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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 7/1/2020 n.51

Redazione Giustamm.it — Mon, 06 Jan 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 7/1/2020 n.51

Anna Pappalardo Presidente, Estensore; (E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Ausiello, c. Comune di Pompei, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Messina e nei confronti di Comune di Pompei – Centrale Unica di Committenza- Comune di Pompei- Ente Capofila non costituito in giudizio; Win Ecology S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio D’Angelo)

Ãˆ necessario che attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice dei contratti pubblici, si offra alla Stazione appaltante una garanzia di solidità del concorrente oltre che di corretta esecuzione dell’appalto.

1.- Processo amministrativo – ordine di trattazione dei ricorsi cd. escludenti – orientamenti espressi dalla Corte UE – necessario esame di entrambi i ricorsi – si impone.

2.- Processo amministrativo – rito appalti – abrogazione del cd rito super accelerato – conseguenze.

3.- Appalti pubblici – requisiti – requisito del fatturato specifico – ricomprensione nel novero di quelli economico finanziari – va affermata.

4.- Appalti pubblici – avvalimento – caratteristiche generali.

5.- Appalti pubblici – avvalimento – nullità – limiti.

6.- Appalti pubblici – avvalimento – causa – tipicità – sussiste.

1. In base alla pìù recente giurisprudenza della Corte di Giustizia il ricorso principale non può essere dichiarato irricevibile in applicazione di prassi giudiziarie nazionali in tema di ricorsi cd escludenti e va esaminato in ogni caso, quale che sia il numero di partecipanti e/o di ricorrenti.
Se ne deve dedurre che per la Corte di Giustizia vada predicato il massimo rilievo all’interesse strumentale alla riedizione della gara: pertanto non può interpretarsi la sentenza Fastweb come una mera deroga, in presenza di specifici presupposti, al generale principio di ordine di esame sancito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che aveva continuato a dare priorità al ricorso incidentale escludente.
Ne consegue che, in applicazione di tali principi, ove si presentano due ricorsi reciprocamente escludenti, pur in presenza di pìù offerenti, che non hanno tutti partecipato al presente giudizio (anche se alcuni hanno proposto separata impugnativa) è doveroso l’ esame di entrambi i ricorsi.

2. Va processualmente preso atto che è mutato il quadro normativo di riferimento a seguito dell’avvenuta abrogazione del cosiddetto rito super accelerato di cui all’articolo 120 comma 2 bis cpa, con effetto a partire dal 19 aprile 2019, secondo il disposto del D.L: n. 32 del 2019, convertito in legge numero 55 del 14 giugno 2019.
In particolare il legislatore, eliminando l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni di altre imprese concorrenti alla gara, ha assunto quale riferimento temporale non giÃ la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito(secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, che guardano al momento dell’avvio della procedura di affidamento) bensì¬ l’inizio del processo.
Pertanto, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del decreto” devono intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato dopo il 19 aprile 2019 , fattispecie in cui rientra il presente giudizio.
Conseguentemente le censure relative all’ammissione alla gara dei concorrenti per carenza di requisiti soggettivi ovvero economico finanziari e tecnico professionali ,vanno attivate nelle forme ordinarie, e per quanto riguarda la reazione dell’aggiudicataria, nelle forme del ricorso incidentale, ai sensi dell’articolo 42 CPA, che prevede il termine di 60 giorni (nella specie dimezzato in virtà¹ del rito appalti ) dalla notifica del ricorso principale.
Invero l’impugnazione delle ammissioni di altre ditte, in virtà¹ della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale – nella specie – la notifica del ricorso principale da parte della seconda graduata.

3. Benchè sia stata particolarmente controversa in giurisprudenza la questione se il requisito relativo al fatturato specifico sia inerente alla capacità economico finanziaria, ovvero a quella tecnico operativa, la disposizione di cui all’articolo 83 comma 4 lettera a) del decreto legislativo 50/2016 è intervenuta a chiarire che ai fini del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria le stazioni appaltanti possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’ appalto”, con ciò evidentemente includendo anche il requisito del fatturato specifico nel novero di quelli economico finanziari: ne deriva che il fatturato specifico assume il ruolo di elemento indicativo della solidità finanziari a del concorrente, e qualora non sia direttamente posseduto, può essere acquisito inÂ avvalimento nelle forme e modi del cd. avvalimento di garanzia.

4.L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico privo dei requisiti necessari per la partecipazione ad una gara di soddisfare quanto richiesto dalla stazione appaltante avvalendosi di risorse, mezzi e strumenti di altri operatori economici. La finalità di segno pro-concorrenziale dell’istituto è quella di ampliare la platea dei possibili contraenti della pubblica amministrazione.
A livello comunitario si è parlato per la prima volta di “avvalimento” con la sentenza del 14 aprile 1994 in Causa – 389/92 (cd. Ballast), con cui la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che una holding può dimostrare la sussistenza dei requisiti di qualificazione tramite una società del suo gruppo di appartenenza.
Successivamente, i principi elaborati dai giudici comunitari sono stati recepiti a livello normativo nelle Direttive UE 2004/17 e 2004/18. A mente della norma contenuta nell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, infatti, «Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi». Il successivo art. 48 aggiunge, inoltre, che: «In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti».
Le prime direttive comunitarie del 2004 sono state poi recepite nel nostro ordinamento con l’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006. Di recente, nel 2016, con il d.lgs. n. 50, nel recepire le seconde direttive del 2014, si è assistito ad una specificazione dell’istituto, per ciò che concerne i requisiti essenziali del contratto: la norma contenuta nell’art. 89 co 1 ult cpv prevede, infatti, che “&il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità , la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

5. La “sanzione” della nullità , assente nella previgente normativa, è il risultato di un percorso giurisprudenziale consacrato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il 4 novembre 2016 n. 23 pubblicata sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, ove si era evidenziato che l’articolo 88 del d.p.r. 207/2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (&) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, deve essere interpretato nel senso che esso osta a configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.

6. Sotto l’aspetto strutturale, l’avvalimento è un contratto causalmente orientato a colmare le carenze dell’impresa partecipante, proprio al fine di integrare i requisiti di partecipazione alla gara.
Discussa la sua ascrivibilità o meno alla categoria dei contratti tipici o atipici, anche ai fini dell’indagine sulla meritevolezza della causa, va tuttavia superata l’impostazione che ascrive il contratto di avvalimento nello schema del contratto atipico, ravvisandosi elementi ordinamentali di novità tali da indurre ad un ripensamento della definizione, sì¬ da poter qualificare il contratto di avvalimento come contratto tipico: in particolare, il contratto in esame trova oggi nell’ordinamento una specifica disciplina legale nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, così¬ descrivendosi dettagliatamente il contenuto del contratto e prescrivendo i requisiti al ricorrere dei quali un contratto di avvalimento possa essere considerato valido ed efficace.
Ne deriva che il contratto di avvalimento rientra a pieno titolo nella categoria del “tipo”contrattuale, laddove per “tipo” si intende una figura o un modello di contratto, avente determinate caratteristiche e volto a realizzare una operazione economica.
Sebbene il Codice civile dedichi il Titolo III del Libro IV ai “singoli contratti”, descrivendo e disciplinando un ampio numero di “tipi” contrattuali, quali la vendita, la locazione, l’appalto, il deposito e tutti gli altri schemi che si trovano ivi menzionati (artt. 1470 ss. del C.C.), non v’è una previsione normativa in forza della quale un contratto è tipico solo se trova una specifica disciplina nel codice civile.
Sul punto, ai fini della definizione del contratto atipico , non rileva la limitata frequenza della sua stipulazione o la peculiarità del suo oggetto, ma solo l’elemento negativo della non rispondenza a nessuno degli schemi predisposti dal legislatore.
Pertanto, il contratto di avvalimento, che trova una sua compiuta definizione nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, deve ritenersi “tipico”.
L’autonomia contrattuale, nel caso di specie è peraltro condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma e che le parti contrattuali devono perseguire all’atto della stipula del contratto di avvalimento.
Da ciò consegue che lo schema contrattuale definito dalla norma contenuta nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere in alcun modo alterato. Ãˆ necessario, infatti, che attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice dei contratti pubblici, si offra alla Stazione appaltante una garanzia di solidità del concorrente oltre che di corretta esecuzione dell’appalto; ed in determinati casi, anche di un particolare standard di qualità dell’esecuzione dello stesso.
Ai fini della valutazione della causa in concreto, va quindi affermato che il controllo di legittimità si attua verificando l’effettiva realizzabilità della causa concreta, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento.

Pubblicato il 07/01/2020
N. 00051/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03782/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3782 del 2019, proposto da E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Ausiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Pompei, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Messina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Comune di Pompei – Centrale Unica di Committenza- Comune di Pompei- Ente Capofila non costituito in giudizio; Win Ecology S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio D’Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento ,per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
a – della determinazione dirigenziale n. 960-SET1-318-2019- del 26.7.2019, a firma del Dirigente del settore Affari Generali e Finanziari del Comune di Pompei Dott. Eugenio P., con la quale, previa approvazione dei verbali di gara, è stata disposta l’aggiudicazione- ex art. 32 D.Lgs. 50/2016 in favore della società Win Ecology S.r.l. della procedura di gara per l’affidamento del Servizio di Gestione Integrata dei rifiuti urbani e di mantenimento del decoro e della fruibilità delle strade e aree pubbliche (CIG 787122003B-CPV 90511000-2), con consegna anticipata del servizio dall’1.8.2019, limitatamente ai servizi ordinari, nelle more dell’efficacia dell’aggiudicazione e della stipulazione del contratto.
b- della comunicazione REG. UFF. U.0038842 del 26.7.2019, inviata via pec in pari data, a firma del RUP Dott.ssa Maria Concetta S., con la quale si comunicava- ex art. 76 D.Lgs. 50/2016- l’aggiudicazione in favore della Win Ecology S.r.l.;
c- dei verbali di gara in parte qua, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara dell’impresa Win Ecology S.r.l., per plurimi profili di illegittimità dell’offerta presentata;
d- ove occorra, dell’art. 10 del disciplinare di gara, ove interpretato nel senso di consentire il rilascio di polizze fideiussorie ex art. 93, comma 3, D.Lgs. 50/2016, da parte di intermediari finanziari non iscritti nell’elenco speciale ex art. 106 T.U.B., ossia non abilitati al rilascio di cauzioni in favore di enti pubblici appaltanti;
e- ove, occorra, dell’art. 7.2 lett. b) nonchè dell’art. 8 del disciplinare di gara, ove intesi nel senso che il prestito del requisito analogo del fatturato specifico medio annuo – negli ultimi tre esercizi finanziari- per l’esecuzione di servizio ambientale pari o superiore al valore annuo del contratto del servizio S1, possa qualificarsi come avvalimento di garanzia, anzichè avvalimento operativo, con conseguente declaratoria di nullità del contratto di avvalimento per indeterminatezza e/o indeterminabilità , per violazione dell’art. 89 D.Lgs. 50/2016;
f- ove occorra, dell’art. 7.3 lett. d)-e) del disciplinare, se inteso a consentire all’operatore economico di non specificare le risorse umane e il personale necessario all’esecuzione dell’appalto, in violazione dell’art. 89 cit. e art. 54 della direttiva 2014/24/UE;
g- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e conseguenziale comunque lesivi degli interessi della società ricorrente;
h- per la declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto di appalto ex artt. 121 e 122 c.p.a., ove stipulato nelle more della definizione del giudizio, con ordine di subentro della società ricorrente, quale seconda graduata, di cui si dichiara sin d’ora la disponibilità ai sensi dell’art. 124 c.p.a.;
e, in via gradata, per la conseguente declaratoria in alternativa al risarcimento in forma specifica, del diritto della ricorrente al riconoscimento del risarcimento danni per equivalente nella forma di danno emergente, lucro cessante nella misura del 10%, ovvero del 5% (sub specie, perdita di chance e danno curriculare), ovvero per responsabilità da contatto sociale qualificato, per violazione dell’obbligo di buona fede e legittimo affidamento.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da WIN ECOLOGY SRL il 21102019 :
avverso il ricorso principale della società E. srl
per l’annullamento in via incidentale di tutti gli atti e verbali di ammissione alla gara della ricorrente principale per nullità – e conseguente invalidità – del contratto di avvalimento 15.5.2019 allegato all’offerta da essa presentata , per violazione delle vigenti disposizioni legislative regolanti la materia nonchè per nullità della garanzia fideiussoria provvisoria allegata all’offerta della ricorrente principale

