Pres. A. Guida, est. M. Buonauro
Ferrovia Alifana e Benevento – Napoli S.r.l. (Avv. Francesco Casertano) c. Comune di San Felice a Cancello (N.C.)

sulla possibilità di poter espletare attività pubbliche nel settore ferroviario da parte del privato

1. Giurisdizione e competenza – Passaggi a livello – Diritto di rivalsa delle spese sostenute per il servizio di transennamento del passaggio a livello di una ferrovia – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Ragioni

2. Amministrazione pubblica – Attività di carattere pubblico – Possibilità di espletamento da parte del privato – Sussiste – Presupposti – Ragioni – Limiti

1. L’adempimento imposto dall’art. 44 del Codice della strada (D.Lgs. n. 285 del 1992) in ordine all’adeguamento ed alla messa in sicurezza dei passaggi a livello con semibarriere rappresenta un’attività di manutenzione delle strade pubbliche in funzione della salvaguardia della loro funzionalità e, dunque, un servizio pubblico. Ne consegue che, sussiste la giurisdizione amministrativa in caso di controversia inerente il predetto servizio ed, in particolare, avente ad oggetto (come accaduto nel caso di specie) il diritto di rivalsa delle spese sostenute per il servizio di transennamento del passaggio a livello di una data ferrovia, nonché per la sostituzione delle semibarriere ivi installate con le barriere complete, da parte della società che ne ha la gestione nei confronti dell’Amministrazione competente

2. Sussiste la possibilità di derogare il generale principio secondo cui il privato non può sostituirsi alla P.A. per l’espletamento di alcune attività pubbliche (nella specie realizzazione di un transennamento del passaggio a livello di una ferrovia) se ricorrono tutti i presupposti previsti per l’esercizio dell’actio negotiorum gestorum, ovvero la mancanza di una prohibitio domini specificamente espressa dall’Amministrazione; l’utiliter coeptum, ossia il riconoscimento esplicito od implicito che la gestione dell’affare sia stata utilmente iniziata ed, infine, l’absentia domini, ossia l’impossibilità, sia pure temporanea, del dominus di provvedere ai suoi affari. (1) (In virtù dei suddetti principi nella specie è stato rigettato il ricorso avente ad oggetto il rimborso delle spese sostenute per la realizzazione di un transennamento del passaggio a livello di una ferrovia fondato sulla sola circostanza che la P.A. era rimasta inerte a fronte delle preminenti ragioni di sicurezza statale)

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[1] Cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. I, sentenza n. 1360/06; Consiglio di Stato, n. 5929/2010

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1669 del 2002, proposto da:

Ferrovia Alifana e Benevento – Napoli S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Casertano, con domicilio eletto presso E. Iacobelli in Napoli, via Giannone, n. 30;

contro

Comune di San Felice a Cancello, n.c.;

– del diritto di rivalsa delle spese sostenute per il servizio di transennamento del passaggio a livello Km 5+415 della linea ferroviaria Cancello – Benevento, nonché per la sostituzione delle semibarriere ivi installate con le barriere complete, intervenuti nell’anno 1996 in attuazione degli articoli 44, comma 2, e 234, comma 4, del nuovo Codice della Strada e per la conseguente liquidazione degli importi erogati a tal titolo dalla società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

MetroCampania NordEst s.r.l. (già Ferrovia Alifana e Benevento-Napoli s.r.l.) ha proposto ricorso ai fini del riconoscimento del diritto di rivalsa delle spese sostenute per il servizio di transennamento del passaggio a livello Km 5+415 della linea ferroviaria Cancello – Benevento, nonché per la sostituzione delle semibarriere ivi installate con le barriere complete, intervenuti nell’anno 1996 in attuazione degli articoli 44, comma 2, e 234, comma 4, del nuovo Codice della Strada e per la conseguente liquidazione degli importi erogati a tal titolo dalla società ricorrente, il tutto sulla base del presupposto della configurazione del rapporto giuridico in essere tra ricorrente ed il Comune intimato in termini di negotiorum gestio.

Secondo la tesi attorea, scaduto il termine del 31.12.1995 per l’adeguamento dei passaggi a livello alla nuova normativa, l’inadempimento da parte dell’amministrazione intimata rappresenta il titolo pubblicistico di dichiarare il diritto della società ricorrente al rimborso delle somme, sostenute – in luogo dell’Ente proprietario della strada rimasto inoperoso – per il servizio di transennamento manuale dei passaggi a livello, nonché per la sostituzione delle semibarriere preesistenti con barriere automatiche ivi installate, con corrispondente condanna dell’Ente proprietario a corrispondere le somme sostenute a tale titolo per un importo complessivo pari ad euro 46.475,51, oltre interessi e rivalutazione come per legge dalla data dei pagamenti e fino all’effettivo soddisfo.

In vista dell’udienza di discussione il ricorrente ha depositato memorie illustrative, ribadendo il contenuto delle proprie tesi difensive ed insistendo per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate.

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In punto di giurisdizione giova osservare che, vertendo la questione su di un rapporto prettamente pubblicistico che in termini generali attiene alla gestione del servizio pubblico, viene in rilievo l’assolvimento di un compito inerente, appunto, alla sicurezza del servizio che la norma primaria qualifica in termini di obbligo di natura pubblicistica.

Si tratta, allora, non già di un’ipotesi gestoria, configurabile unicamente con riferimento ad attività negoziali, ma di una vicenda che -in tesi- concreterebbe una sostituzione nell’adempimento di tale obbligo e, come tale, sicuramente rientrante nella giurisdizione amministrativa.

Inoltre, non vi è dubbio che l’adempimento imposto dal codice della strada, ossia l’adeguamento e la messa in sicurezza dei passaggi a livello con semibarriere, è qualificabile come attività di manutenzione delle strade pubbliche in funzione della salvaguardia della loro funzionalità e quindi come servizio pubblico; la controversia, avendo ad oggetto un rapporto tra soggetti pubblici, implicante sia una valutazione di legittimità della sostituzione operata dal ricorrente, sia la fondatezza di una pretesa di natura indennitaria presenta proprio quella situazione di intreccio tra posizione di diritto ed interesse che configura una ipotesi di giurisdizione esclusiva.

Nel merito, il ricorso è infondato.

Sul punto non vi sono ragioni per discostarsi dall’orientamento espresso da questa Sezione (sentenza n. 1630 del 2006), integralmente confermato in sede di appello (C.d.S. n. 5929 del 2010).

A norma dell’articolo 44 del Codice della strada, infatti, la sostituzione delle semibarriere con le barriere nei passaggi a livello sprovvisti di spartitraffico, così come l’apposizione di dispositivi di luce rossa fissa volta a segnalare l’arrivo dei treni, spetta ai gestori delle ferrovie.

Tanto alla costruzione dello spartitraffico quanto all’attività di transennamento prescritta dal nuovo Codice della strada la società esercente la tratta ferroviaria in discorso ha provveduto, dunque, del tutto unilateralmente, in assenza di un atto dell’amministrazione provinciale che l’autorizzasse, appaltando a una società esterna i lavori di potenziamento dei passaggi a livello.

