Pres. Italo Caso, est. Michelangelo Maria Liguori

Sulla regolarità fiscale e contributiva, sulla verifica di anomalia nonché sull’incompatibilità dei membri della Commissione di gara

1. Contratti con la P.A.- Art. 80 co.4 D.Lgs.n. 50/2016 – Esclusione per irregolarità fiscale – Mancato pagamento di una rata del rateizzo del debito tributario – Posizione di irregolarità fiscale Non sussiste – Ragioni  

2. Contratti con la P.A.-  Gara – Imprese partecipanti – Regolarità contributiva e tributaria Certificazioni emanate dall’Agenzia delle Entrate – Stazioni Appaltanti – Insindacabilità- Sussiste – Ragioni

3. Contratti con la P.A.-  Gara – Anomalia  – Verifica – Punteggio da prendere in considerazione – E’ quello effettivo conseguito da ciascuna offerta – Fattispecie

4. Contratti con la P.A.- Gara – Commissione – Incompatibilità –  Non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo ma occorre che possa venirne oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità – Fattispecie

5. Giustizia amministrativa – Contratti con la P.A. – Impresa – Sostanziale risarcimento in forma specifica del bene della vita rivendicato – Risarcimento pecuniario – Non Sussiste
 
 

1.  In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, non determina  una posizione di irregolarità fiscale rilevante ai fini dell’art. 80 co. 4 Decr. Leg.vo 50/2016 il mero mancato tempestivo pagamento di una rata della rateizzazione del debito tributario perché lo stesso, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, implica la sostituzione dell’originaria obbligazione a seguito dell’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 ss. c.c. e, quindi, la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate.(Nel caso di specie, per questi motivi, il TAR Campania ha ritenuto legittimo l’operato della Stazione Appaltante che non ha rilevato la sussistenza di irregolarità fiscali gravi a carico della società controinteressata pur avendo la stessa omesso di pagare una rata di un rateizzo del debito fiscale) (1)

2. In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dall’Agenzia delle Entrate, si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni: spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria; e ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (2).

3. Nelle gare pubbliche il punteggio da prendere in considerazione, ai fini della verifica dell’anomalia, è quello effettivo, conseguito da ciascuna offerta, e non quello più alto risultante dall’eventuale attività di riparametrazione effettuata dalla stazione appaltante che abbia previsto di esercitare tale facoltà, la quale ha il solo scopo di preservare l’equilibro fra i diversi elementi, qualitativi e quantitativi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta.(Nel caso di specie, il TAR Campania ha ritenuto corretto l’operato della  Commissione di gara laddove ha escluso la necessità di verificare l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, tenendo presente la media non riparametrata dei punteggi attribuiti dai commissari) (3).

4. In materia di contratti pubblici, per potersi concretizzare l’incompatibilità dei membri della Commissione non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venirne oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità: il che si verifica quante volte siano individuati quali commissari di gara soggetti che abbiano svolto incarichi – relativi al medesimo appalto – come compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili, e non anche incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altre gare. (Nel caso di specie, il TAR Campania ha rilevato l’incompatibilità del Presidente della Commissione che aveva collaborato, in precedenza, alla predisposizione della legge di gara, ed ha pertanto accolto il ricorso) (4)

5. Nel processo amministrativo, in materia di contratti pubblici, va escluso il risarcimento pecuniario ogni qual volta l’impresa ottenga il sostanziale risarcimento in forma specifica del bene della vita rivendicato, non potendo vantare, in relazione all’esito finale della gara, alcuna situazione allo stato suscettiva di determinare un oggettivo e certo affidamento circa la sua aggiudicazione in proprio favore (5).

 (1) cfr: Cons. di Stato Ad. Plen. n. 15 del 5.6.2013

(2) cfr: TAR Campania-Salerno n. 617 del 23.3.2017; T.A.R. Basilicata Potenza n. 884 del 15.9.2016; TAR Veneto n. 152 dell’8.2.2014; parere A.N.A.C. n. 76 del 28.10.2014; Cons. di Stato Ad. Plen. n. 8 del 16.4.2012; Cons. di Stato sez. V, n. 2682 del 17.5.2013

(3) cfr: Consigli di Stato (sez. III, n. 3455 dell’01.8.2016

(4) cfr: Consiglio di Stato sez. V, con la decisione n. 1320 del 23.3.2017

(5) cfr: Cons. di Stato sez. V, n. 266 del 27.1.2016; TAR Lazio-Roma n. 5000 dell’1.6.2012