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pompei e di Win Ecology S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2019 la dott.ssa Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La ricorrente espone che il Comune di Pompei (capofila della C.U.C. tra i comuni associati di Poggiomarino – Lettere – Santa Maria la Carità – Sant’Antonio Abate) ha indetto -con bando del 11.4.2019, pubblicato in data 15.4.2019 in G.U.R.I., IV serie speciale n. 45- una procedura per l’affidamento del Servizio di Gestione Integrata dei rifiuti urbani e di mantenimento del decoro e della fruibilità delle strade e aree pubbliche- CIG. N. 787122003B CPV 90511000-2- CODICE GARA CUC 8/2019, il cui valore dell’intero contratto per il periodo di 7 anni è determinato in € 34.257.500,00 oltre I.V.A. al 10%, (per un totale di € 37.683.250,00), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.
Espletate le operazioni di gara, la ricorrente si è classificata come seconda graduata (con punteggio totale di 64,29) in posizione deteriore rispetto all’impresa aggiudicataria Win Ecology S.r.l. (inÂ avvalimento con l’ausiliaria ATI SOC. COOP. A.R.L.), che ha totalizzato un punteggio di 83,83.
Con determinazione dirigenziale n. 960-SET1-318-2019- del 26.7.2019, a firma del Dirigente del settore Affari Generali e Finanziari del Comune di Pompei ,previa approvazione dei verbali di gara, è stata disposta l’aggiudicazione- ex art. 32 D.Lgs. 50/2016 in favore della società Win Ecology S.r.l.
Dopo aver acquisito l’intera offerta presentata dall’aggiudicataria, la ricorrente assume di avere rilevato plurimi profili di illegittimità , che avrebbero dovuto comportare l’esclusione della stessa dalla procedura.
In particolare l’impresa aggiudicataria , in quanto costituita nel mese di maggio 2018, appena dieci mesi prima della gara de qua (con attività prevalente di commercio all’ingrosso di autoveicoli); sarebbe totalmente carente di tutti i requisiti previsti dalla lex specialis di gara, per cui si è avvalsa dell’impresa ausiliaria ATI Soc. Coop. A.R.L. per soddisfare i requisiti economico finanziari e tecnico professionali previsti dal disciplinare (artt. 7.2-7.3), ricorrendo ad un contratto di avvalimento invalido, per una serie di carenze rilevanti ed insanabili.
A ciò si aggiunga la circostanza che l’ aggiudicataria ha presentato a corredo dell’offerta una garanzia fideiussoria ( n. BIT0018259/000- ex art. 93 D.Lgs. 50/2016- emessa il 16.5.2019 a Budapest, con un operatore finanziario straniero denominato CIG PANNONIA (di nazionalità Ungherese), che non risulta iscritta nell’Albo Speciale ex art. 106 TUB così¬ come richiamato dall’art. 93, comma 3, D.Lgs. cit., e, quindi, non abilitato a rilasciare polizze e/o cauzioni in favore di enti pubblici appaltanti.
Il ricorso è affidato alle censure di
I – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 93, COMMA 1 E 3, D.LGS. 50/2016 E ART. 10 DEL DISCIPLINARE IN RELAZIONE ALL’ART. 106 T.U.B.. ECCESSO DI POTERE (SVIAMENTO- DIFETTO DEL PRESUPPOSTO- ERRONEA PRESUPPOSIZIONE- ILLOGICItà€- ARBITRARIEtà€- INGIUSTIZIA MANIFESTA- TRAVISAMENTO- CARENZA ASSOLUTA DI ADEGUATA ISTRUTTORIA- PERPLESSItà€- IRRAGIONEVOLEZZA). VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PAR CONDICIO-IMPARZIALItà€- BUON ANDAMENTO- : l’impresa aggiudicataria-in apparente osservanza dell’art. 93 D.Lgs. 50/2016- ha corredato la propria offerta di partecipazione alla gara de qua, con una garanzia fideiussoria, rilasciata in data 16.5.2019, ed emessa dall’intermediario finanziario straniero CIGPANNONIA, con sede a Budapest (Ungheria), la quale non risulta mai essere stata iscritta nell’albo speciale ex art. 106 T.U.B. (Testo Unico Bancario), e, quindi, inidonea e carente dei requisiti a prestare cauzione in favore del pubblico, vieppìù in favore delle amministrazioni appaltanti.
II- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 83 E 89 D.LGS. 50/2016 IN RELAZIONE ALL’ART. 7.2 LETT. B) DEL DISCIPLINARE. ECCESSO DI POTERE (SVIAMENTO- DIFETTO DI ADEGUATA ISTRUTTORIA- ILLOGICItà€- TRAVISAMENTO- INGIUSTIZIA MANIFESTA- ERRONEItà€ DEI PRESUPPOSTI- ERRONEA PRESUPPOSIZIONE DI FATTO E DIRITTO- APPARENTE MOTIVAZIONE). VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PAR CONDICIO- IMPARZIALItà€ – BUON ANDAMENTO- NULLItà€ DEL CONTRATTO Di AVVALIMENTo PER INDETERMINATEZZA E INDETERMINABILItà€ (AD. PL. 23/2016).
La aggiudicataria era carente dei requisiti , sia economico finanziari (7.2 lett. a)- b), sia tecnico professionali (artt. 7.3 lett. d) -e), imposti, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara, ed ha sottoscritto un contratto di avvalimento da ritenersi nullo per indeterminatezza, indeterminabilità e palese contraddittorietà .
Invero, sotto il profilo dei requisiti economico finanziari, il bando richiedeva oltre al fatturato globale annuo, alla lettera b), ” la dimostrazione di aver conseguito negli ultimi tre esercizi finanziari un fatturato medio annuo per l’esecuzione di servizi ambientali pari o superiore al valore annuo del contratto dei servizi S1″.
Tale requisito , non posseduto in proprio dalla concorrente, e che secondo la tesi attorea rientra piuttosto nel novero dei requisiti inerenti la capacità tecnica come dimostrativo dell’esistenza di un’organizzazione aziendale adeguata e del possesso dei mezzi essenziali ad eseguire il servizio da affidare, oltre a quello tecnico professionale previsto dal successivo art. 7.3, lett. c)-d, non sarebbe stato validamente integrato neppure con il contratto di avvalimento.
In particolare detto contratto non specifica i mezzi e le risorse messe a disposizione (art. 89, comma 1, D.Lgs. cit.) per integrare il requisito tecnico del fatturato specifico (art. 7.2 lett. b), limitandosi unicamente ad indicare il prestito dei requisiti di cui all’art. 7.3 alle lett. d)- e) del disciplinare, con espressione riproduttiva del testo normativo .
Inoltre nell’art. 2 del contratto di avvalimento, l’impresa ausiliaria , nell’elencare la messa a disposizione del requisito di cui all’art. 7.2 lett. a) – b), si è limitata ad una generica e tautologica previsione: vi sarebbe quindi carenza assoluta della specificazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dalla ausiliaria in relazione al requisito tecnico del fatturato specifico ex art. 7.2 lett. b) del disciplinare , nonchè con riferimento al requisito dell’esperienza pregressa , elementi necessari “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità “.
III – identiche censure: anche in relazione ai requisiti di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 7.3 lett. d) – e) previsti dal disciplinare emerge un’apparente specificazione delle risorse e del personale “prestato”, in quanto l’ indeterminatezza degli allegati al contratto di avvalimento palesa la inidoneità dello stesso a compensare la carenza in proprio del requisito da parte della concorrente.
Sotto tale profilo l’avvalimento , in quanto di carattere operativo , avrebbe richiesto una stringente indicazione delle risorse messe a disposizione, il che non è avvenuto. Invero il relativo contratto all’articolo 3 prevede l’impegno dell’ausiliaria di fornire le risorse umane, per un totale di 25 unità lavorative, così¬ suddivise: n. 8 autisti patente B; n. 8 autisti patente C; n. 8 Serventi operatori di terra; n. 1 personale tecnico e amministrativo di supporto. Per contro, l’allegato n. 8, menzionato e richiamato nel contratto di avvalimento, non contiene l’indicazione nominativa delle 25 unità lavorative , ma sotto la voce “Elenco personale tecnico/ amministrativo”, prevede una sola e unica figura del personale, ossia: Responsabile progettazione e coordinamento dunque nel doppio ruolo di responsabile gestione progettazione e finanziaria..
Tale articolo, rubricato “Oggetto del contratto” nulla aggiungerebbe in termini di determinatezza della prestazione, atteso che contiene il solo impegno di mettere a disposizione i requisiti di cui è carente l’ausiliata, con formula meramente ripetitiva delle prescrizioni del capitolato di gara.
Anche il successivo articolo 3 intitolato “Risorse e mezzi messi a disposizione dall’avvalente” si conclude con formula tautologica di impegno a prestare : “&&il Know How derivante dalla pluriennale esperienza maturata.”
La ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione con domanda di risarcimento in forma specifica; in via subordinata, chiede il ristoro dei danni per equivalente.per attività provvedimentale illegittima- a titolo di danno da perdita di chance del 10% del valore dell’appalto, pari al valore dell’utile che sarebbe derivato dalla esecuzione del contratto, ovvero, in via gradata, del 5% o diversa somma equitativamente determinata, oltre al danno curriculare costituito dalla perdita della possibilità di incrementare il proprio curriculum professionale sempre nella misura del 5%, ovvero di quella diversa somma equitativamente determinata, da ritenersi in re ipsa .
Alternativamente, chiede il risarcimento danni da contatto sociale qualificato (perdita di chance quantificata nel 5% e danno curriculare 5%) .
La aggiudicataria ha resistito alla domanda attorea, ed ha spiegato ricorso incidentale depositato il 21.10.2019. Con lo stesso insorge per l’annullamento in via incidentale di tutti gli atti e verbali di ammissione alla gara della ricorrente in via principale per nullità – e conseguente invalidità – del contratto di avvalimento datato 15.5.2019 allegato all’offerta della ricorrente , per violazione delle disposizioni legislative regolanti la materia nonchè per nullità della garanzia fideiussoria provvisoria allegata all’offerta della ricorrente principale. Dall’illegittima ammissione a gara della E. srl conseguirebbe l’ inammissibilità ed improcedibilità del ricorso principale , stante l’effetto paralizzante del ricorso incidentale escludente, come interpretato dalla giurisprudenza nazionale.
Il ricorso incidentale si articola nelle censure di :
1.- VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 89 DEL D.LGS 50/2016. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 88 DEL D.P.R. 207/2010. CARENZA ASSOLUTA DI ISTRUTTORIA. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTO ERRONEO. ILLOGICITA’ MANIFESTA.
La ricorrente principale, non avendo il possesso degli specifici requisiti richiesti, ha prodotto un contratto di avvalimento (sia di garanzia che operativo) datato 15.5.2019 sottoscritto con la società GEA srl , con il quale, l’ ausiliaria avrebbe garantito sia il soddisfacimento dei requisiti di natura economica (art. 7.2, lett. “a” e “b”) sia quelli di natura tecnica (art. 7.3, lett. “d” ed “e”).
L’accordo contrattuale prodotto in sede di gara non rispecchierebbe i requisiti prescritti normativamente, come intesi dalla pìù recente giurisprudenza che, in tema di avvalimento operativo, in caso venga ad essere supplito un requisito esperienziale, ha affermato che debba emergere un ruolo esecutivo dell’impresa ausiliaria nello svolgimento delle prestazioni di cui l’ausiliata risulti essere carente o quanto meno deve essere comprovato un ruolo di coordinamento e gestione concreta del servizio da parte dell’ausiliaria.
In particolare la ricorrente principale era carente del requisito esperienziale concernente l’esperienza professionale maturata nell’esecuzione della raccolta differenziata in ambiti territoriali caratterizzati dalla presenza di una determinata densità di popolazione, nonchè di quello afferente al raggiungimento di una percentuale minima di raccolta differenziata per determinate categorie di rifiuti . Posta la qualificazione del requisito in questione in termini di carattere di requisito di esperienza pregressa pertinente alla natura, all’oggetto ed alle finalità dell’appalto, l’avvalimento stipulato sarebbe invalido, in quanto impegna l’ausiliaria genericamente a mettere a disposizione “le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, &&, a mettere contestualmente ed effettivamente a disposizione anche il know how, la propria organizzazione aziendale e le risorse necessarie connesse al requisito tecnico prestato quali [&]”. Ciò non risponderebbe all’esigenza di obbligarsi ad eseguire direttamente le prestazioni correlate al suddetto requisito di “esperienza professionale pertinente”.
Inoltre la messa a disposizione da parte dell’impresa Ausiliaria a favore dell’impresa ausiliata di soli due autisti e dei pochi automezzi indicati dimostrerebbe come l’esecuzione sia affidata interamente all’ausiliata, con un generico ruolo servente ed eventuale dell’ausiliaria, senza nulla prevedere circa l’effettivo controllo e monitoraggio sullo svolgimento e sull’esecuzione del servizio ovvero senza prevedere alcuna presenza nell’ambito territoriale di svolgimento della prestazione nè interlocuzione con la committente.
2. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 89 DEL D.LGS. 50/2016. ILLOGICITA’ MANIFESTA. CARENZA ASSOLUTA DI ISTRUTTORIA.
In caso di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità tecnica e professionale, occorre distinguere la messa a disposizione delle risorse materiali non possedute dall’impresa ausiliata e la cui disponibilità sia considerata necessaria dalla stazione appaltante (al fine di escludere l’eventuale aggiudicazione ad un soggetto che possa dimostrarsi successivamente incapace di poter disporre delle risorse materiali necessarie all’esecuzione del contratto) dal possesso di una esperienza pertinente; il contratto di avvalimento prodotto nella gara in oggetto, limitatamente ai requisiti di cui alla lett. d) ed e) dell’art. 7.3 del disciplinare, avrebbe dovuto specificare gli elementi aziendali reputati idonei a garantire un effettivo trasferimento dell’esperienza dall’impresa ausiliaria; essendone carente, lo stesso deve ritenersi nullo .
3. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 93 DEL D.LGS. 50/2016 E DELL’ART. 10 DEL DISCIPLINARE IN RELAZIONE ALL’ART. 106 DEL T.U.B. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTO ERRONEO E CARENZA DI ISTRUTTORIA.
la ricorrente principale si è avvalsa di una garanzia fideiussoria rilasciata da una compagnia di assicurazioni – la “City Insurance” con sede legale in Romania, sottoposta alla vigilanza dell’Autorità del paese di origine ed abilitata ad operare in Italia, in regime di libera prestazione di servizi (senza sede stabile), in alcuni rami danni tra cui rientra il ramo 15 – cauzione (nell’ambito del quale rientra il rilascio delle polizze fideiussorie). Tale Compagnia non è iscritta nell’Albo degli intermediari finanziari ex art. 106 del D.Lgs 385/1993, nè sarebbe iscritta nell’elenco dell’ISVASS aggiornato al 20.9.2019 , per cui non potrebbe considerarsi valida la garanzia prestata in gara .
Si è successivamente costituito in giudizio il Comune di Pompei, contestando la fondatezza del ricorso principale ed incidentale.
Alla camera di consiglio del 8.10.2019. , fissata per la trattazione della domanda cautelare, le parti hanno rinunciato alla domanda cautelare, chiedendo la fissazione della udienza per la trattazione del merito.
Alla pubblica udienza del 26.11.2019, dopo il deposito di memorie e memorie di replica e previa espressa rinuncia a verbale dei difensori di entrambe le parti contrapposte- ricorrente principale ed incidentale- alle censure relative alla validità della polizza fideiussoria- il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il presente giudizio richiede l’esame di una serie di profili in rito ed in merito, che verranno trattati secondo l’ordine logico e giuridico delle questioni poste, sia nel ricorso principale che in quello incidentale, benchè si tratti di ricorsi reciprocamente escludenti , in applicazione dei pìù recenti orientamenti del giudice comunitario,
1 – in rito sull’obbligo di esame di entrambi i ricorsi, principale ed incidentale-
In primo luogo , pur essendo i contrapposti ricorsi reciprocamente escludenti , il Collegio osserva che nella fattispecie in esame non può pìù applicarsi il criterio elaborato dalla giurisprudenza nazionale, per cui la fondatezza del ricorso incidentale escludente sarebbe preclusiva dell’esame di quello principale , atteso che occorre uniformarsi ai pìù recenti arresti della CGUE, con i quali è stato ribadito l’obbligo di esame di entrambi i ricorsi, principale ed incidentale.
La Corte di giustizia dell’Unione Europea , con la recente pronuncia del 5 settembre 2019 C-333-18 ha delineato i rapporti in tema di ordine di esame di ricorso principale e ricorso incidentale (affermando peraltro principi giÃ sviluppati nella precedente giurisprudenza, ex multis sentenze Puligienica e Fastweb) , stabilendo che:
” L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989(&) con successive modifiche(&)in tema procedure di ricorso in materia di appalti pubblici OSTA a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi.”
Ne discende che il ricorso principale non può essere dichiarato irricevibile in applicazione di prassi giudiziarie nazionali in tema di ricorsi cd escludenti e va esaminato in ogni caso, quale che sia il numero di partecipanti e/o di ricorrenti: così¬ la Corte afferma il massimo rilievo all’interesse strumentale alla riedizione della gara e pertanto non può interpretarsi la sentenza Fastweb come una mera deroga, in presenza di specifici presupposti, al generale principio di ordine di esame sancito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che aveva continuato a dare priorità al ricorso incidentale escludente.
In primo luogo, il diritto dell’Unione all’art 1 della direttiva 89/665 prevede il rimedio di un “ricorso rapido ed effettivo” da garantire “a chiunque abbia, o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.”
Invero il ricorso incidentale dell’aggiudicatario per l’effetto non può determinare il rigetto del ricorso di un offerente escluso qualora la regolarità dell’offerta di ciascuno degli operatori venga contestata, dato che ciascuno degli offerenti può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può condurre alla constatazione dell’impossibilità , per la p.a. aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare, con la conseguenza di doversi proclamare la riedizione della intera procedura di gara nella quale tutti i concorrenti tornano ad avere la chance di vittoria cui aspirano.
Il principio, sancito peraltro anche nelle pregresse sentenze Fastweb e Puligienica, è quello dell’equivalenza degli interessi perseguiti con ricorsi reciprocamente escludenti. Ne consegue (al punto 25 della sentenza C-333-18) l’obbligo del giudice nazionale di non dichiarare irricevibile il ricorso principale, in caso di fondatezza di quello incidentale . Tale principio di equivalenza e di rilievo dell’interesse mediato o strumentale è applicabile anche quando le ditte partecipanti siano pìù di due ed i ricorsi escludenti non attraggano nel fuoco dei motivi di ricorso offerte di altre classificate alle loro spalle.
Pertanto la ricevibilità del ricorso principale non può essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle siano irregolari, e neppure può essere subordinata alla prova, che il ricorrente principale fornisca, del fatto che la p.a .sia indotta a ripetere la gara dalla constatazione di tale irregolarità , ciò in quanto ” l’esistenza di una siffatta possibilità (del rinnovo della gara) è sufficiente”.
La mancata partecipazione al giudizio degli altri offerenti non inficia tale interpretazione, atteso che il numero di partecipanti alla procedura , come il numero di partecipanti al giudizio, nonchè la divergenza dei motivi dedotti in giudizio non sono rilevanti. L’interesse strumentale deve trovare riconoscimento anche quando sussista una semplice possibilità di riedizione della gara , senza dover dimostrare specificamente un nesso di certezza tra le irregolarità riscontrate e la ripetizione della procedura di gara.