A tale riguardo, occorre premettere in ordine alla vexata quaestio della esperibilità dell’azione ex art. 2028 c.c. nei confronti della pubblica amministrazione, che, com’è noto, il problema va risolto tenendo conto della differenza fra attività di carattere pubblicistico, nello svolgimento delle quali non sono ammesse ingerenze da parte degli amministrati, ed attività di carattere privatistico, nell’espletamento delle quali la giurisprudenza tende, entro certi limiti, ad ammettere che il cittadino si possa sostituire all’amministrazione, acquisendo il diritto ad essere rimborsato delle spese sostenute.

Nel primo caso deve ritenersi carente uno dei presupposti cardine della gestione d’affari altrui, costituito dall’assenza della prohibitio domini. L’attività di carattere pubblicistico, infatti, è rigidamente riservata dall’ordinamento alla P.A. e deve pertanto riconoscersi un generale divieto, per i privati, di intraprendere qualsiasi affare in tali settori.

Nel settore dell’attività di carattere privatistico della P.A., invece, non può ritenersi operante tale divieto generale e, infatti, si ritiene tendenzialmente ammissibile l’espletamento da parte di privati di attività di pertinenza dell’amministrazione. Affinché, tuttavia, sia configurabile il diritto del gestore al rimborso delle spese sostenute, così come l’obbligo della P.A. di adempiere alle obbligazioni assunte in suo nome, nonché quello di tenere indenne il privato di quelle assunte in nome proprio, è necessario che ricorrano tutti i presupposti cui il codice civile subordina l’actio negotiorum gestorum, vale a dire: la mancanza di una prohibitio domini specificamente espressa dall’amministrazione, l’utiliter coeptum, ossia il riconoscimento esplicito od implicito che la gestione dell’affare sia stata utilmente iniziata e, infine, l’absentia domini, ossia l’impossibilità, sia pure temporanea, del dominus di provvedere ai suoi affari (la quale però non può essere considerata ricorrente solamente a causa dei modi e dei tempi di deliberare e di operare della P.A., anche se ciò può comportare ritardi e disfunzioni nello svolgimento di talune attività: cfr. Cass. Civ., 9 novembre 1993, n. 11061).

Nella specie, mancano gli estremi per poter configurare l’esperibilità dell’actio negotiorum gestorum nei confronti dell’amministrazione resistente.

Anche laddove si ammettesse l’obbligo dell’Amministrazione locale alla costruzione dello spartitraffico, in nessun caso può poi accogliersi la tesi, perorata dal ricorrente, secondo cui a fronte dell’inerzia della Amministrazione e per preminenti ragioni di sicurezza stradale, la società esercente la ferrovia sia stata costretta a sostituirsi all’amministrazione nel compiere l’attività di sua precisa competenza.

Ed invero la cornice normativa, applicabile ratione materiae alla fattispecie che ne occupa, comprende anche una ulteriore parte dell’articolo 44 del codice della strada (evocato a sostegno della pretesa), secondo cui: <
Non può revocarsi in dubbio, allora, che la mancanza di tale spartitraffico invalicabile, che separi il doppio senso di marcia della carreggiata della strada, non consente più, secondo il dettato normativo, la permanenza delle semibarriere già in precedenza installate dal medesimo gestore della ferrovia.

D’altra parte la società ricorrente non ha nemmeno dimostrato la obbligatorietà degli intrapresi interventi di adeguamento, che, a tacer d’altro, postulano una larghezza minima della carreggiata nel per l’apposizione di uno spartitraffico.

In base alle considerazioni esposte il ricorso va rigettato. Stante la contumacia del Comune non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 4/11/2011 n.5127 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Carlotti
Comune di Roma (Avv.ti E. Lo Russo e D. Barbicinti) c/ Gorgosalice (Avv. G. Lavitola)

sul metodo e sull’oggetto dell’indagine sullo stato di urbanizzazione al fine del rilascio del titolo edilizio

1. Edilizia ed urbanistica – Intervento diretto in assenza di strumento attuativo – Oggetto e metodo della verifica dello stato di urbanizzazione. Individuazione.

2. Giustizia amministrativa – Appello proposto dalla parte vittoriosa in primo grado – Ammissibilità – Motivi assorbiti – Limiti.

1. In caso di richiesta di titolo edilizio diretto, cioè in assenza di strumento attuativo, l’indagine sullo stato di urbanizzazione della zona va effettuata con carattere di attualità e concretezza e può avere ad oggetto la specifica zona territoriale omogenee, se esistenti in sede di strumento generale, le singole sottozone od anche i singoli comprensori.

2. La parte vittoriosa in primo grado può proporre appello avverso la decisione che abbia dichiarato l’assorbimento di talune censure e detto assorbimento non può essere correttamente disposto allorquando le censure non esaminate si rivelino, in sede di deliberazione prognostica, fonte di un maggior vantaggio sostanziale per la parte ricorrente.

sul metodo e sull’oggetto dell’indagine sullo stato di urbanizzazione al fine del rilascio del titolo edilizio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 3179 del 2000 proposto da

COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico Lo Russo e Daniela Barbicinti, con domicilio eletto in Roma, alla via del Tempio di Giove, n. 21;

contro

GORGOSALICE MICHELA, GORGOSALICE GIOVANNA, GORGOSALICE LAURA e GORGOSALICE PAOLA, rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Lavitola, con domicilio eletto in Roma, alla via Costabella n. 23;

e sul ricorso in appello n. 3229 del 2000 proposto da

GORGOSALICE MICHELA, GORGOSALICE GIOVANNA, GORGOSALICE LAURA e GORGOSALICE PAOLA, rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Lavitola, con domicilio eletto in Roma, alla via Costabella n. 23;

contro

COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico Lo Russo e Daniela Barbicinti, con domicilio eletto in Roma, alla via del Tempio di Giove, n. 21;

entrambi
per l’annullamento
della sentenza n. 1674 in data 10.6.1999, pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II-bis;

Visto i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 9 marzo 2004 l’avv. Barbicinti per il Comune di Roma e l’avv. Lavitola per le Gorgosalice;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza specificata in epigrafe il T.a.r. del Lazio accoglieva in parte il ricorso proposto dalle Gorgosalice avverso la determinazione dirigenziale n. 801 del 6.6.1996.
L’atto impugnato consisteva nel rigetto di un’istanza di c.e., presentata nel maggio del 1994 dalle ricorrenti, per l’edificazione di un fabbricato da destinare a civile abitazione su di un terreno, in loro comproprietà, sito nel Comune di Roma, località Centocelle, con destinazione E (espansione), sottozona E1 di P.R.G.C..

2. Le ragioni poste alla base del diniego risiedevano nel ravvisato contrasto tra il progetto e l’art. 8, punti 1 e 3, delle N.T.A. di P.R.G.C. nonché nella ritenuta carenza di standard urbanistici nell’ambito dell’edificato di riferimento, siccome determinati dalla delibera C.C. del 14/09/1995, n. 203.