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3006 dell’anno 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
L’Igiene Urbana S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Armenante e Alessandra Galdi, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via G. Sanfelice, presso lo studio dell’avv. Donato Lettieri; 
contro
– Comune di San Giorgio del Sannio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Carmine Lombardi, con il quale è legalmente domiciliato presso la Segreteria del TAR Campania-Napoli;
– Provincia di Benevento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Marsicano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Antonio Grasso in Napoli, p.zza Bovio n. 22 (studio legale Filippelli);&n
– Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale Napoli I, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui sede è legalmente domiciliata, in Napoli, via Armando D
nei confronti di
Gpn S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Bruno Mercurio, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Raffaele De Cesare n. 7, presso lo studio dell’avv. Alfredo Contieri; 
(per quanto riguarda il ricorso introduttivo)
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
1. della determinazione n. 133 dell’11.05.2017, trasmessa con nota del 19 maggio 2017, prot. n. 9618, (rimasta sospesa per trenta giorni) a firma del Responsabile del Servizio Tecnico Manutentivo del Comune di San Giorgio del Sannio (BN), recante l’aggiudica definitiva a favore della G.P.N. s.r.l. (controinteressata);
2. dei verbali della Commissione di gara (da 1 a 7), con particolare riguardo a quelli relativi all’ammissione e alla valutazione dell’offerta della citata GPN;
3. del provvedimento di conferma dell’aggiudica (prot. n. 29496 del 14 luglio 2017), adottato all’esito del procedimento di riesame dal Responsabile della SUA;
4. della determina n. 797 del 19 aprile 2017, con la quale la SUA–Provincia di Benevento ha approvato gli atti di gara, la graduatoria e l’aggiudica provvisoria;
5. della determina n. 192 del 2 febbraio 2017, con la quale la SUA ha nominato la Commissione di gara, in violazione dell’art. 77 del d. lgs. n. 50/2016;
6. della determinazione dirigenziale adottata dalla SUA n. 579/06 del 13 dicembre 2016, di approvazione degli atti indittivi della gara;
7. ove occorrente ed in parte qua, degli atti indittivi della gara;
8. ove necessario, dell’attestazione dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale II di Napoli, datata 23 giugno 2017, relativa alla posizione della controinteressata,
nonché per il risarcimento
di tutti i danni patiti dalla ricorrente per l’illegittimo operato dell’intimata PA;
ed infine, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto,
qualora nelle more intervenuto (ovvero qualora dovesse essere sottoscritto in costanza
del presente giudizio), con richiesta di subentro della ricorrente;
(per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti)
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
1. della determina n. 229 del 26.07.2017, a firma del Responsabile del Servizio tecnico manutentivo del Comune di San Giorgio del Sannio, di conferma della determina di aggiudicazione n. 133/2017 a favore della srl G.P.N., notificata a mezzo pec il successivo 28 luglio;
2. ove occorrente, della delibera di indirizzo della Giunta Comunale di San Giorgio del Sannio, n. 147 del 26.07.2017;
3. ove occorrente, della determina n. 1562 del 17 luglio 2017, con la quale la SUA ha revocato la sospensione della determina di aggiudicazione provvisoria;
nonché per il risarcimento
di tutti i danni patiti dalla ricorrente per l’illegittimo operato dell’intimata PA;
ed infine, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto,
qualora nelle more intervenuto (ovvero qualora dovesse essere sottoscritto in costanza del presente
giudizio), con richiesta di subentro della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio del Sannio, della Gpn S.r.l., della Provincia di Benevento, e dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli per l’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale Napoli I;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2017 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso introduttivo notificato tra il 17 e il 21 luglio 2017 e depositato il 19 luglio dello stesso anno, la “L’Igiene Urbana” srl ha esposto
– che, con determinazione del 13 dicembre 2016, prot. n. 579/06, il Comune di San Giorgio
del Sannio indiceva la gara per l’affidamento dei servizi di igiene urbana e raccolta differenziata sistema “porta a porta” dei rifiuti urbani, con bando di gara (predisposto ed approvato dalla SUA – Provincia di Benevento ed a firma del dr. Augusto Travaglione) pubblicato in data 20 dicembre 2016;
– che la lex specialis era costituita anche dal disciplinare, a firma anche del citato
Responsabile del Servizio Appalti della Provincia di Benevento (dr. Travaglione);
– che, nel partecipare, la GPN srl attestava il suo essere in possesso del requisito della regolarità fiscale, in virtù del provvedimento (datato 20 gennaio 2017) di ammissione alla rateizzazione (di un debito tributario di oltre 300.000 euro);
– che, con determina del 2 febbraio 2017, veniva nominata (da parte della SUA) la
Commissione giudicatrice, presieduta dal dr Travaglione Augusto;
– che, all’esito delle operazioni di gara (verbale del 21 marzo 2017), la GPN srl risultava aggiudicataria, con un punteggio complessivo di 94,547/100 (in particolare, la citata società conseguiva il punteggio di 54,547/60 per l’offerta tecnica e di 40/40
– che tanto avrebbe imposto, alla stregua del vigente codice dei contratti (art. 97), l’attivazione del sub procedimento di verifica della anomalia prima di pervenirsi all’aggiudicazione, ma che ciò non era avvenuto;
– che, con determina n. 797 del 13 aprile 2017, a firma sempre del dr Travaglione, venivano invece approvati gli atti di gara e la graduatoria dei punteggi, con contestuale aggiudica provvisoria a favore della citata GPN srl;
– che, al contempo, venivano trasmessi gli atti all’Amministrazione comunale per l’aggiudica definitiva (nota prot. n. 17671 del 28 aprile 2017, sempre a firma del dr Travaglione), la quale veniva disposta con determina dell’11 maggio 2017, prot. n. 133 (
– che tuttavia, con attestazione del 19 maggio 2017 (inoltrata alla SUA a mezzo pec del 24 maggio 2017), la Direzione provinciale II di Napoli dell’Agenzia delle Entrate (Ufficio territoriale di Castellammare di Stabia), nell’eseguire le verifiche a caric
– che la GPN srl, in riscontro, inoltrava (con pec del 29 maggio 2017) l’attestazione dell’avvenuto (tardivo) pagamento (dei ratei scaduti e mai pagati nei termini).
Tanto esposto, la società ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 80, COMMI 4 e 6, DEL CODICE DEI CONTRATTI E PAR. 2 DEL DISCIPLINARE DI GARA. ILLOGICITA’ E SVIAMENTO.
La ditta aggiudicataria non ha mantenuto il requisito della regolarità fiscale nel corso della procedura di gara né all’atto dell’aggiudicazione, e la scansione temporale degli accadimenti sta a suffragio di tale assunto. Alla data di partecipazione alla gara la GPN era stata ammessa alla rateizzazione del debito tributario (di oltre 300.000 €), giusto decreto di rateizzo del 20 gennaio 2017, per cui in ragione della predetta rateizzazione si sarebbe imposto il versamento dei ratei nei termini all’uopo assegnati (e la prima rata scadeva il 10 marzo 2017): ma alla data di conclusione delle operazioni di gara (21 marzo 2017) e alla data dell’aggiudica (11 maggio 2017) la citata società non aveva versato alcun importo, disattendendo le scadenze dei ratei nelle more maturati; e solo una volta conosciuto l’esito della gara (stante l’attivazione dei doverosi controlli di rito) aveva provveduto al pagamento (in data 29 maggio 2017) delle rate scadute. Il requisito della regolarità fiscale, quindi, risultava perduto durante la gara, non essendo state versate tempestivamente le prime rate, il cui pagamento era intervenuto solo in data 29 maggio 2017 (e tanto sarebbe comprovato dall’attestazione dell’Agenzia delle Entrate resa in data 19 maggio 2017). Il comportamento assunto dalla GPN avrebbe assunto connotati elusivi e fuorvianti, avendo detta impresa, al fine di partecipare a gara, chiesto ed ottenuto la rateizzazione, per poi non rispettarne impegni e scadenze: solo all’esito della selezione, avendo conseguito l’aggiudica (in data 11 maggio 2017), nella consapevolezza della doverosità dei controlli (ed al fine di vedersi confermato il beneficio pubblico), essa aveva provveduto al pagamento dei ratei scaduti. Tale comportamento, oltre a disvelare l’inaffidabilità del concorrente, sarebbe foriero di agevoli raggiri e suscettibile di minare la par condicio dei concorrenti. Tanto rileva ancor più ove, come nella fattispecie, il concorrente aveva provveduto al pagamento solo a seguito della nota trasmessa dalla stazione appaltante (in data 25 maggio 2017), sulla scorta dell’attestazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate (datata 19 maggio 2017) in sede di controllo sulle autocertificazioni. Ciò nonostante, all’esito del procedimento di riesame, l’Amministrazione (ovvero la SUA) aveva deciso di confermare l’aggiudica, richiamando un’ulteriore e successiva attestazione dell’Agenzia delle Entrate (datata 23 giugno 2017, inoltrata il successivo 26 giugno) in cui si affermava che alla data del 31 maggio 2017 (ovvero dopo l’avvenuto pagamento dei ratei) non sussistevano in capo alla GPN srl violazioni gravi e definitivamente accertate: tanto è avvenuto però su riferimenti a inconferenti e non pertinenti orientamenti giurisprudenziali, concernenti la vincolatività e la rilevanza delle attestazioni dell’Ente impositore. L’Agenzia dell’Entrate con l’attestazione datata 23 giugno 2017 avrebbe solo preso atto dell’assenza di inadempienze alla data del 31 maggio, sul presupposto che in data 29 maggio 2017 la concorrente avesse pagato i ratei scaduti, ma non ha affatto attestato la persistenza del requisito durante l’arco della gara, alla stregua di quanto prescrive ed impone la legislazione di settore. Né rileva il mancato accertamento della decadenza dalla rateizzazione, trattandosi di profili operanti su piani diversi: il perdurare della ottenuta rateizzazione rileverebbe nei rapporti tra Agenzia delle Entrate e contribuente (impedendo l’avvio delle azioni esecutive), mentre il mancato pagamento dei ratei (“sanati” dopo l’aggiudica) rileverebbe nei rapporti “esterni” tra stazione appaltante e concorrente. In tale contesto la verifica del requisito avrebbe dovuto essere condotta in termini rigorosi, al fine di evitare comportamenti sviati dei partecipanti alla gara, quale il beneficiare di una rateizzazione ottenuta sulla scorta di una mera richiesta, suscettibile di essere poi disattesa nel corso della celebrazione della gara, per essere infine sanata all’esito della stessa (e solo in caso di risultato positivo, per conseguire l’aggiudica o per sottrarsi alle sanzioni). In tal senso milita il dettato normativo (art. 80, co. 6, cdc) che impone la persistenza dei requisiti durante tutto l’arco della gara (senza soluzione di continuità) sanzionando con l’esclusione l’accertamento, in qualsiasi momento, della perdita di uno di essi. Se è astrattamente vero che la condizione di irregolarità non appariva sussistente al momento della domanda di partecipazione alla gara, tuttavia il suo sopravvenire non avrebbe potuto essere indifferente per la stazione appaltante, essendo jus receptum che il requisito della regolarità fiscale – così come tutti i requisiti di moralità professionale – deve essere posseduto dal concorrente senza soluzione di continuità per tutta la durata della gara. Tale ultimo assunto sarebbe posto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, perciò, della sicurezza, per la stazione appaltante, dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnicoeconomico-professionale necessari per contrattare con la Pubblica Amministrazione. Sotto altro profilo, la regolarità contributiva, nell’economia del bando di gara mutuante la disciplina normativa, sarebbe un requisito necessario di partecipazione che deve essere posseduto dall’impresa partecipante alla procedura non solo al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma per tutto l’arco temporale in cui s’articola il procedimento di gara (cfr., da ultimo, C.G.A. 8 febbraio 2016 n. 33). In caso contrario, accedendo all’indirizzo patrocinato dall’Amministrazione in sede di contraddittorio endoprocedimentale, la regolarizzazione postuma in corso di gara pregiudicherebbe la par condicio dei concorrenti (cfr., TAR Lazio, Roma, 15 settembre 2015). Contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante (ovvero che la decadenza dalla rateizzazione consegue all’omesso versamento di almeno cinque rate non consecutive), nel nostro caso troverebbe applicazione l’art. 3 bis del Decr. Leg.vo n. 462/1997 (come novellato dall’art. 2 del Decr. Leg.vo 159/201), nel quale si richiama l’art. 15 ter del DPR n. 602 del 1973, secondo cui: “Il mancato pagamento della prima rata entro il termine di trenta giorni dal ricevimento della comunicazione … comporta la decadenza dal beneficio della rateazione ….”; cosicché nella vicenda in esame deve ritenersi che la GPN srl sia decaduta dal beneficio invocato ai fini della partecipazione a gara. In sintesi, alla stregua dei principi elaborati in sede giurisprudenziale (Corte Giustizia CE, sentenza del 9 febbraio 2007, n. 228/04 e n. 226/04; Consiglio di Stato, sentenza del 22 marzo 2013, n. 1633; Consiglio di Stato, sentenza del 5 marzo 2013, n. 1332; Consiglio di Stato, sentenza del 29 gennaio 2013, n. 531; Consiglio di Stato, sentenza del 18 novembre 2011, n. 6084; Consiglio di Stato, sentenza del 20 agosto 2013, n. 20; Consiglio di Stato, sentenza del 24 marzo 2014, n. 1436; Consiglio di Stato, sentenza del 27 agosto 2014, n. 4382) emergerebbe sia che l’istanza di rateizzazione deve essere accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, sia che il contribuente deve essere in regola con il pagamento di tutte le rate. L’operato amministrativo sarebbe anche contraddittorio, in quanto, a seguito dell’aggiudica, dopo aver avviato i controlli di rito e acquisito l’attestazione dell’Agenzia delle Entrate del 19 maggio 2017 (da cui emergeva l’omesso pagamento della prima rata dell’importo iscritto a ruolo), ha disposto la sospensione dell’aggiudica, nonostante l’avvenuta acquisizione, da parte della GPN della dichiarazione dell’avvenuto (tardivo) pagamento. Alla stregua di tali evidenze documentali ha poi avviato il procedimento di esclusione della citata ditta, ma, all’esito di tale ultimo procedimento, pur restando immutati i dati di fatto e di diritto, si è determinata in senso opposto, richiamando gli stessi orientamenti giurisprudenziali citati nel provvedimento di sospensione, oltre che la nuova attestazione dell’Agenzia delle Entrate (datata 26 giugno 2017) in cui si è dato atto che alla data del 31 maggio 2017 (quindi dopo il pagamento tradivo) non vi era irregolarità. Si tratterebbe di una determinazione intrinsecamente illogica e contraddittoria.