Nella specie, in applicazione di tali principi al caso in esame, ove si presentano due ricorsi reciprocamente escludenti, pur in presenza di pìù offerenti, che non hanno tutti partecipato al presente giudizio (anche se alcuni hanno proposto separata impugnativa) è doveroso l’ esame di entrambi i ricorsi.
2 – sulla rinuncia reciproca ai motivi di censura riguardanti la validità della cauzione provvisoria
Ancora in via preliminare va dato atto della reciproca espressa rinuncia al motivo- spiegato simmetricamente tanto nel ricorso principale che in quello incidentale- relativa alla invalidità della polizza fideiussoria con la quale è stata prestata la cauzione provvisoria.
Le rinunce, reciprocamente accettate, esimono il Collegio dall’esame delle rispettive censure, per cui non resta che dare atto della rinuncia sul punto specifico dei rispettivi ricorsi.
3 – sulla eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale
In via ulteriormente preliminare va scrutinata l’ eccezione di tardività del ricorso incidentale, deducendosi che lo stesso è stato notificato oltre 30 giorni dalla conoscenza dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, ovvero dalla data di acquisizione della documentazione amministrativa.
La censura è infondata ,essendo mutato il quadro normativo di riferimento a seguito dell’avvenuta abrogazione del cosiddetto rito super accelerato di cui all’articolo 120 comma 2 bis cpa, con effetto a partire dal 19 aprile 2019, secondo il disposto del D.L: n. 32 del 2019, convertito in legge numero 55 del 14 giugno 2019.
In particolare il legislatore, eliminando l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni di altre imprese concorrenti alla gara, ha assunto quale riferimento temporale non giÃ la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito( secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, che guardano al momento dell’avvio della procedura di affidamento) bensì¬ l’inizio del processo.
Pertanto, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del decreto” devono intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato dopo il 19 aprile 2019 , fattispecie in cui rientra il presente giudizio.
Conseguentemente le censure relative all’ammissione alla gara dei concorrenti per carenza di requisiti soggettivi ovvero economico finanziari e tecnico professionali ,vanno attivate nelle forme ordinarie, e per quanto riguarda la reazione dell’aggiudicataria, nelle forme del ricorso incidentale, ai sensi dell’articolo 42 cpa, che prevede il termine di 60 giorni (nella specie dimezzato in virtà¹ del rito appalti ) dalla notifica del ricorso principale.
Invero l’impugnazione delle ammissioni di altre ditte, in virtà¹ della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale – nella specie la notifica del ricorso principale da parte della seconda graduata.
Irrilevanti sono anche le censure relative alla configurazione della natura di ricorso incidentale cosiddetto autonomo relativamente al gravame proposto dalla controinteressata, dal momento che la stessa , in quanto aggiudicataria e dunque prima classificata , non avrebbe dovuto proporre un ricorso in via autonoma contrastando la mancata esclusione della odierna ricorrente, essendo all’evidenza carente di interesse all’impugnativa sul punto, sino alla proposizione del ricorso principale.
4 – nel merito del ricorso principale, sulla dedotta carenza del requisito di idoneità professionale della aggiudicataria
Viene lamentato nel ricorso principale che la controinteressata, in quanto impresa operante in un diverso settore rispetto a quello dei servizi in gara, ovvero iscritta in CCIIA per l’attività di compravendita auto, non avrebbe l’ idoneità professionale richiesta per la partecipazione alla gara.
Al riguardo il capitolato di gara all’art. 7.2 richiedeva espressamente come requisito di idoneità professionale: “Iscrizione nel Registro delle imprese presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura per attività inerente l’oggetto della gara, comprese le attività di cui al D.M. 274/1997 (attività di pulizia, di disinfezione, di disinfestazione, di derattizzazione e di sanificazione).”
Il requisito di idoneità professionale, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, risulta posseduto dalla Win Ecology, atteso che la iscrizione alla CCIIAA per attività inerente l’oggetto della gara è verificata dalle risultanze del certificato camerale, esibito in giudizio dalla stessa ricorrente principale( all. n. 32) il quale indica come attività prevalente il commercio all’ingrosso di autoveicoli, impresa di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione, sanificazione- legge 82/94(come attività svolte nell’unità locale), ma prevede altresì¬ nella sezione attività (cfr pag. 7) , svolta nella sede legale, la ” raccolta, e trasporto di rifiuti urbani assimilabili; raccolta e trasporto di rifiuti speciali pericolosi e non; raccolta di rifiuti dai centri di raccolta; attività di spazzamento meccanizzato e non; -dal 22.2.2019.
Pertanto la controinteressata non è priva del requisito di idoneità professionale richiesto dalla normativa vigente, inteso quale attività , seppure non prevalente, congruente con quella oggetto del servizio, e segnatamente quella svolta nella sede legale, per cui soddisfa i requisiti di idoneità professionale.
5 – sulle censure di cui al ricorso principale ed incidentale, specularmente dirette ad affermare la nullità degli avvalimenti prodotti in gara per indeterminatezza dell’oggetto
5.a – l’esame delle censure si sposta sul profilo della validità e congruità del contratto di avvalimento, in quanto teso ad integrare i requisiti economici finanziari e tecnico operativi richiesti dal bando.
Entrambi i concorrenti hanno fatto ricorso al contratto di avvalimento per integrare i requisiti di partecipazione, economici e tecnici, ed al riguardo contestano reciprocamente la carenza dei requisiti di partecipazione alla gara, lamentando da un lato la ricorrente principale che l’aggiudicatario è del tutto carente dei requisiti sia economico finanziari che tecnico operativi, in ragione della sua recente costituzione , che evidenzia la mancanza del fatturato generico, specifico, della organizzazione adeguata ed altresì¬ della esperienza professionale pertinente, specificamente richiesta dal disciplinare di gara . Il contratto di avvalimento prodotto per integrare i requisiti partecipativi sarebbe nullo per indeterminatezza dell’oggetto, presentandosi carente della necessaria specificazione degli elementi messi a disposizione dell’impresa ausiliata.
Dal canto proprio la aggiudicataria ,mediante il gravame incidentale , veicola in giudizio la censura di carenza del requisito dell’esperienza professionale pertinente in capo alla ricorrente principale, dal momento che la stessa (benchè munita di un substrato di dipendenti e di automezzi), non possiede perciò stesso il requisito esperienziale richiesto dalla lex specialis di gara.
Nè potrebbe integrarlo semplicemente ampliando il parco veicoli o la disponibilità di dipendenti per acquisire una pìù elevata capacità tecnica, quale richiesta dalle pertinenti disposizioni di gara. Pertanto la ricorrente principale, in quanto carente del requisito di esperienza professionale pertinente, avrebbe stipulato un contratto di avvalimento nullo per omessa previsione di un ruolo diretto operativo ed esecutivo dell’ausiliaria nello svolgimento della prestazione con riferimento alla quale è stato supportato il requisito esperienziale, in violazione dell’art. 89 comma 1 codice contratti .
Occorre in proposito preliminarmente individuare sia il requisito di capacità tecnica ed operativa richiesto dal disciplinare della presente procedura di gara, sia gli elementi e requisiti con cui debba identificarsi l’esperienza professionale pertinente , soggetta ad una pìù stringente disciplina in tema di contratto di avvalimento.
Lamenta al riguardo la ricorrente principale che anche il requisito del fatturato specifico, di cui l’odierna aggiudicataria è priva, dovrebbe catalogarsi tra i requisiti tecnico operativi, come tali soggetti ad un particolare onere di specificazione nel contratto di avvalimento. L’aggiudicataria avrebbe sotto tale aspetto stipulato un contratto di avvalimento nullo per indeterminatezza dell’oggetto, non essendo sufficiente avere indicato genericamente il fatturato medio annuo specifico per servizi ambientali, ed i requisiti posti a dimostrazione della capacità tecnica e professionale, ovvero automezzi e personale.
Osserva in proposito il Collegio che, benchè sia stata particolarmente controversa in giurisprudenza la questione se il requisito relativo al fatturato specifico sia inerente alla capacità economico finanziaria, ovvero a quella tecnico operativa, nella specie la disposizione di cui all’articolo 83 comma 4 lettera a) del decreto legislativo 50/2016 è intervenuta a chiarire che ai fini del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria le stazioni appaltanti possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’ appalto”, con ciò evidentemente includendo anche il requisito del fatturato specifico nel novero di quelli economico finanziari.
Ne deriva che il fatturato specifico assume il ruolo di elemento indicativo della solidità finanziari a del concorrente, e qualora non sia direttamente posseduto, può essere acquisito inÂ avvalimento nelle forme e modi del cd. avvalimento di garanzia.
Nella specie, avuto riguardo alla formulazione della clausola del disciplinare attinente alla richiesta di fatturato specifico, può ritenersi che con la stessa la stazione appaltante abbia voluto richiedere strettamente un requisito economico e finanziario, in ragione della previsione dello stesso come dimostrativo della capacità economica e finanziaria: tanto sia poichè la prescrizione relativa si trova nella relativa clausola del disciplinare ( art. 7.2 intitolato Requisiti di capacità economica e finanziaria) ma soprattutto in quanto la richiesta del fatturato medio annuo nel triennio precedente è riferito in generale a servizi ambientali , in misura pari o superiore al valore annuo del contratto, e non a servizi identici o analoghi. D’altra parte il requisito esperienziale è specificato alla successiva clausola 7.3 del disciplinare, ove sono richieste precise esperienze pregresse, mentre in relazione al fatturato specifico non sono formulate congiuntamente richieste di prova di capacità dell’operatore economico partecipante alla procedura, desumibili dall’esecuzione di contratti pregressi.
Pertanto non colgono nel segno le censure spiegate in ricorso principale , che deducono la genericità ed indeterminatezza della relativa clausola contrattuale , potendo ritenersi sufficientemente specificato il riferimento alla messa a disposizione del fatturato specifico dell’ausiliaria nei seguenti termini propri di unÂ avvalimento di garanzia :”..da intendersi come valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore tale da garantire determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità , impegnandosi l’impresa ausiliaria a prestare la propria solidità patrimoniale e finanziaria&..garantendo di fatto la solidità finanziaria dell’appalto” ( cfr articolo 2 del contratto).
5.b In via ulteriore, le parti ricorrente principale ed incidentale censurano i rispettivi contratti di avvalimento denunciandone la nullità per una pretesa indeterminatezza dell’oggetto, attesa la dedotta insufficiente specificazione delle risorse materiali messe a disposizione dalle rispettive ausiliarie, per i requisiti tecnico operativi, e pertanto sotto il profilo del cd. avvalimento operativo.
Inoltre deducono la nullità dell’avvalimento lamentando violazione dell’art. 89 co 1 codice contratti , sotto il diverso profilo della omessa previsione in contratto del ruolo esecutivo dell’impresa ausiliaria relativamente alle attività per le quali è stata richiesta l’esperienza professionale pertinente, ovvero i requisiti di cui all’art. 7.3 lettere d) ed e) del capitolato di gara..
Al riguardo le censure relative alla nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto non colgono il fuoco delle criticità contrattuali, atteso che la determinazione degli automezzi e del personale messi a disposizione dall’ ausiliaria per tutta la durata dell’appalto non appare carente al punto tale da determinare la nullità per indeterminatezza dell’oggetto di entrambi i contratti di avvalimento.
Per quanto concerne il contratto di avvalimento stipulato dall’odierna aggiudicataria , lo stesso si presenta sufficientemente puntuale nell’indicazione degli automezzi e del personale messi a disposizione, dal momento che l’impresa non risulta disporre di un parco automezzi consistente ed adeguato alle proporzioni e all’importanza dell’appalto, e presenta come dallo stesso certificato camerale un numero di addetti esiguo (pari a 10 dipendenti) , per cui ha fatto ricorso ad unÂ avvalimento sostanzialmente totalitario .
In proposito, nelle risorse umane elencate sono stati indicati numericamente gli autisti con patente B e gli autisti con patente C e gli operatori messi a disposizione, nonchè il personale tecnico ed amministrativo di supporto e specificamente il responsabile della gestione progettazione e finanziaria, quest’ultimo anche con il nominativo specifico meglio dettagliato nell’allegato 8 al contratto .
Per quanto riguarda gli automezzi, sono stati elencati la tipologia degli autocarri con assi e metri cubi di capienza, ovvero autocarro compattatore e costipatore, nonchè autocarro con vasca ribaltabile, autocarro tipo porter, spazzatrice, autocarro con pianale e sponda caricatrice, autocarro scarrabile con braccio meccanico e cassone.
Tali elementi appaiono sufficienti a circoscrivere l’oggetto del contratto, quantomeno in termini di determinabilità , atteso che la mancata indicazione nominativa dei dipendenti messi a disposizione non comporta nullità per indeterminatezza dell’oggetto, essendo identificata la loro qualifica e mansioni.
Nè può rilevarsi una carenza degli allegati al contratto di avvalimento specificamente eccepita dalla ricorrente principale con riferimento all’allegato numero 8 del contratto dell’aggiudicataria, il quale non conterebbe l’indicazione nominativa delle 25 unità lavorative, ma solo il nominativo del responsabile progettazione e coordinamento, contestualmente anche responsabile della gestione finanziaria , identificato nell’unico soggetto signor Giampaolo P. .
Invero il contratto ed il relativo allegato non comportano una contraddittorietà ed una sostanziale inutilità della messa disposizione di tutti gli altri dipendenti non nominativamente indicati, in quanto la mancata indicazione nominativa non comporta la totale assenza delle altre figure indicate per mansioni e qualifica nel contratto stesso.
La circostanza che si dovesse giungere ad un grado di specificazione tale da contemplare anche il nominativo dei dipendenti messi a disposizione dall’ausiliaria si pone in contrasto con la natura fungibile della specifica prestazione lavorativa, non potendosi predicare la natura di contratti intuitu personae , e non trova riscontro in specifiche indicazioni del capitolato speciale di gara.
Egualmente deve concludersi per la determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento cui ha fatto ricorso la odierna ricorrente principale; nello stesso, dando atto della carenza anch’essa del requisito di esperienza professionale pertinente, sono indicati i requisiti e le risorse messe a disposizione per tutta la durata dell’appalto ( dipendenti ed automezzi), e l’ausiliaria si impegna: “a mettere contestualmente ed effettivamente a disposizione anche il know how, la propria organizzazione aziendale e le risorse necessarie connesse al requisito tecnico prestato quali:
mezzi, strumenti, attrezzature e mezzi a disposizione del concorrente:
due veicoli auto compattatore, un’auto mezza vasca con costipazione tipo Iveco Daily 35 , un automezzo con pianale tipo Iveco Daily 35, 2 Piaggio ape 50, 2 cassoni scarrabile da 25,28 m³, due presse container, un compattatore;
addetti messi a disposizione facenti parte dell’organico dell’ausiliaria:
due dipendenti con qualifiche mansioni di autista con possesso di patente di guida che consenta loro di guidare i mezzi dalla portata superiore ai 35 q ( patente C)”.
Anche sotto tale aspetto, quanto alla integrazione delle risorse materiali ed umane necessarie, il contratto benchè non minuziosamente determinato, si presenta come determinabile in sede di possibilità di concreta individuazione delle strutture umane e materiali messi a disposizione per tutta la durata dell’appalto.
Ciò che è carente ovvero dissonante dalla previsione di legge , per entrambe le concorrenti, è la clausola del contratto di avvalimento relativa al prestito della cosiddetta esperienza professionale pertinente, dedotto con riferimento alla mancata previsione del ruolo operativo dell’ausiliaria in fase di esecuzione .
Per un compiuto esame delle speculari censure è opportuno premettere un excursus sulla natura e la ratio dell’istituto dell’avvalimento, con particolare riferimento alla possibilità di ricorso allo stesso in caso di mancato possesso di una esperienza professionale specifica .
6.a La ratio e finalità dell’istituto dell’avvalimento- evoluzione normativa
L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico privo dei requisiti necessari per la partecipazione ad una gara di soddisfare quanto richiesto dalla stazione appaltante avvalendosi di risorse, mezzi e strumenti di altri operatori economici. La finalità di segno pro-concorrenziale dell’istituto è quella di ampliare la platea dei possibili contraenti della pubblica amministrazione.
A livello comunitario si è parlato per la prima volta di “avvalimento” con la sentenza del 14 aprile 1994 in Causa – 389/92 (cd. Ballast), con cui la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che una holding può dimostrare la sussistenza dei requisiti di qualificazione tramite una società del suo gruppo di appartenenza.
Successivamente, i principi elaborati dai giudici comunitari sono stati recepiti a livello normativo nelle Direttive UE 2004/17 e 2004/18. A mente della norma contenuta nell’art. 47 della Direttiva
2004/18/CE, infatti, «Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi». Il successivo art. 48 aggiunge, inoltre, che: «In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti».
Le prime direttive comunitarie del 2004 sono state poi recepite nel nostro ordinamento con l’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Di recente , nel 2016, con il d.lgs. n. 50, nel recepire le seconde direttive del 2014, si è assistito ad una specificazione dell’istituto, per ciò che concerne i requisiti essenziali del contratto: la norma contenuta nell’art. 89 co 1 ult cpv prevede, infatti, che “&il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità , la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
La “sanzione” della nullità , assente nella previgente normativa, è il risultato di un percorso giurisprudenziale consacrato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il 4 novembre 2016 n. 23 pubblicata sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, ove si era evidenziato che l’articolo 88 del d.p.r. 207/2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (&) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, deve essere interpretato nel senso che esso osta a configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile .
