1. – Contratti della p.a. – Contratto di cessione di ramo d’azienda – Validità – Presupposti.
2. – Contratti della p.a. – Contratto di cessione di ramo d’azienda – Avente come unico oggetto di cessione il rapporto tra p.a. e cessionaria – Invalidità.

1. – Affinché possa configurarsi una cessione di un ramo d’azienda è necessario che venga trasferito un autonomo comparto produttivo nella sua interezza, cosa che non è evidentemente avvenuta nella fattispecie in questione.
2. – E’ nullo l’atto di “cessione del ramo d’azienda” avente come unico oggetto di cessione  il rapporto, di natura esclusivamente procedimentale/pubblicistica, che si è venuto a creare tra l’amministrazione e la società cessionaria, a seguito della richiesta di autorizzazione alla realizzazione ad un impianto inoltrata da tale società, in quanto non soltanto è evidente che tale contratto non determina alcuna cessione di ramo d’azienda, ma non determina in generale alcun effetto giuridico, in quanto un rapporto procedimentale/pubblicistico non è certamente cedibile, ancor più con un mero atto tra privati, rispetto al quale l’amministrazione è rimasta estranea.

Pres. Maisano – Est. Mulieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1080 del 2012, proposto dalla J.A.Z. Energy Sicilia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Germana Cassar, Claudio Visco e Andrea Leonforte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’Alessandro Vaccaro in Palermo, via Giusti n. 45;

contro

Presidenza della Regione Siciliana, Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo; domicilio digitale: ads@mailcert.avvocaturastato.it; domicilio fisico: Palermo, via V. Villareale n. 6;

per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento di tutti i danni causati alla ricorrente dalla colposa violazione del termine di conclusione del procedimento di autorizzazione unica avviato con istanza depositata in data 9 febbraio 2009 e da ultimo integrata il 9 ottobre 2009 in relazione alla costruzione ed esercizio di un impianto fotovoltaico della potenza di 993,60 kWp in contrada Donna Fala nel Comune di Racalmuto (AG) così come accertato dal TAR Palermo con sentenza 1268/2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza della Regione Siciliana e dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2021 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società ricorrente esponeva di essere titolare del progetto per la costruzione e gestione di un impianto fotovoltaico a terra della potenza di 993,60 kWp da realizzarsi in contrada Donna Fala nel Comune di Racalmuto, su terreno identificato al foglio 2, particelle 21,75, 76, 77, per averne acquisito la relativa proprietà dalla società J & V. Consulting S.r.l. a seguito di cessione di ramo d’azienda avvenuta il 10 novembre 2011.

Con sentenza n. 1268/2011, questa Sezione dichiarava l’illegittimità del silenzio serbato dall’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità sull’istanza presentata in data 9 febbraio 2009 dalla società J & V al fine del rilascio dell’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del D.lgs. 387/2003, per la realizzazione del predetto impianto, con condanna a pronunciarsi espressamente sull’istanza mediante la convocazione dell’apposita Conferenza di Servizi entro il termine di trenta giorni;

In esecuzione della sentenza n. 1268/2011, l’Amministrazione resistente avviava l’istruttoria per il rilascio dell’autorizzazione unica convocando per il giorno 7 settembre 2011 la prima seduta dell’apposita Conferenza di servizi.

In data 10 novembre 2011 la società J.A.Z. Energy Sicilia subentrava alla società J & V, nella titolarità del progetto, anche se alla successiva adunanza del 18 novembre e a quella decisoria del 12 dicembre era sempre stato presente il rappresentante della società cedente; quest’ultima conferenza si concludeva con esito positivo seppur condizionato all’espressione del parere da parte della competente Soprintendenza che però l’autorità procedente riteneva acquisito sotto forma di silenzio assenso, in data 17 marzo 2012.

Con ricorso, notificato il 29 maggio 2012 e depositato il giorno 21 giugno successivo, la società J.A.Z. Energy Sicilia proponeva la domanda di risarcimento del danno asseritamente causatole dal ritardo nella conclusione del procedimento di autorizzazione unica che avrebbe dovuto trovare conclusione, a suo dire, entro trenta giorni dalla comunicazione della sentenza n. 1268 del 1 luglio 2011, avvenuta in pari data, ossia entro il 1 agosto 2011.

Deduceva che:

1) la mancata conclusione del procedimento di autorizzazione unica avrebbe determinato l’assoggettamento del Progetto alla normativa introdotta dall’art. 65 del Decreto Legge n. 1 del 24 gennaio 2012, convertito con modificazioni con la Legge n. 27 del 24 marzo, 2012, pubblicata nella G.U. n. 71 del 24 marzo 2012, in forza del quale gli impianti fotovoltaici realizzati a terra su aree agricole sono stati esclusi dall’accesso agli incentivi pubblici concessi per la produzione di elettricità da fonte fotovoltaica. Vero è che da tale divieto sono stati sottratti gli impianti di cui al comma 6 dell’articolo 10 del decreto legislative 3 marzo 2011, n. 28, ossia quelli già autorizzati alla data del 29 marzo 2011 o per i quali alla medesima data era stata già presentata la relativa istanza per l’ottenimento dell’autorizzazione unica, ma a condizione della loro entrata in esercizio inderogabilmente entro la data del 24 maggio 2012, cioè entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 1/2012;

2) a causa dell’illegittima condotta dell’Amministrazione, che non avrebbe consentito il rispetto del termine finale del 24 maggio 2012, il progetto sarebbe stato escluso dall’accesso ad ogni forma d’incentivazione statale e perciò non sarebbe stato più redditizio per la società ricorrente che per tale ragione sarebbe costretta ad abbandonare l’iniziativa imprenditoriale;

3) nel caso di specie sarebbero integrati tutti gli elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito extracontrattuale ed in particolare, la condotta illecita, la colpa della p.a., il nesso di causalità ed il danno identificato nelle seguenti voci:

– danno emergente: costi e spese sostenute da JAZ per lo sviluppo del progetto, l’acquisizione del ramo d’azienda, la predisposizione della documentazione progettuale, l’acquisto dei diritti sui terreni, la presentazione dell’istanza di autorizzazione unica, la partecipazione alle sedute della conferenza di servizi, ammontanti a complessivi Euro 243.974,52;

– lucro cessante: il mancato guadagno subito per essere venute meno le condizioni di realizzabilità del progetto, sotto il profilo della sostenibilità economica finanziaria dell’investimento, pari all’intera utilità patrimoniale fallita.

Nelle more del giudizio, in data 22 novembre 2012, con D.R.S. n.510, l’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità rilasciava l’autorizzazione ai sensi dell’art. 12 del D.lgs. 387/2003, per la costruzione e l’esercizio dell’impianto fotovoltaico.

In data 6 maggio 2014, la ricorrente depositava una perizia tecnica nella quale elaborava 3 possibili scenari alternativi basati sulle diverse ipotetiche date di rilascio dell’autorizzazione e sui tempi presumibili di entrata in esercizio dell’impianto. Chiedeva pertanto, la condanna dell’Amministrazione regionale al risarcimento del danno da lucro cessante, così come quantificato nell’ipotesi denominate scenario 1 e 2, fino a giungere allo scenario 3 che concerne l’affermazione dell’impossibilità sopravvenuta di accedere agli incentivi pubblici e, quindi, al risarcimento del solo danno da perdita di chance da liquidarsi in via equitativa.

Per resistere al ricorso si costituiva l’Assessorato dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità della Regione Siciliana.

Con sentenza del 23/01/2015 n. 223 il ricorso veniva dichiarato inammissibile.

Con sentenza dell’8 maggio 2019 n. 395, il C.G.A. accoglieva l’appello della ricorrente riscontrando che non era stato dato avviso in ordine ai profili di inammissibilità che avevano posto a fondamento della sua decisione.

Con atto notificato il 22/07/2019 e depositato in pari data la ricorrente ha riassunto il giudizio ai sensi dell’art. 105 c.p.a. riproponendo le stesse domande a suo tempo proposte con il ricorso introduttivo del presente giudizio.