2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA MEDESIMA NORMATIVA DI CUI ALLA RUBRICA PRECEDENTE.
Qualora l’operato dell’Amministrazione dovesse ricondursi alla natura e al contenuto dell’attestazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate (in data 23 giugno 2017), quest’ultima merita di essere censurata, posto che non riporta correttamente quanto avvenuto, ovvero che, alla data dell’aggiudica (rispetto alla quale essa era stata richiesta dalla stazione appaltante) la ditta non aveva versato i ratei nelle more scaduti, limitandosi ad attestare che alla data del rilascio non emergevano inadempienze. Così operando avrebbe tratto in inganno la stazione appaltante, agevolando il comportamento sviato del concorrente.
3. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ARTT. 97 DEL D. LGS. N. 50/2016, CARENZA DI ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE. TRAVISAMENTO DEI FATTI. ILLOGICITA’ E SVIAMENTO.
Qualora la circostanza di cui al punto precedente non dovesse risultare dirimente, l’aggiudica a favore della GPN srl risulterebbe comunque viziata, per non essere stata valutata, preliminarmente, la serietà della relativa offerta, nonostante il verificarsi della condizione di cui alla rubricata norma.
In particolare, posto che il punteggio conseguito dall’aggiudicataria superava i 4/5 sia per l’offerta economica che per quella tecnica (54,547 su 60, per l’offerta tecnica e 40/40, per quella economica) si sarebbe imposto l’avvio del procedimento di verifica dell’anomalia. Né varrebbe quanto asserito nel verbale di aggiudicazione e nel provvedimento di conferma dell’aggiudica, secondo cui il citato punteggio sarebbe stato conseguito a seguito della riparametrazione, posto che i punteggi inizialmente assegnati sono, comunque, superiori al prescritto limite dei quattro/quinti. Precisamente, in allegato al verbale di gara n. 6, sono riportate le schede riepilogative dei punteggi assegnati per l’offerta tecnica, ed ivi sono rinvenibili cinque griglie: la SUA, in sede di conferma dell’aggiudica, ha considerato i punteggi di cui alla prima griglia, recante il coefficiente medio per ogni subelemento, arrivando a determinare il valore finale dell’offerta tecnica in pt 43,02 (ovvero al di sotto della soglia dei 4/5, pari a 48); mentre nella fattispecie ciò che rilevava era il punteggio per ogni elemento (ivi riportato nella quarta griglia, da cui emerge che alla GPN srl erano stati assegnati 53,273 pt (superiori alla soglia di anomalia). Tanto senza considerare che a seguito della riparametrazione, detto punteggio era stato pari a 54,547 (ancora maggiore). L’errore interpretativo della SUA emergerebbe anche da una corretta lettura del disciplinare, il quale, a pag. 15, nel prevedere la riparametrazione sancisce che “Se nessuna offerta ottiene come punteggio, per singolo criterio, il valore massimo del peso previsto per il criterio medesimo è effettuata la riparametrazione dei punteggi ….”: dalla lettura della lex specialis emergerebbe così che la riparametrazione si applica sul valore finale e non sul singolo subelemento, con la conseguenza che, nella vicenda in questione sarebbe occorso tener conto dell’ultima o della penultima griglia non della prima, anche perché il dettato normativo non pone alcun filtro al riguardo, limitandosi ad imporre la doverosa verifica dell’anomalia una volta che il punteggio conseguito risulti superiore al predetto parametro (dei 4/5).
4. VIOLAZIONE DELL’ARTT. 77 DEL D. LGS. N. 50/2016.
Risulterebbero viziate anche la nomina e la composizione della Commissione di gara. In violazione del comma 4, del rubricato art. 77, la stessa è stata presieduta dal Responsabile del Servizio appalti presso la CUC (dott. Travaglione) che, ab initio, ha predisposto ed emanato tutti gli atti di gara, tra cui il disciplinare (recante i criteri di valutazione delle offerte), successivamente ha approvato gli atti di gara, ha verificato i requisiti, ha aggiudicato in via provvisoria (cfr. determina del 19 aprile 2017): avendo adottato, prima e dopo, atti riguardanti la procedura, egli non poteva però far parte della Commissione, in ragione della normativa vigente ratione temporis. Sulla portata cogente di tale incompatibilità, è stata ritenuta <<Illegittima la composizione di una commissione di una gara di appalto nel caso in cui risulti che, in violazione dell’art. 77, comma 4 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (secondo cui “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”), il presidente della commissione stessa abbia redatto, approvato e sottoscritto l’avviso pubblico di indizione della gara (…). La preventiva redazione dell’atto indittivo della gara, infatti, è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare>> (cfr. Tar Lazio, Latina, Sez. I, 23maggio 2017 n. 325; Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 29 giugno 2017 n. 1074).Violazione ulteriore deriva dal fatto che la nomina della Commissione sarebbe stata una prerogativa del RUP della Stazioneappaltante, e non certo del Responsabile del Servizio presso la CUC, trattandosi di una funzione gestionale appannaggio dell’organo competente
dell’Amministrazione procedente. Nel caso in oggetto, la detta funzione, oltre ad essere stata esercitata da altro soggetto (esterno alla PA) sarebbe inficiata anche dalla nomina di se stesso, da parte del sottoscrittore.
5. VIOLAZIONE DELL’ARTT. 97 DEL D. LGS. N. 50/2016. DIFETTO DI MOTIVAZIONE.
Sempre sotto il medesimo crinale dell’interesse strumentale, si contesta la valutazione dell’offerta tecnica per carenza di un idoneo profilo motivazionale. In particolare, nell’indicare i criteri di individuazione dell’offerta tecnica, la lex specialis (cfr. pag. 3 del disciplinare), prevedeva una griglia di punteggi particolarmente ampia, senza contenere idonei sub criteri funzionali a limitare il possibile arbitrio in sede di celebrazione della gara. Tra gli altri, veniva previsto per la miglioria relativa allo svolgimento del servizio il punteggio di 30 punti, ripartiti in 20 pt per l’organizzazione del servizio e 10 pt. per il potenziamento del servizio, senza alcuna griglia di valutazione o subcriteri. A fronte di tali previsioni, la Commissione si è limitata ad assegnare il punteggio attraverso meri coefficienti numerici, senza esplicitare gli elementi di valutazione e di apprezzamento, idonei a chiarire la relativa valutazione.
Contestualmente, la società ricorrente ha proposto istanza di risarcimento, richiedendo il ristoro dei danni subiti in conseguenza dell’operato della P.A. (sia quale mancato utile, sia quale perdita di chance e di danno curriculare, da determinarsi in corso di giudizio), nonché ha chiesto dichiararsi l’inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato (con diritto di subentro di essa ricorrente).
Con distinto atto, notificato tra il 10 e il 17 agosto 2017 e depositato il successivo 22 agosto, la medesima “L’Igiene Urbana” srl ha impugnato alcuni atti sopravvenuti nella vicenda in questione (la determina n. 229 del 26.07.2017, a firma del Responsabile del Servizio tecnico manutentivo del Comune di San Giorgio del Sannio, di conferma della determina di aggiudicazione n. 133/2017 a favore della srl G.P.N.; ove occorrente, la delibera di indirizzo della Giunta Comunale di San Giorgio del Sannio, n. 147 del 26.07.2017; ove occorrente, la determina n. 1562 del 17 luglio 2017, con la quale la SUA aveva revocato la sospensione della determina di aggiudicazione provvisoria), riproponendo, quali motivi aggiunti, le medesime censure già articolate con il ricorso introduttivo, nonché chiedendo anche in questa occasione il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’asserito illegittimo operato della P.A., nonché la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato.
In data 30 agosto 2017 si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli per l’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale Napoli I, onde resistere in giudizio.
In data 1 settembre 2017 si sono costituiti in giudizio la Provincia di Benevento e la GPN srl, contestando la proponibilità, l’ammissibilità e, comunque, la fondatezza tanto del ricorso introduttivo quanto dei successivi motivi aggiunti.
Il 4 settembre 2017 si costituito anche il Comune di San Giorgio del Sannio, depositando il successivo 6 settembre una memoria, anch’esso contestando la proponibilità, l’ammissibilità e la fondatezza degli avversi ricorso e motivi aggiunti.
All’udienza camerale del 6 settembre 2017, fissata per la discussione dell’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente, quest’ultima vi ha rinunciato in vista di una sollecita fissazione della trattazione del merito della controversia.
In data 30 settembre 2017 la società ricorrente ha presentato una memoria.
Il 6 ottobre 2017 la GPN srl ha depositato una memoria di replica.
Alla pubblica udienza del 18 ottobre 2017 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione, sulla precisazione – ad opera della controinteressata – della non avvenuta sottoscrizione del contratto di appalto.
DIRITTO
A mezzo del presente giudizio, la società “L’Igiene Urbana” srl impugna tutti gli atti della gara indetta dal Comune di San Giorgio del Sannio (ma poi concretamente svolta dalla Provincia di Benevento quale Stazione Unica Appaltante) per l’Affidamento del Servizio di Igiene Urbana e Raccolta Differenziata con il Sistema “Porta a Porta” dei Rifiuti Urbani – CIG 6904635D0A, da espletarsi mediante procedura aperta (ai sensi dell’art. 60 del Decr. Leg.vo n. 50/2016), con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa, in applicazione dell’art. 95 comma 2 del medesimo Decr. Leg.vo n. 50/2016.
Va chiarito che aggiudicataria della detta gara è risultata la GPN srl (dopo un fase di verifica circa il possesso, da parte sua, del requisito della assenza di “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, richiesto dall’art. 80 del Decr. Leg.vo), avendo riportato punti 94,547; mentre seconda graduata è risultata appunto la “L’Igiene Urbana srl” con punti 84,820, e ulteriori graduate sono state la “Ecojunk srl” con punti 82,030; la “Tekra srl” con punti 75,627; e la “Buttol srl” con punti 66,107.
Nell’occasione, la società “L’Igiene Urbana” propone con il ricorso introduttivo cinque censure (poi replicate con il ricorso per motivi aggiunti, in occasione dell’impugnazione di ulteriori provvedimenti sopravvenuti), delle quali le prime due perseguono il fine dell’annullamento della aggiudicazione alla GPN srl (che, nella prospettazione della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per mancato possesso del necessario requisito della regolarità fiscale) onde poter subentrare al suo posto; la terza è finalizzata ad imporre alla stazione appaltante la verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata (suscettibile, a sua volta, di determinarne l’esclusione, in caso esito negativo); mentre le ultime due perseguono un interesse strumentale per la ricorrente, ovvero quello della ripetizione dell’intera gara, sull’assunto che questa sia stata viziata quanto alla composizione della Commissione giudicatrice (quarto motivo), oppure per carenza della motivazione nell’attribuzione dei punteggi tecnici, a fronte di una griglia di valutazione “particolarmente ampia”, non contenente “idonei sub criteri funzionali a limitare il possibile arbitrio n sede di celebrazione della gara” (quinto motivo).
Seguendo l’ordine di prospettazione utilizzato da parte ricorrente, le prime due censure vanno esaminate congiuntamente e per prime, riguardando un medesimo aspetto della vicenda e, peraltro, essendo atte ad assicurare alla ricorrente – in caso di accoglimento – la maggiore utilità possibile.
Esse, tuttavia a giudizio del Tribunale sono da disattendere, per essere infondata la tesi di fondo del non aver la GPN conservato il requisito della regolarità fiscale per tutto il tempo della gara, fino all’aggiudicazione.
Va premesso che la ricorrente basa la sua prospettazione sul fatto che l’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale II di Napoli – Ufficio Territoriale di Castellammare di Stabia, con certificazione datata 19.5.2017, abbia attestato, in sede di “controllo veridicità dichiarazione-attestazione dei carichi pendenti risultanti al sistema informativo dell’anagrafe tributaria”, che a carico della GPN srl risultava “il seguente carico iscritto a ruolo alla data del 23.3.2017: cartella n. 07120170003107445 di €302.037,04 notificata il 13.1.2017 con decreto di rateizzo n° 2017/39872 del 20.1.2017 con scadenza prima rata il 10.3.2017 da pagare”; per dedurne che appunto la GPN non sia stata in regola con gli obblighi fiscali proprio nel periodo di svolgimento della gara, a nulla rilevando in contrario la certificazione della medesima l’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale II di Napoli – Ufficio Territoriale di Castellammare di Stabia, datata 23.6.2017, successivamente acquisita, contenente l’attestazione “che alla data del 31.5.2017 non risultano violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana”, poiché insuscettibile di ripristinare una situazione ormai pregiudicata (atteso che, secondo consolidata giurisprudenza, il requisito in parola deve, a pena di esclusione, essere posseduto e conservato fino all’aggiudicazione definitiva). In particolare, a dire della “L’Igiene Urbana” srl, a seguito del mancato tempestivo pagamento della prima rata del 10.3.2017 (riferita dalla Agenzia delle Entrate), si sarebbe verificata la decadenza della società debitrice dal beneficio del rateizzo, che non avrebbe potuto non essere rilevata dalla Commissione di gara, la quale avrebbe dovuto, perciò escludere l’odierna controinteressata.