3. In dettaglio i tre autonomi motivi di reiezione riguardavano:
a) l’assenza nell’area oggetto dell’istanza degli strumenti urbanistici attuativi richiesti, per la sottozona E1, dall’art. 8 n. 1 delle N.T.A. del P.R.G.C.;
b) l’insufficienza degli standard di zona;
c) l’insistenza del lotto delle ricorrenti, sia pure in minima parte, nel perimetro del piano di zona di Torre Spaccata Ovest.

4. Il Giudice di prime cure accoglieva il ricorso delle Gorgosalice, assorbendo di ogni altro motivo, in forza delle seguenti argomentazioni:
– il “vincolo di attesa” previsto dall’art. 8 n. 1 delle N.T.A. del P.R.G.C. non poteva considerarsi decaduto (siccome sostenuto dalle ricorrenti) in quanto la medesima norma dello strumento urbanistico generale prevedeva, in alternativa al piano particolareggiato, la possibilità di adottare un piano di lottizzazione ad iniziativa dei privati;
– l’applicazione del vincolo alla fattispecie non era tuttavia incondizionata, poiché l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto piuttosto dimostrare, coerentemente con l’indirizzo giurisprudenziale consolidato (Cons. St., ad. plen., 6.10.1992, n. 12), che sussistesse in concreto, allo stato delle urbanizzazioni esistenti, l’effettiva esigenza della previa adozione di un piano esecutivo;
– gli accertamenti compiuti sul punto dal Comune dovevano reputarsi insufficienti perché consistiti nel semplice richiamo, in assenza di ulteriori riscontri o verifiche, dell’allegato “c” della delibera di C.C. 14.9.1995, n. 203, nella quale, per l’ambito territoriale di insistenza dell’area di progetto (n. 68 “Romanisti”), era indicato un saldo negativo (pari a -8,22 Ha per verde e -5,74 Ha per servizi) rispetto al livello degli standard urbanistici stabilito;
– l’irrilevanza dimostrativa del ridetto prospetto scaturiva dalla non attualità della delibera succitata, in quanto descrittiva dello stato delle urbanizzazioni esistenti oltre un anno prima l’adozione del diniego;
– il mancato aggiornamento della tabella ne implicava, quindi, l’inidoneità a rappresentare fedelmente la situazione fattuale in essere al momento dell’effettuazione dell’istruttoria sulla domanda respinta, difettando l’esatta registrazione delle eventuali sopravvenienze intervenute medio tempore;
– infine l’insistenza di parte del lotto entro il perimetro del piano di zona di Torre Spaccata Ovest avrebbe potuto al più comportare, attesa l’irrisorietà della sovrapposizione di aree, la sottoposizione del rilascio dell’assenso richiesto alla condizione dell’eliminazione dal progetto della porzione di terreno ricadente entro i confini del piano suddetto.

5. Dall’accoglimento del gravame il Tribunale capitolino faceva tuttavia conseguire solamente l’obbligo dell’Amministrazione comunale di riesaminare la domanda di concessione edilizia presentata dalle Gorgosalice, alla luce delle motivazioni spiegate in sentenza.

6. Il Comune di Roma impugna la decisione lamentando che il primo giudice avrebbe fatto mal governo dei principi giurisprudenziali in materia di strumenti urbanistici attuativi.

6.1. In particolare, secondo l’Amministrazione appellante, qualora lo strumento urbanistico generale preveda un vincolo di piano, può prescindersi, ai fini edificatori, dalla preventiva approvazione dello strumento esecutivo solo allorquando si tratti di costruire in contesti già dotati di tutte le urbanizzazioni primarie e secondarie, per i quali lo strumento attuativo si palesi del tutto superfluo in ragione dell’assoluta carenza di un qualunque oggetto della pianificazione: erroneamente il T.a.r. avrebbe ravvisato l’ipotesi di completa urbanizzazione nel caso dell’area di insistenza del lotto delle Gorgosalice.

6.2. La sentenza appellata viene anche censurata di illogicità e contraddittorietà laddove afferma che, in presenza di un deficit di standard, un’ulteriore edificazione, senza alcuna previa pianificazione esecutiva, possa “migliorare”, invece di peggiorare, lo squilibrio urbanistico esistente, con la perniciosa conseguenza dell’inevitabile pregiudizio per il futuro reperimento e la razionale allocazione delle infrastrutture necessarie a norma di legge.

7. Infine, con riferimento all’eliminazione della modesta superficie ricadente nel perimetro del piano di zona, si esclude che l’Amministrazione potesse approvare, siccome ritenuto dal Tribunale, un progetto alla condizione di assoggettarlo a successive modifiche.

8. Avverso la medesima sentenza hanno interposto appello anche le Gorgosalice, riproponendo tutti i motivi dichiarati assorbiti e dolendosi dell’inidoneità della decisione a soddisfare adeguatamente gli interessi a base del ricorso di primo grado.

9. In particolare, le censure delle appellanti si incentrano sull’implicito remand all’Amministrazione comunale operato dal giudicante, avendo il T.a.r. preferito rimettere ogni determinazione sul punto all’ente civico resistente, in luogo di accertare direttamente e dichiarare l’illegittimità sostanziale del diniego.

10. Così sintetizzati i fatti della vicenda processuale svoltasi in prima istanza, va disposta in via preliminare, a norma dell’art. 335 c.p.c., la riunione degli appelli, in quanto promossi contro la medesima sentenza.

11. L’impugnazione del Comune di Roma è totalmente infondata e merita integrale reiezione per le ragioni di seguito illustrate.

12. Occorre muovere dai principi giurisprudenziali, evocati anche dalla Corte territoriale, in materia di piani esecutivi.

13. Ormai da oltre un decennio la giurisprudenza amministrativa si è assestata nell’opinione che debba considerarsi illegittimo un diniego di concessione edilizia, fondato sulla carenza di un piano attuativo pur prescritto dal piano regolatore, qualora l’area interessata dal progetto risulti urbanizzata e l’Amministrazione denegante abbia omesso di valutare in modo rigoroso l’incidenza del nuovo insediamento, oggetto della richiesta di assenso, sulla situazione generale del comprensorio o, in altri termini, allorquando non si sia adeguatamente tenuto conto dello stato delle urbanizzazioni già esistenti nella zona di futura insistenza dell’edificazione, né siano state congruamente evidenziate le concrete, ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione (Cons. St., ad. plen., 20.5.1980, n. 18; sez. V, 16.6.1990, n. 538; sez. V, 13.11.1990, n. 776; sez. V, 6.4.1991, n. 446; ad. plen., 6.10.1992, n. 12).

14. Correttamente pertanto il Giudice di prime cure ha giudicato insufficiente l’istruttoria svolta dal Comune di Roma che, a fronte della positiva allegazione da parte delle Gorgosalice in ordine alla sussistenza di tutte le indispensabili opere di urbanizzazione (a pag. 3 della relazione tecnica acclusa alla domanda di rilascio dell’assenso edilizio), si è limitato a recepire acriticamente il dato negativo risultante, per l’ambito territoriale n. 68, dalla delibera C.C. n. 203/1995, astenendosi dal compiere qualsiasi ulteriore accertamento sul reale stato dei luoghi.