Con ordinanza del 26/02/2020 n. 436, non ottemperata, il Dirigente Generale del Dipartimento per l’Energia del resistente Assessorato è stato onerato di depositare una relazione sul procedimento volto a rilascio del provvedimento di autorizzazione unica per cui è causa, unitamente al progetto ed al cronoprogramma posti a corredo della documentazione a suo tempo presentata dalla società ricorrente nell’ambito del suddetto procedimento.

Le parti hanno depositato memorie in vista dell’udienza di merito fissata per la discussione del ricorso, all’esito della quale il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Viene in decisione il ricorso con il quale la società ricorrente ha chiesto la condanna delle Amministrazioni regionali resistenti al risarcimento del “danno da ritardo” a suo dire causato dalla colposa violazione del termine di conclusione del procedimento di autorizzazione unica avviato con istanza depositata in data 9 febbraio 2009 e da ultimo integrata il 9 ottobre 2009 in relazione alla costruzione ed esercizio di un impianto fotovoltaico della potenza di 993,60 kWp in contrada Donna Fala nel Comune di Racalmuto.

Il ricorso è infondato alla stregua di quanto verrà appresso specificato.

La società ricorrente ha sostenuto che il ritardo dell’amministrazione nel valutare la sua richiesta di autorizzazione alla realizzazione di un impianto fotovoltaico le avrebbe impedito di realizzarlo senza dovere soggiacere alle specifiche tecniche richieste dal D.Lgs. n. 28 del 3 marzo 2011, al cui rispetto sono subordinati gli incentivi statali.

In particolare ha dedotto che la mancata conclusione del procedimento entro il termine di trenta giorni indicato dalla citata sentenza n. 1268/2011 avrebbe determinato l’assoggettamento del progetto alla normativa introdotta dall’art. 65 del D.L. n. 1 del 24 gennaio 2012, convertito con modificazioni con la Legge n. 27 del 24 marzo 2012: con l’entrata in vigore della predetta norma, gli impianti fotovoltaici realizzati a terra su aree agricole verrebbero esclusi dall’accesso agli incentivi pubblici concessi per la produzione di elettricità da fonte fotovoltaica e da tale divieto sarebbero sottratti gli impianti di cui al comma 6 dell’art. 10 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, vale a dire gli impianti già autorizzati alla data del 29 marzo 2011 (o impianti per i quali alla medesima data era stata già presentata la relativa istanza per l’ottenimento dell’autorizzazione unica) a condizione però che gli stessi fossero entrati in esercizio inderogabilmente entro la data del 24 maggio 2012 (ovvero entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del DL n. 1/2012).

Il ritardo accumulato dall’amministrazione le avrebbe impedito di accedere alle agevolazioni di legge – attraverso la finestra prevista dal comma 2 dell’art. 65 del D.L. n. 1/2012, che richiama il comma 6 dell’art. 10 del D.lgs. n. 28/2011 – rendendo non più conveniente la realizzazione dell’impianto in questione, che è stato infine autorizzato con decreto del 20 novembre 2012.

Varie ragioni impediscono la valutazione favorevole della domanda risarcitoria promossa nel presente giudizio.

In primo luogo ritiene il Collegio che l’atto di “cessione del ramo d’azienda” dal quale nascerebbe la legittimazione della ricorrente al subentro nel rapporto con l’amministrazione derivante dalla domanda di autorizzazione di J & V Consulting s.r.l., dell’ottobre 2009, sia nullo e privo di effetti.

Invero affinché possa configurarsi una cessione di un ramo d’azienda è necessario che venga trasferito un autonomo comparto produttivo nella sua interezza, cosa che non è evidentemente avvenuta nella fattispecie in questione.

Dalla lettura del relativo contratto emerge, invero, che l’unico oggetto di cessione sarebbe proprio il rapporto, di natura esclusivamente procedimentale/pubblicistica, che si è venuto a creare tra l’amministrazione e la J & V Consulting s.r.l., a seguito della richiesta di autorizzazione alla realizzazione ad un impianto inoltrata da tale società.

Ciò posto, non soltanto è evidente che tale contratto non determina alcuna cessione di ramo d’azienda, ma non determina in generale alcun effetto giuridico, in quanto un rapporto procedimentale/pubblicistico non è certamente cedibile, ancor più con un mero atto tra privati, rispetto al quale l’amministrazione è rimasta estranea.

Sulla base di tali considerazioni viene a cadere l’intero costrutto sul quale trova fondamento la domanda risarcitoria oggetto del presente giudizio.

Peraltro, anche diversamente opinando, non può non rilevarsi che il contratto in questione esclude espressamente qualsiasi pregressa ragione di credito vantata da J & V Consulting s.r.l., di modo che l’odierna ricorrente non potrebbe fare valere eventuali pretese risarcitorie derivanti da inadempimenti precedenti al suo preteso ingresso nel rapporto amministrativo in considerazione, né le potrebbe giovare l’accertamento giudiziale di un eventuale inadempimento riferito a tale periodo, quale consegue alla sentenza n. 1268 dell’1 luglio 2011; sentenza peraltro di cui nessuno ha mai richiesto l’ottemperanza, attraverso gli previsti strumenti processuali.

Va ancora rilevato che dal conclusivo provvedimento di autorizzazione del 20 novembre 2012 risulta che la società Jaz solo in data 20 giugno 2012 ha trasmesso vari documenti necessari per il rilascio dell’autorizzazione, e solo in data 16 ottobre 2012 ha trasmesso copia del contratto preliminare di locazione e costituzione di servitù dei terreni interessati all’impianto.

E’ quasi superfluo evidenziare che in assenza di tale documentazione l’autorizzazione richiesta non sarebbe stata rilasciata e il procedimento si sarebbe concluso con un atto di rigetto.

In definitiva la ricorrente, da quando è divenuta – ma sarebbe più corretto dire da quando ha ritenuto di essere divenuta – titolare del rapporto amministrativo che viene in considerazione, non ha assunto alcuna iniziativa giudiziale volta a far emergere l’inadempimento dell’amministrazione, ha completato solo ad ottobre 2012 la documentazione necessaria al rilascio dell’autorizzazione in questione e, da ultimo – ma non meno importante – non ha fornito alcuna prova che avrebbe potuto attivare l’impianto oggetto di autorizzazione dal momento della pretesa acquisizione del rapporto amministrativo della J & V Consulting s.r.l., al termine finale utile per potere ottenere gli incentivi di legge (24 maggio 2012); circostanze ciascuno delle quali idonee ad escludere la fondatezza della domanda risarcitoria azionata.

In conclusione dalla completa lettura della documentazione in atti non risulta prospettabile, già in termini astratti, alcun danno in capo alla ricorrente in conseguenza del comportamento assunto dall’amministrazione in un rapporto rispetto al quale è estranea (in conseguenza della nullità dell’atto di “cessione del ramo d’azienda”); si può escludere che potesse essere rilasciata l’autorizzazione richiesta prima del completamento della documentazione necessaria, avvenuto nell’ottobre 2012 (come emerge dal provvedimento di autorizzazione), quando non sarebbe stato più possibile accedere agli incentivi di legge; infine, anche nella ben diversa prospettazione sulla quale è fondato il ricorso, non è stata fornita alcuna prova che nel tempo realmente a disposizione della ricorrente, novembre 2011 – maggio 2012, da un punto di vista prettamente tecnico, la ricorrente avrebbe potuto realizzare e porre in esercizio l’impianto oggetto della presente causa, condizione necessaria per poter accedere ai benefici di legge.

Sulla scorta di quanto precede il ricorso deve pertanto essere rigettato in quanto infondato.

Quanto alle spese di lite, tenuto conto della complessità delle questioni trattate, ne va disposta la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, o respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Maisano, Presidente

Francesco Mulieri, Primo Referendario, Estensore

Raffaella Sara Russo, Referendario

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S. Romano, Pres., P. Grauso, Est.

Sulla irragionevolezza del criterio di ripartizione di un contributo al costo per i servizi di vigilanza e sicurezza nelle aree portuali fondato sulla mera estensione dell’area occupata dal concessionario e non giù  sul numero dei transiti.

1. Giurisdizione e competenza- Determinazione dei canoni in materia di concessione di beni pubblici- Esercizio di poteri discrezionali da parte della P.a.- Giurisdizione del giudice amministrativo- Sussistenza.