Diversamente dalla ricostruzione della ricorrente, appare invece dirimente che la certificazione dell’Agenzia delle Entrate datata 23.3.2017, senza affermare la sussistenza di una violazione grave, definitivamente accertata, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, si sia limitata a riferire della esistenza, nei confronti della GPN srl, di un carico iscritto a ruolo con una specifica cartella, per il cui importo vi era stata ammissione al rateizzo a mezzo di decreto n° 2017/39872 del 20.1.2017 (intervenuto anteriormente al termine ultimo per la presentazione delle offerte, fissato alle ore 13 del 27.1.2017), ancorché la prima rata, scaduta il 10.3.2017 non fosse stata tempestivamente onorata. Occorre, infatti, considerare che “L’ammissione alla rateizzazione del debito tributario, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, implica la sostituzione dell’originaria obbligazione a seguito dell’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 ss. c.c. e, quindi, la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate.” (così Cons. di Stato Ad. Plen. n. 15 del 5.6.2013), per cui il mero mancato tempestivo pagamento di una rata non necessariamente avrebbe dovuto comportare la decadenza dal conseguito beneficio del rateizzo del debito fiscale e quindi una posizione di irregolarità fiscale rilevante ai fini dell’art. 80 co. 4 Decr. Leg.vo 50/2016 (visto anche che “la rateizzazione del debito tributario è, sul piano teleologico, espressione del favore legislativo verso i contribuenti in temporanea difficoltà economica, ai quali viene offerta la possibilità di regolarizzare la propria posizione tributaria senza incorrere nel rischio di insolvenza; pertanto, condizione per la concessione del beneficio è la dimostrazione dell’obiettiva situazione di temporanea difficoltà in cui versa il debitore impossibilitato a pagare in un’unica soluzione il debito iscritto a ruolo e, tuttavia, in grado di sopportare l’onere finanziario derivante dalla ripartizione dello stesso debito in un numero di rate congruo rispetto alle sue condizioni patrimoniali. Sul versante tecnico la rateizzazione si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo-costitutivo che dà la stura a una novazione dell’obbligazione originaria.”- in tal senso sempre Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 15 del 5.6.2013): si spiega così perché non sia stata affermata, nell’attestazione del 23.3.2017, la sussistenza di irregolarità fiscali gravi a carico della GPN srl, e come mai la successiva attestazione del 31.5.2017 abbia espressamente riferito dell’insussistenza di violazioni di tal genere (visto che la GPN srl doveva aver provveduto, nel frattempo, a mettersi in regola con i pagamenti).
Né la Commissione di gara avrebbe potuto autonomamente e diversamente determinarsi rispetto a quanto riferito dall’Agenzia delle Entrate, atteso che in giurisprudenza è stato chiarito (cfr. TAR Campania-Salerno n. 617 del 23.3.2017; T.A.R. Basilicata Potenza n. 884 del 15.9.2016; TAR Veneto n. 152 dell’8.2.2014; parere A.N.A.C. n. 76 del 28.10.2014) come “le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dall’Agenzia delle Entrate, si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni. Spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria”; e ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (Cons. di Stato Ad. Plen. n. 8 del 16.4.2012; Cons. di Stato sez. V, n. 2682 del 17.5.2013).
In sostanza, spettava alla sola Agenzia delle Entrate individuare eventuali inadempimenti e stabilirne la gravità o meno ai fini di cui all’art. 80 co. 4 Decr. Leg.vo 50/2016.
Pertanto, va escluso che vi siano state illegittimità nel valutare come posseduto dalla GPN srl requisito della regolarità fiscale richiesto appunto dall’art. 80 co. 4 Decr. Leg.vo 50/2016.
Parimenti infondata risulta, poi, la terza censura prospettata, sia nel ricorso introduttivo quanto in quello per motivi aggiunti.
Sostiene, in proposito la ricorrente, che la Commissione di gara avrebbe dovuto (ai sensi dell’art. 97 co. 3 Decr. Leg.vo 50/2016, secondo cui “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”) procedere a verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata, posto che, a suo dire, il punteggio conseguito dall’aggiudicataria superava “i 4/5 sia per l’offerta economica che per quella tecnica (54,547 su 60, per l’offerta tecnica e 40/40, per quella economica)”.
In realtà, in contrario va rilevato come i punteggi finali attribuiti a tutti i concorrenti siano stati determinati in conseguenza del procedimento di riparametrazione previsto dal disciplinare di gara (parte seconda n. 1, pag. 15: “se nessuna offerta ottiene come punteggio, per il singolo criterio, il valore massimo del peso previsto per il criterio medesimo, è effettuata la riparametrazione dei punteggi assegnando il peso totale del criterio all’offerta che ha ottenuto il massimo punteggio quale somma dei punteggi dei sub criteri, e alle altre offerte un punteggio proporzionale decrescente.”); ma, come chiarito dal Consigli di Stato (sez. III, n. 3455 dell’1.8.2016) “Nelle gare pubbliche il punteggio da prendere in considerazione, ai fini della verifica dell’anomalia, è quello effettivo, conseguito da ciascuna offerta, e non quello più alto risultante dall’eventuale attività di riparametrazione effettuata dalla stazione appaltante che abbia previsto di esercitare tale facoltà, la quale ha il solo scopo di preservare l’equilibro fra i diversi elementi, qualitativi e quantitativi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta.”: quindi, correttamente la Commissione di gara ha escluso la necessità di verificare l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, tenendo presente la media non riparametrata dei punteggi attribuiti dai commissari (ovvero i punteggi di cui alla prima tabella presente nell’allegato B al verbale di gara n. 6 del 16.3.2017, in applicazione di quanto disposto sul punto sempre dal Disciplinare di Gara, alla pag. 15).
Anche infondata è, altresì, la quinta censura articolata tanto nel ricorso introduttivo quanto nei motivi aggiunti, atteso che nessuna carenza di motivazione risulta affliggere la valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata (come degli altri partecipanti alla gara) operata dalla Commissione sulla base criteri di aggiudicazione costituenti una griglia idoneamente dettagliata, anche quanto ai sub-criteri funzionali.
Rimane da esaminare la quarta censura proposta, nel ricorso introduttivo come in quello per motivi aggiunti, con cui si lamenta l’illegittima composizione della Commissione di gara per la presenza, quale presidente, del dott. Augusto Travaglione (Responsabile del Servizio Appalti, Assistenza Amministrativa EE.LL. del Settore Tecnico della Provincia di Benevento), il che però, avendo egli in precedenza già curato l’adozione del Bando di Gara e del connesso Disciplinare, avrebbe determinato la violazione del disposto di cui all’art. 77 co. 4 Decr. Leg.vo 50/2016 vigente ratione temporis, secondo il quale “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (solo con il successivo Decr. Leg.vo 19.4.2017, n. 56, art. 46 co. 1, è stata aggiunta la previsione che “La nomina del RUP a membro delle Commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”).
Tale censura chiaramente riferita a tutti gli atti di gara oggetto di impugnazione, nonché finalizzata ad una ripetizione dell’intera procedura, a partire appunto dalla nomina della Commissione giudicatrice, deve dirsi tempestivamente proposta, in quanto l’onere di immediata impugnativa è circoscritto alle clausole del bando di gara impeditive della partecipazione alla procedura o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, e, pertanto, immediatamente lesive sotto questi profili, mentre ogni altra questione, ivi compresa la legittima composizione della Commissione di gara, è rimessa all’impugnazione contro l’altrui aggiudicazione, perché è solo in tale momento che si concretizza la lesione — e quindi l’interesse al ricorso — per gli altri partecipanti alla procedura e può conseguentemente ritenersi sorto l’onere di impugnazione (cfr. Cons. di Stato sez. sez. V, n. 61 del 18.1.1996; TAR Lazio Roma n. 5063 del 4.5.2016).
Nel merito la censura è fondata.
Si è detto che l’art. 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016 ha prescritto che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” modificando il disposto del previgente codice che all’art. 84 escludeva la figura del Presidente dall’osservanza delle disposizioni citate.
Proprio la modifica legislativa porta a ritenere che anche per il Presidente si applicano le incompatibilità previste dal comma 4, con la conseguenza che questo, per poter assumere la funzione, non deve aver svolto “alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
In proposito, va evidenziato che la giurisprudenza, in vigenza del vecchio codice, ha avuto modo di precisare che “L’art. 84 comma 4, d.lg, 12 aprile 2006, n. 163, prescrivendo che nelle gare pubbliche i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell’imparzialità, per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione; quello dell’oggettività, ad evitare che lo stesso autore di quelle regole dia ad esse significati impliciti, presupposti, indiretti o, comunque, effetti semantici che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la formulazione delle regole stesse” (cfr. Tar Lecce n. 1040 del 27 giugno 2016).
Orbene, nel caso in esame, il Presidente della Commissione giudicatrice ha partecipato alla redazione di atti dell’appalto (Bando di Gara e relativo Disciplinare, come evincibile dalle firme apposte in calce), nella sua qualità di Responsabile del Servizio Appalti della Provincia di Benevento, con la conseguenza che non avrebbe poi potuto assumere il ruolo in questione (cfr. TAR Puglia-Lecce n. 1074 de 29.6.2017; TAR Lazio-Latina n. 325 del 23.5.2017; TAR Puglia-Lecce n. 825 del 25.5.2017).
È poi da rilevare che nessuna distinzione nel codice viene fatta tra “atti dovuti” e altri tipi di atti, per cui non è possibile ritenere che vi siano atti di gara la cui redazione sia ammessa da parte di un componente della Commissione.
Né potrebbe, peraltro, ipotizzarsi nella specie l’applicabilità della seconda parte del citato comma 4 dell’art. 77 Decr. Leg.vo 50/2016 (secondo cui “La nomina del RUP a membro delle Commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”), sia perché trattasi di modifica normativa sopravvenuta rispetto al momento della nomina della Commissione giudicatrice, sia perché – comunque – il Presidente dott. Travaglione non risulta avere la qualità di RUP (attribuita, invece, all’ing. Mario Fonzo, come espressamente precisato a pag. 6 del Bando).
Nemmeno, per altro verso, appare condivisibile il rilievo secondo cui la nuova regola del comma 4 sarebbe destinata ad operare solo dopo l’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’articolo 77, comma 2 (senso in cui si è orientato il TAR Lombardia-Brescia con le sentenze n. 1757 del 19.12.2016 e n. 422 del 7.9.2017), dato che essa è formulata in termini generali ed è pertanto immediatamente efficace anche nel regime transitorio delineato dal comma 12 dell’articolo 77 (con il quale è compatibile); del resto il Consiglio di Stato sez. V, con la decisione n. 1320 del 23.3.2017, pur riferendosi alla previgente disciplina di cui al Decr. Leg.vo 163/2006, ha chiarito che per potersi concretizzare l’incompatibilità in parola “non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venirne oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità: il che si verifica quante volte siano individuati quali commissari di gara soggetti che abbiano svolto incarichi – relativi al medesimo appalto – come compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili, e non anche incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altre gare (ex multis Cons. Stato, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; V, 22 giugno 2012, n. 3682)”: e, nel caso qui in esame, il Presidente della Commissione aveva proprio collaborato, in precedenza, alla predisposizione della legge di gara.
Pertanto, in accoglimento della testé esaminata quarta censura proposta in giudizio, vanno annullati gli atti tutti della gara, dei quali dovrà perciò esservi rinnovazione a partire dalla nomina della Commissione giudicatrice, (e, ovviamente, la valutazione del nuovo seggio non potrà riguardare le medesime offerte già presentate dagli operatori economici partecipanti alla gara, pena l’inevitabile violazione del principio di segretezza che governa tutte le procedure ad evidenza pubblica – cfr. Cons. di Stato sez. III, n. 4934 del 24.11.2016).
In mancanza di prova circa la stipula del contratto di servizio tra il Comune intimato e la controinteressata (la quale, anzi, in giudizio ha escluso tale sopravvenienza), nessuna determinazione può essere presa sul punto.
Da ultimo, va esaminata la domanda risarcitoria proposta dalla società ricorrente contestualmente a quella demolitoria, accolta nei sensi di cui si è detto.
A tal proposito, va osservato che l’annullamento non solo dell’aggiudicazione definitiva, bensì di tutti gli atti della gara, rimette del tutto in gioco la società ricorrente, la quale avrà la possibilità di conseguire, all’esito della opportuna rinnovazione del tratto di azione amministrativa rimasto eliso, il bene della vita (aggiudicazione della gara e contratto di appalto che non risulta al momento ancora stipulato): si tratta in effetti di una reintegrazione in forma specifica nella posizione sostanziale lesa che deve considerarsi integralmente satisfattiva ed esclude, anche in prospettiva strumentale, ogni ipotesi di risarcimento alternativo. Va, infatti, escluso il risarcimento pecuniario ogni qual volta l’impresa ottenga il sostanziale risarcimento in forma specifica del bene della vita rivendicato, non potendo vantare, in relazione all’esito finale della gara, alcuna situazione allo stato suscettiva di determinare un oggettivo e certo affidamento circa la sua aggiudicazione in proprio favore (e ciò in particolare allorché, come nel nostro caso, il criterio di aggiudicazione da adottarsi sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso il carattere non automatico della procedura) – cfr. Cons. di Stato sez. V, n. 266 del 27.1.2016; TAR Lazio-Roma n. 5000 dell’1.6.2012).
Pertanto la detta domanda risarcitoria va respinta.
Le spese di giudizio vanno compensate per 1/2 in considerazione dell’accoglimento di non tutte le domande formulate in giudizio; mentre il rimanente 1/2 segue la soccombenza e, posto a carico esclusivamente della Provincia di Benevento (che vi ha dato causa), è liquidato come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla “L’Igiene Urbana” srl, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in parte motiva, e, per l’effetto così provvede:
1) annulla gli atti della gara in questione impugnati con ricorso introduttivo e con motivi aggiunti, a partire da quello di nomina della Commissione giudicatrice;
2) compensa le spese di giudizio in ragione di ½ del loro importo, e condanna la Provincia di Benevento alla rifusione in favore della società ricorrente del rimanente ½, che liquida in complessivi €1.500,00, oltre accessori di legge e oltre al rimborso integrale del contributo unificato.
3) respinge la domanda risarcitoria contestualmente proposta.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Italo Caso, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore
Rosalba Giansante, Consigliere

