R. Pupilella, Presidente

L. Viola, Consigliere, Estensore

Trasporti – Porti ed aeroporti – Nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale – Intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 – Interpetazione

In mancanza di una norma tesa a regolamentare i termini e le modalità di formazione dell’intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 per la nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale risulta evidente come la nuova proposta articolata dall’Amministrazione comunale di Viareggio, il giorno antecedente l’intervento del decreto del Presidente della Regione Toscana, dovesse essere necessariamente presa in considerazione, non potendosi ritenere, in qualche modo, ormai “chiuso” il procedimento per la formazione dell’intesa, neanche a seguito dell’intervento del parere favorevole reso, dalla IV Commissione del Consiglio Regionale che, in realtà, non viene ad integrare la conclusione della fase destinata alla formazione dell’intesa o un qualche adempimento procedimentale espressamente previsto dalla nomina, costituendo solo espressione di una di quelle “forme di controllo anche preventivo del consiglio” sulle “nomine regionali negli organi di amministrazione degli enti ed organismi dipendenti” previste dall’art. 50, 2° comma dello Statuto regionale e che, in questo caso, il Presidente della Regione ha deciso di attivare in via preventiva, acquisendo il parere sulla nomina. Ne discende la necessità di rinnovare il procedimento di nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale, nel rispetto dell’intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 e tramite eventuale applicazione della previsione surrogatoria di cui all’art. 34-decies della l.r. 23 luglio 2009, n. 40 (oggi sicuramente vigente e pertanto applicabile in sede di rinnovazione del procedimento).

Pubblicato il 25/05/2023

N. 00510/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00543/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 543 del 2022, proposto da
Comune di Viareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Giovannelli, Leonardo Masi, Maria Lidia Iascone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Bora, Barbara Mancino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Barbara Mancino in Firenze, c/o Avvocatura p.zza Unità 1;

nei confronti

Autorità Portuale Regionale della Toscana, Comune di Monte Argentario, Alessandro Rosselli, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– del decreto del Presidente della Giunta Regionale della Toscana n. 64 del 22 aprile 2022, non comunicato al Comune di Viareggio, con il quale – pur in assenza di intesa con il (ed anzi nonostante l’espresso dissenso del) sindaco del Comune di Viareggio – è stato nominato l’Arch. Alessandro Rosselli Segretario Generale dell’Autorità portuale regionale, stabilito il compenso annuo omnicomprensivo in € 106.000,00, subordinata l’efficacia della nomina al collocamento a riposo dell’Arch. Rosselli ed infine stabilita la durata dell’incarico pari a quella delle legislatura regionale ;

– di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e consequenziale, ancorché incognito, con particolare riferimento al parere espresso della quarta commissione Consiglio Regionale della Toscana il 30.3.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Toscana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A seguito della cessazione (precisamente, in data 30 aprile 2021) del precedente Segretario generale, il Presidente della Regione Toscana instaurava un’interlocuzione con il Sindaco di Viareggio per la formazione dell’intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23, ai fini della nomina del nuovo Segretario generale dell’Autorità portuale regionale (ente ausiliario della Regione Toscana dotato di autonomia e che esercita le funzioni previste dalla legge regionale nei porti di Viareggio, Giglio, Porto Santo Stefano e Marina di Campo); nelle more, venivano disposta una gestione Commissariale destinata ad esercitare le funzioni durante il periodo di tempo necessario per la nomina.

Non essendosi formata l’intesa su un primo nominativo proposto dal Sindaco di Viareggio, il Presidente della Giunta regionale, acquisito il parere favorevole 30 marzo 2022 della IV Commissione del Consiglio Regionale, nominava a Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale, con il decreto 22 aprile 2022, n. 64, l’arch. Alessandro Rosselli, “in ragione dell’esperienza e della competenza possedute in ambito portuale” e “ferma restando la volontà di continuare ad adoperarsi per il raggiungimento di un’intesa con il Sindaco di Viareggio”; nella motivazione dell’atto, era espressamente rilevato come non fosse stata raggiunta l’intesa con il Sindaco di Viareggio (che aveva espresso, con nota del 7 marzo 2022, il proprio dissenso alla nomina dell’arch. Rosselli) e come non si trattasse di circostanza da ritenersi impeditiva della nomina, “considerato che l’intesa, basata sul principio della leale collaborazione istituzionale, non può comunque determinare un insuperabile stallo alla definizione del procedimento, che sarebbe contrario ad ogni principio di efficienza e di buon andamento dell’Amministrazione”; non veniva peraltro esaminato un secondo nominativo, proposto dal Sindaco di Viareggio in data 21 aprile 2022, ovvero il giorno antecedente l’intervento del decreto del Presidente della Regione Toscana.

Il decreto di nomina ed il presupposto parere della IV Commissione del Consiglio Regionale erano impugnati dall’Amministrazione comunale di Viareggio, che articolava censure di: 1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7, l.r. Toscana n. 23/2012, dell’istituto dell’intesa tra pubbliche amministrazioni, del principio di leale collaborazione tra pubbliche amministrazioni, eccesso di potere per carenza dei presupposti; 2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7, l.r. Toscana n. 23/2012, violazione dell’istituto dell’intesa tra pubbliche amministrazioni, violazione del principio di leale collaborazione tra pubbliche amministrazioni, eccesso di potere per travisamento palese.

Si costituiva in giudizio la Regione Toscana, controdeducendo sul merito del ricorso.

Con ordinanza 26 maggio 2022, n. 329, la Sezione respingeva l’istanza cautelare proposta dal Comune di Viareggio, risultando “manifestamente assente il requisito del periculum in mora indispensabile per la concessione della tutela cautelare, in considerazione della previsione di cui all’art. 6 della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 (istituzione dell’Autorità portuale regionale) che comunque riserva al Comitato portuale (che vede la partecipazione diretta anche del Comune di Viareggio) e non al Segretario generale le scelte programmatorie e di indirizzo fondamentale dell’attività portuale” e condannava lo stesso alla corresponsione delle spese della fase cautelare.

Alla pubblica udienza del 10 maggio 2023, il ricorso era quindi trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

L’intera problematica posta a base del gravame ruota intorno all’interpretazione della previsione di cui all’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 (istituzione dell’Autorità portuale regionale) che espressamente prevede che il Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale sia “nominato dal Presidente della Giunta regionale d’intesa con il Sindaco del Comune di Viareggio (e) sentiti gli altri comuni interessati” ed alla questione principale relativa alla possibilità di superare detta intesa (che, nella fattispecie che ci occupa, risulta del tutto indubbio non essersi formata) in ipotesi di sostanziale “stallo” nel procedimento di nomina.

A questo proposito, la prospettazione principale di parte ricorrente e le argomentazioni difensive dell’Amministrazione regionale hanno ritenuto di doversi soffermare sulla problematica relativa alla qualificazione in termini di intesa “forte” o “debole” dell’intesa con il Comune di Viareggio prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23, ritenendo, sulla base soprattutto dell’esame della giurisprudenza della Corte costituzionale in materia, di poter pervenire a ricostruzioni antitetiche.