2. Giustizia amministrativa- Interesse a ricorrere avverso un regolamento- Sorge nel momento della sua concreta applicazione.

3. Imposte e tasse- Addizionale su tasse, canoni e diritti per i servizi di vigilanza e sicurezza portuali- Determinazione – Spetta alle Autorità  portuali – Nel rispetto dell’art. 23 Costituzione.

1. L’art. 133 co. 1 lett. b) c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di concessione di beni pubblici, fatta eccezione per quelle relative a indennità , canoni o altri corrispettivi; Tale eccezione viene intesa dalla giurisprudenza nel senso di non comportare, a contrario, un regime di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario su tali controversie, per le quali valgono i consueti criteri di riparto fondati sulla dicotomia interesse legittimo/diritto soggettivo. Pertanto quando si faccia questione del corretto esercizio dei pubblici poteri, come accade ogniqualvolta la lite coinvolga la verifica dell’azione autoritativa della pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, oppure investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella istituzione delle tariffe e/o nella determinazione del canone, la questione appartiene alla sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo, residuando alla giurisdizione ordinaria le sole controversie aventi contenuto meramente patrimoniale.

2. Ai fini della tempestività  del ricorso occorre considerare che l’interesse all’impugnazione di un regolamento sorge e coincide con il momento in cui lo stesso viene ad essere concretamente applicato nei confronti dei suoi destinatari. Fino all’adozione degli atti applicativi non può farsi decorrere il termine per l’impugnativa, non essendo ancora configurabili la legittimazione e l’interesse al ricorso. Nella specie un regolamento adottato dall’Autorità  Portuale e volto a disciplinare i contenuti del servizio di vigilanza armata e controllo degli accessi presso i varchi doganali e ad istituire un’entrata addizionale per la copertura dei relativi costi non è di per sì© immediatamente lesivo. Il primo atto applicativo adottato dall’Autorità  è rappresentato dalla delibera che approva il ruolo ordinario dell’entrata patrimoniale addizionale quantificandone gli importi dovuti dalle singole imprese interessate per ciascuna area portuale occupata. E’ tale delibera che va gravata nel termine decadenziale, e trattandosi di atto plurimo, scindibile in tanti atti quanti sono i suoi destinatari, la sua efficacia dipende dalla comunicazione individuale

3. L’addizionale su tasse, canoni e diritti per l’espletamento dei compiti di vigilanza e fornitura di servizi di sicurezza nell’ambito dei porti, introdotta dalla legge 296/2006 e affidata alle autorità  portuali rispetta i limiti della riserva di legge di cui all’art. 23 Cost. se, pur lasciando all’autorità  amministrativa un ampio margine di limitazione della fattispecie impositiva, stabilisca i contenuti e i modi dell’azione amministrativa. Irragionevole appare pertanto nella specie il criterio individuato dall’Autorità  portuale ai fini della ripartizione dei costi di servizio, fondato sulla mera estensione delle aree portuali occupate dai concessionari demaniali marittimi. Trattandosi di un’addizionale inerente il controllo armato dei varchi di accesso al porto, il riparto avrebbe difatti dovuto tenere conto del servizio effettivamente reso in favore di ciascun obbligato, ad esempio in ragione del numero di transiti attraverso i varchi, mentre il criterio legato all’ampiezza delle superfici date in concessione sarebbe penalizzante per i terminalisti titolari di superfici estese, cui non necessariamente corrisponderebbe un elevato numero di transiti.

Pubblicato il 05/04/2019

N. 00514/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01026/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1026 del 2015, proposto da
N.G.I. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi, Alberto Morbidelli e Luciano Canepa, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Autorità  Portuale di Livorno, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede sono domiciliati per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;
Capitaneria di Porto di Livorno, non costituita in giudizio;

nei confronti

Porto Livorno 2000 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Bassano e Federico De Meo, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, via de’ Pucci 4;
Società  Corpo Vigili Giurati S.p.a. di Livorno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Bianchi e Paolo Marco Santilli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco D’Addario in Firenze, via Fra’ D. Buonvicini 21;

per l’annullamento

– della deliberazione del Comitato dell’Autorità  Portuale di Livorno n. 30 del 30.10.2013 di approvazione del "Regolamento avente ad oggetto l’entrata patrimoniale addizionale per servizio di vigilanza e controllo presso i varchi doganali pubblici nel Porto di Livorno" ed in particolare dell’art. 3 di esso;

– del provvedimento n. 140 del 24.09.2014, mai notificato in precedenza alla ricorrente, recante l’approvazione per gli anni 2013 e 2014 del "ruolo ordinario dell’entrata patrimoniale addizionale ai canoni demaniali marittimi ed ai canoni di locazione, dovuta a fronte del servizio di vigilanza e controllo presso i Varchi Doganali Pubblici nel Porto di Livorno", nonchè, se ed in quanto occorrer possa, della deliberazione del Comitato Portuale n. 4 del 27.02.2009 e dell’Ordinanza del Presidente dell’Autorità  Portuale n. 7 del 27.04.2010 nella parte in cui si è previsto che "a far data dallo 01.07.2010 i costi per l’effettuazione del servizio di controllo degli accessi afferenti i Varchi doganali pubblici del Porto di Livorno dovevano essere posti a carico dei soggetti imprenditori portuali le cui attività  venivano svolte all’interno delle Aree portuali accessibili dai Varchi stessi (art. 1)";

– nonchè, ove l’Ecc.mo TAR ritenga la propria giurisdizione in proposito, per l’annullamento della comunicazione via pec n. prot. n. 3961 a firma del Segretariato Generale dell’Autorità  Portuale di Livorno ricevuta il 22.04.2015 con le quali si è determinato il complessivo importo delle addizionali sul canone di concessione demaniale dovute dalla ricorrente quale recupero costi per servizio di vigilanza armata ai varchi portuali negli anni 2012-2013;

– nonchè per l’accertamento della non debenza delle relative addizionali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  Portuale di Livorno e dei Ministeri delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell’Economia e delle Finanze e dell’Interno, nonchè della Porto Livorno 2000 S.r.l. e della Corpo Vigili Giurati S.p.a. di Livorno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2019 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente N.G.I. S.r.l. è un’impresa operante su aree, delle quali assume di essere proprietaria, poste all’interno del porto di Livorno, nel c.d. Canale dei Navicelli che collega lo scalo livornese con la darsena pisana.

Essa espone di aver ricevuto dalla locale Autorità  Portuale, in data 22 aprile 2015, la richiesta di pagamento dell’importo di euro 2.280,47 a titolo di recupero dei costi per il servizio di vigilanza armata ai varchi portuali, e di aver così preso conoscenza del “Regolamento dell’entrata patrimoniale addizionale per servizio di vigilanza e controllo presso i varchi doganali pubblici nel porto di Livorno”, approvato dall’Autorità  con delibera n. 30/2013, che impone alle imprese portuali, concessionarie e/o locatarie di aree demaniali accessibili dai varchi pubblici di accesso al porto, di contribuire ai costi del servizio di vigilanza dei varchi in questione in ragione di quote percentuali rapportate alla superficie delle aree occupate.

Sempre nella medesima occasione, la ricorrente deduce di aver conosciuto altresì il provvedimento n. 140/2014, con cui il Presidente dell’Autorità  Portuale ha approvato i ruoli dell’entrata patrimoniale in questione per gli anni 2013 e 2014 (in riferimento al servizio di sorveglianza prestato nel 2012 – 2013).

La comunicazione del 22 aprile 2015 e le presupposte deliberazioni n. 30/2013 e n. 140/2014 sono impugnate dalla società  N.G.I., che ne chiede l’annullamento sulla scorta di sei motivi in diritto. L’impugnazione è estesa, all’occorrenza, alle pregresse deliberazione dell’Autorità  n. 4/2009 e ordinanza presidenziale n. 7/2010 laddove pongono a carico degli imprenditori operanti all’interno delle aree portuali accessibili dai varchi pubblici i costi del servizio di controllo degli accessi, a decorrere dal 1 luglio 2010.

Insieme all’annullamento degli atti impugnati, la ricorrente chiede al T.A.R. accertarsi la non debenza degli importi pretesi dall’Autorità  Portuale.

