due imprese e, quindi, non sono stati ritenuti rilevanti dal giudicato d’annullamento. Né scriminante della responsabilità della convenuta stessa può dirsi la circostanza che ella fu trasferita ad altro incarico dal 1999, posto che, in disparte la possibilità che ella aveva di rimediare alla questione dopo la sentenza di questa Sezione n. 2862 del 22 ottobre 1998, l’atto emanato configurò un illecito istantaneo ad effetti permanenti, onde, al più, tale vicenda potrebbe valere come attenuante in sede di liquidazione del danno.
6. – In definitiva, nella parte non rinunciata ,il ricorso in epigrafe va accolto nei termini fin qui esaminati, in ordine all’an debeatur. Circa il quantum, reputa il Collegio, procedendo a’sensi dell’ art. 35, c. 2 del Dlg 80/1998 ed affinché la P.A. convenuta effettui la sua proposta di pagamento a favore della ricorrente, di fissare in via squittiva, giusta la richiesta attorea, i seguenti parametri di liquidazione:
A) – calcolare, per il periodo di riferimento dal 17 dicembre 1996 al 14 novembre 2001, il danno emergente ed il lucro cessante a scapito della ricorrente, all’uopo adoperando il numero globale dei biglietti venduti nel periodo stesso dalla convenuta SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l. nella tratta in contestazione e ricavando da questo il ricavo giornaliero medio, ponderato tra corse semplici e corse A/R e tra i prezzi operati da detta Società e dalla ricorrente stessa;
B) – moltiplicare detto ricavo medio per il numero dei giorni del periodo considerato, al netto dei periodi d’eventuale legittima interruzione del servizio, onde stabilire il ricavo globale lordo;
C) – depurare detto ricavo globale lordo dagli eventuali ricavi lucrati dalla ricorrente, sulla stessa tratta e negli orari di servizio della Società convenuta, nel periodo di riferimento, onde ottenere il ricavo globale netto;D) – suddividere il ricavo globale netto tra i convenuti, nella misura del 60% a carico della SEGESTA INTERNAZIONALE s.r.l. e del 20% a testa tra la P.A. intimata e la dott.ssa BRIZZI DI PASQUALE;
E) – depurare, a’sensi dell’art. 1301, I c., II parte, c.c., il ricavo globale netto della quota a carico della Società convenuta;
F) – concludere tale procedura entro giorni centottanta (180 gg.), decorrenti dalla notificazione della presente sentenza o dalla sua comunicazione d’ufficio, affinché, nei successivi giorni trenta (30 gg.), sia proposta la somma risultante dalle surriferite operazioni in pagamento alla ricorrente.
Le spese del presente giudizio, stante la novità della questione e sussistendo giusti motivi, possono essere integralmente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. 3°-ter, in parte dà atto della rinuncia al ricorso n. 2563/2003 in epigrafe e lo accoglie per la restante parte e per l’effetto condanna, per quanto di ragione e nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, i convenuti Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (in persona del sig. Ministro pro tempore) e la dott. Alba Maria BRIZZI DI PASQUALE (dirigente dello Stato) al risarcimento, in solido tra loro ed a favore della ricorrente, del danno da questa subito meglio indicato in premessa.
Spese compensate.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 15 aprile 2004.
Francesco CORSARO, PRESIDENTE
Silvestro Maria RUSSO, ESTENSORE

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