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 31/10/2017
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 31/10/2017 n.5100 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Dell’Utri
Domus Arva Cooperativa sociale Onlus (Avv. Mascaro) C/ Comune di Aprigliano (N.c.) + altri

sull’inapplicabilità dell’art. 5 della L. 381 del 1991 all’ipotesi dell’affidamento diretto ad una cooperativa sociale del servizio di scuolabus

Contratti P.A. – Servizi Pubblici –Scuolabus – Cooperative sociali per l’inserimento di persone svantaggiate – Affidamento diretto – Preclusione – Ragioni

E’ precluso all’Amministrazione pubblica, l’affidamento diretto a cooperativa sociale, di servizi pubblici locali, (nel caso di specie servizio di scuolabus), in quanto diretti per definizione, al conseguimento di fini sociali a favore della collettività e non dell’amministrazione. Non risulta applicabile, al riguardo, l’art. 5 della L.381 del 1991, concernente la facoltà della P.A. di stipulare, anche in deroga alla disciplina in materia dei contratti pubblici, con le cooperative sociali, finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate, convenzioni aventi ad oggetto la fornitura di beni e servizi esclusivamente in favore dell’amministrazione richiedente.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2730 del 2009, proposto da:

Domus Arva societa’ cooperativa sociale a r.l. onlus, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Mascaro, con domicilio eletto presso lo studio legale Iera in Roma, via Albalonga n. 30;

Comune di Aprigliano;

Pulice Francesco, in qualità di amministratore unico e legale rappresentante de L’Aquilonia s.r.l.;

del dispositivo n. 45/08 e della sentenza n. 1503/08 del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE I, resi tra le parti, concernenti AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TRASPORTO SCOLASTICO A. 2007/2008.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri, nessuno comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con atto notificato i giorni 23, 27, 30 e 31 marzo 2009 e depositato il 2 aprile seguente la Domus Arva società cooperativa sociale a r.l. – Onlus -, affidataria per l’anno 2006/07 del servizio di trasporto scolastico del Comune di Aprigliano, ha appellato il dispositivo 27 ottobre 2008 n. 45 e la sentenza 24 novembre 2008 n. 1503 del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, sezione prima, con cui è stato respinto il ricorso introduttivo e dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti da lei proposti per l’annullamento del bando della gara indetta con provvedimento del 2 agosto 2007 relativa all’affidamento dello stesso servizio per l’anno 2007/08, il provvedimento 22 agosto 2007 n. 300079, di reiezione della sua istanza in data 30 maggio 2007 di “convenzionamento” ai sensi dell’art. 5 della legge n. 381 del 1991, e gli atti connessi, nonché l’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara in favore de L’Aquilonia s.r.l..