1.1. Si sono costituiti in giudizio l’Autorità  Portuale di Livorno, frattanto divenuta Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, la Capitaneria di Porto di Livorno e i Ministeri delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell’Economia e delle Finanze e dell’Interno.

1.2. L’atto introduttivo del giudizio è stato anche notificato alla Corpo Vigili Giurati S.p.a., nella sua veste di affidataria del servizio di vigilanza presso i varchi doganali portuali, e alla Porto Livorno 2000 S.r.l., altro operatore che la ricorrente individua per dimostrare l’irragionevolezza del criterio di riparto dei costi di gestione del servizio adottato e applicato dall’Autorità  Portuale con gli atti impugnati.

Ambedue le società  si sono costituite e hanno concluso per il rigetto delle domande.

1.3. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 30 gennaio 2019, preceduta dallo scambio di documenti, memorie difensive e repliche ex art. 73 c.p.a..

2. Con il primo motivo di ricorso si sostiene che le aree occupate dalla società  ricorrente non sarebbero soggette al pagamento del canone di concessione demaniale e, conseguentemente, all’applicazione dell’addizionale sul canone per il servizio di vigilanza ai varchi doganali di accesso al porto, disciplinata dall’art. 1 co. 984 della legge n. 296/2006. La ricorrente non utilizzerebbe infatti quei varchi, non essendo concessionaria o locataria di aree demaniali, bensì proprietaria degli spazi portuali da essa utilizzati. In ogni caso, il criterio di ripartizione dei costi del servizio di vigilanza, adottato dall’Autorità  Portuale con il regolamento del 2013, sarebbe irragionevole e sproporzionato, non essendovi alcuna relazione tra il servizio reso e l’estensione delle superfici in concessione/locazione agli operatori portuali. Il criterio di riparto avrebbe semmai dovuto tenere conto del servizio effettivamente prestato in favore dei singoli operatori, ad esempio sulla base del traffico di merci/passeggeri/dipendenti/fornitori verso le diverse aree, mentre il riferimento alla sola ampiezza di queste ultime determinerebbe – oltretutto senza il supporto di qualsivoglia motivazione – un’ingiustificata disparità  di trattamento in danno degli operatori titolari di superfici estese, ma interessate da minore transito, e a vantaggio di quelli, come la Livorno Porto 2000, titolari di aree di modeste dimensioni, ma destinatarie di un enorme traffico giornaliero.

Con il secondo motivo, la N.G.I. lamenta di non essere stata chiamata a partecipare ai procedimenti definiti dall’Autorità  Portuale con le impugnate deliberazioni nn. 30/2013 e 140/2014, atti plurimi coinvolgenti un numero di destinatari determinabile a priori, ai quali avrebbe perciù² dovuto inoltrarsi la comunicazione di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990.

Il terzo motivo investe la violazione della riserva (relativa) di legge stabilita dall’art. 23 Cost. in materia di prestazioni patrimoniali imposte. Ad avviso della ricorrente, nè l’art. 18 del d.l. n. 144/2005, nè l’art. 1 co. 984 della legge n. 296/2006, che disciplinano le modalità  di copertura dei costi del servizio e l’addizionale sui canoni concessori per l’espletamento dei compiti di sicurezza e vigilanza nell’ambito dei porti, individuerebbero il benchè minimo criterio per circoscrivere l’esercizio della discrezionalità  amministrativa in fase di concreta determinazione della pretesa, in contrasto con la richiamata disposizione costituzionale; e comunque non sarebbe consentito porre a carico dei concessionari demaniali l’intero costo del servizio di vigilanza, a maggior ragione in assenza di idonea motivazione al riguardo. La scelta dell’Autorità  Portuale livornese, del resto, sarebbe gravemente irragionevole, venendo a modificare l’equilibrio economico dell’attività  dei concessionari e a pregiudicare l’affidamento di questi ultimi.

Il quarto motivo muove dalla presunta violazione dei principi di irretroattività  degli atti amministrativi e di certezza dei rapporti giuridici, posto che, in assenza di un’autorizzazione in tal senso rinvenibile nella legge, gli atti di richiesta dell’addizionale trasmessi dall’Autorità  nel 2015 si riferiscono al servizio di vigilanza prestato negli anni 2012 e 2013, come pure la determinazione dei corrispettivi è stata operata con la deliberazione presidenziale del 2014 a fronte dell’approvazione del regolamento nell’anno precedente.

Con il quinto motivo, si rappresenta che l’imposizione dell’addizionale sui canoni concessori a copertura dei costi del servizio di vigilanza sarebbe consentita a condizione che esista un provvedimento di pianificazione generale dei servizi medesimi, costituito, ai sensi dell’art. 1 co. 984 della legge n. 296/2006, dal piano della sicurezza del porto. Il piano non sarebbe invece citato in alcuno degli atti impugnati, nè sarebbe altrimenti reperibile, dovendosene di conseguenza presumere la mancanza e, con essa, la carenza del presupposto legale della prestazione richiesta dall’Autorità .

Il sesto motivo è volto a denunciare, infine, l’illegittima applicazione dell’I.V.A. sugli importi richiesti a titolo di addizionale, che non sarebbero riconducibili ai corrispettivi delle operazioni di cessione di beni e servizi elencate dagli artt. 2 e 3 del d.P.R. n. 633/1972.

2.1. Alla luce del petitum sostanziale, la controversia appartiene alla giurisdizione del T.A.R. adito.

E’ noto che l’art. 133 co. 1 lett. b) c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di concessione di beni pubblici, fatta eccezione per quelle relative a indennità , canoni o altri corrispettivi; ma è altrettanto noto che l’eccezione viene intesa dalla giurisprudenza nel senso di non comportare, a contrario, un regime di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario su tali controversie, per le quali valgono i consueti criteri di riparto fondati sulla dicotomia interesse legittimo/diritto soggettivo. E quando si faccia questione del corretto esercizio dei pubblici poteri, come accade ogniqualvolta la lite coinvolga la verifica dell’azione autoritativa della pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, oppure investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella istituzione delle tariffe e/o nella determinazione del canone, la questione appartiene alla sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo, residuando alla giurisdizione ordinaria le sole controversie aventi contenuto meramente patrimoniale (fra le molte, cfr. Cass. civ. SS.UU., 9 agosto 2018, n. 20682; id., 9 giugno 2017, n. 1442; id., 12 ottobre 2011, n. 20939).

Nella specie, l’impugnativa ricade in prima battuta sull’atto determinativo della prestazione patrimoniale imposta alla ricorrente, come agli altri concessionari portuali, e mette in discussione le modalità  di esercizio del potere di cui l’Autorità  Portuale – oggi Autorità  di Sistema Portuale – dispone ai fini della regolazione del rapporto concessorio, mentre solo in seconda battuta e consequenzialmente sono impugnate le specifiche richieste di pagamento, di modo che non può dubitarsi dell’appartenenza a questo giudice della cognizione sull’intera causa.

2.2. In via pregiudiziale, la società  Corpo Vigili Giurati eccepisce di aver ricevuto la notifica del ricorso benchè estranea ai fatti di causa, atteso che la stessa ricorrente indica quale affidataria del servizio di vigilanza presso il porto di Livorno la Corpo Vigili Giurati S.p.a. di Livorno.

In proposito, osserva peraltro il collegio che la notificazione del ricorso alla società  affidataria del servizio di vigilanza presso i varchi portuali appare effettuata a titolo di mera denuntiatio litis, come si ricava inequivocabilmente dall’assenza di domande nei confronti di detta società , la quale, indipendentemente dalla sua corretta identificazione, non è mai individuata dalla ricorrente come legittimata passiva nel presente giudizio.

Analoghe considerazioni valgono per la società  Porto Livorno 2000, nei cui confronti non sono proposte domande e il cui unico coinvolgimento nel giudizio deriva dal tentativo della ricorrente di dimostrare – lo si è visto esponendo il contenuto del quinto motivo di impugnazione – l’irragionevolezza del criterio di determinazione dell’addizionale fondato dall’Autorità  Portuale sull’ampiezza delle aree in concessione. Ma è un coinvolgimento a livello solo descrittivo, esemplificativo, che non sottende l’attribuzione di una posizione qualificata di controinteresse, neppure ipotetica, rispetto alla tutela giurisdizionale richiesta da N.G.I. S.r.l..