15. La verifica della condizione di perdurante insufficienza dell’urbanizzazione primaria e secondaria, al quale è funzionalmente collegata l’esigenza di approvare degli strumenti attuativi, costituisce adempimento istruttorio del quale è sempre onerata l’Amministrazione in sede di valutazione della domanda di concessione edilizia e va condotto con carattere di attualità ed effettività, avendo presente la situazione effettivamente esistente al momento dell’istruttoria: non vi è dunque spazio alcuno per riscontri meramente documentali, fondati su accertamenti eseguiti in tempi anteriori che potrebbero risultare non attuali.

16. Con specifico riferimento alla vicenda dedotta in contenzioso, va poi aggiunto che l’inidoneità, per i fini della verifica sopra descritta, dei dati contenuti nell’allegato “c” alla delibera n. 203/1995 discendeva, oltre che dall’inattualità della stessa, siccome esattamente messa in evidenza dal primo giudice, anche dalle particolari caratteristiche di tale atto, relativo non ad un singolo comprensorio, ma ad una vasta estensione dell’intero territorio comunale e connotato da una precipua teleologia programmatoria.

17. Merita invero attenta considerazione la circostanza che l’oggetto specifico della delibera citata sono le “Controdeduzioni alle osservazioni presentate avverso la deliberazione della Giunta Municipale n. 3622 del 4 giugno 1990, ratificata con atto consiliare n. 448 del 19 dicembre 1991, concernente la variante al P.R.G. vigente per il reperimento di aree per servizi e verde pubblico”. Si tratta, all’evidenza, di un atto che recepisce il risultato di un’articolata istruttoria, condotta tuttavia secondo una particolare metodologia di verifica e, soprattutto, avendo presente una scala dimensionale differente da quella che deve propriamente venire in rilievo in occasione del rilascio di una concessione edilizia.

18. Nel caso di un’istruttoria su di una richiesta di c.e. in area soggetta a vincolo di piano, l’ambito della verifica sulla sussistenza degli standard è invero suscettibile di esatta individuazione e coincide, per evidenti esigenze di intrinseca correttezza epistemologica della metodologia istruttoria adottata, con l’area presa di volta in volta in considerazione dallo specifico “vincolo di attesa”: in linea generale quindi l’estensione territoriale rilevante è la zona territoriale omogenea di cui al d.m. 2.4.1968, n. 1444; laddove siano previste, le sottozone ed, ancor più in dettaglio, il comprensorio, siccome eventualmente individuato dallo strumento urbanistico generale.

19. Le superiori conclusioni sono, del resto, coerenti con il portato precettivo dello stesso art. 8, punto 1), delle N.T.A. del P.R.G.C. invocato dal Comune di Roma, norma che, non a caso, nel secondo paragrafo, precisa: “Il Piano Regolatore indica i singoli comprensori ai quali dovranno estendersi i relativi piani particolareggiati o le convenzioni … “.

20. L’ente civico appellante ha invece ritenuto di poter validamente utilizzare, per soddisfare le esigenze istruttorie surrichiamate, i risultati di un’indagine ispirata da tutt’altro finalismo e, per di più, effettuata nell’alveo di un procedimento pianificatorio relativo a gran parte dell’intero territorio comunale.
Nella relazione allegata alla suddetta delibera infatti il contesto urbano risulta ripartito in “ambiti edificati di riferimento”. Tali entità, concepite quali estesi perimetri territoriali da sottoporre ciascuno ad una complessa metodologia di verifica degli standard, sono state congegnate appositamente per gli scopi di un’istruttoria funzionale all’approvazione di una variante generale al P.R.G.C.; esse consistono in “aggregazioni funzionali di parti della città, delimitati sulla base di caratteristiche fisiche del territorio, di particolari linee di separazione del tessuto urbano quali grandi viabilità, ferrovie, corsi d’acqua, etc… nonché dei raggi di influenza delle varie attrezzature di servizi pubblici ricompresse in detti ambiti, nei quali operare i conteggi degli abitanti insediati ed insediabili nonché la verifica degli standard urbanistici” (v. il preambolo della delibera in questione), dichiaratamente non coincidenti con le Z.T.O..

21. Del resto l’inattendibilità della delibera di C.C. n. 203/1995 è stata ben evidenziata dallo stesso Tribunale capitolino che, alle pagg. 13 e 14 della decisione, ha avuto modo di stigmatizzare l’operato amministrativo del Comune di Roma per aver opposto alle Gorgosalice una pretesa carenza di standard sulla base di un controllo per tabulas, consistito nella mera consultazione della precitata delibera: “… in presenza della conclamata incertezza, risultante dalla relazione tecnica di accompagno …, dei dati acquisiti, circa gli 87 ambiti territoriali di riferimento, attraverso un sistema di rilevamento che applica criteri virtuali e che conduce a differenti risultati a seconda del metodo e dei criteri utlizzati, come affermato dalla stessa Amministrazione nella relazione tecnica citata”.

22. Alla stregua delle precedenti considerazioni, deve in conclusione affermarsi che va condiviso il giudizio espresso dal Tribunale romano nella parte in cui ha disatteso gli esiti dell’istruttoria presupposta al diniego impugnato, sia in ragione dell’apprezzabile iato temporale tra l’epoca di effettuazione della complessa attività di rilevamento descritta nella delibera di C.C. n. 203/1995 e quella, successiva, dell’esame della domanda inoltrata dalle ricorrenti, sia in considerazione della illogicità della scelta del “metro” (l’ambito edificato di riferimento, appunto) utilizzato per misurare la sufficienza dei ridetti standard urbanistici.

22.1. L’inattendibilità della delibera di C.C. n. 203/1995 è stata, del resto, segnalata dalla Sezione anche in precedenti occasioni (v. la recente decisione n. 448/2003).

22.2. Non assumono poi rilievo in questa sede – ma, al più, nella futura fase attuativa della presente decisione (attesa la particolare valenza che nel sistema amministrativo assumono le sopravvenienze di fatto e di diritto, se intervenute in epoca anteriore alla notifica all’amministrazione soccombente della decisione di secondo grado) – le scelte pianificatorie compiute dal Comune appellante, concretatesi a tutt’oggi nell’adozione, con delibera consiliare n. 33 del 19/20 marzo 2003, di un nuovo P.R.G.C. a norma del quale il lotto delle Gorgosalice risulterebbe vincolato in parte a “verde pubblico” ed in parte a “servizi pubblici di livello locale”: se indubbiamente tali scelte possono rappresentare in determinati contesti un indice presuntivo della pregressa carenza di standard, nondimeno siffatta conclusione non è mai automatica e può addivenirsi a diversi esiti decisori qualora, come nel caso di specie, il successivo intervento pianificatorio intervenga a distanza di molti anni dalla presentazione di un’istanza originariamente respinta e, dunque, in una situazione di fatto non più corrispondente a quella in precedenza configuratasi.