Si è ritenuto al riguardo, criticando la prospettiva dell’ordinanza di rimessione, che non sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” , relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite: ciò perchè non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione, trattandosi di contratto stipulato tra operatori professionali.
La pronuncia ha così¬ perimetrato l’ambito della nullità del contratto di avvalimento, rilevando come la norma regolamentare di cui all’art. 88 DPR 207/2010 (allora vigente) non legittimasse disposizioni derogatorie all’ordinaria disciplina civilistica in tema di oggetto del contratto ( in particolare all’art. 1346 c.c.). Anche con riferimento alla normativa sopravvenuta di cui all’art. 89 D. Lgs 50/2016, si è osservato che la stessa non reca previsioni derogatorie in tal senso, non avendo introdotto disposizioni puntuali volte a vincolare le forme di rappresentazione dell’oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l’obbligo nei confronti del concorrente ” a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”. Ai fini della validità del contratto è dunque sufficiente la mera determinabilità dell’oggetto dell’avvalimento, non richiedendosi la sua determinatezza.
Tuttavia si è contestualmente precisato come l’ obiettivo pro concorrenziale dell’istituto deve essere bilanciato con l’esigenza di garantire alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile; sì¬ che il prestito di mezzi e risorse da parte dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata deve essere concreto ed effettivo e non meramente cartolare e astratto. Invero l’istituto volto, secondo quanto chiarito dalla Corte di Giustizia dell’UE, a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura pìù ampia possibile, non può essere distorto ad altri fini .
Osserva quindi il Consiglio di Stato che il legislatore ha introdotto a tal fine sino a tempi recenti, disposizioni ispirate ad un accentuato atteggiamento di cautela, e finanche a diffidenza, ” in ordine alle possibili derive opportunistiche connesse a veri e propri abusi dell’istituto in questione”, tra cui l’obbligo dell’impresa ausiliaria di presentare una apposita dichiarazione di obbligo circa la messa a disposizione di requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.( cfr. Adunanza plenaria n. 23/2016).
6.b – lo specifico requisito esperienziale richiesto nella presente procedura
Proprio al fine di garantire alla stazione appaltante l’ingresso in gara di operatori dotati di adeguata competenza professionale , in modo da poter eseguire l’appalto con adeguato standard qualitativo, la lex specialis di gara ha richiesto il possesso di uno specifico requisito attinente all’esperienza professionale pertinente , secondo quanto consentito dall’art. 83 codice contratti.
In proposito entrambe le concorrenti hanno fatto ricorso ad avvalimento anche per tale aspetto operativo , ossia per i requisiti di capacità tecnico professionale , tra i quali, l’art. 83, comma 6, D.Lg.vo n. 50/2016 comprende in particolare il requisito esperienziale di aver svolto nel triennio in favore di Pubbliche Amministrazioni uno o pìù servizi uguali o analoghi a quelli oggetto di gara ( esperienza necessaria per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità , che può essere comprovata ex art. 83 co 7 . con i mezzi di prova di cui all’art. 86 co 5 per le capacità tecniche. Detto comma 5 rinvia ad uno o pìù mezzi di prova di cui all’allegato XVII parte II in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi”).
Nello specifico l’art. 7.3 del capitolato , richiedeva :.
d) aver eseguito, nell’ultimo triennio antecedente alla pubblicazione del bando e per la durata minima di dodici mesi consecutivi, servizi nel settore di attività oggetto dell’appalto, in un Comune con popolazione pari o superiore a 20.000 abitanti.
e) aver conseguito, nell’ultimo triennio antecedente alla pubblicazione del bando di gara e per la durata minima di 12 mesi consecutivi, in un Comune con una popolazione pari almeno a 20.000 abitanti, una percentuale di raccolta differenziata pari o superiore al 55%, per almeno i seguenti codici Cer:
i. 15.01.01 – imballaggi in cartone;
ii. 15.01.06 – imballaggi in materiale misto;
iii. 20.01.01 – carta e cartone;
iv. 20.01.08 – rifiuti biodegradabili di mense e cucine;
v. 20.03.01 – rifiuti indifferenziati.
Appare evidente che sia il requisito di cui alla lettera d) che quello di cui alla lettera e) richiedono un quid pluris rispetto alla messa a disposizione di personale e macchinari integrante il normale avvalimento operativo, ovvero una esperienza professionale specifica, per quanto si avrà modo di chiarire successivamente, essendo in questa sede sufficiente rilevare che la aggiudicataria ne era priva per avere iniziato l’attività congruente solo nel febbraio 2019, mentre la E., pur operando da diversi anni nel settore , non aveva egualmente tali requisiti esperienziali specifici.
6.c sulle modalità di avvalimento del requisito della esperienza professionale pertinente
Circa la avvalibilità del requisito esperienziale, va osservato che il nuovo Codice, utilizzando la tecnica del cosiddetto copy-out, riporta all’art. 89, comma 1, esattamente quanto previsto dall’art. 63, comma 1, della direttiva 2014/24/UE, ovvero la possibilità per l’operatore economico di avvalersi delle capacità di altri soggetti in relazione alle “esperienze professionali pertinenti”, a condizione, perà², che siano questi ultimi a eseguire direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste .
Invero l’art. 89, comma 1,del Codice sancisce : "l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonchè il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste".
Come rilevato la norma è la trasposizione dell’articolo 63 della direttiva 2014/24, intitolato «Affidamento sulle capacità di altri soggetti», a mente del quale:
«1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine.
Da tale condizionamento particolarmente stringente si evince come l’intento del legislatore sia quello di fare un passo ulteriore in termini di concretezza ed effettività del requisito esperienziale oggetto di avvalimento, non essendo sufficiente neppure la rigorosa specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione, richiesta per il normale avvalimento operativo , richiedendo l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i lavori o i servizi.
In tale ottica ha inteso la disposizione anche l’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici , che non ha ritenuto legittimo il ricorso all’avvalimento di requisiti rappresentati da “esperienze professionali pertinenti” quando il contratto di avvalimento non reca l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali tali capacità sono richieste (Parere di Precontenzioso n. 221 del 01/03/2017; nonchè Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20/12/2017). Ãˆ stato ritenuto, infatti, che il contratto debba contenere tale impegno , analogamente alla necessaria specifica indicazione delle risorse messe a disposizione , per dare concretezza all’obbligo dell’ausiliaria di fornire all’ausiliata i mezzi necessari per garantire l’affidabilità ; e che il supplemento di responsabilità , insito nell’istituto dell’Â avvalimento, deve consistere nel mettere a disposizione dell’ausiliata determinate e/o concrete risorse, che devono essere specificatamente indicate nel contratto di avvalimento, come prescritto, a pena di nullità , dall’art. 89, comma 1, ultimo periodo, D.Lg.vo 50/2016.
La posizione viene ribadita nella Delibera Anac N. 419/2018, e nella giurisprudenza pìù recente ( Tar Veneto, Venezia, sez. I, 23 aprile 2018, n. 439 , Consiglio di Stato – sentenza n. 2191 del 3 aprile 2019) , richiedendosi che il contratto di avvalimento avente ad oggetto il prestito del requisito di “esperienza pregressa” deve prevedere, a pena di nullità , l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo.
Osserva in proposito il Collegio che la direttiva e la norma nazionale hanno tradotto in termini normativi le prescrizioni della Corte di giustizia dell’Unione, e soprattutto la ratio sottesa alla pronuncia della Corte Giustizia Unione Europea, 07.04.2016 (C-324/14) secondo cui : "non è escluso che l’esercizio di tale diritto (avvalimento n.d.r.) possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso; in particolare, ciò può avvenire quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto".
La controversia esaminata dalla Corte UE nasceva da una gara di appalto per i servizi di nettezza urbana della città di Varsavia ed in particolare servizi di pulizia meccanica multifunzionale delle strade della città , nella stagione invernale ed estiva, negli anni dal 2014 al 2017. La pulizia invernale consisteva essenzialmente nella prevenzione e nell’eliminazione degli strati di ghiaccio mediante lo spargimento di prodotti antigelo e l’utilizzo di spazzaneve sulle carreggiate di talune categorie di strade, mentre la pulizia estiva consisteva nello spazzare e lavare con acqua le carreggiate.
Le questioni pregiudiziali poste con riferimento al contratto di avvalimento prodotto in quella gara si incentravano soprattutto sulla individuazione della tipologia di legami tra ausiliaria ed ausiliata, per la valida ed effettiva integrazione del requisito di carattere esperienziale.
Il quesito specifico è stato posto nei seguenti termini:
2) Se l’articolo 48, paragrafo 3, in combinato disposto con l’articolo 2 della direttiva 2004/18, possa essere interpretato nel senso che fare affidamento, da parte di un operatore economico, sulle capacità di altri soggetti relativamente alle loro conoscenze ed esperienza, “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” nonchè “disporre delle risorse” di tali soggetti significa che nel corso dell’esecuzione di un appalto l’operatore economico non è tenuto ad avere alcun rapporto con tali soggetti o può avere rapporti molto informali ed indefiniti, vale a dire che può eseguire da solo l’appalto (senza la partecipazione di un altro soggetto), oppure che tale partecipazione può consistere nella “consulenza”, “consultazione”, “formazione”, ecc.; o se l’articolo 48, paragrafo 3, di tale direttiva debba essere interpretato nel senso che il soggetto delle cui capacità si avvale un operatore economico deve effettivamente e personalmente eseguire l’appalto nella misura in relazione alla quale sono state dichiarate le sue capacità .
3) Se l’articolo 48, paragrafo 3, in combinato disposto con l’articolo 2 della direttiva 2004/18 (&), possa essere interpretato nel senso che un operatore economico che possiede una propria esperienza, ma in un ambito pìù ristretto rispetto a quanto vorrebbe indicare all’amministrazione aggiudicatrice (ad esempio insufficiente per presentare l’offerta per tutti i lotti), può avvalersi, a titolo accessorio, delle capacità di altri soggetti al fine di migliorare la propria situazione nella procedura.
4) Se l’articolo 48, paragrafo 3, in combinato disposto con l’articolo 2 della direttiva 2004/18, possa essere interpretato nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, può (o addirittura deve) determinare i principi in base ai quali un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, ad esempio, con quali modalità l’altro soggetto debba partecipare all’esecuzione dell’appalto, in che modo si possano unire le capacità dell’operatore economico e dell’altro soggetto, o, ancora, se l’altro soggetto sarà responsabile in solido con l’operatore economico per la corretta esecuzione dell’appalto nella misura in cui l’operatore economico si è avvalso delle sue capacità
La risposta della Corte unionale, in particolare al quesito n. 2, ha circoscritto significativamente il ricorso all’istituto dell’avvalimento in tali ipotesi, precisando, in applicazione dei principi di effettività ed adeguatezza :
“Â par 37 Ciò premesso, è necessario precisare, in primo luogo, che, sebbene l’offerente sia libero di stabilire vincoli con i soggetti sulle cui capacità fa affidamento e di scegliere la natura giuridica di tali vincoli, egli è nondimeno tenuto a dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per l’esecuzione di un determinato appalto (v., in tal senso, sentenza del 2 dicembre 1999, Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, punto 29 e giurisprudenza citata).
38 Pertanto, conformemente agli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, un offerente non può far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare su di un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice.
39 In secondo luogo, come giÃ statuito dalla Corte, le disposizioni della direttiva 2004/18 non ostano a che l’esercizio del diritto sancito agli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, di detta direttiva sia limitato in casi eccezionali (v., in tal senso, sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, punto 36).
40 Infatti, non si può escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si può ottenere associando capacità inferiori di pìù operatori. In un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, ai sensi dell’articolo 44, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2004/18, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto interessato (sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, punto 35).
41 Parimenti, non si può escludere che, in circostanze particolari, tenuto conto della natura e degli obiettivi di un determinato appalto, le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di un determinato appalto, non siano trasmissibili all’offerente. Di conseguenza, in simili circostanze, l’offerente può fare affidamento su dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione dell’appalto in questione.
42 Nel caso di specie, il giudice del rinvio manifesta dubbi sulla questione se le capacità della PUM possano essere validamente trasmesse alla Partner, nel senso di poter dar luogo ad una messa a disposizione delle risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto di cui al procedimento principale, ai termini dell’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, tenuto conto della circostanza che una simile messa a disposizione si realizzerebbe meramente attraverso lo svolgimento di attività di consulenza e di formazione, senza alcuna partecipazione diretta della PUM all’esecuzione dell’appalto.
A tal proposito, occorre rilevare che l’appalto pubblico di cui al procedimento principale, descritto al punto 19 della presente sentenza, ha per oggetto la pulizia meccanica multifunzionale delle strade della città di Varsavia, sia nella stagione invernale che in quella estiva, per quattro anni consecutivi.
44 Per quanto concerne in particolare la pulizia invernale, dalla decisione di rinvio si evince che tale prestazione richiede competenze specifiche nonchè una conoscenza approfondita della topografia della città di Varsavia e, soprattutto, esige una capacità di reazione immediata al fine di conseguire, in uno specifico lasso di tempo, un determinato livello di manutenzione delle carreggiate.
45 Inoltre, la citata prestazione si basa sull’utilizzo di una tecnologia particolare che richiede un livello di esperienza e una capacità elevata di impiego di detta tecnologia, la quale è l’unica che consente di eseguire in modo appropriato l’appalto di cui al procedimento principale, evitando pericoli per il traffico stradale.
46 Alla luce di tali fattori, la realizzazione concreta di un appalto siffatto richiede l’intervento di personale esperto che, in particolare attraverso osservazione diretta dello stato della superficie delle carreggiate e rilievi eseguiti sul posto, consenta di anticipare o, in ogni caso, di rispondere in modo adeguato alle necessità specifiche di tale appalto.
47 Orbene, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto di cui al procedimento principale e delle finalità dello stesso, non si può escludere che la prevista partecipazione della PUM, consistente nel mero svolgimento di attività di consultazione e formazione, possa essere ritenuta insufficiente a garantire alla Partner la messa a disposizione effettiva delle risorse necessarie per l’esecuzione di detto appalto, ai sensi della giurisprudenza richiamata al punto 33 della presente sentenza. Ciò è ancor pìù giustificato dalla circostanza che, come si evince dalla decisione di rinvio, la sede della PUM si trova nella città di Grudzi dz, ossia a circa 230 km da Varsavia.
6.d sulla necessità di intervento diretto dell’ausiliaria in fase esecutiva e sulla mancata previsione dell’intervento diretto dell’ausiliaria in fase esecutiva per entrambi i contratti di avvalimento.
Le suesposte considerazioni si attagliano specificamente al caso in esame, ove viene in rilievo un particolare requisito esperienziale, non suscettibile di essere trasmesso tout court alla ausiliata senza peculiari e stringenti vincoli che comportino l’obbligo per l’ausiliaria di eseguire direttamente le prestazioni , in base ad una interpretazione comunitariamente conforme della normativa nazionale .
Invero, che si trattasse di un requisito di esperienza pregressa pertinente alla natura, all’oggetto e alle finalità dell’appalto, in relazione al contenuto delle prestazioni del servizio da espletare, era agevolmente ricavabile dal tenore letterale della relativa clausola del Disciplinare ,sopra richiamata.
La prescrizione di esperienza pregressa con riferimento ai caratteri dimensionali del Comuni serviti, ed alla capacità di raggiungere una quota determinata di raccolta differenziata di determinati materiali, indicano sicuramente che la stazione appaltante intendeva consentire l’ingresso in gara di soggetti qualificati per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità . Non vi è dubbio egualmente che la capacità richiesta fosse particolarmente elevata qualitativamente, per cui non se ne può predicare il raggiungimento associando capacità inferiori di pìù operatori. E’ di tutta evidenza che una capacità inferiore, espressa come minore percentuale di obiettivi di raccolta differenziata e di servizi prestati in Comuni di dimensioni inferiori, sia uno standard non rispondente alle esigenze, espresse dalla stazione appaltante, che richiedeva una organizzazione capace di affrontare limiti dimensionali della popolazione ed obiettivi di performance, conseguibili con l’utilizzo di una organizzazione particolare che consenta di eseguire in modo appropriato l’appalto.
La ratio sottesa alla presente procedura di gara trova significative corrispondenze in quella sopra richiamata di cui si è occupata la Corte di Giustizia unionale (pulizia strade con peculiari caratteristiche) , trattandosi di servizi richiedenti particolare specializzazione e che non si prestano ad essere meramente ” prestati” attraverso la messa a disposizione di personale e mezzi, nè è sufficiente trasmettere all’ausiliata il Know how e la struttura organizzativa dall’esterno.
Nella specie è necessario che il contratto di avvalimento contempli, altresì¬, l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, per raggiungere lo standard di qualità richiesto, non altrimenti conseguibile attraverso un mero supporto dall’esterno, considerando altresì¬ la distanza tra la sede dell’ausiliaria ed il luogo in cui deve essere svolto il servizio ( atteso che entrambe le società ausiliarie sono operative in Regioni diverse dalla Campania e in ambiti territoriali siti a diverse centinaia di chilometri) , analogamente a quanto rilevato dalla Corte di Giustizia nel caso prospettato, ove è stato valorizzato l’elemento della notevole distanza chilometrica tra le ditte avvalente ed avvalsa , per inferirne la impossibilità di rispondere in modo adeguato alle esigenze di effettività e concretezza dell’ausilio con il mero svolgimento di attività di consultazione e formazione.