In particolare, il Comune di Viareggio ha ritenuto di poter concludere per la natura “forte” dell’intesa, sulla base della rilevazione di cui al nono considerando del preambolo alla l.r. 28 maggio 2012, n. 23, che sottolinea la “particolare importanza per il porto di Viareggio, in considerazione della particolare conformazione ed estensione del demanio marittimo ad esso afferente, il quale attualmente include aree significative della città non specificamente funzionali all’ambito portuale” delle problematiche relative alla definizione del piano regolatore portuale, così ritenendo di poter individuare in detta circostanza la ratio del particolare risalto attribuito dall’art. 7, 1° comma all’Amministrazione comunale viareggina (che, a differenza delle altre Amministrazioni comunali interessate, non si limita ad essere “sentita” nel procedimento di nomina, ma risulta essere titolare di una posizione rafforzata espressamente qualificata in termini di intesa) nel procedimento di nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale.

Al contrario, l’Amministrazione regionale prospetta una ricostruzione che valorizza soprattutto il dato relativo alla necessità di riportare i compiti svolti dall’Autorità Portuale Regionale a materie di competenza regionale ai sensi dell’art. 118 Cost. e dell’art. 105, 2° comma lett. e) ed l) del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 che, attribuendo alla Regione le funzioni in materia di “programmazione, pianificazione, progettazione ed esecuzione degli interventi di costruzione, bonifica e manutenzione dei porti di rilievo regionale” e di rilascio delle conseguenti concessioni demaniali, verrebbero a delineare un quadro complessivo di esclusiva pertinenza regionale che giustificherebbe una considerazione di in termini di intesa “debole” dell’assenso del Comune di Viareggio alla nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale previsto dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 e legittimerebbe il conseguenziale intervento sostitutivo (non si capisce bene, in quali termini e modalità) del Presidente della Regione, in ipotesi di “stallo” nel procedimento di nomina.

La Sezione ritiene però che le dette prospettazioni siano del tutto mal poste e non considerino adeguatamente un semplice dato desumibile dalla giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di intesa tra pubbliche amministrazioni, ovvero da quella stessa giurisprudenza citata da ambedue le parti e che ha portato alle ricostruzioni alternative sopra evidenziate.

Il semplice esame delle fattispecie decise dalla Corte costituzionale, evidenzia, infatti, con tutta evidenza, il semplice dato relativo al fatto che la Corte risulta essere stata chiamata ad operare una verifica di costituzionalità di norme specifiche che prevedevano interventi sostitutivi destinati ad operare in ipotesi di mancato perfezionamento dell’intesa prevista, in prima battuta, dalla legge di riferimento; ed in effetti, si tratta di conclusione strettamente aderente alla stessa strutturazione del giudizio di costituzionalità che risulta riferita alla verifica della compatibilità costituzionale di una norma e non all’accertamento della natura “forte” o “debole” delle intese previste dalla legge e della conseguenziale possibilità implicita di superare dette previsioni una volta intervenuta una situazione di “stallo” nel procedimento di nomina.

È il caso, innanzitutto, di Corte cost. 7 ottobre 2005, n. 378 (inesattamente riportata in ricorso all’anno 2003) che, in realtà, ha affrontato la problematica relativa alla costituzionalità del meccanismo di surrogazione dello “stallo” nella formazione dell’intesa espressamente previsto dall’art. 6 del d.l. 28 maggio 2004 n. 136 (come modificato in sede di conversione dalla l. 27 luglio 2004 n. 186) e non altre problematiche relative all’accertamento della natura dell’intesa prevista, in prima battuta, dalle previsioni normative.

Sulla stessa linea risultano poi Corte cost. 26 marzo 2010, n. 121, 30 settembre 2011, n. 255 e 11 ottobre 2013, n. 239 che hanno sempre affrontato previsioni specifiche destinate a surrogare la mancata formazione dell’intesa (nel caso di Corte cost. 11 ottobre 2013, n. 239, la disposizione di cui all’art. 38, 1° comma del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 conv. in l. 7 agosto 2012, n. 134), concludendo qualche volta per la possibilità, per il legislatore (in quei casi, statale), di prevedere norme mirate “a superare … forme di inerzia, che diano luogo ad ingiustificate stasi del procedimento …. (non potendosi ravvisare, nella fattispecie,) l’ipotesi del superamento, con decisione unilaterale di una delle parti, di atti a struttura necessariamente bilaterale (cosiddette intese forti), …. (ma solo) condotte meramente passive delle amministrazioni regionali, concretanti esse stesse ipotesi di mancata collaborazione” (Corte cost. 11 ottobre 2013, n. 239, relativa alle intese nel settore energetico).

Discorso sostanzialmente analogo per la più recente Corte cost. 26 gennaio 2023 n. 6 (che riguarda, in realtà, la costituzionalità di nuove previsioni normative che non prevedono più la necessaria intesa con l’Amministrazione regionale precedentemente prevista) o per la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 24 gennaio 2015, n. 1355) citata in ricorso, che appare, per di più, sostanzialmente estranea alla fattispecie, riguardando la ben diversa ipotesi delle modificazioni unilaterali ad accordi sostitutivi di provvedimento.

In definitiva, dall’esame della giurisprudenza sopra richiamata emerge, con assoluta chiarezza, come la possibilità di superare, con una decisione unilaterale, la mancata formazione dell’atto di intesa previsto da una disposizione normativa non sia per nulla una questione che possa essere risolta in via interpretativa (sulla base della qualificazione in senso “forte” o “debole” della previsione normativa), risultando necessaria la previsione di una norma dello stesso rango di quella prevedente l’intesa che preveda un qualche meccanismo sostitutivo unilaterale; solo in questo caso ed in sede di verifica della costituzionalità della previsione, trovano poi possibile applicazione la distinzione tra intesa “forte” o “debole” ampiamente richiamata dalla difesa dell’Amministrazione regionale o la necessità di differenziare il mancato raggiungimento dell’intesa dall’ipotesi della sostanziale inerzia nel procedimento di nomina richiamata da Corte cost. 11 ottobre 2013, n. 239.

Rendendosi conto dell’impasse in cui si era cacciata la tesi interpretativa originariamente proposta, la difesa dell’Amministrazione comunale di Viareggio, a partire dalla memoria conclusionale del 7 aprile 2023, ha sostanzialmente proposto una riduzione della tesi originariamente proposta (pienamente rientrante nell’estensione complessiva della censura) che ha sostanzialmente abbandonato la distinzione tra intesa “forte o “debole”, limitandosi a rilevare come la possibilità, per il Presidente della Regione, di surrogare in via unilaterale la mancata formazione dell’intesa non fosse prevista e coperta, all’epoca di emanazione degli atti impugnati, da una specifica previsione normativa prevedente il meccanismo di sostituzione.

Ed in effetti, si tratta di una prospettazione che risulta strettamente aderente alla strutturazione della normativa regionale ed ai principi sopra richiamati.

Ambedue le parti concordano, infatti, nel rilevare come, all’epoca di formazione degli atti impugnati, la normativa regionale non prevedesse alcun meccanismo normativo destinato a surrogare la mancata formazione dell’intesa e come tale meccanismo sia stato introdotto solo successivamente (precisamente, ad opera della l.r. 11 ottobre 2022, n. 32 che ha introdotto, nella l.r. 23 luglio 2009, n. 40 in materia di procedimento amministrativo, un nuovo art. 34-decies destinato a regolamentare lo “stallo” nei procedimenti di “nomina o designazione d’intesa con una amministrazione pubblica locale”, prevedendo, al proposito, un preciso meccanismo articolato in due fasi) e risulti quindi palesemente inapplicabile alla vicenda che ci occupa, dovendo trovare (eventuale) applicazione solo in sede di rinnovazione degli atti impugnati.