Ne discende che, non potendosi attribuire alla Corpo Vigili Giurati e alla Porto Livorno 2000 la qualità  di parti intimate, le rispettive costituzioni in giudizio vanno qualificate come interventi volontari ad opponendum, sollecitati dalla notificazione del ricorso.

2.3. Quanto alla tempestività  dell’impugnazione, il collegio non intende discostarsi dalla massima consolidata, secondo cui l’interesse all’impugnazione di un regolamento sorge e coincide con il momento in cui lo stesso viene ad essere concretamente applicato nei confronti dei suoi destinatari. Conseguentemente, fino all’adozione degli atti applicativi non può farsi decorrere il termine per l’impugnativa, non essendo ancora configurabili la legittimazione e l’interesse al ricorso (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2017, n. 5071).

Il regolamento approvato dall’Autorità  Portuale di Livorno con la deliberazione n. 30/2013 costituisce espressione di potestà  normativa secondaria, attuativa della fonte di rango primario di cui all’art. 1 co. 984 della legge n. 296/2006, come si ricava dal carattere generale e astratto delle sue previsioni, volte a disciplinare da un lato i contenuti del servizio di vigilanza armata e controllo degli accessi pressi i varchi doganali del porto (art. 1), e, dall’altro, l’entrata addizionale per la copertura dei relativi costi, della quale sono stabiliti i criteri di calcolo (art. 3) e le modalità  operative di applicazione (art. 4); e che presentano il duplice carattere dell’applicazione ripetibile nel tempo in relazione a una serie indeterminata di casi e della riferibilità  a una platea indeterminabile di destinatari, identificati con la categoria generale delle “imprese portuali” concessionarie o locatarie di aree pubbliche all’interno del porto.

Va poi ricordato che, come risulta dalla documentazione in atti, l’entrata patrimoniale addizionale per lo svolgimento del servizio di vigilanza era stata effettivamente istituita dall’Autorità  Portuale con l’ordinanza n. 7/2010, cui il regolamento del 2013 succede come fonte, per il futuro, dell’obbligo gravante sulle imprese portuali titolari di aree in concessione o locazione. In questo risiede l’innovatività  del regolamento, fermo restando che, come verrà  meglio chiarito in seguito, per il passato la debenza della patrimoniale discende dall’ordinanza del 2010 ai sensi dell’art. 4 co. 1 dello stesso regolamento (la norma disciplina il recupero degli importi maturati e non rimborsati dalle imprese terminaliste per il periodo 1 luglio 2010 – 31 dicembre 2013).

Ribadito che nessuna delle previsioni dettate dal regolamento approvato nel 2013 ha contenuti immediatamente lesivi, il primo atto applicativo adottato dall’Autorità  è rappresentato dalla delibera presidenziale n. 140/2014, che approva il ruolo ordinario dell’entrata patrimoniale addizionale relativa, appunto, agli anni 2012 e 2013, quantificandone gli importi dovuti dalle singole imprese interessate per ciascuna area portuale occupata.

A differenza del regolamento, la delibera di approvazione del ruolo si atteggia come atto plurimo, scindibile in tanti atti quanti sono i suoi destinatari. Per il suo innegabile contenuto lesivo, la sua efficacia dipende dalla comunicazione individuale, come stabilito dall’art. 21-bis della legge n. 241/1990. In mancanza, l’interesse a impugnare in capo alla società  ricorrente può dirsi divenuto concreto e attuale soltanto con la successiva comunicazione dell’atto di recupero dei costi per il servizio, eseguita dall’Autorità  con la nota del 22 aprile 2015 recante la quantificazione dell’importo richiesto e l’assegnazione del termine di sessanta giorni per il pagamento, previa esposizione delle ragioni fondanti la richiesta, vale a dire le fonti di legge e regolamentati applicate e l’intervenuta approvazione del ruolo da parte della deliberazione n. 140/2014.

Si è anticipato che, anteriormente all’approvazione del regolamento del 2013, l’addizionale era stata imposta dall’Autorità  mediante l’ordinanza n. 7/2010, attuativa del mandato conferito al Presidente con la deliberazione del Comitato n. 4/2009. La richiesta di pagamento relativa agli anni 2012 e 2013, qui in discussione, trae fondamento proprio dall’ordinanza n. 7/2010, come richiamata dal citato art. 4 co. 1 del regolamento, che, lo si è detto, disciplina le modalità  di recupero degli importi pregressi. Resta fermo, nondimeno, che l’approvazione del ruolo nel 2014 e le comunicazioni dell’aprile 2015 costituiscono i primi atti esecutivi (anche) dell’ordinanza del 2010, la cui impugnazione, espressamente proposta dalla ricorrente, non incorre pertanto nella eccepita tardività  per le medesime ragioni giù  viste relativamente al regolamento del 2013.

3. Nel merito, il ricorso è fondato per quanto di ragione.

3.1. L’art. 18 del d.l. n. 144/2005 consente “l’affidamento a guardie giurate dipendenti o ad istituti di vigilanza privata dei servizi di sicurezza sussidiaria nell’ambito dei porti, delle stazioni ferroviarie e dei relativi mezzi di trasporto e depositi, delle stazioni delle ferrovie metropolitane e dei relativi mezzi di trasporto e depositi, nonchè nell’ambito delle linee di trasporto urbano, per il cui espletamento non è richiesto l’esercizio di pubbliche potestà  o l’impiego di appartenenti alle Forze di polizia” (comma 1); e rimette a un decreto ministeriale, ovvero alla delibera degli organi competenti per i luoghi, le installazioni e i mezzi di rilievo locale, la determinazione degli importi “posti a carico dell’utenza quale contributo alla copertura dei costi dei servizi di cui al comma 1, senza oneri aggiuntivi a carico del bilancio dello Stato” (comma 3).

L’art. 1 co. 984 della legge n. 296/2006 ha quindi autorizzato le “autorità  portuali& all’applicazione di una addizionale su tasse, canoni e diritti per l’espletamento dei compiti di vigilanza e per la fornitura di servizi di sicurezza previsti nei piani di sicurezza portuali“.

La disposizione più¹ recente chiarisce, per gli ambiti portuali, la natura del “contributo” al costo dei servizi di vigilanza e sicurezza, che assume le sembianze dell’entrata addizionale sugli importi giù  dovuti dai fruitori del porto a titolo di tasse, canoni e diritti.

Il regolamento approvato dall’Autorità  Portuale di Livorno con l’impugnata deliberazione n. 30/2013, come giù  la parimenti impugnata ordinanza presidenziale n. 7/2010, identifica i soggetti tenuti alla corresponsione dell’addizionale, nelle imprese portuali “quali concessionari demaniali marittimi ai sensi dell’art. 18 della Legge 28.01.1994 n. 84 e/o in quanto titolari di contratti di locazione di aree patrimoniali, le cui attività  si svolgono all’interno delle aree portuali accessibili dai predetti varchi, in ragione di quote percentuali calcolate in riferimento alle dimensioni delle superfici delle aree demaniali marittime e/o delle aree patrimoniali occupate dai suddetti terminalisti portuali” (art. 3 co. 1).

La ricorrente N.G.I. nega di versare nella condizione descritta dalla disposizione regolamentare, assumendo di essere proprietaria delle aree che occupa all’interno del porto di Livorno e di non utilizzare, per accedervi, i varchi doganali cui si riferisce il servizio di sorveglianza apprestato dall’Autorità  Portuale. Tali asserite circostanze di fatto – assenza di un rapporto concessorio o locativo tra la ricorrente e l’Autorità  Portuale; mancato utilizzo dei varchi pubblici per l’accesso alle aree occupate dalla ricorrente – non collimano con quanto rappresentato, sia pure sinteticamente, nelle tabelle allegate alla deliberazione n. 140/2014, ove ad N.G.I. viene addossato il costo del servizio di vigilanza in relazione a una “porzione di magazzino ed area scoperta asservita” presso il Canale dei Navicelli. Tale precisa imputazione della richiesta di pagamento, che sottintende l’utilizzo dei varchi pubblici, non è in alcun modo censurata e non può pertanto venire disattesa.