La tesi in oggetto è fatta propria dal pìù recente orientamento del Consiglio di Stato ( sentenza n. 2191 /2019); il giudice di appello, pronunciandosi in una fattispecie avente ad oggetto un appalto di servizio mensa, ha ritenuto anche la necessaria esperienza pregressa elemento prescritto “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità ” (secondo la lettera dell’articolo 83, comma 6, del Codice dei Contratti pubblici). Inoltre ha rimarcato che “Â Nè la nozione di “esperienze professionali pertinenti” può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come avviene negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili: in disparte la considerazione per cui anche il servizio oggetto dell’appalto in questione richiede competenze professionali specialistiche e l’impiego di figure professionali qualificate, la lettera della norma e soprattutto la ratio dell’istituto non autorizzano affatto una siffatta opzione ermeneutica.
Se, infatti, gli operatori economici possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari a partecipare ad una procedura di gara “avvalendosi delle capacità di altri soggetti”, ovvero mediante il trasferimento delle risorse e dei mezzi di cui l’ausiliata sia carente, l’ipotesi contemplata dal secondo capoverso dell’articolo 89 contiene una disciplina pìù stringente e rigorosa, stabilendo che per i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti “tuttavia” (i.e. in deroga al regime ordinario) gli operatori possano avvalersi della capacità di altri soggetti “solo” se (i.e. a condizione che) questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesti (senza operare alcuna distinzione in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da espletarsi).
Ha rilevato nella fattispecie il Giudice di appello che :”Â con il contratto di avvalimento in esame si è, infatti, convenuto tra le parti l’obbligo dell’ausiliaria di mettere a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, e precisamente: a) i propri manuali tecnico/operativi, le proprie procedure operative, istruzioni operative, schede di registrazione- report inerenti l’organizzazione e conduzione di servizi di ristorazione, i propri protocolli di formazione e addestramento del personale, nonchè il know how maturato in tali settori mediante la consegna di tutta la predetta documentazione sopracitata e la previsione di giornate di affiancamento; b) l’interfacciarsi di figure professionali dell’ausiliaria (il Responsabile della produzione, il Responsabile degli acquisti, il Responsabile dell’amministrazione del personale e delle relazioni sindacali) con le corrispondenti figure professionali giÃ presenti all’interno dell’organizzazione dell’ausiliata, al fine di trasferire il proprio know how mediante la previsione di giornate di affiancamento.”
Conclusivamente, nel caso di specie, il contratto di avvalimento aveva ad oggetto il prestito del requisito di “esperienza pregressa”, dal che discendeva la necessità dell’impegno dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, e non solo a trasmettere all’ausiliata il Know how e la struttura organizzativa dall’esterno.”
Nella presente fattispecie non è revocabile in dubbio che il capitolato speciale della procedura è congegnato in maniera tale da richiedere una particolare capacità tecnica ed organizzativa dell’aggiudicataria, non integrabile attraverso una semplice messa disposizione di uomini e materiali neppure sotto il profilo operativo, dal momento che la stazione appaltante aveva voluto garantirsi in merito alla possibilità dell’impresa concorrente di raggiungere determinati obiettivi nella raccolta dei rifiuti, sia con riferimento a dimensioni quantitative dei Comuni serviti in passato, sia con riferimento al conseguimento di obiettivi specifici nella raccolta differenziata di determinate categorie di rifiuti. Che si trattasse di un requisito di esperienza pregressa pertinente alla natura, all’oggetto e alle finalità dell’appalto, in relazione al contenuto delle prestazioni del servizio da espletare, è agevolmente ricavabile dal tenore lettera della relativa clausola del disciplinare. Si tratta egualmente di un requisito indispensabile per l’esecuzione del contratto di appalto, dal momento che la gestione integrata dei rifiuti urbani , ed il mantenimento del decoro delle pubbliche strade non costituiscono una mera operazione manuale di svuotamento dei contenitori, ma si connotano per la necessità di conseguire risultati in termini di raccolta differenziata e risponde ad una crescente attenzione dell’Unione europea in tema di gestione dei rifiuti, in particolare per quanto concerne gli imballaggi, per i quali la direttiva europea sull’imballaggio, adottata nel 1994, nonchè le pìù recenti direttive del 2018 -cd, pacchetto economia circolare ( tra cui la Direttiva 2018/852 sugli imballaggi e i rifiuti di imballaggio) prevedono tra gli obiettivi pìù importanti l’incremento delle percentuali di riciclaggio, in particolare arrivare al 55% dei rifiuti urbani domestici e commerciali.
Tutte le quattro direttive del pacchetto muovono dalla premessa che la gestione dei rifiuti nell’Unione dovrebbe essere migliorata e trasformata in una gestione sostenibile dei materiali per salvaguardare, tutelare e migliorare la qualità dell’ambiente, proteggere la salute umana, garantire un utilizzo accorto, efficiente e razionale delle risorse naturali, in particolare promuovendo i principi dell’economia circolare. Ne deriva la previsione dell’attività di gestione rifiuti come attività sempre pìù specializzata e qualificata, per inserirsi nella cd. Economia circolare che segna la fine della economia usa e getta, e come tale improntata a sempre maggiore specializzazione.
Palesemente entrambe le ricorrenti, principale ed incidentale , erano prive del requisito esperienziale , tanto da aver fatto ricorso ad avvalimento per i requisiti di cui all’articolo 7. 3 del disciplinare.
Ciò imponeva che l’impresa ausiliaria assumesse l’obbligo di esecuzione in proprio della prestazione oggetto di avvalimento ,presentandosi difforme dal disposto normativo il contratto che non preveda alcun impegno dell’ausiliaria di eseguire direttamente i servizi per le cui capacità erano richieste.
6.e Il contratto di avvalimento della ricorrente principale:
Sotto tale aspetto non è convincente pertanto l’argomentazione della ricorrente principale la quale deduce che le occorreva solo integrare il requisito tecnico professionale con una specifica e analitica indicazione di personale e mezzi ulteriori, che si sarebbero sommati semplicemente a quelli giÃ in dotazione e posseduti come operatore economico qualificato del settore. Se è vero infatti che la documentazione esibita dalla ricorrente principale circa la sua struttura ed organizzazione certifica 116 dipendenti assunti (documento 15), nonchè la proprietà di 155 auto mezzi (documento 19 albo trasportatori), è di tutta evidenza che il contratto di avvalimento con l’impresa ausiliaria abbia fatto specifico riferimento al requisito tecnico professionale del servizio analogo, di cui la stessa era priva. Per quanto sopra indicato in virtà¹ dei principi evincibili dalla richiamata pronuncia della della Corte dell’Unione, non può a tal fine soccorrere la mera somma di capacità inferiori.
La stazione appaltante con la richiesta delle prescrizioni di cui all’articolo 7. 3 del capitolato e specificamente quelle richieste alle lettere d) ed e) , non ha voluto solo garantire la disponibilità di risorse e materiali necessari all’esecuzione del contratto, ma ha richiesto esplicitamente il possesso di un’esperienza pregressa al fine di selezionare dei soggetti che avessero precedentemente eseguito servizi analoghi di una certa dimensione con determinate caratteristiche. In particolare tali requisiti sono da riferirsi all’esperienza maturata, per la stessa attività in Comune di analoghe dimensioni demografiche, nonchè conseguendo un determinato livello della percentuale di raccolta estesa ad un numero minimo di frazioni di rifiuti.
In tali ipotesi la normativa pìù recente , in ossequio alle peculiari disposizioni comunitarie, come sopra rilevato, non si accontenta della specificazione nel contratto di mezzi, personale, know how ed ulteriori elementi aziendali, non essendo questi strumenti idonei ad assicurare il trasferimento di una particolare e peculiare capacità . Non rileva pertanto il dettaglio adottato per la loro definizione ed individuazione, ma la possibilità di garantire un reale passaggio di capacità dall’impresa ausiliaria quella ausiliata, per la quale la normativa espressamente richiede l’impegno concreto dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio , il che non si riscontra
nel contratto di avvalimento della ricorrente principale, non emergendo il ruolo esecutivo dell’impresa ausiliaria, e neppure- come si avrà modo di specificare- in quella della controinteressata ricorrente incidentale.
6.f Il contratto di avvalimento della aggiudicataria Win Ecology:
Non prevede la necessaria specificazione neppure il contratto prodotto dall’aggiudicataria Win Ecology, dal momento che contiene solo l’impegno dell’ausiliaria a fornire “la propria collaborazione, la propria attività di assistenza e consulenza nell’organizzazione e conduzione della parte delle attività di esse correlate al fine di assicurare la puntuale perfetta ed integrale esecuzione” (articolo tre). Neppure soccorre la previsione dell’articolo 5 del contratto a mente del quale “l’impresa ausiliaria è fino ad ora autorizzata ad interloquire con il direttore dell’esecuzione del contratto e con il responsabile del procedimento ai fini del controllo di propria competenza assumendo, pertanto, un ruolo esecutivo”.
Invero la previsione puramente nominalistica del ruolo esecutivo non è sufficiente ad integrare quella diretta esecuzione richiesta dall’articolo 89. La clausola relativa infatti prevede una mera interlocuzione tra l’impresa ausiliaria, il direttore dell’esecuzione e la stazione appaltante fini di un “controllo”. Il ruolo esecutivo invece è di natura ben diversa, dovendo essere contemplato per lo svolgimento di specifiche capacità e competenze non trasmissibili attraverso il semplice prestito di risorse umane e materiali.
Peraltro la clausola stessa va intesa in una diversa ermeneutica, essendo tesa ad escludere la responsabilità solidale dell’ausiliaria a determinate condizioni, ovvero qualora la stessa non sia non posta in grado di esercitare un adeguato controllo sui meccanismi operativi della ausiliaria. L’articolo 5 del contratto di avvalimento intitolato “Responsabilità solidale” al comma 2 subordina invero le obbligazioni assunte in via solidale dall’ausiliaria alle condizioni che la stessa sia posta in grado di verificare e monitorare costantemente lo stato di svolgimento del servizio, la regolarità dell’esecuzione , con diritto di visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi e con possibilità di accedere sui luoghi di svolgimento del servizio onde verificare il regolare e legittimo svolgimento dello stesso.
Dunque la clausola non descrive un ruolo concreto di coordinamento e gestione esecutiva del servizio, tenendo conto della effettività di tale ruolo, anche con riferimento alle dimensioni del servizio da svolgere ed alla distanza geografica tra l’ambito di operatività dell’ausiliaria e l’ambito territoriale interessato dall’appalto in oggetto da eseguire.
Invero un ruolo di mera consulenza e di controllo non è sufficiente a colmare la carenza delle esperienze professionali pertinenti, anzi esclude l’esecuzione diretta del contratto da parte dell’ausiliaria stessa. Impegno che deve essere inequivocabilmente assunto dall’impresa ausiliaria nel contratto di avvalimento, non essendo sufficienti formule generiche e tantomeno l’ auto qualificazione di un ruolo esecutivo nella esecuzione di meri controlli..
In conclusione, entrambe le imprese sono carenti del requisito dell’esperienza professionale pertinente , nè può sostenersi che i requisiti richiesti potessero essere trattati alla stregua di un semplice requisito tecnico ed operativo, essendo all’evidenza riconducibili nell’ambito della pregressa esperienza maturata, per la quale non è sufficiente la disponibilità di un certo numero di automezzi o la previsione in organico di un certo numero di dipendenti con mansioni e qualifiche, essendo necessaria l’attitudine dell’elemento aziendale nel suo complesso a garantire il conseguimento della capacità richiesta dalla stazione appaltante.
D’altra parte lo stesso corrispettivo previsto in entrambi i contratti è tale da escludere un ruolo effettivo e preminente dell’ausiliaria nell’esecuzione, in ragione della previsione, per entrambi i contratti, di un compenso in favore dell’ausiliaria di poco superiore a 30.000 Euro, per la durata dei sette anni dell’appalto, a fronte di un importo per l’aggiudicataria di oltre 34 milioni di Euro.
7 – sulla sorte del contratto di avvalimento privo dell’impegno di esecuzione diretta dell’ausiliaria
a- la mancanza di un riferimento normativo
Resta tuttavia da stabilire la sorte del contratto di avvalimento così¬ concluso in presenza del vizio rilevato, atteso che non soccorre il dato normativo, nè il profilo è stato sufficientemente esplorato nelle pronunce pìù recenti della giurisprudenza ; al riguardo le stesse delibere dell’ANAC parlano in tal caso di unÂ avvalimento che non può dirsi validamente costituito , o comunque “inefficace” (cfr. delibera numero 221 del 1 marzo 2017 numero 1343 del 20 dicembre 2017).
Tali categorie non si presentano adeguate a rappresentare il vizio da cui è affetto il contratto privo di un elemento essenziale, atteso che la invalidità è categoria generale che spazia dalla nullità alla annullabilità , ma richiede la riconducibilità del negozio ad uno specifico vizio, mentre la inefficacia
Indica semplicemente un negozio improduttivo di effetti, ma non necessariamente viziato.
Non si ravvisano elementi testuali a riguardo nell’articolo 89 codice contratti , che al comma 1 ultimo capoverso sancisce la nullità del contratto solo per l’indeterminatezza dell’oggetto, senza prevedere alcunchè specificamente per la violazione delle previsioni relative al requisito dell’esperienza professionale pertinente. Dopo l’obbligo per il concorrente di allegare alla domanda di partecipazione il contratto in virtà¹ del quale l’impresa ausilairia si obbliga a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, la norma prevede infatti :” A tal fine , il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità , la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria“.
Al riguardo non possono soccorrere le categorie civilistiche della nullità strutturale per indeterminatezza dell’oggetto, elaborate proprio con riferimento al normale avvalimento operativo, nella specie integrabili, per quanto sopra esposto , in ragione della determinabilità dell’oggetto del contratto con riferimento ai requisiti di avvalimento finanziario ed operativo ordinari.
7 b- sulla causa del contratto di avvalimento , sulla sua tipicità e sulla nullità per difetto di causa concreta
Occorre dunque fare applicazione delle generali categorie civilistiche in tema di invalidità del contratto, per carenza degli elementi essenziali, valorizzando il ruolo della causa contrattuale.
L’Â avvalimento è un contratto causalmente orientato a colmare le carenze dell’impresa partecipante, proprio al fine di integrare i requisiti di partecipazione alla gara .
Si è in primo luogo posta in discussione la sua ascrivibilità o meno alla categoria dei contratti tipici o atipici, anche ai fini dell’indagine sulla meritevolezza della causa .
La Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha autorevolmente preso posizione per la natura di contratto atipico dell’avvalimento ( pronuncia n. 23/2016), dando atto dell’orientamento secondo cui il contratto (qualificabile come contratto atipico) presenta tratti propri: i) del contratto di mandato di cui agli articoli 1703 e seguenti del codice civile, ii) dell’appalto di servizi, nonchè iii) aspetti di garanzia atipica nei rapporti fra l’impresa ausiliata e l’amministrazione aggiudicatrice per ciò che riguarda l’assolvimento delle prestazioni dedotte in contratto.
Detta pronuncia è stata emessa con riferimento alla legislazione previgente, ovvero prima della entrata in vigore del D. Lgs 50/2016 che ha recepito le nuove direttive europee del 2014..
Il Collegio ravvisa elementi ordinamentali di novità tali da indurre ad un ripensamento della definizione, sì¬ da poter qualificare il contratto di avvalimento come contratto tipico , per il seguente ordine di ragioni.
In particolare, il contratto in esame trova oggi nell’ordinamento una specifica disciplina legale nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016:la richiamata norma descrive dettagliatamente il contenuto del contratto e prescrive i requisiti al ricorrere dei quali un contratto di avvalimento possa essere considerato valido ed efficace.
Ne deriva che il contratto di avvalimento rientra a pieno titolo nella categoria del “tipo”contrattuale, laddove per “tipo” si intende una figura o un modello di contratto, avente determinate caratteristiche e volto a realizzare una operazione economica. Sebbene il Codice civile dedica il Titolo III del Libro IV ai “singoli contratti”, descrivendo e disciplinando un ampio numero di “tipi” contrattuali, quali la vendita, la locazione, l’appalto, il deposito e tutti gli altri schemi che si trovano ivi menzionati (artt. 1470 ss. del c. c.), non v’è una previsione normativa in forza della quale un contratto è tipico solo se trova una specifica disciplina nel codice civile.
Sul punto , ai fini della definizione del contratto atipico , non rileva la limitata frequenza della sua stipulazione o la peculiarità del suo oggetto, ma solo l’elemento negativo della non rispondenza a nessuno degli schemi predisposti dal legislatore. Pertanto, il contratto di avvalimento che trova una sua compiuta definizione nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 deve ritenersi “tipico.
L’autonomia contrattuale, nel caso di specie è peraltro condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma e che le parti contrattuali devono perseguire all’atto della stipula del contratto di avvalimento. Da ciò consegue che lo schema contrattuale definito dalla norma contenuta nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere in alcun modo alterato. Ãˆ necessario, infatti, che attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice dei contratti pubblici, si offra alla Stazione appaltante una garanzia di solidità del concorrente oltre che di corretta esecuzione dell’appalto; ed in determinati casi, anche di un particolare standard di qualità dell’esecuzione dello stesso .
Ai fini della valutazione della causa in concreto, va quindi affermato che il controllo di legittimità si attua verificando l’effettiva realizzabilità della causa concreta , da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento.
Peraltro tali conclusioni non muterebbero neppure considerando l’avvalimento come un contratto atipico.