In mancanza di una precisa norma regionale destinata a regolamentare la mancata formazione dell’intesa ed a permettere la nomina unilaterale ad opera del Presidente della Regione, deve pertanto trovare applicazione alla fattispecie il tradizionale orientamento giurisprudenziale che ha rilevato come “in assenza … di una previsione normativa che assegni al silenzio serbato da una delle Autorità tra cui l’intesa deve formarsi il significato di assenso sulla proposta formulata dall’altra, deve ritenersi che, ferme … le possibili responsabilità connesse a quell’atteggiamento omissivo, il solo strumento giuridico azionabile nel tentativo di ovviare alle inerzie in cui incorra l’Amministrazione tenuta a manifestare il consenso sia quello del silenzio rifiuto secondo le sue tipiche e rituali formalità che consentono di acclarare l’inattività e di sanzionare l’inadempimento, a termini del novellato art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034” (Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2004, n. 1224).

Nella fattispecie che occupa, non possono quindi sussistere dubbi in ordine alla sicura illegittimità di una nomina unilateralmente disposta (sia pure con l’ambiguoclausola relativa al mantenimento della “volontà di continuare ad adoperarsi per il raggiungimento di un’intesa con il Sindaco di Viareggio”) nell’assoluta mancanza di una previsione normativa destinata a legittimare il potere di nomina, dovendo trovare applicazione alla fattispecie solo la previsione di cui all’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 che si limitava a prevedere (probabilmente proprio per il particolare “impatto” sul territorio viareggino del piano regolatore portuale espressamente sottolineato dal nono considerando delle premesse alla legge regionale) la necessità dell’intesa con l’Amministrazione comunale di Viareggio, senza che, all’epoca, potesse trovare applicazione il potere surrogatorio oggi previsto dal nuovo art. 34-decies della l.r. 23 luglio 2009, n. 40; ed in questa lettura, risulta evidente come la norma destinata ad attribuire valore “forte” all’intesa ed a renderne impossibile il superamento sia propria la già citata previsione di cui all’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 e come pertanto la migliore garanzia dell’intesa sia riportabile, in buona sostanza, alla stessa volontà normativa della Regione Toscana.

Del resto, la tesi proposta dalla difesa dell’Amministrazione regionale tesa a prospettare la possibilità di superamento dell’intesa sulla base della sola lettura interpretativa in termini di intesa “debole” della previsione di cui all’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 risulta essere caratterizzata da importanti incertezze in ordine a termini e meccanismi di tale superamento che portano a ritenere fondata anche la seconda censura proposta dall’Amministrazione ricorrente.

In mancanza di una norma tesa a regolamentare i termini e le modalità di formazione dell’intesa risulta, infatti, evidente come la nuova proposta articolata dall’Amministrazione comunale di Viareggio in data 21 aprile 2022 (ovvero il giorno antecedente l’intervento del decreto del Presidente della Regione Toscana) dovesse essere necessariamente presa in considerazione, non potendosi ritenere, in qualche modo, ormai “chiuso” il procedimento per la formazione dell’intesa, neanche a seguito dell’intervento del parere favorevole reso, in data 30 marzo 2022, dalla IV Commissione del Consiglio Regionale che, in realtà, non viene ad integrare la conclusione della fase destinata alla formazione dell’intesa o un qualche adempimento procedimentale espressamente previsto dalla nomina, costituendo solo espressione di una di quelle “forme di controllo anche preventivo del consiglio” sulle “nomine regionali negli organi di amministrazione degli enti ed organismi dipendenti” previste dall’art. 50, 2° comma dello Statuto regionale e che, in questo caso, il Presidente della Regione ha deciso di attivare in via preventiva, acquisendo il parere sulla nomina.

In definitiva, il ricorso risulta quindi fondato e deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati; ne discende la necessità di rinnovare il procedimento di nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale, nel rispetto dell’intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 e tramite eventuale applicazione della previsione surrogatoria di cui all’art. 34-decies della l.r. 23 luglio 2009, n. 40 (oggi sicuramente vigente e pertanto applicabile in sede di rinnovazione del procedimento).

La completa novità delle questioni trattate permette di procedere alla compensazione tra le parti delle spese dell’intero giudizio, in maniera comprensiva anche della fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione e, per l’effetto dispone l’annullamento degli atti impugnati.

Compensa le spese dell’intero giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Raffaello Gisondi, Consigliere

IL SEGRETARIO

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Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Manca
Meridiana Fly S.p.A. (avv.ti R. Persiani, F. Sciaudone, F. Iacovone e G. Salomone) c/ la Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti T. Ledda e M. Pani); Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Distr. St.); Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile

Contratti della P.A – Aggiudicazione definitiva – Mancata impugnazione – Ricorso contro gli atti di indizione – Improcedibilità per carenza sopravvenuta di interesse

E’ improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso con si impugnano gli atti di indizione di una procedura di affidamento in mancanza di tempestiva impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva intervenuto nelle more del giudizio