22.3. Nemmeno merita adesione l’ultima critica alla sentenza appellata dedotta nelle difese comunali: secondo il Comune di Roma il T.a.r. erroneamente avrebbe omesso di considerare il patente contrasto (ritenuto da solo sufficiente a giustificare il diniego) tra il progetto presentato dalle controparti e l’art. 8, punto 1), delle N.T.A. del P.R.G.C., per non esser stato inquadrato il primo in uno studio generale planivolumetrico dell’intero comprensorio.

22.4. Siffatto divisare dell’ente civico appellante fa leva su di un paragrafo dell’art. 8 delle suddette N.T.A. dal seguente tenore: “La previsioni di piani particolareggiati e delle lottizzazioni convenzionate debbono essere estese alla totalità dei singoli comprensori stabiliti nelle planimetrie del piano; eccezionalmente le convenzioni possono riguardare soltanto parte di detti comprensori, a condizione che si tratti di complessi organici ed inquadrato in uno studio generale planivolumetrico dell’intero comprensorio”.
Sennonché la norma testé riferita contiene all’evidenza un’eccezione alla regola generale, fissata dallo stesso piano, sulla necessaria mediazione di uno strumento attuativo per l’edificazione nella sottozona di riferimento; ebbene sul punto il Collegio, considerato quanto già osservato e rinviando a al successivo scrutinio dell’appello proposto dalle Gorgosalice, condivide l’opinione del primo giudice circa la radicale inapplicabilità dell’art. 8 alla fattispecie dedotta in contenzioso. A fronte di questa conclusione è assorbente il rilievo dell’analoga irrilevanza della previsione eccezionale, la cui applicabilità ipotetica postula indefettibilmente quella della richiamata regola generale.

23. Segue da ciò il rigetto della prima doglianza dell’appello del Comune di Roma.

24. Non maggior pregio ha la seconda censura.

25. Si è già detto che l’amministrazione capitolina ha ravvisato nel ragionamento decisorio esternato dal Tribunale un preteso vizio di illogicità e di contraddittorietà per avere il giudice di prime cure ritenuto sufficiente ogni sopravvenuta modifica degli standard urbanistici “(a)nche ove siffatte variazioni – … – non abbiano riportato gli standard urbanistici in discorso alla misura minima prevista”.

26. Il Collegio è dell’avviso che il vizio denunciato non emerga dalla sentenza impugnata e che esso sia piuttosto il risultato di un’arbitraria estrapolazione dialettica di un periodo da un più articolato discorso motivazionale.

27. Va innanzitutto valorizzata la circostanza che l’espressione sopra citata tra virgolette è stata utilizzata, nell’economia argomentativa della decisione appellata, allo scopo di spiegare le ragioni dell’immanente obbligo della P.A. di compiere, in occasione dell’esame di ogni istanza di c.e., un’indagine, caratterizzata da attualità e concretezza, sul punto dell’effettiva necessità di subordinare il rilascio di un assenso edilizio alla preventiva approvazione di un piano attuativo, pur previsto dallo strumento urbanistico generale.

28. Peraltro la giustezza della frase surriportata è difficilmente contestabile: il T.a.r. ha invero affermato che non vi è alcun bisogno di un piano esecutivo qualora, nella zona di riferimento, si sia prodotto un pur minimo “miglioramento” e, comunque, allorquando il progetto da assentire non sia suscettibile di alcuna apprezzabile incidenza sul carico urbanistico esistente. In altre parole, il primo giudice mostra di aver presente un caso particolarissimo in cui la realizzazione di un intervento non abbia alcun riverbero su di una situazione già pregiudicata. Si tratta all’evidenza di un riferimento che non comporta la pretesa contraddittorietà della pronuncia, nei termini ravvisati dal Comune appellante.

29. È infondata anche la terza doglianza.

30. Si sostiene che il Comune di Roma non avrebbe potuto rilasciare una concessione edilizia condizionata ad una modifica del progetto, peraltro mai richiesta dalle Gorgosalice, consistente nell’eliminazione della porzione di lotto ricadente nel perimetro del P.d.Z..

31. Le ragioni della ritenuta impossibilità giuridica di subordinare l’assenso edilizio in parola allo stralcio dei 138 mq. in questione non sono affatto condivisibili.

32. Militano piuttosto a favore della conclusione esattamente contraria i principi di buon andamento e di leale collaborazione.

33. L’amministrazione pubblica, la cui giustificazione ontologica va ricercata nella prestazione di varie attività di “servizio pubblico” rese ai cittadini (Cons. St., ad. plen., 30.3.2000, n. 1, ord.), non può limitarsi ad un esame distaccato e meccanico delle istanze indirizzatele dagli amministrati, procurando di accogliere soltanto quelle che ex origine si presentino esattamente corrispondenti ai formanti normativi rilevanti per la singola fattispecie e, di contro, respingendo quelle che manifestino qualunque difformità, anche di minima entità, rispetto a detti parametri.
Sulla P.A. incombe invece un preciso dovere di collaborazione con i cittadini al fine di contribuire a realizzarne, nei margini consentiti dall’ordinamento giuridico, le legittime aspettative.
Chiaramente non si è ispirata a questi principi la condotta del Comune di Roma che, una volta preso atto dell’insistenza di un’irrisoria parte dell’area del progetto presentato dalle Gorgosalice in una zona non edificabile, ha rigettato in toto la richiesta.
È opinione del Collegio che la circostanza avrebbe dovuto indurre l’amministrazione appellante a prediligere un ben diverso stile gestorio: in primo luogo il Comune di Roma avrebbe dovuto verificare se effettivamente la modesta porzione di terreno in questione fosse stata computata dalle ricorrenti ai fini volumetrici ed altresì se essa incidesse sul calcolo degli standard previsti nel progetto (circostanze che le Gorgosalice negano e sulle quali l’ente civico non ha controdedotto).
In caso di esito negativo di questa preliminare verifica, nulla avrebbe impedito al Comune di Roma di rilasciare l’assenso richiesto, epurandolo d’ufficio del piccolo “ritaglio” in parola (siccome, del resto, prospettato in sede istruttoria, giusta il rapporto dell’Ufficio, prot. n. 29587 del 23.5.1994); nell’ipotesi contraria, prima di optare per la radicale e recisa bocciatura dell’istanza, il Comune avrebbe potuto e dovuto sollecitare le richiedenti a proporre diverse soluzioni progettuali che tenessero conto dell’esigenza di eliminare la parte rientrante nel P.d.Z. di Torre Spaccata Ovest.

34. In conclusione le superiori considerazioni conducono inesorabilmente all’integrale reiezione dell’appello dell’Amministrazione comunale di Roma.

35. È invece fondato quello interposto dalle appellanti private.