A sostegno dell’appello ha dedotto:

1.- Sul primo motivo (violazione degli artt. 5 della legge n. 381/91 e 11 della legge n. 68/99, del principio del legittimo affidamento e difetto di motivazione in relazione all’esercizio del potere conferito all’amministrazione in merito all’affidamento diretto di contratti pubblici in favore delle cooperative sociali): il TAR, nel negare che il Comune sia tenuto ad esprimere alcuna valutazione sulla scelta di seguire l’evidenza pubblica pur in presenza di un’istanza di convenzionamento, si fonda su una motivazione erronea poiché non era in discussione la libertà di tale scelta, bensì l’esercizio del potere di bandire la gara senza prima l’esame in concreto di tale istanza e nel ricorso dei presupposti di legge per il convenzionamento, avendo l’Ente respinto la stessa istanza dopo la pubblicazione del bando. Né si intendeva che l’istanza condizionasse la scelta, giacché è l’art. 5 cit. che prevede in via generale la possibilità di derogare all’evidenza pubblica, ossia prevede e disciplina una “corsia privilegiata” in favore delle cooperative sociali per favorire l’avviamento al lavoro di persone svantaggiate, in coerenza con i principi generali in materia di contrattazione pubblica ed interesse pubblico, sicché era necessario motivare il diniego previa approfondita istruttoria, anche per consentirne il sindacato. La decisione è poi contraddittoria laddove afferma che il Comune “dovrà prendere in considerazione l’istanza” e poi nega che lo stesso Comune sia condizionato dalla medesima istanza; nonché irrazionale, laddove ritiene che una volta bandita la gara non vi sia l’onere di riscontrare l’istanza, finendo per sottrarre al controllo giurisdizionale il potere di stipulare convenzioni.

2.- Sul secondo motivo (illogicità del prezzo posto a base d’asta, pari a quello da lei offerto nell’anno precedente ed inferiore a quello allora posto a base d’asta), ritenuto indimostrato dal TAR, va invece considerato che il prezzo posto a base di gara dev’essere aggiornato, in linea con l’attuale andamento del mercato, a tutela della concorrenza ed ad evitare pregiudizi alle imprese più virtuose, che sopportano i maggiori costi per lavoro e formazione dei dipendenti, salvo specifica motivazione; pena, altrimenti, l’assenza di serietà delle offerte.

Alla luce delle precise e concordanti circostanze ed indici segnalati e comprovati, il prezzo indicato è in realtà inidoneo a consentire il ribasso del 11,77 % offerto dall’aggiudicataria, a fronte di quello del 2,4752% da lei offerto pur godendo di forti agevolazioni fiscali e contributive; né il Comune ha fornito elementi atti a dimostrare la remuneratività e la serietà del detto prezzo anche ai sensi dell’art. 133, co. 8, del codice degli appalti.

3.- Sul terzo motivo (violazione di legge, difetto di istruttoria e motivazione nei confronti del provvedimento del 22 agosto 2007, in quanto privo dell’esame sulla sussistenza o meno dei presupposti del procedimento di affidamento diretto ed erroneamente basato su una richiesta di proroga del precedente affidamento), il TAR ha ritenuto che, una volta bandita la gara, il diniego non abbisognasse di una particolare motivazione, in tal modo confondendo il contenuto del provvedimento con la motivazione: l’uno non esclude l’altra e non l’assorbe; motivazione necessaria in base al relativo diritto fondamentale solennemente sancito anche a livello europeo e tenuto conto del legittimo affidamento della ricorrente, ancora attuale gestore, in possesso dei requisiti di legge. Parimenti, erra il TAR nel ritenere irrilevante sia ogni istruttoria sull’istanza di convenzionamento, così annullandone il ruolo nella decisione assunta, sia il riferimento a proroghe o affidamento diretto, anziché al procedimento di convenzionamento, il quale evidenziava come il Comune non avesse ben compreso il reale contenuto dell’istanza stessa.

4.- Sul quarto motivo di ricorso (violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 per omesso preavviso di rigetto), il TAR ha negato che si trattasse di procedimento a istanza di parte; ma in quanto questa era volta ad attivare lo specifico procedimento in parola, era doveroso comunicarle le ragioni del presumibile rigetto.

5.- Sull’ammissibilità dei motivi aggiunti (dichiarati inammissibili in quanto il controinteressato destinatario di notifica non aveva ricevuto l’atto): i tre tentativi di notifica a mezzo posta stati ritenuti non andati a buon fine poiché L’Aquilonia s.r.l. è risultata la prima volta trasferita, la seconda irreperibile (presso la sede legale dell’impresa, risultante da visura camerale) e la terza (notifica inoltrata al legale rappresentante presso la relativa residenza, anch’essa risultante dalla visura camerale) temporaneamente assente (con avviso affisso presso la porta d’ingresso dello stabile, deposito presso la casa comunale ed invio di raccomandata, evidentemente ai sensi dell’art. 140 c.p.c.), ma sulla busta si indicava il rifiuto di ricevere il plico per non corrispondenza del nominativo. I plichi risultano stranamente aperti. L’art. 21 della legge n. 1034 del 1971 prescrive che il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità al controinteressato, ma non anche che il controinteressato debba aver ricevuto il plico, sicché il ricorso deve ritenersi ammissibile ove sia stata impiegata l’ordinaria diligenza, com’è nella specie e presso la sede o residenza quali emergono dal registro delle imprese, le cui iscrizioni godono di pubblica fede e hanno efficacia nei confronti dei terzi, nonché dagli atti di gara. D’altronde, è irragionevole addossare alla ricorrente responsabilità di operazioni di esclusiva competenza dell’ufficiale giudiziario.

6.- Violazione degli artt. 140 e 145 c.p.c.: il TAR erra nel considerare le tre notifiche non andate a buon fine, in quanto l’ufficiale giudiziario ha eseguito tutte le formalità prescritte dall’art. 140 c.p.c., mentre inconferente è il richiamo all’indicazione del rifiuto per non corrispondenza del nominativo, non sottoscritta, non posta nel luogo ove dovrebbe esservi e contrastante con la dichiarazione “temporanea assenza del destinatario” contenuta nell’avviso di ricevimento ed avente pubblica fede.

7.- Difetto di procedura e rinvio al TAR ai sensi dell’art. 35 l. n. 1034/1971, giacché all’udienza di trattazione il difensore della ricorrente aveva chiesto espressamente che il Collegio ordinasse l’integrazione del contraddittorio o la rinnovazione della notifica ove vi fossero dubbi sulla ritualità di quelle eseguite, ma il TAR non ha indicato per quale ragione ha disatteso la richiesta.

8.- Errore scusabile ai sensi dell’art. 36 r.d. n. 1054/1924: in subordine, si chiede la concessione del beneficio rubricato, le omissioni essendo addebitabili all’ufficiale giudiziario e non alla ricorrente.

9.- Istanza istruttoria: il TAR non si è pronunciato sulla richiesta di disporre verificazione o consulenza tecnica sul costo del lavoro posto a base dell’aggiudicazione, pur essendo stati evidenziati indizi ed indici a fondamento dell’istanza.

10.- Riproposizione dei motivi di ricorso, quali formulati nell’atto introduttivo e nell’atto contenente motivi aggiunti.

Il Comune di Aprigliano e L’Aquilonia s.r.l. non si sono costituiti in giudizio.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata introitata in decisione.

Ciò posto, in ordine ai motivi d’appello primo, terzo e quarto va ricordato che l’art. 5, co. 1, della legge 8 novembre 1991 n. 381, in materia di cooperative sociali, consente agli enti pubblici ed alle società di capitali a partecipazione pubblica di stipulate “anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione” apposite convenzioni con le cooperative sociali come definite dal precedente art. 1, ovvero con i corrispondenti organismi operanti negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di “beni o servizi” diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato sia inferiore alla c.d. soglia comunitaria e purché tali convenzioni siano finalizzate alla creazione di opportunità di lavoro per le persone svantaggiate. La norma non consente, perciò, di utilizzare le convenzioni ivi previste per l’affidamento di servizi pubblici locali, quale deve considerarsi il servizio di scuolabus di cui qui si discute.