N. 00510/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00630/2013 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 630 del 2013, proposto da:
Meridiana Fly S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Romolo Persiani, Francesco Sciaudone e Flavio Iacovone, con domicilio eletto presso l’avv. Giulio Salomone in Cagliari, viale Diaz n. 29;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del suo Presidente, rappresentata e difesa dagli avvocati Tiziana Ledda e Mattia Pani, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione Sardegna in Cagliari, viale Trento, n. 69;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;
Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile;
per l’annullamento
– della Determinazione n. 6959 del 26.6. 2013, emessa dal Direttore Generale del Servizio Pianificazione e Programmazione dei Sistemi di Trasporto, dell’Assessorato dei Trasporti della Regione Autonoma della Sardegna di una gara per l’affidamento dei serv
Alghero – Roma Fiumicino e viceversa per un periodo pari a quattro anni (rep. 355);
Cagliari – Roma Fiumicino e viceversa per un periodo pari a quattro anni (rep. 351);
Cagliari – Milano Linate e viceversa per un periodo pari a quattro anni (rep.352);
Olbia – Roma Fiumicino e viceversa per un periodo pari a quattro anni (rep.353);
Olbia – Milano Linate e viceversa per un periodo pari a quattro anni (rep.354);
Alghero – Milano e viceversa per un periodo pari a quattro anni (rep.356);
– approvazione del relativo bando di gara, del capitolato d’oneri, dei Formulari A e B e dello schema di Convenzione, allegati alla determinazione, per farne parte integrante e sostanziale ;
– di tutti gli atti presupposti, in particolare:
– del Decreto del 21.2.2013, emesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti , d’imposizione degli oneri di servizio pubblico sulle rotte Alghero-Roma Fiumicino e viceversa, Alghero-Milano Linate e viceversa, Cagliari-Roma Fiumicino e viceversa,
– del Decreto del 2.4.2013 emesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di modifica del Decreto del 21 febbraio 2013;
– delle Deliberazioni n. 41/22 del 15.10. 2012 e n. 46/25 del 21.11.2012 , emesse dalla Giunta della Regione Sardegna ;
– del diniego espresso dalla Regione Sardegna con nota del 2 luglio 2012 alla richiesta della Società di accesso ai verbali della Conferenza di Servizi del 27 luglio e del 23 ottobre 2012 presentata il 1° luglio 2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Sardegna e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2014 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con ricorso avviato alla notifica il 26 luglio 2013 e depositato il successivo 2 agosto, la società Meridiana Fly S.p.A. impugnava le determinazioni (meglio descritte in epigrafe) con le quali la Regione Sardegna ha indetto le gare per l’affidamento dei servizi aerei gravati da oneri di servizio pubblico, su diverse rotte di collegamento tra la Sardegna e il resto del territorio italiano, approvando anche i relativi bandi di gara. L’impugnazione veniva proposta contro la lex specialis di gara, in particolare nei confronti delle clausole che, ad avviso della ricorrente, non avrebbero consentito la predisposizione di una offerta congrua ed economicamente sostenibile.
Con il medesimo ricorso è stata proposta anche istanza in via incidentale, ai sensi dell’art. 116, comma 2, del codice del processo amministrativo, volta ad ottenere l’accesso agli atti presupposti dal bando di gara e segnatamente ai verbali delle conferenze di servizi tenute nel 2012 e alla documentazione relativa alla determinazione dei parametri e delle compensazioni finanziarie per gli oneri di servizio pubblico previsti.
2. – Con decreto del 6 agosto 2013, n. 289, è stata respinta la richiesta di misure cautelari monocratiche volte a sospendere gli effetti del bando di gara in questione.
3. – All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte presentate, con determinazione del 16 settembre 2013, n. 10459, il direttore del “Servizio della pianificazione e programmazione dei sistemi di trasporto”, dell’Assessorato regionale dei Trasporti, ha approvato i verbali della commissione aggiudicatrice e ha aggiudicato definitivamente i servizi sulle rotte oggetto della procedura di affidamento (Alghero – Roma Fiumicino e viceversa; Alghero – Milano e viceversa; Cagliari – Roma Fiumicino e viceversa; Cagliari – Milano Linate e viceversa; Olbia – Roma Fiumicino e viceversa; Olbia – Milano Linate e viceversa).
4. – Si è costituita in giudizio la Regione Autonoma della Sardegna, chiedendo in via preliminare che il ricorso sia dichiarato improcedibile per il sopravvenuto difetto di interesse, in quanto la società ricorrente non ha provveduto ad impugnare tempestivamente i citati provvedimenti di aggiudicazione e i relativi verbali di gara. Nel merito, conclude per il rigetto in quanto infondato.
5. – Si è costituito in giudizio anche il Ministero delle Infrastrutture, chiedendo la reiezione del ricorso.
6. – Alla camera di consiglio del 20 novembre 2013, fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare incidentalmente proposta da Meridiana Fly, su richiesta di parte ricorrente, la causa è stata rinviata al merito.
7. – All’udienza pubblica del 26 febbraio 2014, la causa è stata trattenuta per la decisione.
8. – Preliminarmente, occorre esaminare l’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalla Regione Sardegna.
8.1. – L’eccezione deve essere accolta.
8.2. – Come accennato nella esposizione in fatto, con il ricorso introduttivo la Meridiana Fly ha impugnato esclusivamente gli atti di indizione della procedura di affidamento di cui trattasi. Non ha, invece, tempestivamente impugnato le determinazioni dirigenziali (sopra citate) con le quali l’amministrazione regionale ha aggiudicato definitivamente i servizi.
8.3. – Il Collegio è a conoscenza degli orientamenti non univoci in ordine alla questione della necessità, o non, di impugnare il provvedimento di aggiudicazione definitiva dopo l’iniziale impugnazione proposta dall’interessato contro il bando di gara, contrapponendosi – da un lato – la prospettiva secondo cui l’eventuale accoglimento della domanda di annullamento del bando di gara produrrebbe la caducazione automatica (in virtù del c.d. effetto caducante) del provvedimento consequenziale dell’aggiudicazione definitiva (in tal senso si veda Cons. St., sez. V, 8 marzo 2011, n. 1463; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1828); dall’altro lato, l’orientamento in base al quale il rapporto tra l’invalidità dell’atto presupposto (nella specie, il bando di gara) e l’atto consequenziale (il provvedimento di aggiudicazione) si specifica nel senso della produzione di un vizio di quest’ultimo provvedimento, da far valere esclusivamente mediante azione di annullamento proposta con motivi aggiunti pena la improcedibilità del ricorso contro l’atto presupposto, per difetto di interesse (v. Cons. St., sez. V, 11 agosto 2010, n. 5623, ed ivi ulteriore giurisprudenza conforme).
8.4. – Ponderate le interpretazioni sopra esposte, questa Sezione ritiene che la soluzione della necessaria impugnazione espressa anche dell’aggiudicazione definitiva che sia intervenuta nelle more del giudizio (come nel caso di specie), se si voglia evitare l’improcedibilità del ricorso contro il bando, sia sorretta da solidi argomenti, sia di natura processuale che di natura sostanziale.
8.5. – Per quanto concerne i primi, la soluzione del “travolgimento automatico” o della “caducazione automatica” dell’aggiudicazione per effetto dell’annullamento del bando di gara, presenta indubbiamente un profilo critico nella circostanza che la sentenza di annullamento del bando estenderebbe i suoi effetti di eliminazione (mediante il meccanismo descritto) anche nei riguardi di un atto da cui deriva la situazione di vantaggio di un soggetto (l’aggiudicatario) che non è stato messo in condizioni di poter partecipare al giudizio (e che sarebbe costretto a proporre opposizione di terzo contro la sentenza di annullamento, per cercare di conservare il «bene della vita» conseguito con l’aggiudicazione).
8.6. – Sotto il profilo sostanziale, si deve constatare che l’orientamento giurisprudenziale in esame giustifica la soluzione del “travolgimento automatico” facendo leva sul rapporto tra atto presupposto e atto consequenziale (segnatamente, tra gli atti di inizio della gara ritualmente impugnati e l’aggiudicazione definitiva); rapporto, il quale «si pone nel senso di (una) conseguenzialità immediata, diretta e necessaria; in sostanza l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni discrezionali in merito alla scelta di affidare il servizio mediante gara pubblica» (così Cons. St., sez. V, 27 marzo 2013, n. 1828, cit., pronunciata, per altro, in un caso in cui il ricorrente contestava in radice la possibilità dell’amministrazione di indire la procedura di gara; e infatti nel precedente di cui a Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1463, la formula è più generica e si parla di «un rapporto di conseguenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni di interessi»). Il che, in positivo, significa che laddove il provvedimento finale sia il frutto (anche) di valutazioni operate nella fase procedimentale che segue all’adozione dell’atto presupposto, la relazione di stretta derivazione tra i due atti viene meno. Il che è proprio quello che accade nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici, specialmente in quelli in cui l’individuazione della migliore offerta sia effettuata mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o comunque previa valutazione della qualità tecnica dell’offerta (ipotesi che ricorre nel caso di specie).
9. – In conclusione, il ricorso in epigrafe è improcedibile per il sopravvenuto difetto di interesse.
10. – Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano sufficienti ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/06/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/6/2014 n.510 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sull’esclusione da una gara d’appalto a causa della presentazione di un certificato scaduto

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Impresa concorrente – Certificato scaduto – Presentazione – Va esclusa dalla gara