36. Innanzitutto deve riconoscersi in capo alle Gorgosalice l’interesse ad impugnare.

36.1. Quantunque vittoriose in primo grado, le stesse si dolgono dell’inidoneità della sentenza gravata a far conseguire loro il bene della vita avuto di mira con la proposizione del ricorso di primo grado. Siffatta incapacità satisfattiva deriverebbe, in particolare, dall’impropria applicazione alla specifica vicenda processuale dell’istituto pretorio dell’assorbimento dei motivi di censura. Il T.a.r., a detta delle ricorrenti, avrebbe infatti dichiarato assorbite doglianze dirette a far valere la ravvisata illegittimità “sostanziale” del diniego, miranti cioè ad ottenere dal giudicante una pronuncia che, in luogo di esaurirsi nel mero rinvio dell’affare all’Amministrazione per un nuovo esame, investisse piuttosto il “merito” della spettanza della concessione edilizia.

37. La prospettazione delle Gorgosalice è convincente: l’interesse ad impugnare sussiste ogniqualvolta dall’esito dell’appello la parte, vittoriosa in primo grado, speri di ottenere un’utilità – altrimenti non conseguibile – per effetto dell’accoglimento di motivi pur formulati in primo grado, ma non esaminati in conseguenza del dichiarato assorbimento degli stessi.

38. La contestazione dell’avvenuto assorbimento dei mezzi di gravame disposto in prime cure è ammissibile e giustificata alla luce dei riverberi della decisione sul piano conformativo; a ben vedere infatti il ridetto istituto pretorio, ispirato a patenti esigenze di economia processuale, può trovare spazio applicativo nei soli casi in cui, ad una delibazione prognostica adeguata rispetto al concreto atteggiarsi degli interessi allegati dal ricorrente nella specifica vicenda sottoposta al sindacato giurisdizionale, l’eventuale accoglimento delle censure assorbite comunque non arrecherebbe alla parte un maggior vantaggio sostanziale. Diversamente opinando l’istituto comporterebbe il deleterio effetto di vanificare surrettiziamente il valore primario ad un’effettiva tutela giurisdizionale, entrando in diretto e radicale conflitto sia con le direttive costituzionali sulla pienezza del diritto alla difesa in ogni stato e grado del giudizio (art. 24 Cost.) sia, scendendo al livello legislativo, con l’art. 112 c.p.c. che vieta ad ogni giudicante di pronunciare in non liquet.

39. Nel caso di specie le appellanti, non soltanto nutrivano un solido interesse a veder scrutinate anche le lagnanze assorbite, ma le stesse doglianze erano altresì meritevoli di accoglimento.

40. Le Gorgosalice lamentano l’erroneità della sentenza impugnata perché il giudice di prime cure, pur fornito di tutti gli elementi necessari per riconoscere, una volta negata la perdurante efficacia del vincolo di attesa, la sussistenza in concreto degli standard urbanistici necessari e sufficienti all’edificazione del fabbricato progettato, ha preferito rimettere la questione ad una nuova valutazione dell’Amministrazione.

41. L’obiezione è condivisibile: il giudice amministrativo può riservare alla P.A. il successivo riesame di un’istanza soltanto qualora l’atto di diniego, oggetto di annullamento giurisdizionale, mantenga un apprezzabile contenuto discrezionale.
Siffatto modo di procedere assume tuttavia connotati impropri là dove il giudicante, dopo aver eliminato dal mondo giuridico un precedente atto negativo, a) già disponga di tutti gli elementi per decidere direttamente sulla spettanza della richiesta, b) l’atto positivo al quale aspira la parte ricorrente sia dovuto (è questo il caso della concessione edilizia, se la costruzione progettata risulti rispettosa della disciplina urbanistica rilevante ed applicabile) e c) ricorrano, soprattutto, i presupposti processuali per l’adozione di una decisione del genere.

42. A chiarimento di quest’ultima affermazione (sub c)) va osservato che il T.a.r. romano non avrebbe potuto astenersi dal pronunciarsi direttamente sulla spettanza dell’assenso, atteso che:
– tale questione rientrava nello specifico thema decidendum;
– della sussistenza degli standard urbanistici le ricorrenti avevano offerto un consistente principio di prova (si veda la perizia stragiudiziale, giurata il 19.5.1999);
– il Tribunale territoriale aveva ritenuto inattendibili le contrarie risultanze dell’istruttoria procedimentale condotta dal Comune di Roma;
– a fronte di siffatto giudizio di inattendibilità, le affermazioni contenute nella suddetta perizia si presentavano come non confutate.

43. Inoltre la completa edificazione del comprensorio E1 emerge ictu oculi dalla semplice visione degli allegati planimetrici alla perizia succitata. Il lotto delle appellanti è quello residuo di un contesto ampiamente edificato. Ricorre, insomma, nella fattispecie un caso analogo a quello del “lotto intercluso” contiguo a zona già costruita (v. le planimetrie) ed urbanizzata (v. la perizia giurata versata in atti, che prevale sulle contrarie allegazioni del Comune per effetto dell’operare sinergico del giudizio di inattendibilità espresso dal giudice di prime cure e dalla regola di giudizio sulla ripartizione dell’onere della prova), per la cui edificazione non occorre alcuna mediazione di uno strumento attuativo, anche se previsto dal piano regolatore.

44. In conclusione il primo motivo di appello proposto dalle Gorgosalice, corrispondente alla terza censura del ricorso di primo grado, va accolto.

45. La decisione si palesa come pienamente satisfattoria delle pretese avanzate dalle Gorgosalice e, quindi, alla stregua dei criteri sopra enunciati, il Collegio è esonerato dallo scrutinio degli altri motivi riproposti dalle appellanti.

46. Delle spese di lite va disposta l’integrale compensazione, sussistendo giustificati motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente
decidendo, riuniti gli appelli in epigrafe:
– respinge il ricorso n. 3179 del 2000;
– accoglie il ricorso n. 3229 del 2000 e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, accoglie integralmente il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 9 marzo 2004 con l’intervento dei Signori:

Agostino Elefante – Presidente
Raffaele Carboni – Consigliere
Rosalia Maria Pietronilla Bellavia – Consigliere
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Gabriele Carlotti – Consigliere rel. est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 17/7/2004 n.5127 proviene da Giustamm.

Pres. Cossu, Est. Dell’Utri
ALAIMO COSTRUZIONI S.R.L. (Avv. Cancrini, De Portu e Simonini) c. A.N.A.S. S.P.A e nei confronti NOVACO S.R.L. (Avv. Arru e Congiatu)

il collegamento tra imprese, ex art.2359, non può desumersi solamente da elementi formali

Contratti della pubblica amministrazione – Collegamento tra imprese – Esclusione dalla gara per presunto collegamento tra imprese desunto da elementi meramente formali non rientranti nella previsione di cui all’art.2359 – Illegittimità

In tema di appalti pubblici e’ illegittima l’esclusione dalla gara di una società ritenuta in situazione di collegamento con altra impresa, quando tale collegamento sia desunto esclusivamente da elementi derivanti da evenienze puramente formali ed estrinseche (quali ad es. intrecci parentali, identiche connotazioni grafiche nella redazione degli atti di gara, ecc.) ed in quanto tali inidonee a dimostrare ex se la effettività di un collegamento tra imprese.