Prendendo le mosse dal principio di autonomia contrattuale, sancito dall’art. 1322 c.c. va rilevato che il legislatore ha inteso distinguere due livelli di autonomia contrattuale, l’uno inerente il contenuto (art. 1322 comma 1 c.c.), l’altro il tipo (art. 1322 comma 2 c.c.). Peraltro nella scelta del tipo contrattuale, consentita ai sensi dell’art. 1322, comma 2 c.c., l’autonomia delle parti incontra un limite nel cosiddetto giudizio di meritevolezza : «…Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico». I contratti che non sono rigidamente standardizzati , possono contenere clausole diverse che dovranno essere sottoposte al giudizio di meritevolezza caso per caso (art 1322 comma 2 c.c.).
Il giudice in tal caso deve effettuare un giudizio di meritevolezza tenendo conto anche dei superiori principi costituzionali di cui all’art. 41 comma 2 Costituzione ( armonizzazione dell’iniziativa economica privata con l’utilità sociale) , e 97 Costituzione ( principio di buon andamento).
7.c la teorica della causa in concreto e la giurisprudenza della Terza sezione civile della Corte di Cassazione
Osserva in proposito il Collegio che va fatto ricorso alla teorica della causa in concreto del contratto, elaborata dalla Terza sezione civile della corte di Cassazione, a partire dalla sentenza del 2006 numero 10.490, che ha inaugurato un nuovo corso nella valutazione dell’elemento causale del contratto.
Da tempo la giurisprudenza della Corte di Cassazione ed in particolare la Terza sezione civile è giunta ad un progressivo abbandono della tradizionale teorica della causa come funzione economico sociale del contratto ,ovvero cosiddetta causa in senso astratto, per approdare ad un’interpretazione della causa come funzione economico individuale, superando una visione di carattere puramente oggettivistico.
Si è infatti rilevato che nella prospettiva dello Stato autoritario in cui vide luce il codice del 1942, la concezione pubblicistica della causa come funzione economico sociale , inserita in un’ottica tesa a controllare anche le relazioni contrattuali tra privati, identificando causa e tipo ,escludeva la possibilità di esistenza di un contratto tipico con causa illecita.
Una siffatta impostazione di stampo estremo oggettivistico ha comportato critiche sin dalla dottrina che si è sviluppata nel clima post costituzionale, ove si proponeva una maggiore attenzione alla funzione concreta della singola e specifica negoziazione.
Tuttavia , tranne alcune isolate pronunce in giurisprudenza, la consapevole e matura adesione alla teoria della causa concreta è stata inaugurata solo dopo molto tempo, e segnatamente dalla storica sentenza della Cassazione Terza sezione civile numero 10.490 del 2006, che ha ammesso la possibilità di nullità di un contratto tipico per mancanza di causa concreta. In tal sede si è affermata la nullità per difetto di causa del contratto tipico di consulenza delineato dall’articolo 2222 c.c., stipulato da un soggetto in favore di una società , attività a cui tuttavia lo stesso era tenuto in adempimento dei propri doveri di amministratore della stessa, e per la quale perciva il relativo compenso.
La Suprema Corte ha dunque rilevato che di fatto in concreto lo scambio di quella attività di consulenza a titolo oneroso, essendovi il soggetto giÃ tenuto ad altro titolo, era priva di causa , facendo leva proprio sulla causa intesa come “fattispecie causale concreta”, che discende da una “serrata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio”.
Secondo la teorica fatta propria dalla corte di Cassazione la causa in concreto è “sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (aldilÃ del modello, benchè tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragioni concrete) della dinamica contrattuale, si badi e non anche della volontà delle parti. Causa dunque ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga al fine di cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso con i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale”.
Tali coordinate ermeneutiche non comportano un ritorno alla concezione soggettiva della causa, per la evidente la necessità di sottolineare l’interesse sociale che il singolo contratto intende perseguire, segnatamente l’insieme degli interessi rilevanti nel complesso dell’operazione economica, con il ripudio della causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale, facendosi invece valere la stessa quale elemento di verifica degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare.
A riprendere significativamente tale concetto la S.C. è intervenuta con una serie di pronunce merito alla responsabilità da vacanza rovinata (Cassazione terza sezione civile 24 luglio 2007 numero 16.315), ove si è data piena cittadinanza alla finalità nel contratto dello scopo concreto stabilendo che “la finalità turistica o “scopo di piacere “….non è un motivo irrilevante ma si sostanza nell’interesse che lo stesso è funzionalmente rivolto a soddisfare, connotandone la causa concreta e determinando perciò l’essenzialità di tutte le attività e dei servizi strumentali alla realizzazione del preminente scopo vacanziero”. (Fattispecie in cui è stata dichiarata la nullità di un contratto di cd. pacchetto turistico per due settimane all’estero in presenza di un’epidemia in atto nel luogo di destinazione; in tal senso altresì¬ Cassazione sezione terza 20 dicembre 2007 n.26.958).
Ancora successivamente la Terza sezione civile (sentenza 20 marzo 2012 numero 4372) individua come essenziale l’offerta di tutte le prestazioni contenute nel pacchetto di viaggio (nella specie esaminando la possibilità di effettuare immersioni subacquee rivelatasi impraticabile durante il periodo del soggiorno del turista in quel luogo), così¬ avendo modo di ribadire che la causa non può pìù essere intesa in senso astratto, svincolata dalla singola fattispecie contrattuale e si identifica nella funzione economico individuale del singolo specifico negozio.
In tal modo si è progressivamente abbandonata la teoria della causa come funzione economico sociale del contratto, con notevoli riflessi anche sui principi costituzionali che danno rilievo all’interesse concretamente perseguito dalle parti ovvero alla cosiddetta ragione pratica dell’affare, calandosi nell’attuale contesto socio economico e nella realtà delle contrattazioni tra privati, spesso tale da coinvolgere anche pìù generali principi di buona fede ed affidamento.
La Suprema Corte ha successivamente accolto la nozione di causa concreta anche al di lÃ dei contratti di viaggio turistico (cfr. Cass.n. 24.769 del 2008 che ha affermato la nullità di contratto di locazione di un fondo sottoposto a vincolo di destinazione ad uso boschivo in quanto ne prevedeva l’utilizzazione in spregio al vincolo stesso e quindi un contrasto della causa concreta del contratto con le norme di legge).
Egualmente la pronuncia della Cassazione Sezioni unite n. 26.972 del 2008, intervenendo sul significativo aspetto della categoria del danno esistenziale , ha affermato che il danno non patrimoniale è risarcibile quando il contratto sia rivolto alla tutela di interessi non patrimoniali, la cui individuazione deve essere condotta accertando la causa concreta del negozio nel senso chiarito dalla storica Cassazione sezione terza n. 10.490 del 2006.
Ancora pìù recentemente in tema di mutuo di scopo (Cassazione sezione I ordinanza numero 26.770 del 2019), si è rilevato che l’utilizzo delle somme erogate per finalità diverse da quelle previste nel contratto (nella specie per ripianamento di pregressa esposizione anzichè per l’acquisto di un immobile) comporti la deviazione della causa concreta rispetto a quella specificamente convenuta con conseguente nullità del contratto. La finalità cui l’attribuzione delle somme era preordinata entra dunque nella causa concreta del contratto, per cui l’oggettiva deviazione dallo scopo determina la carenza di causa concreta del contratto, nonostante sia stato adoperato un contratto tipico ( in termini altresì¬ Sez. 1, n. 15929/2018 ).
Il principio è stato poi affermato dalle Sez. U, n. 22437/2018, nel contratto di assicurazione per la responsabilità civile con clausole “claims made”. Tale decisione – dopo aver premesso che il modello “claims made” si colloca ormai nell’area della tipicità legale, rifluendo nell’alveo proprio dell’esercizio dell’attività assicurativa, ha ritenuto tuttavia necessario che la clausola “on claims made basis”, con la quale il pagamento dell’indennizzo è subordinato al fatto che il sinistro venga denunciato nel periodo di efficacia del contratto, «rispetti, anzitutto, i “limiti imposti dalla legge”, secondo quella che suole definirsi “causa in concreto” del negozio».
In tal senso, hanno precisato le Sezioni Unite, l’indagine è volta ad accertare l’adeguatezza del contratto agli interessi concreti delle parti . Sul punto la sentenza osserva che l’analisi del sinallagma del contratto assicurativo costituisce un adeguato strumento per verificare se ne sia stata realizzata la funzione pratica di assicurazione dallo specifico pregiudizio, e ciò al fine non di sindacare l’equilibrio economico delle prestazioni (profilo rimesso esclusivamente all’autonomia contrattuale), ma di indagare se lo scopo pratico del negozio presenti un arbitrario squilibrio tra rischio assicurato e premio, poichè nel contratto di assicurazioni contro i danni la corrispettività si fonda su una relazione oggettiva e coerente fra rischio assicurato e premio.
Particolarmente significativa, per le implicazioni sotto certi aspetti parametrabili al contratto di avvalimento, in quanto diretto a produrre peculiari effetti anche verso terzi, si presenta la recente pronuncia in tema di concordato preventivo (Cassazione civ. sezione I, 8 febbraio 2019 n. 3863) che indica la causa concreta come l’obiettivo specifico perseguito dal procedimento , priva di un contenuto fisso e predeterminabile e dipendente essenzialmente dal tipo di proposta formulata.
In tal sede la S.C. ha rilevato come sia essenziale verificare se il contratto sia idoneo ad espletare una funzione commisurata agli interessi che le parti perseguono; tale controllo, operato dal giudice sul regolamento degli interessi voluto dalle parti, ha essenzialmente ad oggetto il rispetto, da parte dei contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale, del principio di conformità all’utilità sociale dell’iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost.. La valutazione di meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c., in altri termini, non si esaurisce in una verifica di liceità della causa, ma investe il risultato perseguito con il contratto, del quale deve accertare la conformità ai principi di solidarietà e parità che l’ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati. .(cfr, anche Cassazione civile sezione unite 23 gennaio 2000 n. 13.521 , che ha affermato a fronte della proposta di concordato preventivo, come il controllo del giudice si spinge alla verifica dell’effettiva realizzabilità della causa concreta del procedimento, dipendente dal tipo di proposta formulata, finalizzata da un lato al superamento della situazione di crisi dell’imprenditore e dall’altro all’assicurazione di un soddisfacimento dei creditori, nonchè Cassazione civile 18 agosto 2011 numero 17.360, 12 novembre 2009 numero 22.941). L’inserimento dunque nel giudizio di fattibilità del concordato preventivo della categoria della causa in concreto comporta la mancanza di tutela prestata dall’ordinamento al negozio stipulato qualora se ne riscontri la mancanza.
Conclusivamente, la Corte di Cassazione, attraverso un filo ininterrotto di pronunce, afferma come la causa in concreto può essere assente in contratti formalmente riconducibili a figure tipiche, ma che non sono in grado di realizzare gli interessi previsti dal tipo legale.
7.d la mancanza di causa concreta del contratto di avvalimento
L’indagine circa la causa quale obiettiva funzione economico sociale del contratto, quindi, va svolta non in astratto, ma in concreto al fine di verificare – secondo il disposto degli artt. 1343 e 1344 c.c. – la conformità alla legge dell’attività negoziale posta in essere dalle parti e quindi la riconoscibilità della tutela apprestata dall’ordinamento giuridico.
Nello specifico, per il contratto di avvalimento, si tratta di rilevare la centralità della non tanto nella sua tipizzazione normativa astratta , quanto nella sua dimensione in concreto, riferita alla specifica procedura di affidamento per cui il contratto viene stipulato, ed in particolare qualora il contratto tenda ad integrare il requisito esperienziale pertinente .
Se invero normalmente non si impone in fase esecutiva che l’ausiliaria utilizzi effettivamente le risorse dichiarate come messe a disposizione, nell’ipotesi del requisito dell’esperienza professionale pertinente la legge richiede espressamente, come sopra chiarito, che la prestazione venga eseguita direttamente dall’impresa ausiliaria. In tal caso la causa in concreto del contratto , riguardata come funzione economico- individuale perseguita dalle parti, deve avere riguardo alle specifiche finalità della concreta operazione negoziale, non potendo prescindere dal concreto assetto di interessi voluto.
La mancanza della corrispondente previsione in una specifica clausola contrattuale, rende pertanto il contratto nullo per mancanza di causa in concreto, dal momento che il contratto tipico adoperato dalle parti non si presenta idoneo a soddisfare la funzione individuale dell’operazione posta in essere, così¬ come diretta alla tutela di interessi ulteriori e superindividuali. In tal caso si esige il rispetto, da parte dei contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale, del principio di conformità all’utilità sociale dell’iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost..
L’adattamento delle nozioni civilistiche di oggetto e causa alla peculiare dimensioni del contratto di avvalimento è valorizzata dalla circostanza che gli effetti indiretti dell’accordo si producono anche verso terzi che allo stesso non partecipano ed in particolare verso l’amministrazione cui l’accordo stesso è rivolto al fine di integrare i requisiti di partecipazione. La causa concreta del contratto di avvalimento presenta dunque una funzione peculiare, non solamente diretta a colmare il gap del concorrente rispetto ai requisiti di partecipazione, procurandosi risorse finanziarie ed operative di cui lo stesso è carente, ma anche e soprattutto a garantire la stazione appaltante sulla serietà ed affidabilità dell’impresa concorrente e dunque sulla sua idoneità ad eseguire correttamente le prestazioni messe in gara.
Ne deriva che la mancanza di causa in concreto si rifrange non solo sui rapporti contrattuali tra i contraenti dell’accordo di avvalimento, ma in maniera significativa sull’esigenza della stazione appaltante di assicurarsi certezza ed affidabilità del contraente stesso; causa in concreto è il reale cambiamento prodotto dal contratto nella sfera giuridica del contraente, in quanto destinata ad operare nei confronti della stazione appaltante.
Di qui la necessità di un controllo pìù penetrante confronti della causa, e di tenere conto della compresenza di pìù interessi (tra cui quello della stazione appaltante e dei terzi concorrenti estranei all’accordo), verificando in concreto se l’operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti tali da garantire l’affidabilità del concorrente in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto.
La caratterizzazione negoziale dell’Â avvalimento, unita alla natura non meramente individuale degli interessi in gioco, spinge a verificare rigorosamente il ricorrere della causa concreta dell’operazione negoziale, verificando se il contratto sia idoneo ad espletare una funzione commisurata agli interessi che le parti perseguono con riguardo al rispetto, da parte dei contraenti , del principio di conformità all’utilità sociale dell’iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost..
Va quindi data piena applicazione ed adesione all’indirizzo inaugurato dalla Terza sezione civile della corte di Cassazione con le sentenze n. 10.490 del 2006, n. 16.315 e n. 26.956 del 2007, in base alla quale la causa non può essere ulteriormente intesa in senso del tutto astratto come funzione economico sociale del negozio, svincolata tour court dalla singola fattispecie contrattuale, ma deve identificarsi come funzione economico individuale del singolo specifico negozio, da valutarsi in tali termini sotto il profilo tanto genetico, quanto funzionale .
8 – sulla nullità dei contratti di avvalimento e sue conseguenze
I contratti di avvalimento stipulati dalla ricorrente principale e dalla ricorrente incidentale sono quindi inidonei ad attribuire loro i requisiti di partecipazione richiesti, specificamente sotto il profilo della esperienza professionale pertinente.
La nullità dei contratti di avvalimento prodotti per integrare i requisiti di partecipazione tecnico operativi sia da parte della ricorrente principale (seconda graduata) che della ricorrente incidentale ( aggiudicataria) , per difetto di causa in concreto, comporta in accoglimento di entrambi i ricorsi, principale ed incidentale, la necessaria esclusione di entrambe le imprese dalla gara in oggetto, con annullamento della aggiudicazione, ma senza che la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato possa dar luogo alla sostituzione della ricorrente principale , per effetto altresì¬ della necessaria esclusione anche della ricorrente principale dalla gara.
In siffatta evenienza va data applicazione ai principi enunciati nella sopra richiamata pronuncia della Corte dell’Unione, per effetto dei quali spetterà alla stazione appaltante la valutazione delle conseguenze , in ordine alla procedura di gara, dell’accoglimento di entrambi i ricorsi con esclusione della ricorrente principale e di quella incidentale.
Occorre precisare che non è la presente sentenza ad a imporre l’esercizio della autotutela, ma spetterà alla amministrazione, sulla base di un’attenta valutazione della sentenza ,decidere la sorte della gara, anche con riferimento al riscontro di eventuali vizi analoghi a quello rilevato nelle offerte degli altri concorrenti.
In particolare, dovrà essere valutata la possibilità di procedere ad aggiudicazione, qualora vi siano ulteriori imprese rimaste in gara, che soddisfino i requisiti di partecipazione, come precisati nella presente pronuncia, ovvero di agire in autotutela valorizzando in tal caso l’interesse strumentale della ricorrente alla riedizione della gara.
Sussistono eccezionali ragioni per compensare integralmente le spese del presente giudizio tra tutte le parti, in ragione della complessità e novità delle questioni giuridiche trattate , nonchè della reciproca soccombenza tra ricorrente principale ed incidentale, rimanendo il contributo unificato definitivamente a carico della ricorrente principale ed incidentale, che lo hanno anticipato. .
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, prende atto della rinuncia ai motivi di ricorso principale e di ricorso incidentale afferenti la validità della cauzione provvisoria.
Accoglie il ricorso principale ed il ricorso incidentale nei sensi di cui in motivazione , previa dichiarazione della nullità dei contratti di avvalimento della ricorrente principale ed incidentale per nullità della causa in concreto, e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, ed altresì¬ annulla il provvedimento di ammissione alla gara della ricorrente principale.
Spese come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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REDAZIONE – Approfondimento tematico – 10/6/2019 n.51

