Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
E.P. S.p.A. (Avv. Armando Profili) c. ANM – Azienda Napoletana Mobilita’ S.p.A. (Avv. Fiorenzo Liguori) c. Edenred Italia S.r.l. (già Accor Services S.r.l.) (Avv.ti Filippo Satta, Anna Romano, Laura Gentili ed Andrea Abbamonte)

sulla possibilità per la stazione appaltante di ricorrere all’istituto della regolarizzazione postuma per ottenere chiarimenti dalla ditta aggiudicatrice circa il contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotte

1. Contratti della P.A. – Gara – Documentazione – Regolarizzazione postuma ex art. 46 D.Lgs 163/06 – Ammissibilità solo nel caso di documenti non chiari ma presenti – Sussiste – Ragioni.

2. Contratti della P.A. Gara di appalto – requisiti di partecipazione – Documentazione – Rimedio della regolarizzazione postuma – Possibilità – Sussiste – Limiti

1. Ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, l’integrazione documentale può riguardare esclusivamente documenti incompleti relativi a requisiti di partecipazione, ma non l’offerta. La possibilità d’intervento dell’amministrazione, intesa a far prevalere la sostanza sulla forma, va considerata finalizzata soltanto ad ottenere chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per sanare eventualmente mere irregolarità formali, ma non può trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnico; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’ offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma.

2. L’istituto della regolarizzazione postuma, previsto dall’art. 46 D.Lgs. 163/06, non può essere esteso agli atti richiesti per la partecipazione alla gara, comportanti un impegno negoziale, come l’offerta tecnica o quella economica, ma può essere attuato per il completamento ed il chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara (in virtù di tale principio nella specie è stato ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante che in ordine ad una gara avente ad oggetto la fornitura biennale di buoni pasto ha richiesto alla ditta aggiudicatrice chiarimenti ed integrazioni in ordine ad alcuni profili degli elenchi dei fornitori presentati nonché spiegazioni in merito alla voce prezzi applicati)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5759 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

E.P. S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Armando Profili, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via S. Giacomo n. 40;

contro

ANM – AZIENDA NAPOLETANA MOBILITÀ S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Fiorenzo Liguori, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli alla Piazza della Repubblica n. 2;

EDENRED ITALIA S.r.l. (già Accor Services S.r.l.), rappresentata e difesa dagli Avv.ti Filippo Satta, Anna Romano, Laura Gentili ed Andrea Abbamonte, ed elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Melisurgo n. 4 presso lo studio dell’ultimo difensore;

a) della nota dell’ANM prot. n. 5254 del 17 settembre 2010, recante la comunicazione di avvenuta aggiudicazione definitiva della gara per la fornitura di buoni pasto in favore della Edenred Italia S.r.l.;

b) della deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’ANM n. 7 del 14 settembre 2010, recante l’aggiudicazione definitiva della gara per la fornitura di buoni pasto in favore della Edenred Italia S.r.l.;

c) di tutti i verbali di gara dell’8 aprile 2010, del 12 aprile 2010, del 15 aprile 2010, del 21 aprile 2010, del 26 aprile 2010 e del 7 maggio 2010, recante quest’ultimo l’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Edenred Italia S.r.l.;

d) della nota dell’ANM prot. n. 720 del 29 luglio 2010, con la quale si è riscontrata positivamente la verifica della documentazione relativa alla rete degli esercizi convenzionati con la Edenred Italia S.r.l., nonché della nota dell’ANM prot. n. 4185 del 13 luglio 2010, con cui sono stati chiesti chiarimenti in merito all’aggiudicataria;

e) della relazione dell’ANM n. 727 del 2 agosto 2010, in cui è stato riassunto l’iter di gara, ivi compresa la nota dell’ANM prot. n. 498 del 30 luglio 2010 recante la verifica positiva di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria;

f) di tutti gli altri atti e/o provvedimenti, anche endoprocedimentali, se ed in quanto lesivi, ivi compresi il bando, il capitolato speciale di gara, il disciplinare e la delibera di indizione della procedura;

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto stipulato tra l’ANM e la Edenred Italia S.r.l.;

nonché per la condanna

dell’ANM al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica ovvero per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società resistente e di quella controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2011 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. La società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta, indetta dall’ANM, per la fornitura biennale di buoni pasto, classificandosi al secondo posto in graduatoria.