Il collegamento tra imprese, ex art.2359, non può desumersi solamente da elementi formali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
SEZIONE III

composto dai signori Luigi Cossu PRESIDENTE, Angelica Dell’Utri, COMPONENTE, relatore, Alessandro Tomassetti COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9305/03 Reg. Gen., proposto da

Impresa ALAIMO COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Arturo Cancrini, Claudio De Portu e Stefania Simonini, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via Giuseppe Mercalli n. 13;

CONTRO

l’ANAS S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e per legge domiciliata presso la medesima in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

E NEI CONFRONTI

dell’Impresa NOVACO s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bettino Arru e Umberto Congiatu ed elettivamente domiciliata con i medesimi presso lo studio dell’Avv. Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri n. 5;

per l’annullamento
del provvedimento 11 luglio 2003 n. 23519, con il quale l’ANAS ha escluso la ricorrente dalla gara indetta per l’affidamento dei lavori relativi alla s.s. “127/bis ‘settentrionale sarda/bis’, rettifica planoaltometrica del tratto compreso tra i km 15+000 – 18+000 – Sassari”, ritenendo integrata la situazione di collegamento sostanziale con l’impresa AL.PA. anch’essa partecipante; del conseguente provvedimento di segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ed inserimento dei dati nel casellario informatico delle imprese; dei verbali di gara e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti compresa la nota 1° luglio 2003 n. 22436, il verbale del 25 giugno 2003 ed il bando in parte qua;

nonché per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ANAS e della Novaco s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 21 aprile 2004 data per letta la relazione del consigliere Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli Avv.ti Vagnucci e Manzi, rispettivamente in sostituzione degli Avv.ti Cancrini e Arru, e l’Avv. dello Stato Linda;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con atto notificato i giorni 18, 19 e 23 settembre 2003 l’Impresa Alaimo s.r.l., partecipante alla gara indetta dall’ANAS per l’affidamento dei lavori relativi alla s.s. “127/bis ‘settentrionale sarda/bis’, rettifica planoaltometrica del tratto compreso tra i km 15+000 – 18+000 – Sassari”, ha impugnato il provvedimento 11 luglio 2003 n. 23519, con il quale è stata esclusa da tale gara ritenendosi integrata la situazione di collegamento sostanziale con l’impresa AL.PA., anch’essa partecipante, nonché il conseguente provvedimento di segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ed inserimento dei dati nel casellario informatico delle imprese, i verbali di gara e gli atti presupposti, connessi e conseguenti, compresa la nota 1° luglio 2003 n. 22436, il verbale del 25 giugno 2003 ed il bando in parte qua.
Ha altresì chiesto il risarcimento del danno per equivalente, derivante dalla perdita di chances, che si è riservata di quantificare in base agli indicati criteri nel corso del giudizio, dal pregiudizio all’immagine, da valutarsi in via equitativa o da definirsi in corso di causa e comunque non inferiore a € 100.000,00, e dal depauperamento delle capacità tecniche ed economiche, da definirsi in corso di causa e comunque non inferiore a € 150.000,00.

Premesse alcune notazioni in fatto, a sostegno dell’impugnativa ha dedotto:

1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, co. 1 bis. della L. n. 109/94. Violazione falsa applicazione del bando di gara. Violazione dell’art. 41 Cost.. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Travisamento dei fatti. Illogicità. Contraddittorietà. Sviamento.
Gli elementi di fatto posti a base dell’esclusione non possono far presumere collegamenti tra le due imprese, soprattutto perché è infondato il rilievo concernente intrecci parentali tra gli organi rappresentativi e titolari di partecipazioni nelle compagini della proprietà; come chiarito dall’attuale istante con nota dell’8 luglio 2003, fin dal dicembre 2002 non sussiste più alcun intreccio, né può a lei imputarsi l’intempestività od omessa relativa comunicazione alla CCIA di Agrigento, avendo presentato domanda di variazione già il 29 gennaio 2003. Gli altri elementi sono irrilevanti, tenuto anche conto che entrambe le imprese corrono nel medesimo piccolo centro. D’altra parte, non sussiste la situazione ex art. 10, co. 1 bis, L. n. 109/94 e, in particolare, la situazione di controllo di cui all’art. 2359 cod. civ., mentre non è causa di esclusione la situazione di mero controllo societario di cui al co. 3 dello stesso articolo, né l’istante è incorsa in una delle ipotesi di collegamento vietata dalla legge e neppure in quella della comunanza di amministratori, direttori tecnici e/o rappresentanti legali, configurata dal bando della gara in questione. Che, poi, i rappresentanti legali delle due imprese abbiano lo stesso cognome non può ragionevolmente integrare alcuna ipotesi di collegamento né di influenza notevole, mentre il collegamento sostanziale va ravvisato solo in base ad elementi oggettivi di riconoscibilità.
2.- Violazione e falsa applicazione delle determinazioni 7 aprile 2000 n. 22 e 10 maggio 2003 n. 10 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Contraddittorietà. Mancanza di presupposti.
Le determinazioni dell’indicata Autorità richiamate dalla Commissione di gara riguardano ipotesi di controllo e collegamento ex art. 2359 cod. civ. e le verifiche effettuate nella fase di gara successive all’aggiudicazione. In ogni caso, mancano i presupposti per l’applicazione di dette determinazioni, sicché è illegittima la segnalazione e la richiesta di inserimento dei dati nel casellario informatico.
Con memoria del 15 aprile 2004 la ricorrente ha insistito nelle proprie tesi e richieste.

L’ANAS e la controinteressata Novaco s.r.l. si sono costituite in giudizio; in data 15 aprile 2004 la prima ha prodotto memoria.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

I.- Com’è esposto in narrativa, formano oggetto del ricorso in esame i provvedimenti di esclusione della ricorrente impresa Alaimo Costruzioni s.r.l. dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori relativi alla s.s. “127/bis ‘settentrionale sarda/bis’, rettifica planoaltometrica del tratto compreso tra i km 15+000 – 18+000 – Sassari”, adottati dall’ANAS per ritenuta situazione di collegamento sostanziale con altra impresa partecipante alla stessa gara.
In particolare, come da verbale in data 25 giugno 2003 la Commissione giudicatrice disponeva l’esclusione dell’attuale istante e dell’altra concorrente sulla base dei seguenti elementi indiziari:

“1- Hanno effettuato la spedizione del plico dal medesimo ufficio postale di Agrigento/Centro, nello stesso giorno, con le stesse modalità di posta celere-corriere espresso prepagato. Le ricevute di spedizione dei plichi risultano aver una numerazione progressiva.
2- Hanno costituito la cauzione provvisoria a mezzo di polizze fidejussorie rilasciate dalla stessa Compagnia di assicurazioni, nonché medesima dipendenza/agenzia, contrassegnate da stretta numerazione progressiva, identità di data di emissione, identità di data e modalità di autentica della firma del garante, nonché identità di data ed orario del pagamento del relativo premio.
3- Vi è comunanza e promiscuità delle sedi d’impresa (…). Le imprese risultano costituite nel medesimo mese (…), nonché iscritte alla CCIAA di Agrigento nella medesima data (…), con numero di codice fiscale e d’iscrizione molto vicino (…), nonché numero REA quasi progressivo; risultano in possesso di attestazione SOA rilasciata dallo stesso Organismo, nella stessa data, contrassegnata da stretta numerazione progressiva (…); esibiscono le certificazioni, relative al possesso degli elementi significativi del Sistema di Gestione per la Qualità Aziendale, rilasciate nella medesima data, dallo stesso Organismo accreditato.
4- E’ individuabile un consistente collegamento sostanziale tra le due imprese con intrecci parentali tra organi rappresentativi e titolari di partecipazioni nelle compagini della proprietà. In particolare, da visure camerali (…) la rappresentanza e la titolarità della proprietà delle imprese risulta così ascritta: (…).
5- Manifeste ed identiche connotazioni grafiche sono presenti sia nella redazione degli atti di gara, sia nella generale composizione dei plichi d’offerta (…). Si rileva, inoltre, come le due imprese si assimilino e si distinguano per le stesse modalità con cui effettuano l’autenticazione delle copie ex DPR 445/2000 (…).”