Redazione Giustamm.it — Sun, 09 Jun 2019 22:00:00 +0000

REDAZIONE – Approfondimento tematico – 10/6/2019 n.51

Nota a sentenza a Tar Calabria del 13 maggio 2019, n. 324 a cura di di Manuela Cundari

LA DISCIPLINA TRANSITORIA A SEGUITO DELL’ABROGAZIONE DEL RITO SUPER ACCELERATO IN MATERIA DI APPALTI

di Manuela Cundari

Prologo

La sentenza del Tar Calabria qui in esame è una delle prime pronunce aventi ad oggetto il rito applicabile dopo l’abrogazione da parte dell’art. 1, comma 4, del D.L. 18 aprile 2019, n. 32.del c.d. rito “super speciale” o “super accelerato” di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

A seguito di tale abrogazione l’impugnazione delle esclusioni ed ammissioni all’esito della verifica dei requisiti tornerà ad essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva, residuando soltanto il rito “speciale” appalti, disciplinato dall’art. 120 del c.p.a.

Con riferimento al diritto transitorio il legislatore ha assunto quale riferimento temporale non l’avvio della procedura di affidamento quale la pubblicazione del bando di gara o la spedizione della lettera d’invito, bensì l’inizio del processo, specificando all’art. 1, comma 5, del D.L. n. 32 del 2019 che “le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto“.

Sul punto i giudici del Tar Calabria hanno statuito che per ragioni ispirate a fondamentali esigenze di effettività di tutela giurisdizionale nonchè di ordine logico – sistematico, e nell’ottica di chi agisce in giudizio o di chi lo ha iniziato, per “processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi quelli notificati a partire da questa data, e non quelli depositati prima del 19 aprile.

Il fatto

Nel corso della discussione in camera di consiglio davanti ai giudici del Tar Calabria di una causa avente ad oggetto l’impugnazione dell’esclusione di un costituendo r.t.i. è emersa la questione relativa alla disciplina transitoria applicabile a seguito dell’abrogazione del rito “super speciale”.

Nello specifico ci si è chiesti se la controversia dovesse o meno continuare ad essere regolata dall’art. 120, comma 2 bis c.p.a., dal momento che il ricorso, seppur validamente notificato anteriormente, è stato depositato lo stesso giorno dell’entrata in vigore del nuovo decreto che ha eliminato il rito “super speciale”.

L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice amministrativo

Nel concludere che il rito “super speciale” continua a trovare applicazione per i ricorsi validamente notificati anteriormente ancorchè depositati lo stesso giorno dell’entrata in vigore del D.L. n. 32/2019, il Tar Calabria ha in primo luogo dato rilevo agli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica del ricorso introduttivo.

Ed invero in ragione del canone del tempus regit actum, poichè al momento della notifica il ricorrente ha giù compiuto una scelta in merito al rito, è evidente che questi non può subire conseguenze pregiudizievoli solo per effetto dell’entrata in vigore di nuove disposizioni processuali intervenute tra la notifica e il deposito dell’atto introduttivo. Si finirebbe altrimenti per giustificare un’applicazione retroattiva della nuova normativa processuale.

Da un punto di vista processuale, invece, ai sensi dell’art. 55, comma 5, c.p.a., è a decorrere dalla data di notifica del ricorso che viene fissata ope legis l’udienza in camera di consiglio per l’eventuale trattazione della domanda cautelare nei termini dimezzati ex art. 119 c.p.a.

Nel proseguire il ragionamento i giudici sottolineano, inoltre, che in materia di appalti pubblici il momento della notifica del ricorso introduttivo, più¹ che quello del suo deposito, risponde espressamente ad irrinunciabili esigenze di certezza sostanziale e speditezza procedimentale.

A dimostrazione di ciù² si prende come esempio quanto stabilito dall’art.32, comma 11, del d.lgs. n.50/16, in quanto ai sensi di tale disposizione il divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto di appalto in pendenza di un ricorso giurisdizionale proposto avverso l’aggiudicazione definitiva (c.d. “stand still” processuale) scatta dalla notifica dell’istanza cautelare.

L’ intera sentenza è consultabile al seguente link: Tar Calabria del 13 maggio 2019, n. 324

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T.A.R. Trentino Alto Adige – Trento – Sentenza – 22/3/2019 n.51

Redazione Giustamm.it — Thu, 21 Mar 2019 23:00:00 +0000

T.A.R. Trentino Alto Adige – Trento – Sentenza – 22/3/2019 n.51

R. Vigotti Pres., C. Polidori Est. PARTI: (Consorzio XX rapp. avv.ti S. Sticchi Damiani e N. Creuso c. Provincia Autonoma Trento rapp. avv.ti N. Pedrezzoli, G. Fozzer, S. Azzolini, KK spa rapp. avv.to F. M. Bonazza, ed altri n. c.)

Nel caso in cui una parte preannunci motivi aggiunti ostativi ad una sentenza in forma semplificata ex art. 60 CPA, al giudice amministrativo non è preclusa la pronuncia semplificata ove per i predetti motivi risulti evidente la declaratoria di inammissibilità giù predicabile per il ricorso principale.

1.- Appalti pubblici – impugnazione degli esiti di una gara pubblica – concorrente legittimamente escluso – legittimazione – sussistenza – esclusione.

2.- Appalti pubblici – aggiudicazione definitiva disposta in esecuzione di una sentenza di primo grado – mancata impugnazione in pendenza di appello – inammissibilità del gravame – non sussiste.

3.- Processo amministrativo – definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare – dichiarata intenzione della parte di proposizione di motivi aggiunti – sentenza semplificata ex art. 60 cpa – rilievo della opposizione della parte – limiti – abuso dello strumentario processuale – verificabilità .

1.Se di regola è sufficiente, ai fini del riconoscimento di una posizione differenziata e qualificata in capo all’operatore economico che ha preso parte ad una procedura di gara, l’interesse strumentale ad ottenere la riedizione della gara stessa, deve tuttavia ritenersi che tale interesse non sussista in capo al concorrente legittimamente escluso dalla gara perchè tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali, dovendosi qualificare il suo interesse come un interesse di mero fatto, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse – di mero fatto – alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in caso di riedizione della gara.

2.La mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva (ovvero di una nuova aggiudicazione), disposta in esecuzione della sentenza di primo grado, non rende inammissibile l’appello in quanto l’eventuale accoglimento di quest’ultimo – stante il principio dell’effetto espansivo esterno della riforma della sentenza appellata – implica l’automatica caducazione dell’aggiudicazione medio tempore disposta in esecuzione della sentenza esecutiva del giudice di prime cure.

3.Nel caso in cui una parte preannunci motivi aggiunti ostativi ad una sentenza in forma semplificata ex art. 60 CPA, al giudice amministrativo non è preclusa la pronuncia semplificata ove per i predetti motivi risulti evidente la declaratoria di inammissibilità giù predicabile per il ricorso principale, altrimenti configurandosi un’ipotesi di abuso degli strumenti processuali posti a presidio del diritto alla tutela giurisdizionale.

Pubblicato il 22/03/2019

N. 00051/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00037/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 37 del 2019, proposto dal Consorzio XX Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario del RTI con le imprese mandanti Tecnoimpianti Obrelli S.r.l. e Zorzi geom. Mario S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Nicola Creuso, con domicilio eletto in Trento, via Grazioli n. 5, presso lo studio dell’avvocato Beatrice Tomasoni;

contro

la Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nicolà² Pedrazzoli, Giuliana Fozzer e Sabrina Azzolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto con Giuliana Fozzer in Trento, piazza Dante n. 15, presso gli uffici dell’Avvocatura provinciale; L’Agenzia provinciale per gli appalti e i contratti, non costituita in giudizio;

nei confronti

KK Impresa Generale S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Flavio Maria Bonazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, piazza Mosna n. 8, presso lo studio del predetto avvocato;

Gianluca Perottoni, Stea Progetto S.r.l., Studio Fontana & Lotti Ingegneri Associati, Giorgia Lorenzi, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

a) del provvedimento di aggiudicazione in favore della società KK Impresa Generale – giusta verbale della V seduta di gara del 31 gennaio 2019, rep. 38/2019 – dell’appalto per la «progettazione ed esecuzione dei lavori di costruzione dei nuovi laboratori per l’innovazione, sviluppo e ricerca Polo Meccatronica – Rovereto», comunicato in data 5 febbraio 2019 con nota prot. 198/2016 (pure essa impugnata), a mezzo della quale è stato reso noto che «con verbale di gara n. 38/2019 del 31/01/2019, relativo alla V seduta, l’appalto in oggetto è stato aggiudicato, con un ribasso del 21,940% (come risulta dal verbale relativo alla terza seduta di gara), in favore del concorrente KK Impresa Generale Spa»; b) del verbale della IV seduta di gara del 12 luglio 2018, rep. 277/2018, e della relazione conclusiva delle verifiche di cui all’allegato B) dello stesso verbale, per la parte censurata nel ricorso; c) di tutti i verbali di gara, sia di seduta pubblica che di seduta riservata, per le parti in cui hanno disposto l’ammissione e la valutazione dell’offerta della società KK Impresa Generale; d) della relazione finale di valutazione dell’offerta potenzialmente anomala allegata al verbale della V seduta di gara; e) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi comprese l’aggiudicazione provvisoria e, ove occorra, la nota della Provincia prot. 448677 del 18 agosto 2017, la nota del Dipartimento infrastrutture e mobilità della Provincia prot. 504473 del 19 settembre 2017, la nota prot. 327156 del 5 giugno 2018, con la quale il presidente della Commissione tecnica ha trasmesso la relazione conclusiva allegata al verbale della IV seduta di gara;

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 121 e 122 cod. proc. amm., e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento e della controinteressata KK Impresa Generale s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2019 il dott. Carlo Polidori e uditi gli avvocati Nicola Creuso e Nicola De Zan (in sostituzione dell’avvocato Saverio Sticchi Damiani) per la parte ricorrente, l’avvocato Giuliana Fozzer per la Provincia autonoma di Trento e l’avvocato Flavio Maria Bonazza per la società controinteressata;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Provincia autonoma di Trento con bando di gara in data 8 febbraio 2016 ha avviato una procedura di tipo aperto, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, avente ad oggetto la «progettazione ed esecuzione lavori di costruzione dei nuovi laboratori per l’innovazione, sviluppo e ricerca “Polo Meccatronica” – Rovereto», per un importo complessivo di 11.893.436,00 euro. Alla gara hanno partecipato otto concorrenti, tra i quali il RTI (di seguito denominato RTI XX) composto dal medesimo Consorzio XX Società Cooperativa, quale mandatario, e dalle imprese mandanti Tecnoimpianti Obrelli S.r.l. e Zorzi geom. Mario S.r.l., ed il RTI (di seguito denominato RTI YY) composto dalla YY Lavori S.p.a., quale mandataria, e dalle imprese mandanti Ediltione S.p.a., Progress S.p.a. e Cooperativa Lagorai. Dopo la valutazione delle offerte tecniche ed economiche il RTI YY si è classificato al primo posto della graduatoria, con un punteggio complessivo di 87,790 punti (di cui 68,810 per l’offerta tecnica e 18,980 per l’offerta economica), mentre il RTI XX si è classificato al secondo posto, con un punteggio complessivo di 79,149 punti (di cui 70,000 per l’offerta tecnica e 9,149 per l’offerta economica); al terzo posto si è posizionata la società KK Impresa Generale s.p.a. (di seguito denominata KK).

2. Avverso i provvedimenti di ammissione alla gara e di aggiudicazione dell’appalto in favore del RTI YY il RTI XX ha proposto ricorso innanzi a questo Tribunale (poi integrato con motivi aggiunti). La Società YY, oltre a costituirsi in giudizio, ha impugnato la mancata esclusione del RTI XX dalla gara con ricorso incidentale (anch’esso XXto con motivi aggiunti). Questo Tribunale con la sentenza 8 luglio 2017, n. 252 ha annullato gli atti impugnati nella parte in cui sono state disposte l’ammissione alla gara del RTI YY e l’aggiudicazione dell’appalto in favore del medesimo RTI, nonchè nella parte in cui è stata disposta l’ammissione del RTI XX. In particolare il Tribunale ha ritenuto che sia il RTI XX, sia il RTI YY avrebbero dovuto essere esclusi per aver presentato un progetto definitivo avente ad oggetto un edificio non corrispondente a quello richiesto con il progetto preliminare predisposto dalla stazione appaltante – precisando che nel caso di appalto integrato con acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta la Commissione di gara avrebbe dovuto tener conto delle caratteristiche del bene richiesto come cristallizzate nel capitolato speciale, anche ai fini della verifica dell’ammissibilità delle offerte, procedendo all’esclusione del concorrente nel caso in cui il progetto definitivo avesse ad oggetto la realizzazione di un’opera priva delle caratteristiche essenziali individuate con il progetto preliminare – ed ha statuito infine che «sarà cura della stazione appaltante, qualora intenda procedere allo scorrimento della graduatoria, tenere conto dei principi di diritto affermati nella presente decisione».

3. La società YY ha appellato la suddetta sentenza chiedendone la riforma nella parte in cui è stato accolto il ricorso principale. Il Consorzio XX, a sua volta, ha proposto nello stesso giudizio appello incidentale autonomo avverso la medesima sentenza, chiedendone la riforma nella parte in cui è stato accolto il ricorso incidentale. Il Consiglio di Stato, Sez. V, con l’ordinanza 2 gennaio 2019, n. 7, ha sospeso il giudizio di appello ritenendo rilevante, ai fini della decisione, la questione di interpretazione sollevata alla Corte di Giustizia UE dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con l’ordinanza 11 maggio, n. 6, in tema di rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.