La medesima impugna, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva intervenuta in favore della prima graduata Edenred Italia S.r.l. (d’ora in seguito anche “Edenred”) unitamente agli atti di gara meglio in epigrafe individuati, adducendo una serie di doglianze attinenti alla violazione dell’art. 97 della Costituzione, alla violazione dei principi del giusto procedimento e della par condicio, alla violazione dell’art. 88 del codice dei contratti pubblici e del d.P.C.M. 18 novembre 2005, alla violazione della lex specialis di gara, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.

Oltre che per l’annullamento degli atti impugnati, la ricorrente insta anche per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra l’ANM e la Edenred, nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni in forma specifica ovvero per equivalente.

Resistono entrambe le società intimate, concludendo per il rigetto del ricorso.

1.1 Si premette, per una migliore ricostruzione della vicenda contenziosa, che il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre il disciplinare di gara (pag. 8) contempla, con disposizione sostanzialmente analoga a quanto previsto nel capitolato speciale (pag. 12), che la ditta provvisoriamente aggiudicataria è tenuta a dimostrare l’effettiva spendibilità dei buoni pasto nella rete di esercizi indicati nell’offerta tecnica mediante la produzione, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria (che nel caso di specie è avvenuta il 13 giugno 2010), di elenchi di esercizi ordinati per provincia, comune e CAP, corredati, per ognuno degli esercizi inclusi nei suddetti elenchi, da copia del contratto di convenzione ovvero da almeno una fattura emessa nell’arco degli ultimi 12 mesi. Il disciplinare aggiunge che “Se la prova non viene fornita ovvero se i dati forniti non confermano gli impegni assunti nell’offerta tecnica in sede di gara, la Ditta decade dall’aggiudicazione provvisoria e si procede come sopra indicato scorrendo la graduatoria di gara.”.

Si precisa altresì che la Edenred, una volta individuata come aggiudicataria provvisoria, il 9 giugno 2010 presentava alla stazione appaltante la documentazione sopra indicata unitamente agli elementi giustificativi del prezzo.

L’ANM, dopo aver acquisito dall’aggiudicataria chiarimenti ed integrazioni in ordine ad alcuni profili degli elenchi presentati (attuale vigenza dei contratti di convenzione, eventuale duplicazione di esercizi commerciali, vicende degli esercizi commerciali appartenenti ai gruppi ALVI e DESPAR), nonché spiegazioni in merito alla voce di prezzo “margine finanziario buoni rimborsati”, ritenendo verificate positivamente l’attendibilità dell’offerta tecnica e la congruità dell’offerta economica, deliberava di aggiudicare definitivamente la gara alla Edenred.

2. Ciò chiarito, si rileva che tutte le doglianze di cui in gravame sono dirette a stigmatizzare la mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla gara, la cui posizione sarebbe compromessa sia dall’incompletezza dell’offerta tecnica, in ordine alla quale viene dedotta l’omessa dimostrazione dell’effettiva spendibilità dei buoni pasto presso tutti gli esercizi indicati, sia dall’incongruità dell’offerta economica con riguardo agli aspetti degli oneri contrattuali e della quantificazione del margine finanziario.

2.1 Si riassume di seguito il dettaglio delle censure formulate:

a) la nota prot. n. 720 del 29 luglio 2010, recante la verifica della documentazione inerente alla rete degli esercizi convenzionati, è affetta da contraddittorietà in quanto, da un lato, afferma l’esito positivo del riscontro e, dall’altro, esprime la necessità di acquisire chiarimenti ed integrazioni;

b) alla stazione appaltante era inibita la richiesta di chiarimenti, atteso che, a termini della disciplina di gara, la ditta aggiudicataria era tenuta a dimostrare l’attendibilità dell’offerta tecnica nel termine perentorio di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria;

c) alcuni esercizi commerciali elencati, appartenenti ai gruppi ALVI e DESPAR, non sono più attivi perché sottoposti a procedura fallimentare;

d) la Edenred, avendo incluso nell’elenco giustificativo prodotto una duplicazione di due esercizi commerciali, ha presentato un elenco costituito da 3973 effettive convenzioni a fronte delle 3975 dichiarate in sede di gara;