Del pari, non è oggetto di gravame l’altro criterio selettivo della platea degli obbligati a contribuire ai costi del servizio di sorveglianza ai varchi, individuato dall’Autorità  nell’appartenenza al novero dei operatori tenuti all’applicazione del Codice ISPS (“Codice Internazionale per la sicurezza delle navi e delle infrastrutture portuali”).

3.2. Sono invece fondate le doglianze articolate nei confronti del criterio di ripartizione dei costi del servizio, che l’Autorità  Portuale individua, sia nel regolamento approvato con la delibera n. 30/2013, sia nella pregressa ordinanza n.7/2010, nell’estensione delle aree portuali occupate.

La società  ricorrente argomenta che, trattandosi di un’addizionale inerente il controllo armato dei varchi di accesso al porto, il riparto avrebbe dovuto tenere conto del servizio effettivamente reso in favore di ciascun obbligato, ad esempio in ragione del numero di transiti attraverso i varchi, mentre il criterio legato all’ampiezza delle superfici date in concessione sarebbe penalizzante per i terminalisti titolari di superfici estese, cui non necessariamente corrisponderebbe un elevato numero di transiti.

Tanto premesso, si è più¹ volte ripetuto che la ragion d’essere dell’addizionale sul canone concessorio, disciplinata dall’art. 1 co. 984 della legge n. 296/2006 e dall’art. 18 d.l. n. 144/2005, risiede nella copertura dei costi del servizio di vigilanza e sicurezza portuale, nella specie del servizio di vigilanza dei varchi pubblici di accesso al porto. E’ intuitivo che, per la sua natura, tale onere deve essere quantomeno in linea di principio rapportato all’utilità  che ciascun obbligato trae dal servizio medesimo.

Per misurare tale utilità , un dato certamente significativo può essere rappresentato dal numero dei transiti attraverso i varchi, unitamente al tempo mediamente occorrente e all’impegno richiesto agli addetti alla sorveglianza dalle diverse tipologie di transito. I provvedimenti impugnati, di contro, sembrano voler mettere in relazione il maggiore o minore utilizzo del servizio con la maggiore o minore estensione delle aree occupate dagli operatori portuali, quasi si trattasse di grandezze in rapporto di proporzionalità  diretta.

Ma a non convincere è proprio la supposta esistenza di un rapporto di proporzionalità  diretta tra i fattori indicati, riassumibile nell’equazione “maggiori spazi = maggiori traffici = maggiori oneri di sicurezza”. Di per sì©, infatti, il solo criterio dell’ampiezza delle aree occupate adoperato dalle delibere nn. 7/2010 e 30/2013 appare tutt’altro che univoco, non essendovi elementi obiettivi per presumere che a superfici maggiori corrisponda sempre e comunque un più¹ consistente impegno dei varchi e del servizio di vigilanza che vi opera. Nè gli atti impugnati illustrano le ragioni per le quali dovrebbe considerarsi plausibile una scelta che prescinde del tutto non solo dal numero dei transiti, ma anche dalla tipologia dell’attività  esercitata dai diversi operatori portuali e dalla sua intensità , suscettibile di variare nel tempo anche in relazione al mutevole “stato di salute” delle imprese.

La facilità  di applicazione è l’unico pregio apparente del criterio legato alla dimensione delle aree, che non per questo diviene perಠidoneo a dare attendibilmente conto del quantum di utilizzo del servizio da parte dei diversi operatori.

3.3. Le censure che attengono alla mancata partecipazione della ricorrente ai procedimenti di adozione degli atti impugnati sono infondate.

Basti in proposito rilevare che, per la sua natura normativa, il regolamento approvato con l’impugnata deliberazione n. 30/2013 sfugge all’applicazione delle ordinarie norme sulla partecipazione procedimentale. Lo stabilisce l’art. 13 della legge n. 241/1990, che non sottrae gli atti normativi, come gli atti amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, al rispetto dei principi fondanti dell’azione amministrativa, ma lascia che il rispetto di tali principi venga variamente declinato dalle norme che ne disciplinano l’adozione.

La deliberazione n. 30/2013 è stata adottata dal Comitato Portuale dell’Autorità  livornese, oggi sostituito dal Comitato di gestione, che, secondo il testo dell’art. 9 della legge n. 84/1994 applicabile ratione temporis, vedeva fra i propri componenti i rappresentanti delle sei categorie di imprenditori e operatori portuali (armatori, industriali, imprenditori di cui agli articoli 16 e 18 della stessa l. n. 84/1994: terminalisti, spedizionieri, agenti e raccomandatari marittimi, autotrasportatori), designati dalle rispettive organizzazioni di categoria (il rappresentante degli autotrasportatori dal comitato centrale dell’albo): una forma di partecipazione rappresentativa al procedimento e alla decisione finale, in linea con i principi generali dell’ordinamento e la cui legittimità  non è comunque messa in discussione dalla ricorrente.

Identiche considerazioni valgono per la deliberazione n. 4/2009, con la quale il Comitato aveva giù  delegato il Presidente dell’Autorità  ad adottare tutti gli atti necessari per l’applicazione dell’addizionale.

L’approvazione del ruolo relativo agli anni 2012 e 2013, operata con la deliberazione n. 140/2014, costituisce un atto rigidamente vincolato. Essa non risente della mancata partecipazione degli interessati, essendo palese – anche alla luce delle censure dedotte – che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere in concreto differente, come eccepito dalle amministrazioni resistenti (art. 21-octies co. 2 l. n. 241/1990).

3.4. L’addizionale disciplinata dagli artt. 18 d.l. n. 144/2005 e 1 co. 984 l. n. 296/2006 integra, evidentemente, una prestazione patrimoniale soggetta al rispetto della riserva di legge sancita dall’art. 23 Cost., che, secondo la costante giurisprudenza della Corte Costituzionale, lascia all’autorità  amministrativa un ampio margine nella delimitazione della fattispecie impositiva, purchè la fonte primaria stabilisca, anche se non in dettaglio, i contenuti e i modi dell’azione amministrativa limitativa della sfera generale di libertà  dei cittadini, fissando “sufficienti criteri direttivi di base e linee generali di disciplina della discrezionalità  amministrativa” e definendo chiaramente “la concreta entità  della prestazione imposta” (fra le altre, cfr. Corte Cost., sentenze 13 luglio 2017, n.174; 15 maggio 2015, n.83; 7 aprile 2011, n.115; 14 giugno 2007, n. 190, oltre ai numerosi precedenti dalle stesse richiamati).

I parametri di legittimità  individuati dal Giudice delle leggi appaiono tutti rispettati dall’art. 1 co. 984 cit., che identifica il soggetto titolare del potere impositivo e i soggetti passivi dell’addizionale in tutti i destinatari di tasse, canoni e diritti, vale a dire gli utenti a vario titolo del porto e dei suoi servizi, in linea di continuità  con l’art. 18 d.l. n. 144/2005.

La misura della prestazione, dal canto suo, è riferita dal legislatore al costo del servizio di vigilanza, che rappresenta l’importo da ripartire fra i soggetti passivi e, allo stesso tempo, il limite massimo delle somme complessivamente ripetibili a titolo di addizionale dalle autorità  portuali, alle quali è unicamente devoluta l’individuazione di criteri razionali ed equi criteri di riparto all’interno di un quadro economico predefinito dai costi di volta in volta sostenuti. Vi sono quindi, nella norma primaria, tutti gli elementi cui parametrare l’importo degli oneri imposti ai soggetti obbligati, da cui l’infondatezza delle doglianze articolate con il terzo motivo.

3.5. Ancora, la ricorrente N.G.I. assume violato il principio di irretroattività  dell’azione amministrativa, posto che la richiesta di pagamento dell’addizionale è pervenuta nel 2015, a sorpresa, benchè relativa alle annualità  2012 e 2013, e il ruolo è stato approvato nel 2014 pur risalendo il regolamento al settembre 2013. In altri termini, tutti gli atti determinativi dell’an e del quantum del contributo sarebbero intervenuti quando l’arco temporale di riferimento era giù  consumato.