Va esclusa dalla gara per l’affidamento di un appalto pubblico l’impresa che presenta un certificato scaduto sia perché in virtù dell’art.41 comma 1, d.P.R. 28 dicembre 2000 n.445, che eterointegra la lex specialis di gara, deve considerarsi un certificato scaduto come tamquam non esset, sia perché, anche da un punto di vista logico – sistematico, non v’è dubbio che, allorquando la legge di gara richieda una certificazione, la stessa si debba intendere in corso di validità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1185 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Scardi Ristorazione s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Di Natale, con domicilio eletto in Bari, via Guido De Ruggiero, 9;

Croce Rossa Italiana, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
Azienda Sanitaria Locale della Provincia Foggia, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppina Norma Bortone, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Daloiso in Bari, via Putignani, 75;
Comune di Lucera, rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Prospero Petroni, 15;

Gam s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gennaro Notarnicola e Andrea Petito, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;

– del verbale di gara, del 13.7.2012, nella parte in cui la Commissione ha aggiudicato provvisoriamente il servizio di ristorazione per il Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (CARA) in località Borgo Mezzanone (Fg), a favore di Gam s.r.l. di Lucera, e nella parte in cui non ha disposto l’immediata esclusione dalla gara di Gam s.r.l. per omessa produzione di idonee referenze bancarie, per carenza di idoneo centro cottura, per inesistenza della DIA sanitaria, per avere rilasciato dichiarazioni mendaci sul possesso di mezzi e/o attrezzature necessarie per effettuare il servizio nei modi richiesti dall’ente e sul possesso di idonea autorizzazione allo scarico delle acque reflue del centro cottura;

– del diniego implicito interposto dalla stazione appaltante alla espressa richiesta di esclusione della concorrente Gam dalla gara, formulata con nota depositata in occasione della apertura delle offerte e reiterata successivamente con formale diffida de
– di qualunque altro atto presupposto e/o conseguente ad essi connesso, ancorché non conosciuto;

e per l’accertamento e declaratoria della nullità/inesistenza della DIA sanitaria, acquisita al protocollo della ASL di Foggia il 12.6.2012 per l’avvio dell’attività di ristorazione collettiva nel centro cottura di Gam, sito in Lucera, al Km 2,00 di via Foggia;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 20 dicembre 2012, per l’annullamento,

– della determinazione del Direttore Regionale della CRI – Puglia n. 127/CR del 6.11.2012 di aggiudicazione definitiva del servizio di ristorazione per il Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (CARA);

– della determinazione del Direttore Regionale della CRI – Puglia n. 143/CR del 20.11.2012, con la quale è stata confermata la determinazione direttoriale n. 127/CR del 6.11.2012;

– di qualunque altro atto presupposto e/o conseguente ad essi connesso, ancorché non conosciuto;

per l’accertamento e declaratoria della nullità/inesistenza dei presupposti della S.C.I.A., presentata da Gam s.r.l. ed acquisita al protocollo del Comune di Lucera il 3.1.2012 per “opere di manutenzione straordinaria inerente la diversa distribuzione degli spazi interni ed apertura varco nel solaio tra il piano seminterrato ed il piano terra”, del manufatto sito in Lucera alla via Porta Foggia Km 2,00;

per l’accertamento e declaratoria della nullità/inesistenza della DIA sanitaria, acquisita al protocollo della ASL di Foggia, il 12.6.2012, per l’avvio dell’attività di ristorazione collettiva nel centro cottura di Gam, sito in Lucera, al Km 2,00 di via Foggia;

per la declaratoria di inefficacia in via retroattiva, sin dalla data della stipula, del non conosciuto contratto di appalto stipulato o che dovesse stipularsi nelle more della celebrazione del giudizio, fra la CRI e Gam s.r.l. per l’affidamento del servizio di ristorazione per il Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (CARA) in località Borgo Mezzanone (Fg);

per l’inserzione di Scardi Ristorazione s.r.l., sin dalla data della stipula, nel non conosciuto contratto di appalto che dovesse stipularsi nelle more della celebrazione del giudizio, (ovvero, che dovesse essere già stato stipulato) fra la C.R.I. e Gam s.r.l. per l’affidamento del servizio di ristorazione per il Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (CARA) in località Borgo Mezzanone (Fg);

e per la condanna della CRI e del Comune di Lucera alla rifusione dei danni patiti e patendi dalla ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Croce Rossa Italiana, dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia Foggia, del Comune di Lucera e di Gam s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla controinteressata Gam s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 per le parti i difensori avv.ti Vito Di Natale, Grazia Matteo, Ignazio Lagrotta, Gennaro Notarnicola ed Andrea Petito;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La ricorrente principale Scardi Ristorazione s.r.l. si classificava seconda nell’appalto, indetto dalla Croce Rossa Italiana (CRI) – Comitato Provinciale di Foggia con bando pubblicato sulla Serie Speciale della GURI – n. 55 del 14 maggio 2012, concernente il servizio di ristorazione per il Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (CARA) di Foggia.

La stessa con il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, contestava – tra l’altro – l’aggiudicazione definitiva della menzionata gara in favore della controinteressata Gam s.r.l.

Invocava, infine, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.

Si costituivano la CRI e la controinteressata Gam s.r.l., resistendo al gravame.

Ciò premesso, ritiene questo Collegio che debba preliminarmente essere esaminato, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto da Gam s.r.l. in quanto avente contenuto “paralizzante” della pretesa azionata in via principale.

Nel caso di specie, infatti, il ricorso incidentale (integrato da motivi aggiunti) è diretto a contestare la legittimazione della società ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara.

Il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, è fondato.

Invero, la ricorrente principale Scardi Ristorazione s.r.l. andava esclusa poiché il certificato (rilasciato dal SIAN presso l’ASL di Foggia) dalla stessa prodotto e relativo alla disponibilità di un centro cottura idoneo (certificato espressamente richiesto, a pena di esclusione, dall’art. 11, lettera C.2 del bando) risulta rilasciato in data 26.8.2011.

Si tratta, conseguentemente, di un certificato privo di validità alla data del 13 luglio 2012 (i.e. data di apertura delle buste).

Deve, infatti, ritenersi che detto certificato ai sensi dell’art. 41, comma 1 d.p.r. n. 445/2000 abbia validità di sei mesi dalla data di rilascio.

Dispone, infatti, la previsione normativa da ultimo citata: “I certificati rilasciati dalle pubbliche amministrazioni attestanti stati, qualità personali e fatti non soggetti a modificazioni hanno validità illimitata. Le restanti certificazioni hanno validità di sei mesi dalla data di rilascio se disposizioni di legge o regolamentari non prevedono una validità superiore.”.

Si deve opinare nel senso che la prescrizione in esame etero integri la lex specialis di gara, dovendosi considerare – in forza della citata disposizione – un certificato scaduto come tamquam non esset.

Inoltre, anche da un punto di vista logico – sistematico non v’è dubbio che, allorquando la legge di gara richieda una certificazione, la stessa si debba intendere in corso di validità.

D’altra parte rientra nell’onere di diligenza dell’impresa che intende partecipare ad un gara pubblica premunirsi di un certificato in corso di validità.