e) è stato consentito alla Edenred, a fronte della carente dimostrazione della effettiva spendibilità dei buoni pasto nell’intera rete degli esercizi descritta in offerta tecnica, di integrare inammissibilmente quest’ultima con un ulteriore elenco di 64 convenzioni, di cui 30 stipulate prima del 13 giugno 2010;

f) le copie delle convenzioni stipulate con i suddetti gruppi, depositate in corso di giudizio dalla Edenred, recano tutte uno sconto per i convenzionati pari al 9%, superiore allo sconto del 7% dichiarato dalla stessa in sede di offerta economica;

g) gli elementi giustificativi del prezzo forniti dall’aggiudicataria non comprendono i costi relativi al pagamento degli oneri contrattuali;

h) il margine finanziario evidenziato nelle giustificazioni di prezzo poggia sull’asserito rientro dei buoni pasto non prima, mediamente, di 130 giorni; tale dato è erroneo in quanto il rientro è pressoché immediato. In tal caso, infatti, “poiché i buoni sono pagati agli esercenti da Edenred a 30 giorni, mentre ANM paga il fornitore entro 45 giorni, vi sono 15 giorni negativi, che determinano per l’impresa un margine negativo”.

Tutte le prefate doglianze non meritano condivisione per le ragioni di seguito esposte.

2.2 Non si ravvisa alcuna contraddittorietà nella nota dell’ANM prot. n. 720 del 29 luglio 2010, dal momento che la necessità di richiedere chiarimenti era alimentata, pur a fronte del positivo riscontro formale della documentazione, dal dubbio circa l’attendibilità sostanziale delle notizie fornite dall’aggiudicataria.

2.3 Pur essendo prevista nel disciplinare di gara (e nel capitolato) la perentorietà del termine di 30 giorni per la produzione della documentazione giustificativa dell’offerta tecnica, ciò non esclude(va) tuttavia la facoltà della stazione appaltante di chiedere chiarimenti, trattandosi, nella fattispecie, della dimostrazione di un requisito di aggiudicazione (attivazione delle convenzioni dichiarate in sede di gara), alla quale ben può essere esteso il rimedio della regolarizzazione postuma di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, congegnato specificamente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione.

2.4 La Edenred ha dichiarato (cfr. nota del 21 luglio 2010), in risposta alla richiesta di chiarimenti avanzata dalla stazione appaltante, che tutte le convenzioni stipulate con gli esercizi indicati in offerta tecnica erano perfettamente valide, aggiungendo che allo stato non risultava pervenuta alcuna comunicazione di recesso né di cessazione dell’attività riferita a tali esercizi. Orbene, non essendo stato addotto dalla ricorrente alcun serio elemento di prova teso a smentire la suddetta circostanza, si deve ritenere che, pur a fronte del dissesto dei gruppi ALVI e DESPAR, gli esercizi commerciali facenti riferimento a tali marchi abbiano continuato, almeno alla data del 21 luglio 2010, a svolgere la propria attività, come d’altronde permesso dalla stessa legge fallimentare e come suffragato dalla produzione in giudizio, ad opera delle difese delle società intimate, di recente fatturazione, risalente al periodo maggio-luglio 2010.

Ad ogni modo, si osserva che, stando a quanto riferito dalla stessa ricorrente, i fallimenti delle società titolari dei suddetti marchi sarebbero intervenuti tra la metà di maggio e la metà di luglio 2010, con la conseguenza che la Edenred, all’epoca della predisposizione degli elenchi degli esercizi convenzionati, e cioè nel periodo tra la fine di maggio e gli inizi di giugno 2010, ben difficilmente avrebbe potuto apprendere la notizia dell’avvenuto dissesto. Pertanto, ogni eventuale sostituzione delle convenzioni cessate non può che essere rimandata alla fase di esecuzione del contratto, come consentito dall’art. 4 del capitolato speciale.