Non v’è dubbio infatti, a tal riguardo, che il detto servizio si inquadri perfettamente nel concetto di servizio pubblico locale come qualificato dall’art. 112 del t.u.e.l. di cui al d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, ai sensi del quale “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. Tanto sul piano sia soggettivo, essendo il ripetuto servizio riconducibile alla competenza comunale, che oggettivo, attese le finalità sociali a favore della collettività dell’attività svolta, le quali caratterizzano e distinguono appunto il servizio pubblico rispetto alla fornitura di servizi, diretta a soddisfare esigenze dell’amministrazione pubblica e che questa ha facoltà, a termine del cit. art. 5, co. 1, della legge n. 381 del 1991, di procurarsi tramite convenzione diretta, in deroga alle norme in materia di contratti dell’amministrazione pubblica, con le cooperative sociali ove tale convenzione sia volta allo scopo di creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate (cfr., in fattispecie analoga riguardante il servizio pubblico di raccolta e trasporto di rifiuti urbani, la decisione sull’appello reg. gen. n. 5394/2009 assunta alla camera di consiglio del 9 febbraio 2010, in corso di pubblicazione).

Stante la preclusione anzidetta, l’impugnato provvedimento di diniego, avente perciò natura vincolata, altro contenuto dispositivo evidentemente non poteva avere; conseguentemente, a norma dell’art. 21 octies, co. 2, della legge 7 agosto 1990 n. 241 e ss.mm.ii., di esso non può comunque disporsi l’annullamento ancorché adottato in violazione delle norme sul procedimento, quali gli artt. 3 e 10 bis della stessa legge di cui è appunto dedotta nella specie la violazione; né, per la stessa ragione, è configurabile un difetto di istruttoria.

Non senza dire, in ogni caso, che il detto art. 5, co. 3, prevede una mera facoltà di deroga all’evidenza pubblica da parte dell’ente pubblico o società di capitali a partecipazione pubblica, ossia una mera volontà della stazione appaltante, sicché la scelta di procedere mediante gara e, conseguentemente, di negare il convenzionamento non solo è insindacabile, ma pure, come affermato dal TAR, non necessita di alcuna specifica motivazione (ben altrimenti che nel caso di adesione alla proposta di deroga) se non, come fatto nella specie, la semplice enunciazione dell’aver seguito la regola e senza che l’intento di procedervi debba essere preannunciato prima della relativa determinazione. In ciò non diversamente, in tema di concorsi a posti alle dipendenze di amministrazioni pubbliche, dalla nomina degli idonei in posti vacanti che, com’è noto, costituisce una facoltà e non un obbligo, trattandosi di potere che rientra nella discrezionalità dell’ente, fatte salve situazioni particolari in cui il legislatore abbia espressamente disposto l’obbligo per le amministrazioni di procedere allo scorrimento delle graduatorie ancora valide (cfr., in materia, Cons. St., sez. V, 18 dicembre 2009 n. 8369).

Col secondo motivo d’appello, prima parte, si contesta la reiezione dell’impugnazione del bando, nei riguardi del quale si deduceva irragionevolezza, diseconomicità ed altri profili in relazione al prezzo di € 364,00 per singola giornata, posto a base dell’odierna gara a fronte di quello di € 404,55 fissato nella gara del precedente anno ed all’offerta di € 355,00 (rectius: 354,99) della Domus Arva, in quanto immotivato, fuori del mercato e privo di considerazione sia della spinta inflazionistica, sia del fatto che ella, in qualità di cooperativa sociale, aveva potuto formulare quell’offerta per aver costi di gestione notevolmente inferiori a quelli delle imprese.

Giustamente il primo giudice ha ritenuto del tutto indimostrato l’assunto da cui muovono siffatte censure. In effetti, il nuovo prezzo a base d’asta, pur inferiore al precedente, è sensibilmente superiore a quello di aggiudicazione della gara relativa all’anno decorso e, d’altro canto, la ricorrente non si era premurata di fornire alcun elemento concreto, puntuale e specifico idoneo a sorreggerne la pretesa insostenibilità, con riguardo al periodo considerato rispetto al parallelo periodo anteriore ed al settore di cui trattasi. Dunque, le stesse censure si risolvono in un giudizio tecnico-economico di carattere assoluto e, nel contempo, estremamente generico che intenderebbe sovrapporsi a quello formulato dall’Amministrazione comunale nell’esercizio dei propri poteri ampiamente e tipicamente discrezionali in materia; discrezionalità che, com’è noto, non è sindacabile in sede di legittimità se non per gravi e manifesti vizi di razionalità i quali, per quanto detto, nella specie non sono “manifesti”, poiché solo enunciati e non comprovati.

I restanti motivi e censure d’appello si riferiscono ai motivi aggiunti avanzati in primo grado dopo l’aggiudicazione della gara in favore de L’Aquilonia s.r.l., dichiarati dal TAR inammissibili per omessa notifica nei confronti dell’unica controinteressata. La statuizione non può che essere confermata, sol che si consideri come nessuno dei tre tentativi di notifica ha avuto buon fine nel senso della ricezione dell’atto notificato o del perfezionamento altrimenti della notifica, ossia ai sensi dell’art. 140 c.p.c.. Nel primo tentativo, in data 26 ottobre 2007, il plico non è stato consegnato all’indirizzo di via della Repubblica n. 221 di Cosenza per irreperibilità della destinataria, come da annotazione sull’avviso di ricevimento, peraltro accompagnata dall’indicazione sul plico “trasferita”. Nel secondo, in data 10 novembre 2007, la mancata consegna all’indirizzo di via Muti n. 4 di Marano Principato (CS) (residenza del legale rappresentante) è giustificata dall’agente postale con la temporanea assenza del destinatario e mancanza di persone abilitate a riceverlo, sicché lo stesso agente, affisso l’avviso alla porta dello stabile e depositato il plico presso l’ufficio postale, il giorno seguente ha inoltrato l’apposita comunicazione dell’avvenuto deposito mediante raccomandata; tuttavia il medesimo plico non è stato ritirato e su di esso è stata apposta la dizione “rifiutato per non corrispondenza del nominativo”. Nel terzo, in data 12 novembre 2007, parimenti il plico non è stato consegnato, ancora all’indirizzo di via della Repubblica n. 221 di Cosenza, con annotazione nell’avviso della irreperibilità della stessa destinataria ed indicazione sul plico “trasferita”. E’ evidente, pertanto, l’invalidità della prima e terza notifica, stante l’acclarato trasferimento della sede dell’impresa e senza che sia stata seguita la procedura di cui all’art. 140 c.p.c. e/o, nel secondo caso, senza che la ricorrente si sia premurata di ricercare l’indirizzo della nuova sede, ad esempio interpellando il Comune se avesse, dopo l’aggiudicazione definitiva, inoltrato all’aggiudicataria l’invito alla stipula del contratto presso la stessa nuova sede.

La seconda notifica, diretta alla persona del legale rappresentante ai sensi dell’art. 145 c.p.c., co. 3, ha avuto il predetto esito chiaramente per la ragione che il relativo nominativo è stato indicato in “Francesco Police”, anziché “Francesco Pulice” (come invece indicato sia negli atti di gara, sia ai fini della notifica dell’atto di appello e nell’epigrafe del medesimo atto). D’altra parte, per il perfezionamento della notifica alla persona giuridica nelle forme di cui all’art. 145 c.p.c., co. 3, si esige che la persona fisica che la rappresenta sia indicata nell’atto, sicché non è all’uopo idonea l’indicazione in esso di altra persona fisica, con la conseguenza che neppure è idonea l’eventuale procedura ex art. 140 c.p.c. eseguita nei confronti della stessa, altra persona fisica.

Ora, è pur vero che nel documento ricercato on line, allegato in primo grado, l’amministratore unico e direttore tecnico risulta “Francesco Police” e che nella “visura” qui prodotta il titolare di tali cariche coincide talora con il primo nominativo e talaltra con il secondo; ma è altrettanto vero che la ricorrente avrebbe potuto agevolmente verificarne l’esattezza mediante riscontro dalla domanda di partecipazione alla gara e relativi allegati.

Pertanto, neppure sono ravvisabili gli estremi per la concessione del beneficio della remissione in termini per errore scusabile, tanto più che l’inesatta indicazione del nominativo non è addebitabile all’ufficiale giudiziario né all’agente postale.

Infine, giacché L’Aquilonia era l’unica controintessata, è evidente che al TAR era precluso disporre l’integrazione del contraddittorio nei suoi riguardi.

Ne deriva la reiezione dei motivi d’appello dal quinto al settimo e, di qui, l’irrilevanza dell’istruttoria di cui al nono motivo, nonché della riproposizione dei motivi aggiunti di primo grado di cui al decimo ed ultimo motivo ed essendo quelli formulati nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado già esaminati con riguardo ai motivi d’appello dal primo al quarto.

In conclusione, l’appello non può che essere respinto.

Non v’è luogo a provvedere sulle spese del grado, stante la mancata costituzione in questa sede delle controparti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Nulla spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Nicola Russo, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/8/2010 n.5100 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro Est. Branca
Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e lavoro (Avv. N. Carbone) c/ l’Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli (n.c.)

sui presupposti per il risarcimento del danno  in caso di mancata aggiudicazione di una gara d’appalto

1. Contratti della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Risarcimento danno –Ammissibilità – Condizioni.
2. Responsabilità amministrativa – Illegittimità provvedimento – Presunzione di colpa – Configurabilità – Conseguenze – Fattispecie.

1. Ai fini del risarcimento del danno per mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, il conseguimento della pretesa al profitto che l’impresa avrebbe conseguito in caso di esecuzione dell’appalto può essere accordato quando vi sia la certezza o la rilevante probabilità dell’aggiudicazione, e ciò distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto (1).
2. In tema di responsabilità della pubblica amministrazione, l’accertata illegittimità del provvedimento si configura come una presunzione relativa di colpa a carico dell’Amministrazione, cui spetta quindi l’onere di provare di essere incorsa in errore incolpevole (2). Nella specie non esclude la colpa la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione all’amministrazione con decisione ribaltata in appello, in quanto anche il Tar può incorrere in errore, e comunque non appare ragionevole dare rilevanza ad un fatto successivo a quello che ha generato l’illecito.