Peraltro, è evidente come nel caso di specie non venga in rilievo una certificazione attestante stati, qualità personali e fatti non soggetti a modificazioni (e quindi di validità illimitata), poiché la circostanza relativa alla disponibilità di un centro cottura adibito esclusivamente alla produzione di pasti veicolati per la ristorazione collettiva e la valutazione circa l’idoneità della capacità produttiva giornaliera del centro cottura (compatibile con il numero dei pasti giornalieri indicati nel CSA) con il sistema della monorazione termosigillata a garantire la produzione dei pasti complessivi oggetto dell’appalto (così come recita l’art. 11, lettera C.2 del bando) costituiscono elementi per loro natura soggetti a modificazione, ben potendo intervenire variazioni nell’attività del titolare.

Ne consegue che la certificazione di tali circostanze non può avere efficacia temporale illimitata.

Pertanto, essendo stato emesso nell’agosto del 2011, il certificato rilasciato dal SIAN presso l’ASL di Foggia prodotto dalla Scardi era irrimediabilmente scaduto alla data del 13 luglio 2012 (i.e. data di apertura delle buste).

Un certificato scaduto è, quindi, da considerarsi tamquam non esset (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 28 settembre 2002, n. 4902 e T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 17 aprile 2009, n. 919).

Né può affermarsi, diversamente da quanto sostenuto dalla Scardi, che la DIA sanitaria prodotta (risalente al 15.6.2011 con allegati i pareri del SIAN e del SIAV dell’ASL competente) possa supplire alla carenza del certificato rilasciato dal SIAN e relativo alla disponibilità di un centro cottura idoneo con destinazione esclusiva per la produzione di pasti veicolati per la ristorazione collettiva.

Infatti, il bando di gara (cfr. art. 11, lettera C) richiede distintamente e congiuntamente (a pena di esclusione) sia la DIA sanitaria (con allegati i suddetti pareri), sia il certificato del SIAN.

Inoltre, i pareri (del 15.6.2011) allegati alla DIA sanitaria sono ancor più risalenti nel tempo rispetto al certificato del SIAN (del 26.8.2011) prodotto dalla ricorrente principale.

Pertanto, la ricorrente principale sarebbe dovuta essere esclusa (cfr. artt. 11 e 19 del bando di gara) ed è, conseguentemente, priva di legittimazione a contestare in sede giurisdizionale la posizione in graduatoria della aggiudicataria Gam.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla controinteressata Gam s.r.l. e la consequenziale declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, integrato da motivi aggiunti.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

1) accoglie il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla controinteressata Gam s.r.l.;

2) dichiara inammissibile il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 9/4/2013 n.510 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi est. I. Pisano
Vincenzo Ciotola (avv. Giuseppe Artiaco) c.
Comune di Napoli (Avvocatura Municipale)

sull’improcedibilità del ricorso avverso l’impugnazione dell’ordinanza di demolizione se successivamente ad essa è stata presentata istanza di concessione in sanatoria

Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di concessione in sanatoria – Presentata successivamente all’impugnazione di un ordinanza di demolizione – Improcedibilità del ricorso avverso ordinanza di demolizione – Comporta – Ragioni.

La presentazione dell’istanza di accertamento in conformità ex art. 36 DPR 380/01 successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione – o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi – produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (1)

__________________________________

1. cfr. ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 giugno 2008 , n. 5243; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 07 maggio 2008 , n. 3501

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 6950 del 2008, proposto da:
Vincenzo Ciotola, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Artiaco, con domicilio eletto unitamente al predetto in Napoli presso la Segreteria T.A.R.;

contro

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Municipale, domiciliata per legge in Napoli, piazza Municipio;

per l’annullamento,previa sospensione dell’efficacia,

della disposizione dirigenziale n. 881 del 9.10.2008 di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

VISTO l’art. 21, decimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come modificato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che consente al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa con “sentenza succintamente motivata”, ove la stessa sia di agevole definizione;

RILEVATO che è stato dato avviso in camera di consiglio alle parti presenti della possibilità di definizione anticipata del presente giudizio;

VISTA la domanda di accertamento in conformità presentata dal ricorrente in data 25.11.2008 ai sensi dell’art.36 del DPR n.380/01 per le opere oggetto dell’ordinanza impugnata;

CONSIDERATO che, secondo consolidata giurisprudenza, la presentazione dell’istanza di accertamento in conformità successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione – o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi – produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (cfr. ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 giugno 2008 , n. 5243; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 07 maggio 2008 , n. 3501);

– che, applicando siffatti principi alla controversia in esame, deve dichiararsi l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse (art.100 c.p.c);

– che sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sez. IV, dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Dante D’Alessio, Consigliere

Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 29/1/2009 n.510 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, est. Saltelli
C. G. (Avv.ti A. Pasquali, M. Bonomini e L. Manzi) c. PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO (Avv. Stato)

sulla natura indisponibile del patrimonio stradale gestito dall’ANAS e sulla riconducibilità dell’utilizzo delle case cantoniere da parte di privati alla fattispecie della concessione amministrativa di beni pubblici

1. Beni pubblici – Strade – Patrimonio indisponibile – Trasformazione del concessionario ANAS in ente pubblico economico – Irrilevanza – Utilizzo– Concessione amministrativa – Necessità.

2. Beni pubblici – Case cantoniere ANAS – Utilizzo da parte di privati – Concessioni – Rapporto di locazione – Inconfigurabilità – Conseguenze

1. La trasformazione dell’Azienda nazionale autonoma delle strade in ente pubblico economico non ha comportato la trasformazione delle strade e delle relative pertinenze da esso gestite da beni demaniali e/o patrimoniali indisponibili in meri beni disponibili, automaticamente assoggettati al regime privatistico. Tali beni e quelli ad essi strumentali mantengono infatti la loro originaria natura giuridica di beni demaniali e/o di beni patrimoniali indisponibili e come tali possono essere utilizzati da soggetti privati solo attraverso concessione amministrativa.
2. L’utilizzo delle case cantoniere ANAS da parte dei privati non può mai configurare un rapporto di locazione ordinaria, neppure in via di fatto, attesa la natura indisponibile di tali beni. Di conseguenza l’ANAS non è tenuta all’azione di sfratto in via ordinaria ex art. 661 c.p.c. e può legittimamente adottare ordinanze di sfratto in via amministrativa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello iscritto al NRG 731 dell’anno 2001 proposto da

CELLINI GILBERTO, rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Pasquali, Monica Bonomini e Luigi Manzi, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Confalonieri, n. 45 (presso lo studio dell’avv. L. Manzi);

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente della Giunta provinciale in carica, subentrata all’A.N.A.S., ai sensi del D.P.R. n. 381/74, modificato dal D. lgs. n. 320/97, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino – Alto Adige, sezione autonoma di Bolzano;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2007 il Consigliere Carlo Saltelli;
Uditi l’avvocato Di Mattia, su delega dell’avvocato Manzi, e l’avvocato dello Stato Greco;
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue.