2.5 E’ incontestato che, come precisato dalla Edenred nella nota di riscontro del 13 luglio 2010, la duplicazione di due esercizi commerciali sia imputabile ad “un errore del database ingenerato dal cambio di gestione di due locali che, pur avendo modificato la ragione sociale, hanno mantenuto la medesima denominazione”, con la conseguenza che, “una volta stipulate le nuove convenzioni con i gestori subentrati, il database ha individuato due convenzioni, anziché una sola, riferita al medesimo “nome locale””. È, pertanto, palese la riconducibilità della duplicazione ad un mero errore materiale.

Tuttavia, dovendo ragionevolmente ritenersi che lo stesso database sia stato consultato dall’aggiudicataria al momento della predisposizione dell’offerta tecnica, trattandosi nella fattispecie di convenzioni tutte attivate prima dell’espletamento della gara (come si evince dal punto 1 della richiesta di chiarimenti dell’ANM del 13 luglio 2010), tale errore materiale è destinato ad incidere sulla stessa offerta tecnica, la quale, pur essendo attestata negli atti di gara a 3975 esercizi commerciali complessivi, deve essere rimodulata a 3973 esercizi effettivi.

Ciò rende doverose le seguenti osservazioni: a) la documentazione dimostrativa fornita dall’aggiudicataria riesce a coprire tutti i 3973 esercizi commerciali di cui si compone realmente l’offerta tecnica; b) i due esercizi mancanti fanno emergere, sebbene ciò esuli dall’odierno thema decidendum, l’erroneità del punteggio attribuito all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, il quale, subendo un’oscillazione negativa solo pari a 0,004 punti, non riuscirebbe comunque ad invertire l’ordine di graduatoria, lasciando pressoché invariati i punteggi già assegnati (l’offerta dell’aggiudicataria passerebbe da 93,05 a 93,046 punti a fronte del punteggio di 92,27 conseguito dalla ricorrente).

2.6 Non corrisponde al vero l’assunto che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria sia stata integrata in via postuma con un ulteriore elenco di 64 convenzioni, giacché tale elenco deve essere propriamente qualificato, pur in presenza di qualche ambiguità concettuale espressa dalla stazione appaltante (cfr. pag. 6 della nota prot. n. 720 del 29 luglio 2010), come manifestazione di disponibilità dell’aggiudicataria a procedere alla tempestiva sostituzione, durante il futuro rapporto contrattuale, delle convenzioni “in odore” di cessazione.

2.7 Né è dimostrato che le copie delle convenzioni depositate in corso di giudizio dalla Edenred siano effettivamente riconducibili alla commessa in questione. Anzi, emergono indizi in senso del tutto contrario, se solo si pone mente alla circostanza che la gran parte di queste afferiscono a province diverse da quella di Napoli, specificamente interessata dall’appalto.

2.8 I costi relativi all’assolvimento degli oneri contrattuali possono trovare agevole collocazione all’interno della voce “gestione della commessa”, inclusa tra i costi generali individuati a pag. 4 della nota dell’8 giugno 2010, con cui l’aggiudicataria ha fornito gli elementi giustificativi del prezzo.

2.9 Infine, il margine finanziario addotto dall’aggiudicataria riesce plausibilmente a trovare sostegno nei 130 giorni in cui viene quantificato il periodo medio di rientro dei buoni pasto, poiché, come correttamente eccepito dalla difesa dell’ANM, i buoni pasto, una volta consegnati alla committenza, vengono distribuiti con cadenza mensile ai dipendenti, i quali ne usufruiscono nel tempo, mentre gli esercenti ne richiedono il pagamento solo dopo averne accumulato un consistente numero.

Né è superfluo rilevare che tale tempo medio trova altresì riscontro nel precedente rapporto contrattuale intrattenuto dall’Edenred con l’ANM tra il 2002 ed il 2007 (cfr. tabulato allegato alla memoria depositata dalla Edenred in data 24 gennaio 2011, non contestato nello specifico).

Pertanto, risulta sconfessata la tesi attorea della sussistenza del solo margine negativo.

3. In conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza.

Stessa sorte subisce la connessa istanza risarcitoria, unitamente alla domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni sofferti.

Pertanto il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere in toto respinto, mentre le spese processuali sono addebitate alla parte soccombente, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente a rifondere nei confronti dell’ANM S.p.A. e della Edenred Italia S.r.l. le spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore di ciascuna, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 25 e 26 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2011

Views: 0

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 4/11/2011 n.5113 proviene da Giustamm.