— *** —

(1) Cfr. Cons. St., Serz. V, 12 febbraio 2008 n. 490.
(2) Cfr. Cons. St., Sez. VI 9 marzo 2007 n. 114.

sui presupposti per il risarcimento del danno in caso di mancata aggiudicazione di una gara d’appalto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5100/08 Reg.Sent.
N. 3818 Reg.Ric.
Anno 2007

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3818 del 2007, proposto dal
Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e lavoro quale mandatario dell’a.t.i. con Edilminniti, e da Edilminniti di Minniti Giovanni, rappresentate e difese dall’avv. Natale Carbone, elettivamente domiciliate presso il medesimo in Roma, via Germanico 172

contro

l’Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli, non costituita
nel giudizio di appello per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione di Reggio Calabria, 11 aprile 2006 n. 542, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste la memoria prodotta dall’appellante;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 1° aprile 2008 il consigliere Marzio Branca, e udito l’avv. Natale Carbone.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dal Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e lavoro quale mandatario dell’a.t.i. con Edilminniti, e da Edilminniti di Minniti Giovanni, per la condanna dell’Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli di Reggio Calabria al risarcimento del danno in relazione all’annullamento della aggiudicazione per cinque anni del servizio di conduzione degli impianti termici e condizionamento dell’Azienda alla SIRAN s.p.a..
I ricorrenti hanno proposto appello per la riforma della sentenza.
L’Azienda intimata non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 1° aprile 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Gli appellanti avevano partecipato alla licitazione privata per l’affidamento per cinque anni del servizio di conduzione e manutenzione globale degli impianti termici e di condizionamento centralizzati della Azienda Sanitaria intimata, conclusasi con l’aggiudicazione in favore della SIRAN s.p.a.
A seguito di impugnazione della procedura da parte degli odierni appellanti tale aggiudicazione è stata definitivamente annullata con sentenza di questa Sezione 18 marzo 2004 n. 1408, sul rilievo che la Commissione di aggiudicazione non risultava composta in modo da garantire una sufficiente competenza tecnica alla valutazione delle offerte.
Con successivo ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, le imprese interessate ha avanzato domanda di risarcimento del danno per equivalente, ai sensi degli artt. 33 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, con riguardo alla perdita del profitto che sarebbe loro spettato quali aggiudicatarie nella misura del 10% dell’importo a base di asta, ai costi sopportati per la partecipazione alla gara, alla perdita di chances, nonché alle spese dei precedenti gradi di giudizio.
Il TAR ha respinto la domanda. Dopo aver premesso che, sulla scorta dell’insegnamento della sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, l’illegittimità del provvedimento amministrativo non è condizione sufficiente per far sorgere il diritto al risarcimento per equivalente, dovendo verificarsi anche le altre condizioni cui soggiace l’accertamento della responsabilità acquiliana, tra cui, specificamente, la colpa, i primi giudici hanno ritenuto che nella specie non poteva ravvisarsi un comportamento colposo dell’Amministrazione quanto alla composizione della commissione giudicatrice della gara.
A tale conclusione il TAR è pervenuto in base al rilievo che non sarebbe rinvenibile nell’ordinamento una norma che detti precise disposizioni sulla composizione della commissione di gara per l’aggiudicazione di servizi pubblici, potendo ritenersi dubbio che l’art. 21, comma 5, della legge n. 109 del 1994, dettata per le commissioni relative ad appalti di lavori pubblici, sia applicabile anche agli appalti di servizi.
Sebbene tale tesi non sia stata condivisa dalla Sezione, che, con la sentenza di annullamento della aggiudicazione, ha affermato l’esistenza di un principio generale, discendente dai canoni costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento, secondo cui la commissione giudicatrice deve essere dotata di specifica competenza tecnica, i primi giudici hanno ritenuto che già il rilevato dissenso tra l’avviso dei giudici di primo grado e quello di appello sul punto porterebbe ad escludere che l’Amministrazione sia incorsa in un errore non scusabile, quale si richiede per l’affermazione della colpa.
L’a.t.i. soccombente ha sostenuto nell’atto di appello che la sentenza sia meritevole di riforma dovendo tenersi presente che nella specie è risultata palese la violazione dei doveri di diligenza e di prudenza in base ai quali l’Amministrazione avrebbe potuto affidare la valutazione delle offerte ad una commissione composta di soggetti provvisti di adeguate capacità tecniche.
L’appello risulta fondato.
Come la Sezione ha già rilevato nella sentenza di annullamento dell’aggiudicazione (n. 1408 del 2004), la commissione incaricata della valutazione dei requisiti qualitativi dei concorrenti (requisiti tecnici, capacità organizzativa, certificazione di qualità, proposte migliorative sui tempi e sui modi di prestazione dei servizi) era costituita – incontestatamente – da un ex dirigente amministrativo, da un funzionario amministrativo con incarico di consulente esterno, da un ex impiegato amministrativo dell’ufficio ragioneria, dal dirigente dell’ufficio tecnico dell’Azienda ospedaliera, da un medico interno dell’Azienda ospedaliera.
Una siffatta composizione, formata da personale amministrativo, da un sanitario e da un solo tecnico, di cui, peraltro, non è indicata la qualificazione professionale, non poteva, senza alcun margine di legittimo dubbio, essere ritenuta idonea ad assolvere con la doverosa competenza tecnica il compito alla stessa affidato.
Tanto premesso, va ricordato che, sebbene la responsabilità della pubblica amministrazione per illegittimità del provvedimento amministrativo sia costruita in termini di responsabilità extracontrattuale, cui è connesso l’onere gravante sul danneggiato di provare la colpa dell’Amministrazione, la giurisprudenza ormai consolidata ha attenuato il rigore del detto principio, configurando l’accertata illegittimità del provvedimento come una presunzione relativa di colpa a carico dell’Amministrazione, cui spetta quindi l’onere di provare di essere incorsa in errore incolpevole (Cons. St., Sez. VI 9 marzo 2007 n. 114).
Con tale decisione è stato anche evidenziato che non esclude la colpa la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione all’amministrazione con decisione ribaltata in appello, in quanto anche il Tar può incorrere in errore, e comunque non appare ragionevole dare rilevanza ad un fatto successivo a quello che ha generato l’illecito. Aderendo a tale impostazione, la sussistenza della colpa sarebbe ravvisabile nelle sole ipotesi in cui il privato ottenga ragione in entrambi i gradi del giudizio, finendo il giudizio di primo grado ad essere quello decisivo.
Nell’attuale fattispecie, la composizione della commissione di gara, sostanzialmente priva di competenza tecnica, ha costituito una colpevole inosservanza dei doveri di prudenza e di diligenza che formano il tessuto insostituibile di una azione amministrativa responsabile e consapevole dell’adeguato perseguimento del pubblico interesse nella scelta del contraente.
Ne consegue l’accertamento della responsabilità dell’Azienda intimata per i danni subiti dalle appellanti, da ristorare per equivalente avuto riguardo alla impossibilità di assicurare il soddisfacimento dell’interesse leso mediante la ripetizione della procedura, in ragione del sostanziale esaurimento del rapporto contrattuale intercorso con l’aggiudicataria.
A tale riguardo la domanda viene quantificata, come lucro cessante, con riferimento al valore dell’intera gara che la giurisprudenza è solita valutare nel 10% dell’importo a base d’asta, cui sarebbero da aggiungere, a titolo di danno emergente, i costi di partecipazione alla procedura per Euro 25.000,00, il danno da perdita di chance di partecipazione ad altre gare anche per perdita delle maestranze, assunte dall’aggiudicataria, e le spese legali sopportate in due gradi di due diversi giudizi (uno dei quali per l’accesso agli atti) per Euro 100.000,00.
La domanda non può essere accolta nella sua integralità.
Con riguardo al lucro cessante, la giurisprudenza afferma che il conseguimento della pretesa al profitto che l’impresa avrebbe conseguito in caso di esecuzione dell’appalto può essere accordato quando vi sia la certezza o la rilevante probabilità dell’aggiudicazione, e ciò distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto (Cons. St., Serz. V, 12 febbraio 2008 n. 490).
Nella specie le appellanti costituite in a.t.i. si sono collocate al quinto posto in graduatoria nella gara annullata, e non è possibile stabilire quale sarebbe stato l’esito se la procedura si fosse ripetuta dinanzi ad una commissione di gara dotata delle competenze tecniche necessarie. Né è possibile attribuire alcuna concreta rilevanza alle previsioni avanzate unilateralmente dalle appellanti, e, pertanto, nessun importo può essere attribuito a tale titolo.
Deve essere ristorato, invece, il danno emergente pari a 125.000,00 Euro per spese legali e spese di partecipazione alla gara, nonché la perdita di chance di partecipazione ad altre gare, da valutare nel 3% dell’importo a base d’asta, il cui valore era fissato nel bando in £ 7.500.000.000- (Euro 3.873.426,74).
Le somme anzidette vanno accresciute della rivalutazione monetaria e degli interessi dalla data dell’aggiudicazione a quella del deposito della presente sentenza.
Dalla data di pubblicazione della sentenza alla data del soddisfo, trattandosi di debito di valuta, vanno corrisposti i soli interessi legali.
Le spese dei due gradi del giudizio vanno posti a carico dell’Azienda appellata nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, condanna l’Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli al pagamento di quanto di spettanza delle appellanti, come in motivazione, da dividere in parti eguali;
condanna la medesima Azienda al pagamento in favore delle appellanti come sopra, delle spese competenze e onorari dei due gradi di giudizio, che liquida in Euro 5.000,00 oltre IVA e C.P.A.;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 1° aprile 2008 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro Presidente
Aldo Fera Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Michele Corradino Consigliere
Adolfo Metro Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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