Con atto prot. n. 5566 del 16 marzo 1998 il Capo Compartimento della viabilità dell’A.N.A.S. per il Trentino – Alto Adige ordinava al signor Gilberto Cellini, già dipendente dell’A.N.A.S. con la qualifica di capo cantoniere, collocato a riposo dal 1° aprile 1992, di lasciare liberi e sgomberi da persone e cose i locali della casa cantoniera di Ponte Adige, ubicata lungo la SS 42 al Km 241 + 300, piano terra, via San Firmiano n. 15, Bolzano (non avendo egli più alcun titolo ad occupare l’alloggio ed essendo rimasta senza esito la precedente ordinanza di sfratto amministrativa notificata in data 10 dicembre 1996), con l’espresso avviso che in caso di mancato rilascio si sarebbe proceduto ai sensi dell’articolo 823, secondo comma, del codice civile, allo sgombero forzato.
Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino – Alto Adige, sezione autonoma di Bolzano, con la sentenza n. 312 del 26 ottobre 2000, nella resistenza dell’amministrazione provinciale di Bolzano, respingeva il ricorso proposto dall’interessato avverso la ricordata ordinanza (nonché avverso il precedente invito in data 18 ottobre 1995 n. 19872/SA – BD al rilascio dell’alloggio in questione), ritenendo infondate le censure sollevate, incentrate sulla “violazione e falsa applicazione art. 1, comma secondo, art. 2, comma primo lett. e) e comma terzo e art. 4 D. lgs. 26.02.1994 n. 143 e art. 823 e ss. Cod. Civ. per aver l’A.N.A.S. qualificato come concessorio un rapporto di locazione ordinaria e conseguente eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà manifesta per avere l’A.N.A.S. provveduto ad emanare ordinanza di sfratto in via amministrativa anziché provvedere ad eventuale azione di sfratto in via ordinaria ex art. 661 c.p.c.” e sulla “violazione e falsa applicazione art. 3 L. 7.8.1990 n. 241 per motivazione carente e comunque travisata in relazione alla pretesa esigenza di avere la disponibilità dell’alloggio in interesse – eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta”.
In sintesi, secondo il predetto tribunale, all’epoca dell’emanazione del provvedimento impugnato l’alloggio de quo rientrava nella categoria dei beni indisponibili appartenente ad un ente pubblico non territoriale, così che legittimamente l’A.N.A.S. si era avvalso del rimedio dell’ordinanza di sfratto in via amministrativa.
L’interessato con rituale e tempestivo atto di appello ha chiesto la riforma della prefata statuizione, deducendone l’erroneità alla stregua di due motivi di gravame, rubricati rispettivamente, il primo, “violazione e falsa applicazione dell’art. 360 commi n. 3 e 5 per omessa considerazione da parte del Giudice di prime cure nell’esame del primo motivo di diritto qui riprodotto dell’art. 18, II° comma del D.P.R. 21.4.1995 n. 242 che ha espressamente escluso dal novero dei beni dell’Ente ANAS ‘le strade e ogni altro bene appartenente al demanio pubblico stradale ed al patrimonio indisponibile dello Stato ai sensi della legislazione vigente’ espressamente citato nel ricorso e sottolineato in successiva memoria dd. 28.1.2000 e della circostanza che il rapporto di concessione di alloggio di servizio si era trasformato in rapporto di locazione ordinaria in virtù dell’intervenuta onerosità dell’alloggio” ed il secondo “Violazione e falsa applicazione dell’art. 360 commi 3 e 5 per omessa considerazione della carenza e travisatezza della motivazione contenuta nel provvedimento impugnato, a prescindere dalla valutazione di merito”.
In particolare, dopo aver richiamato i motivi di censura svolti in prime cure, a suo avviso erroneamente interpretati ed inopinatamente respinti dai primi giudici, l’appellante ha ribadito la assoluta illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado, evidenziando che la natura di mero bene patrimoniale dell’alloggio in questione, per un verso, e il suo collocamento a riposo, per altro verso, avevano trasformato l’originario rapporto di concessione in un rapporto di locazione di fatto, che impediva quindi l’utilizzazione di strumenti pubblicistici per riottenere la disponibilità dell’alloggio, potendo, per converso, l’amministrazione avvalersi esclusivamente delle procedure connesse al rapporto di locazione ordinario; ciò senza contare che il provvedimento impugnato in primo grado era del tutto privo della necessaria motivazione.
La Provincia autonoma di Bolzano si è costituita in giudizio, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello e riproponendo, in particolare, l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso di primo grado, l’atto impugnato essendo meramente ripetitivo di altro di identico contenuto (ordinanza 22 novembre 1996, notificato il 10 dicembre 1996) non impugnato e divenuto, pertanto, inoppugnabile.