La prospettazione è infondata.

Per gli anni 2012 e 2013, la debenza dell’addizionale a carico dei concessionari portuali discende da combinato disposto della delibera del Comitato portuale n. 4/2009 e dell’ordinanza presidenziale n. 7/2010, dichiaratamente attuativo di quanto stabilito dall’art. 1 co. 985 della legge n. 296/2006. L’art. 4 co. 1 del regolamento del 2013, nella parte in cui fa decorrere dal 1 luglio 2010 la corresponsione dell’addizionale, ha valore meramente ricognitivo di un obbligo giù  esistente, come pure ricognitiva è la determinazione degli importi dovuti per il passato sulla base dell’estensione delle aree occupate dai terminalisti concessionari e/o locatari, criterio giù  adottato dalla delibera del 2010.

La circostanza che la liquidazione del dovuto dai singoli operatori e le richieste di pagamento impugnate riguardino periodi temporali pregressi non comporta pertanto alcuna applicazione retroattiva dell’addizionale, ma è il fisiologico portato dell’attività  di accertamento ed esazione di crediti giù  maturati, eseguita dall’Autorità  portuale. Attività  che, per inciso, l’Autorità  avrebbe potuto e dovuto eseguire anche in assenza della disciplina regolamentare introdotta nel 2013 e che, lo si ripete, attiene al recupero di importi integranti la copertura del costo di un servizio, al di là  della qualificazione in termini di “addizionale” al canone.

3.6. Sono fondate le doglianze inerenti l’assenza di uno dei requisiti richiesti dall’art. 1 co. 984 l. n. 196/2006 ai fini dell’istituzione dell’entrata patrimoniale addizionale a copertura dei costi dei servizi di vigilanza e di sicurezza, vale a dire la previsione dei servizi stessi da parte del piano di sicurezza portuale approvato a norma dell’art. 8 del d.lgs. n. 203/2007.

La mancata produzione in giudizio, da parte delle amministrazioni resistenti, dei piani di sicurezza relativi allo scalo di Livorno impedisce infatti di verificare quale ne fosse il contenuto – per la parte che qui interessa – nel periodo 2012 – 2013, cui si riferiscono le richieste di pagamento rivolte alla società  ricorrente.

3.7. Con riguardo all’ultimo motivo di ricorso, inerente il computo dell’I.V.A. sugli importi dovuti a titolo di addizionale, la materia del contendere è cessata a seguito dell’intervento in autotutela dell’Autorità  Portuale, la quale ha annullato la propria nota n. 3961 del 22 aprile 2015, indirizzata alla ricorrente, nella parte in cui vi si afferma che gli importi richiesti si intendono comprensivi di I.V.A., fermo restandone l’ammontare.

4. In forza e nei limiti di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto.

Ne consegue l’annullamento dell’impugnata richiesta di pagamento in data 22 aprile 2015, nonchè, per ciù² che concerne la posizione della ricorrente N.G.I. S.r.l., della deliberazione n. 140/2014 di approvazione dei ruoli per gli anni 2014 e 2013 (servizio di vigilanza espletato negli anni 2013 e 2012).

Il regolamento approvato con la deliberazione n. 30/2013 e l’ordinanza presidenziale n. 7/2010 sono annullati nella parte in cui individuano ai fini della determinazione dell’addizionale ex art. 1 co. 984 l. n. 296/2006 il criterio dell’ampiezza delle aree occupate dalle imprese terminaliste.

4.1. Le spese di lite possono essere compensate, stante la novità  delle questioni trattate.

Residua in capo alle amministrazioni soccombenti il rimborso dell’importo versato dalla ricorrente a titolo di contributo unificato, ai sensi dell’art. 13 co. 6-bis.1 del d.P.R. n. 115/2002.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso ai sensi e per gli effetti di cui in parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 5/4/2019 n.514 proviene da Giustamm.

Pres. Pagano – Est. Monaciliuni

Gara con soli due partecipanti e ricorso principale ed incidentale con motivi speculari: conseguenze in sede cautelare

Contratti della P.A.  –  Gara – Aggiudicazione  – Controverse – Ricorso incidentale e principale – Vizio comune  escludente – Tutele cautelari – Accoglimento – Ragioni. 
 

In caso di gara con solo due partecipanti, qualora entrambi i concorrenti deducano, con ricorso principale ed incidentale relativi all’aggiudicazione dell’appalto, la sussistenza di un unico comune vizio escludente che accomuna entrambe le parti, entrambe ammesse illegittimamente al prosieguo, sussistono i presupposti che giustificano la sospensione dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione e degli atti di gara.
 
 
 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 1012 del 2016, proposto dalla società Eurotour by Massarini s.r.l., in persona dell’amministratore unico, suo legale rappresentante p.t., sig. Domenico Massarini,

rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, anche disgiuntamente, dagli avv. ti Francesco D’Ottavi e Federico Cappella, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, viale Gramsci, n. 19;

– Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato interregionale per le opere pubbliche della Campania – Molise – Puglia e Basilicata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Sta
– Comune di Gragnano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso, per mandato in calce alla copia notificata del ricorso ed in virtù di delibera di giunta municipale n. 63 del 30 marzo 2016 dall’avv. Michele Di Martino, con domicilio eletto in Na

– società Dap s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 16, presso lo studio legale Ab
– società Angelino s.r.l.., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio; 

previa sospensione dell’efficacia,
1) del provvedimento di aggiudicazione definitiva “alla società Dap con impresa ausiliaria Angelino” del servizio di trasporto scolastico con accompagnatori nel Comune di Gragnano, periodo 2015-2020 CIG 621663f00, di cui al decreto del Provveditore interregionale per le opere pubbliche della Campania – Molise – Puglia e Basilicata del 20 gennaio 2016, comunicato in pari data;
2) del provvedimento di aggiudicazione provvisoria dello stesso servizio adottato e comunicato nella stessa data del 20 gennaio 2016;
3) delle note sempre del 20 gennaio 2016 con le quali sono state comunicate le due aggiudicazioni;
4) di tutti i verbali di gara;
5) di ogni atto connesso, preordinato o consequenziale ai precedenti;
– e, ancora, per il risarcimento del danno ingiustamente patito;
nonché sul ricorso incidentale proposto dalla società Dap s.r.l., controinteressata intimata, per richiedere l’annullamento, sempre previa sospensione, degli stessi atti impugnati dalla ricorrente principale nella parte in cui non hanno escluso la stessa (ricorrente principale Eurotour) dalla procedura de qua, ovvero nella parte in cui ne hanno disposto l’ammissione al prosieguo della procedura;