A seguito della comunicazione 1° luglio 2003 n. 22436 dell’esclusione per le ragioni di cui sopra, con nota in data 8 seguente l’Impresa contestava la sussistenza di collegamento sostanziale e rappresentava, in sintesi, che mediante atto notarile fin dal 31 dicembre 2002, quindi anteriormente alla data di presentazione delle offerte (9 giugno 2003), vi era stata una variazione di quote proprietarie, per effetto della quale era venuta a cessare ogni comunanza di soci ma che non era stata oggetto di aggiornamento da parte della CCIAA.
Sulla base di quanto così esposto l’ANAS riesaminava la posizione dell’interessata, ma col provvedimento 11 luglio 2003 n. 23519 confermava l’esclusione per “violazione del principio di segretezza delle offerte per collegamento sostanziale con altre imprese concorrenti”, in quanto “si ritengono sussistenti elementi, diversi dall’intervenuta variazione della compagine societaria (…), che confermano una partecipazione alla gara (…) in situazione di collegamento con l’Impresa AL.PA. Costruzioni s.r.l., riconducibile ad un unico centro decisionale e/o di interesse comune. La compresenza di detti diversi elementi è stata individuata (cfr. 1, 2, 3, 5 posizione concorrenti AL.PA. Costruzioni s.r.l. – Alaimo Costruzioni s.r.l.) nel verbale di esperimento della gara (…).”

II.- Premesso che in tal modo resta superato il rilievo concernente gli intrecci societari e di organi di amministrazione (come, del resto, dà atto anche la difesa di parte resistente nella memoria del 15 aprile 2004), il Collegio osserva come appaia evidente che i restanti elementi 1, 2, 3 e 5, posti a base di quest’ultima determinazione e ricordati al precedente paragrafo, derivano tutti da evenienze puramente formali ed estrinseche, in quanto tali di per sé inidonee a dimostrare la effettività del collegamento fra le due imprese, come già affermato da questa Sezione in fattispecie del tutto analoghe (cfr, per tutte, le sentenze 13 agosto 2003 n. 7106 e 12 novembre 2003 n. 9838).
Al riguardo, va osservato che esiste nell’attuale ordinamento giuridico una specifica norma di carattere legislativo, l’art. 2359 cod. civ., che individua puntualmente le ipotesi in cui si può dire che vi sia un collegamento fra due imprese: è fuori discussione, pertanto, che qualora si verifichi una delle fattispecie di cui al cit. art. 2359 non vi è alcun bisogno di ulteriori indagini ed il collegamento deve ritenersi come accertato.
Se, però, com’è nella specie, non si versa specificamente in alcuna delle ipotesi previste dall’art. 2359 cod. civ., allora non può ritenersi esistente quello stesso automatismo e occorre ricercare in concreto l’esistenza di quell’unico centro di interessi che permette di affermare la ricorrenza di un’ipotesi di collegamento sostanziale.
Nel caso in esame l’Amministrazione si è limitata ad individuare solo alcuni elementi formali che, se possono essere considerati indizi della presenza del detto, unico centro di interessi, per la loro stessa natura indiziaria e presuntiva non ne consentono la sicura affermazione.
In casi del genere, ove gli elementi rinvenibili ex ante appunto non consentono di stabilire la presenza di un serio ed effettivo collegamento fra le imprese partecipanti alla stessa gara, è necessario verificare in concreto l’esistenza di tale collegamento; e tale verifica non può che essere fatta valutando le offerte presentate, individuando se le stesse, per il complesso degli elementi che le caratterizzano, possono essere imputate ad un unico centro decisionale: nel caso che ne occupa un’operazione del genere non risulta, però, essere stata effettuata dall’Amministrazione, la quale, invece, ha tratto le sue conclusioni esclusivamente da quegli elementi indiziari e formali di cui si è detto sopra (taluni, oltretutto, spiegabili considerando la realtà del piccolo centro ove operano le due imprese), venendo in tal modo ad identificare una nuova figura di collegamento (automatico) tra imprese, che non trova riscontro immediato o mediato nei presupposti richiamati.
Giova infine ricordare che, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, per poter ritenere che si sia verificato un inquinamento della gara e quindi una violazione del principio di segretezza dell’offerta, occorre che le presunte interferenze trovino puntuale prova in ordine all’unicità del centro decisionale (V, 1 luglio 2002 n. 3601), ovvero siano tali da far ritenere plausibile una reciproca conoscenza o almeno un condizionamento delle rispettive offerte (V, 7 febbraio 2002 n. 685), sulla base di elementi gravi, precisi e concordanti, che nella specie – come si è visto – non ricorrono.

III. – Per le considerazioni sin qui esposte devono essere condivise le censure che involgono gli aspetti trattati, svolte essenzialmente nel primo motivo dell’atto introduttivo del giudizio; pertanto il ricorso va accolto per la parte contenete la domanda impugnatoria e, di conseguenza, gli atti che ne costituiscono l’oggetto devono essere annullati, fatti ovviamente salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

IV.- Non può essere invece accolta la domanda di risarcimento del danno, giacché l’annullamento dell’esclusione importa la totale restaurazione della situazione giuridica soggettiva (interesse legittimo alla partecipazione al procedimento) vantata dalla ricorrente ed appare di per sé in grado, allo stato, di eliminare il danno connesso all’esclusione stessa.

V.- Come di regola, le spese di giudizio vanno poste a carico della parte realmente soccombente, da individuarsi nell’ANAS, e sono liquidate in dispositivo, mentre possono restare compensate nei riguardi della controinteressata Novaco s.r.l..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, così decide sul ricorso in epigrafe:
a.- accoglie la domanda impugnatoria e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati precisati in motivazione;
b.- respinge la domanda risarcitoria.
Condanna l’ANAS al pagamento, in favore di parte ricorrente, delle spese di causa che liquida in complessivi € 2.500 (duemilacinquecento).
Spese compensate nei riguardi della controinteressata resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 aprile 2004.

Luigi Cossu PRESIDENTE
Angelica Dell’Utri ESTENSORE

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