I. L’appello è infondato e deve essere respinto, potendo pertanto prescindersi dall’esame dell’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata dall’amministrazione appellata in ordine alla dedotta natura meramente confermativa o ripetitiva del provvedimento impugnato (rispetto ad altro identico precedente provvedimento, non impugnato).
I.1. Come emerge dalla esposizione in fatto l’appellante, già dipendente dell’A.N.A.S. quale capocantoniere, collocato in congedo dal 1° aprile 1992, non contesta di dover lasciare la casa cantoniera di Ponte Adige SS 42 Km 241 + 300, piano terra, assegnatagli quale alloggio di servizio quando era in servizio, e successivamente occupata a titolo assolutamente precario: l’interessato, tuttavia, ritiene che, al fine di riottenerne la disponibilità, l’A.N.A.S non avrebbe potuto utilizzare lo strumento pubblicistico dello sfratto amministrativo, bensì gli ordinari mezzi di tutela privatistici.
L’assunto non è meritevole di accoglimento, come correttamente rilevato dai primi giudici.
Al riguardo occorre rilevare che, ai sensi dell’articolo 1 del decreto legislativo 26 febbraio 1994, n. 143, è stato istituito l’Ente Nazionale per le Strade, dotato di autonomia organizzativa, amministrativa e contabile, con personalità giuridica di diritto pubblico, con compiti tra l’altro di: 1) gestire le strade e le autostrade di proprietà dello Stato nonché alla loro manutenzione ordinaria e straordinaria (art. 2, lett. a); 2) curare l’acquisto, la costruzione, la conservazione, il miglioramento e l’incremento dei beni mobili ed immobili destinati al servizio delle strade e delle autostrade statali (art. 2, lett e); 3) attuare le leggi ed i regolamenti concernenti la tutela del patrimonio delle strade e delle autostrade statali, nonché la tutela del traffico e della segnaletica; adottare i provvedimenti ritenuti necessari ai fini della sicurezza del traffico sulle strade ed autostrade medesime; esercitare, per le strade ed autostrade ad esso affidate, i diritti e i poteri attribuiti all’enti proprietario (art. 2, lett. f).
Dalla lettura di tali disposizioni normative emerge con immediatezza che la principale intenzione del legislatore (che si inquadra nel più generale fenomeno della c.d. privatizzazione delle strutture pubbliche) è stata quella di scindere la proprietà dei beni dalla loro gestione, solo quest’ultima essendo stata affidata al neo costituito ente pubblico: pertanto, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, la trasformazione dell’A.N.A.S. da azienda autonoma del Ministero dei lavori pubblici in ente pubblico non ha inciso minimamente sulla natura giuridica (demaniale e/o patrimoniale indisponibile) dei beni (strade e loro pertinenze) affidati alla sua gestione, beni rimasti in mano pubblica.
Tale assunto trova conferma nella disposizione di cui all’articolo 18 del D.P.R. 21 aprile 1995, n. 242 (Approvazione del nuovo statuto dell’Ente Nazionale per le Strade), secondo cui “non costituiscono beni dell’Ente le strade ed ogni altro bene appartenente al demanio pubblico statale ed al patrimonio indisponibile dello Stato ai sensi della legislazione vigente”.
Orbene tale previsione, escludendo che le strade e gli altri beni appartenenti al demanio pubblico ed al patrimonio indisponibile dello Stato secondo la legislazione vigente costituiscano il patrimonio del nuovo ente”, diversamente da quanto sostenuto dallo stesso appellante, dimostra la sostanziale indifferenza della natura giuridica dei beni affidati alla gestione del nuovo Ente Nazionale per le Strade rispetto alla natura giuridica di quest’ultimo.
Ad ulteriore conferma della linea interpretativa fornita non può poi sottacersi che ai sensi dell’articolo 1 del decreto legislativo 2 settembre 1997, n. 320, a decorrere dal 1° luglio 1998 sono state delegate alle province autonome di Trento e Bolzano, per il rispettivo territorio, le funzioni in materia di viabilità stradale dello Stato quale ente proprietario e dell’Ente Nazionale per le strade (ANAS), comprese quelle di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 26 febbraio 1994, n. 143 (escluse le autostrade), mentre ai sensi del successivo articolo 3 i beni immobili, i beni mobili registrati e gli altri beni esistenti nel territorio delle province autonome di Trento e Bolzano, strumentali all’esercizio delle funzioni delegate, utilizzati dalla data del 30 giugno 1988 dal compartimento ANAS di Trento sono stati trasferiti direttamente in proprietà alla provincia autonoma territorialmente competente: l’Ente Nazionale per le Strade non ha pertanto la proprietà delle strade statali e delle sue pertinenze, ma ne ha soltanto la gestione, con la ovvia conseguenza che la sua natura giuridica non influenza quelle dei beni gestiti.
I.2. Alla stregua di tali preliminari osservazioni la sentenza impugnata non merita le censure che le sono state appuntate.
I.2.1. Innanzitutto deve escludersi che la trasformazione dell’Azienda nazionale autonoma delle strade in ente pubblico economico abbia comportato la trasformazione delle strade e delle relative pertinenze da esso gestite da beni demaniali e/o patrimoniali indisponibili in meri beni disponibili, automaticamente assoggettati al regime privatistico: le strade statali, le loro pertinenze e gli altri beni ad esse strumentali hanno mantenuto la loro originaria natura giuridica di beni demaniali e/o di beni patrimoniali indisponibili che, come tali, non possono essere sottratti alla loro destinazione e non possono essere utilizzati se non in conformità alle disposizioni normative che ne disciplinano l’uso.
Del resto, gli alloggi di servizio, come quelli oggetto della presente controversia (circostanza di fatto che non è stata oggetto di alcuna contestazione), come correttamente rilevato dai primi giudici devono considerarsi effettivamente appartenenti al patrimonio indisponibile: sul punto occorre ricordare che, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, affinché un bene appartenente ad un ente pubblico sia catalogabile nei beni del patrimonio indisponibile è necessaria la volontà dell’ente di destinare il bene ad un pubblico servizio manifestata in apposito atto amministrativo e la destinazione effettiva ed attuale a tale servizio (Cass SS.UU. 15 luglio 1999, n. 391; sez. III 22 giugno 2004, n. 11608), con la prevalenza dell’elemento oggettivo su quello soggettivo (Cass. 9 settembre 1997, n. 8743), con la precisazione che la destinazione al pubblico servizio esprime il rapporto diretto di strumentalità tra il bene e lo scopo che istituzionalmente l’ente si prefigge di raggiungere e richiede che vi sia corrispondenza tra l’oggetto della destinazione e le attribuzioni dell’ente (Cass., 9 giugno 1987, n. 5024; 1 dicembre 1985, n. 652).
Inoltre, sempre secondo un costante indirizzo giurisprudenziale (ex multis, Cass. SS.UU. 26 giugno 2003, n. 10157) l’attribuzione a privati di beni del demanio o del patrimonio indisponibile, qualunque sia la terminologia adottata nella convenzione ed ancorché essa abbia connotazioni privatistiche, è riconducibile esclusivamente alla figura della concessione contratto, atteso che il godimento dei beni pubblici, stante la loro destinazione alla diretta realizzazione di interessi pubblici, può essere legittimamente attribuito ad un soggetto diverso dall’ente titolare del bene solo mediante una concessione amministrativa: il che esclude la stessa ammissibilità della tesi propugnata dall’appellante circa la presunta trasformazione della originaria concessione in una locazione di fatto.
A ciò consegue che del tutto correttamente l’ANAS, sia pur nella sua nuova configurazione di ente pubblico economico, ha esercitato i poteri pubblicistici (inerenti peraltro alla sua stessa qualità di ente gestore ed espressamente conferiti dall’articolo 2, lett. f), del decreto legislativo 26 febbraio 1994, n. 143) per riottenere la disponibilità dell’alloggio di servizio, originariamente concesso all’appellante quando svolgeva le mansioni di capo cantoniere, e successivamente dallo stesso detenuto senza titolo fin dal 1° aprile 1992, data del suo collocamento a riposo: al riguardo deve ricordarsi che in tema di tutela dei beni demaniali e/o patrimoniali indisponibili, proprio per la funzione che essi sono chiamati istituzionalmente ad assolvere, la giurisprudenza ha sempre ritenuto che l’amministrazione abbia la facoltà di agire sia innanzi al giudice ordinario, sia esercitando i propri poteri di autotutela.
I.2.2. Sotto altro concorrente profilo, poi (e con particolare riferimento al secondo motivo di gravame), non può trovare alcuna considerazione il preteso vizio di difetto di motivazione che avrebbe inficiato l’ordinanza impugnata (e che non sarebbe stato rilevato dai giudici di prime cure).
Posto che la motivazione del provvedimento amministrativo consiste nell’esplicitazione delle ragioni di fatto e di diritto che hanno condotto l’Amministrazione ad assumere quella specifica determinazione, non può non evidenziarsi quanto al caso concreto che la impugnata ordinanza di sfratto amministrativo evidenzia più che adeguatamente l’iter logico – giuridico su cui esso si fonda, incentrato sulla non contestata circostanza della assoluta mancanza di titolo idoneo a giustificare la detenzione dell’alloggio di servizio in capo all’appellante che già da oltre sei anni non era più dipendente dell’ANAS, per essere ormai in congedo.
Né era necessaria, proprio per l’assoluta (pacifica) mancanza di un titolo idoneo alla legittima detenzione dell’alloggio di servizio in questione, una specifica motivazione sull’interesse pubblico perseguito per giustificare il predetto provvedimento di sfratto amministrativo (laddove, invece, una specifica motivazione sull’interesse pubblico sarebbe stata necessaria solo per giustificare l’eventuale ulteriore detenzione ovvero la proroga della concessione dell’alloggio di servizio a vantaggio di chi non era più dipendente dell’ANAS); né, per le stesse ragioni già evidenziate, l’impugnato provvedimento di sfratto avrebbe dovuto contenere una qualche giustificazione circa la necessità di riottenere la disponibilità dell’alloggio in questione ai fini di una sua riutilizzazione.
II. In conclusione l’appello deve essere respinto.
In considerazione della peculiarità della fattispecie può tuttavia disporsi la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello segnato in epigrafe, lo respinge
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 dicembre 2007, con la partecipazione dei seguenti magistrati:

Giovanni VACIRCA – Presidente

Costantino SALVATORE – Consigliere

Roland Ernest BERNABE’ – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere est.

Depositata in Segreteria
Il 14/02/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

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