Visto il ricorso principale proposto dalla Eurotour by Massarini s.r.l. con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli per l’intimata amministrazione statale;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gragnano e (vista) l’annessa produzione;
Visti, in una sempre all’annessa produzione, l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata società Dap s.r.l. ed il ricorso incidentale da essa, in detta sede, proposto;
Viste documentazione e memorie via via nel prosieguo depositate dalle parti in causa;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 55 e 119 e ss. c.p.a.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 il dott. Arcangelo Monaciliuni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso:
Che a mezzo del ricorso principale, notificato come in atti e depositato il 4 marzo 2016, la società Eurotour by Massarini s.r.l. (d’ora in avanti, Eurotour) si duole, in una ai presupposti verbali di gara ed all’aggiudicazione provvisoria, dell’aggiudicazione definitiva disposta, con decreto emesso il 20 gennaio 2016 dal Provveditore interregionale per le opere pubbliche della Campania – Molise – Puglia e Basilicata, in qualità di Stazione Appaltante Unica, in favore “della società Dap con impresa ausiliaria Angelino”, in esito alla gara esperita con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 e ss. del d. l.vo n. 163 del 2006 e con la valutazione delle offerte anomale ai sensi del comma 1 dell’art. 86 dello stesso d. l.vo n. 163 del 2006 per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico con accompagnatori nel Comune di Gragnano: periodo 2015-2020 CIG 621663f00;
Che, nella prospettazione/denuncia attorea, all’avversata aggiudicazione in favore della Dap, odierna controinteressata, si sarebbe pervenuti illegittimamente, posto che la stessa si sarebbe dovuta escludere dal prosieguo di gara per più ragioni, di cui ai singoli mezzi di impugnazione proposti a mente dei quali:
– la Dap difettava del requisito tecnico del previo svolgimento del servizio di scuola bus, quale richiesto dalla lex specialis e, per ovviarvi, si era avvalsa dell’impresa ausiliaria Angelino s.r.l. che, tuttavia, non avrebbe potuto assumere tale veste i
– di tali circostanze, portate al suo vaglio da essa Eurotour, illegittimamente la Stazione appaltante non avrebbe tenuto conto (secondo mezzo);
– la cennata ausiliaria Angelino s.r.l. sarebbe poi incorsa in passato anche in “gravi errori professionali”, di cui “all’art. 38, comma 1, lettera f) del d.l.vo n. 163 del 2006”, che avevano determinato la sua esclusione da una gara ban
– l’esclusione della Dap avrebbe poi dovuta esser pronunciata anche in ragione “della assoluta indeterminatezza del contratto di avvalimento” che non avrebbe potuto esser sanata a mezzo del soccorso istruttorio, cui si è invece fatto ricorso senz
– ulteriore causa di esclusione della ripetuta Dap si sarebbe dovuta rinvenire nella violazione da parte sua dell’art. 9 del Capitolato speciale di appalto che non avrebbe consentito alla stessa di ricorrere, come invece avvenuto, all’avvalimento in relaz
– infine, l’esclusione si sarebbe dovuta comminare anche per violazione della lex specialis (pag. 7 del disciplinare) che imponeva “la scomposizione del prezzo con riferimento al costo del personale ed ai costi per macchinari, attrezzature e prodotti< Premesso ancora:
Che in giudizio, in data 30 marzo 2016, si è costituita la controinteressata società Dap s.r.l. per proporre, “ferma restando la inammissibilità e la infondatezza del ricorso principale”, ricorso incidentale recante la domanda giudiziaria di annullamento, sempre previa sospensione, degli stessi atti impugnati dalla ricorrente principale nella parte in cui non hanno escluso la stessa (Eurotour) dalla procedura de qua, ovvero nella parte in cui ne hanno disposto l’ammissione, e (recante la domanda) “per l’effetto ..” (a suo dire) “ …. di dichiararsi improcedibile il ricorso principale”;
Dato atto che, a dire della ricorrente incidentale, la Eurotour (a sua volta) si sarebbe dovuta escludere dalla gara in quanto:
– sarebbe priva dei requisiti soggettivi, avendo reso false dichiarazioni in una procedura di gara indetta dal Comune di Troia, in cui presenza l’art. 38, comma 1, lettera h) del d. l.vo n. 163 del 2006, la cui violazione è denunciata, comminerebbe, per l
– il ricorso all’avvalimento in esito al requisito di capacità tecnica di aver svolto almeno una volta nel triennio precedente la pubblicazione del bando “un servizio di scuola bus per una utenza scolastica complessiva di almeno 500 alunni su un singo
– in violazione dell’art. 9 del Capitolato speciale di appalto, non tutti i mezzi di trasporto da essa dichiarati sono nella sua disponibilità, come invece sarebbe imposto da detta previsione (come già innanzi ricordato nel riprodurre la speculare denunci
– dal contratto di avvalimento, di cui Eurotour si è avvalsa per sopperire a più requisiti di cui era carente non emergerebbe alcuna indicazione da cui trarsi una effettiva messa a disposizione degli stessi (quarto mezzo, iscritto come III);
– infine, la ripetuta ricorrente principale avrebbe violato anche le prescrizioni in tema di l. 68 del 1999 avendo sostenuto, sempre a detta della denunciante ricorrente incidentale, di essere esentata dall’obbligo di rispettare le prescrizioni legali sul
Dato poi atto che in data 29 marzo 2016 l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli si è costituita in giudizio in rappresentanza e difesa dell’amministrazione statale – stazione appaltante, senza svolgere in questa sede difese scritte;
Che il Comune di Gragnano si è costituito in giudizio il 1° aprile 2016 e -dopo aver dato atto dell’attività da esso espletata in seno al procedimento e sostenuto l’infondatezza delle due impugnative nell’assunto che la Stazione appaltante, dopo aver operato le valutazioni ad essa rimesse anche in esito alla documentazione trasmessale dalla civica amministrazione, ha “ritenuto di ammettere alla procedura le due ditte concorrenti”- ha concluso per il rigetto di “ogni domanda proposta” (dalla ricorrente principale e da quella incidentale) “nei confronti del Comune di Gragnano”;
Che sia la ricorrente principale che quella incidentale in data 2 aprile 2016 hanno depositato documentazione e memorie di replica e di confutazione degli avversi assunti;
Che la difesa erariale, ancora alla data odierna, non ha depositato scritti difensivi;
Precisato, in via preliminare, che a seguito “dell’esclusione dal prosieguo della procedura di gara” della ditta Global Service Group -disposta dalla commissione di gara in data 28 settembre 2015, con verbale n. 1- sono rimaste in gara, per essere state ammesse al detto prosieguo, solo le due odierne società oggi qui in lite fra loro: ovvero la ricorrente principale Eurotour e la resistente, ricorrente incidentale, Dap;
Precisato ancora che, come innanzi reso palese a mezzo della loro non causale riproduzione già in questa fase, le denunce dalle stesse proposte afferiscono al medesimo segmento procedimentale, oltre ad essere in parte direttamente speculari in riferimento a vizi predicati come escludenti (cfr., per le conseguenze a trarsene, Cons. Stato, ad. pl., n. 9 del 2014);
Preso atto che, per come a trarsi dagli atti di causa (cfr. pag. 7 della memoria del Comune di Gragnano), l’aggiudicazione definitiva non è stata ancora dichiarata efficace dalla Stazione appaltante e, per come confermato nel corso della discussione orale dai procuratori delle parti presenti, allo stato non è possibile ipotizzare date certe per l’effettivo inizio del servizio;
Rilevato che entrambi i gravami presentano elementi (denunce e repliche) abbisognevoli di approfondimenti;
Che, tuttavia, si appalesano, prima facie, fondate entrambe le speculari denunce di violazione dell’art. 9 del Capitolato speciale di appalto, apparendo doversi convenire sulla illegittimità dell’ammissione al prosieguo di entrambe (le due uniche concorrenti rimaste in gara), soprattutto in quanto ciascuna di esse priva di quella disponibilità (“esclusivamente in proprietà ed in leasing”) dei mezzi di trasporto richiesta dalla cennata non gravataprevisione: senza che in contrario appaia utilmente sostenibile o che la clausola avrebbe a scattare solo nei confronti dell’aggiudicataria (tesi dell’Eurotour), ovvero che, per sovvenire alla carenza di mezzi propri, si sia legittimamente fatto ricorso all’avvalimento (tesi della Dap, che, tuttavia, a prescindere dalla questione teorica, appare non fondata in fatto alla luce dei (primi e questi condivisibili) rilievi sul punto mossi dalla commissione di gara in seno al verbale n. 1 (secondo cui la messa a disposizione degli automezzi non è ricompresa “nell’oggetto proprio del contratto” stipulato fra Dap ed Angelino, che si occupa specificamente dei requisiti di cui la Dap è priva, quali indicati specificamente nei punti a) e b) del punto 1), ma si sostanzia in un “eventuale” impegno aggiuntivo, “non richiesto dal concorrente, avulso dall’oggetto della prestazione, generico e privo di riferimenti specifici”;
Ritenuto che, in presenza della emersione, in questa fase di sommaria cognitio, di un unico comune vizio escludente che accomuna entrambe le due parti ricorrenti, entrambe ammesse illegittimamente al prosieguo, debba accogliersi la richiesta tutela cautelare (per quanto) da entrambe invocata, con l’effetto di sospendersi l’efficacia degli atti gravati;
Ritenuto, alla stregua di quanto si è qui fin qui detto -anche per quanto attiene al profilo del danno- di poter fissare per la definizione del merito la pubblica udienza del 12 ottobre 2016;
Ritenuto ancora che le spese della presente fase processuale vadano compensate fra le parti in lite, sussistendone i presupposti;