4. La Provincia di Trento con la nota prot. 198/2016 in data 5 febbraio 2019 ha comunicato alla ricorrente, ai sensi dell’art. 79, comma 5, lett. a), del decreto legislativo n. 163/2006, che «con verbale di gara n. 38/2019 del 31/01/2019, relativo alla V seduta l’appalto in oggetto è stato aggiudicato, con un ribasso del 21,940% (come risulta dal verbale relativo alla terza seduta di gara) in favore del concorrente KK Impresa Generale Spa». In particolare, come risulta dall’impugnato verbale n. 5, il Presidente del seggio di gara ha dichiarato che gli atti successivi alla sentenza n. 252/2017 sono stati assunti in esecuzione della sentenza medesima, fatta salva l’eventuale diversa statuizione in sede di appello; ha dato atto dell’esclusione di quattro concorrenti disposta dalla Commissione tecnica, giusta verbale della IV Seduta; ha dato atto della ammissione dell’offerta presentata dal concorrente KK Impresa Generale, nonostante le irregolarità riscontrate (ritenute dalla Commissione non significative in quanto inferiori ad una soglia economica limite per la sanabilità delle carenze stimata in euro 300.000,00); ha dato atto che l’Avvocatura della Provincia ha comunicato l’ordinanza del Consiglio di Stato di sospensione del giudizio di appello; ha dato lettura per estratto della relazione di valutazione dell’anomalia dell’offerta di KK con la quale la medesima offerta è stata ritenuta complessivamente congrua; ha disposto l’aggiudicazione in favore della KK con un ribasso del 21,940 %.

5. Il Consiglio di Stato, Sez. V, con l’ordinanza 8 marzo 2019, n. 1190, ha rigettato le domande cautelari di sospensione dell’appellata sentenza n. 252/2017, evidenziando in motivazione che «le ragioni di periculum invocate dagli istanti originano da un atto – la sopraggiunta aggiudicazione dell’appalto ad altro concorrente – che non forma oggetto d’impugnazione nel presente giudizio, atto che costituisce allo stato l’autonoma e distinta fonte del potenziale pregiudizio lamentato».

6. Avverso gli atti impugnati con il presente ricorso il Consorzio XX deduce le seguenti censure.

I) Eccesso di potere per contraddittorietà e manifesta illogicità dell’azione amministrativa, violazione della lex specialis sotto una pluralità di profili, violazione dei principi di imparzialità e di par condicio, violazione del principio del giusto procedimento, erronea valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità dell’azione amministrativa, violazione del principio di buona amministrazione; illegittimità derivata.

La Commissione tecnica – pur avendo accertato rilevanti carenze nel progetto della KK (sintetizzabili come segue: sottodimensionamento delle superfici costruite, sottostima delle azioni di progetto delle strutture, inadeguatezza della compartimentazione antincendio, carenze degli impianti meccanici) – ha ritenuto l’offerta tecnica sostanzialmente conforme ai requisiti minimi richiesti dal capitolato speciale, «salvo alcuni aspetti di gravità complessiva pari ad € 188.600,00 (pari all’1,7% dell’importo dei lavori posto a base di gara), che risulta quindi significativamente inferiore a 300.000 euro che si può ritenere quale soglia economica limite per la sanabilità delle carenze».

Tuttavia gli appositi criteri elaborati dalla Commissione tecnica ai fini della valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti rimasti in gara – lungi dal conformarsi ai principi di diritto stabiliti nella sentenza n. 252/2017 – si pongono in radicale contrasto con la sentenza stessa, ove è stato affermato che le proposte progettuali oggetto delle offerte tecniche sono da considerarsi un “aliud pro alio” allorquando la soluzione progettuale configuri un’opera del tutto diversa per qualità , struttura e funzione da quella risultante dal progetto posto a base di gara. Pertanto l’applicazione dei principi di diritto statuiti dalla predetta sentenza avrebbe dovuto condurre all’esclusione della KK, sia perchè il suo progetto presenta carenze tali da comportare la realizzazione di un’opera diversa da quella risultante dal progetto posto a base di gara, sia perchè il criterio elaborato dalla Commissione, che ha ritenuto sanabili in sede esecutiva le carenze in relazione alla «semplicità di correzione», è del tutto estraneo ai principi di diritto affermati nella predetta sentenza.

Inoltre i criteri stabiliti dalla Commissione tecnica (semplicità di correzione e fissazione di una soglia limite di 300.000,00 euro per la sanabilità delle carenze rilevate) sono stati elaborati ex post, allorchè le offerte tecniche ed economiche erano giù conosciute e valutate.

La contraddittorietà e la perplessità dell’azione amministrativa emergono infine dal comportamento complessivo della stazione appaltante che, da un lato, ha affermato di voler far salvi gli esiti del pendente giudizio di appello (dando atto della sospensione dello stesso) ma, dall’altro, ha proceduto alla rinnovazione della valutazione delle offerte rimaste in gara, con l’aggiudicazione all’unico concorrente la cui offerta è stata ritenuta ammissibile.

II) Eccesso di potere per manifesta illogicità e irragionevolezza, erronea presupposizione, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà dell’azione amministrativa, violazione del principio di par condicio sotto altro profilo, sviamento; illegittimità derivata.

L’analisi della relazione finale del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta KK palesa gravissime carenze e macroscopici errori nell’attività di verifica. Innanzi tutto il metodo di verifica adottato dalla stazione appaltante risulta generico, incompleto e confuso, limitandosi il giudizio finale a generiche ed errate valutazioni su percentuali di anomalia ed utile di impresa tra esse disomogenee e derivanti dall’acritica assunzione delle giustificazioni prodotte dalla KK.

Inoltre l’azione della stazione appaltante appare mirata a far sopravvivere almeno una delle offerte presentate, piuttosto che ad accertare se effettivamente sussista ilÂ fumusÂ di insostenibilità dell’offerta della KK. In particolare è gravissimo ed irrimediabile l’errore consistente nella mancata considerazione, nella verifica di anomalia, degli oneri che l’aggiudicataria dovrebbe sostenere per sanare i vizi dell’offerta tecnica accertati dalla Commissione tecnica, ma ritenuti sanabili, costi che l’aggiudicataria dovrà sostenere per riallineare l’opera oggetto della propria offerta tecnica ai minimi richiesti dalla lex specialis.

7. Inoltre la parte ricorrente – pur affermando che l’eventuale accoglimento dell’appello dalla stessa proposto avverso la suddetta sentenza n. 252/2017 comporterebbe la caducazione dell’aggiudicazione disposta in favore della KK – ha riproposto i motivi di censura giù fatti valere nel giudizio di appello con riferimento alla propria esclusione dalla gara.

8. La Provincia autonoma di Trento con memoria depositata in data 19 marzo 2019 ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso osservando che la posizione della ricorrente – quale concorrente attualmente esclusa, sia pur non definitivamente, nelle more della decisione sugli appelli proposti avverso la sentenza n. 252/2017 – induce a dubitare della sussistenza dell’interesse e della legittimazione al ricorso, anche perchè la predetta sentenza non è stata sospesa. Inoltre la Provincia ha diffusamente replicato alle suesposte censure.

9. Anche la società controinteressata con memoria depositata in data 19 marzo 2019 ha eccepito, tra l’altro, l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e di interesse ad agire.

10. Alla camera di consiglio del 21 marzo 2019 le parti sono state avvisate della possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.. Il difensore della parte ricorrente si opposto alla definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, rappresentando l’intenzione della propria assistita di proporre motivi aggiunti avverso il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dalla KK non appena la Provincia avrà depositato la relativa documentazione, ed ha insistito per l’accoglimento della domanda cautelare. Quindi la domanda cautelare è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene che sussistano i presupposti di legge per definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, nonostante l’intenzione della parte ricorrente di proporre motivi aggiunti avverso il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dalla KK, e che – in accoglimento dell’eccezione processuale sollevata dalla Provincia autonoma di Trento e dalla società controinteressata – il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione e di interesse ad agire, alla luce delle seguenti considerazioni.

2. Innanzi tutto è palese il rapporto di pregiudizialità che sussiste tra il presente giudizio (causa pregiudicata) ed il giudizio d’appello pendente innanzi al Consiglio di Stato per la riforma della sentenza di questo Tribunale n. 252/2017 (causa pregiudicante), in quanto – come si evince dall’impugnato verbale n. 5 – l’aggiudicazione in favore della KK è stata disposta in dichiarata esecuzione della predetta sentenza.

3. Ciù² posto, il RTI XX risulta, allo stato, estraneo alla procedura di gara per l’aggiudicazione dell’appalto per la «progettazione ed esecuzione dei lavori di costruzione dei nuovi laboratori per l’innovazione, sviluppo e ricerca Polo Meccatronica – Rovereto», perchè la sua ammissione alla gara è stata annullata con la sentenza n. 252/2017, che risulta a tutt’oggi esecutiva ed efficace – nonostante la pendenza del giudizio di appello avente ad oggetto la medesima sentenza – perchè la domanda di sospensione di tale pronuncia è stata respinta dal Consiglio di Stato con l’ordinanza cautelare n. 1190/2019. Trova, quindi, applicazione, nella fattispecie il principio, sancito da una consolidata e condivisibile giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560; Sez. V, 20 febbraio 2012, n. 892), secondo il quale, se di regola è sufficiente, ai fini del riconoscimento di una posizione differenziata e qualificata in capo all’operatore economico che ha preso parte ad una procedura di gara, l’interesse strumentale ad ottenere la riedizione della gara stessa, deve tuttavia ritenersi che tale interesse non sussista in capo al concorrente legittimamente escluso dalla gara perchè tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali, dovendosi qualificare il suo interesse come un interesse di mero fatto (non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse – di mero fatto – alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in caso di riedizione della gara).

4. Nè può opinarsi diversamente in ragione dell’ipotetico esito favorevole al RTI XX del giudizio appello, tuttora pendente. Difatti, secondo una consolidata e condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 dicembre 2016, n. 5445; id., 11 ottobre 2016, n. 4182), la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva (ovvero di una nuova aggiudicazione), pronunciata in esecuzione della sentenza di primo grado, non rende inammissibile l’appello in quanto l’eventuale accoglimento di quest’ultimo – stante il principio dell’effetto espansivo esterno della riforma della sentenza appellata, sancito in tema d’impugnazioni dall’art. 336, comma 2, cod. proc. civ. (secondo il quale “La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata“), applicabile anche nel processo amministrativo in forza del rinvio esterno operato dall’art. 39 cod. proc. amm. – implica l’automatica caducazione dell’aggiudicazione medio tempore disposta in esecuzione della sentenza esecutiva del giudice di prime cure. Pertanto, la parte ricorrente non ha comunque interesse all’accoglimento del presente ricorso perchè – in caso di reiezione dell’appello principale proposto dal RTI YY avverso la suddetta n. 252/2017 e di contestuale accoglimento dell’appello incidentale proposto dalla ricorrente medesima, con conseguente conferma dell’annullamento dell’ammissione alla gara e dell’aggiudicazione in favore del RTI YY e scorrimento della graduatoria in favore del RTI XX – l’interesse di quest’ultimo raggruppamento al bene della vita (aggiudicazione dell’appalto), azionato nel presente giudizio, risulterebbe pienamente soddisfatto dalla caducazione ex lege dell’aggiudicazione disposta in favore della KK con l’impugnato verbale n. 5. Di converso, l’eventuale reiezione dell’appello incidentale proposto dalla parte ricorrente non produrrebbe altro effetto che confermare la carenza di legittimazione ad agire della ricorrente medesima, in ossequio al consolidato orientamento giurisprudenziale innanzi richiamato.

5. Le ragioni che precedono valgono a dimostrare anche la palese infondatezza dell’opposizione alla definizione del presente giudizio con sentenza in forma semplificata, motivata dal difensore della ricorrente con l’intenzione di proporre aggiunti. E’ ben vero che, secondo l’art. 60 cod. proc. amm., in sede di decisione della domanda cautelare il giudice può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata “salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti“. Tuttavia – come più¹ volte ribadito dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 389; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 31 ottobre 2018, n. 2453) – «nel giudizio amministrativo, fatta eccezione per ipotesi specifiche in cui è ammessa l’azione popolare (ad esempio il giudizio elettorale), non è invero consentito adire il giudice al solo fine di conseguire la legalità e la legittimità dell’azione amministrativa, se ciù² non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone, che dallo stesso deve essere dedotto ed argomentato. Ciù² in quanto in detto processo l’interesse a ricorrere è condizione dell’azione e corrisponde ad una specifica utilità o posizione di vantaggio che attiene ad uno specifico bene della vita, contraddistinto indefettibilmente dalla personalità e dall’attualità della lesione subita, nonchè dal vantaggio ottenibile dal ricorrente; in sostanza, sussiste interesse al ricorso se la posizione azionata dal ricorrente lo colloca in una situazione differente dall’aspirazione alla mera ed astratta legittimità dell’azione amministrativa genericamente riferibile a tutti i consociati, se sussiste una lesione della sua posizione giuridica, se è individuabile un’utilità della quale esso fruirebbe per effetto della rimozione del provvedimento e se non sussistono elementi tali per affermare che l’azione si traduce in un abuso della tutela giurisdizionale». Pertanto – risultando evidente che anche gli eventuali motivi aggiunti avverso il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dalla KK, preannunciati dal difensore della parte ricorrente, incorrerebbero irrimediabilmente nella declaratoria di inammissibilità giù evidente per il ricorso in esame, in quanto proposti da un soggetto palesemente privo di legittimazione e di interesse ad agire – la suddetta opposizione non può essere accolta, integrandosi altrimenti un’ipotesi di abuso degli strumenti processuali posti a presidio del diritto alla tutela giurisdizionale.

6. Il ricorso è, conclusivamente, inammissibile.

7. Le spese del giudizio, quantificate nella misura indicata nel dispositivo, in applicazione della regola della soccombenza devono essere poste a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/sì¼dtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 37/2019, lo dichiara inammissibile.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, quantificate nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00) in favore di ciascuna delle due parti resistenti, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Trentino Alto Adige – Trento – Sentenza – 22/3/2019 n.51 proviene da Giustamm.

Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Conclusioni dell’Avv. Generale – 30/6/2016 n.51

Redazione Giustamm.it — Wed, 29 Jun 2016 22:00:00 +0000

Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Conclusioni dell’Avv. Generale – 30/6/2016 n.51

La creazione di un consorzio intercomunale rientra nell’ambito di applicazione del diritto dell’Ue in materia di appalti pubblici?

Diritto comunitario – Appalti pubblici – Disciplina – Affidamento servizi pubblici – Inapplicabilità – Ragioni.

Un accordo concluso tra due enti territoriali sulla base del quale questi ultimi creano mediante regolamento statutario un ente di diritto pubblico dotato di personalità giuridica autonoma, al quale essi trasferiscono la competenza per l’esecuzione di compiti di servizio che, fino ad allora, incombevano agli enti partecipanti, senza che sia prevista una remunerazione di prestazioni contrattuali, non costituisce un appalto pubblico ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ma costituisce un atto rientrante nell’organizzazione interna dello Stato membro interessato che, in quanto tale, esula dall’ambito di applicazione delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
PAOLO MENGOZZI

presentate il 30 giugno 2016 (1)

Causa C-51/15

Remondis GmbH & Co. KG Region Nord
contro
Region Hannover

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Oberlandesgericht Celle (Tribunale regionale superiore di Celle, Germania)]

«Rinvio pregiudiziale – Articolo 4, paragrafo 2, TUE – Rispetto dell’identità nazionale degli Stati membri insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali – Organizzazione interna degli Stati membri – Enti territoriali – Strumento giuridico che crea un nuovo ente di diritto pubblico e disciplina i trasferimenti di competenze e responsabilità per la realizzazione di compiti pubblici – Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 1, paragrafo 2, lettera a) – Nozione di “appalto pubblico”»

1.        Nella presente causa, che riguarda una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Oberlandesgericht Celle (Tribunale regionale superiore di Celle, Germania), la Corte avrà l’opportunità di esaminare la delicata questione dell’interazione tra il potere di riorganizzazione degli Stati membri e la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici. Più in particolare, la Corte sarà chiamata a chiarire se, ed eventualmente a quali condizioni, atti che operano trasferimenti di competenze tra autorità amministrative possano costituire un appalto pubblico ed essere pertanto soggetti alle norme dell’Unione in tale materia. Si tratta di una questione di notevole importanza pratica, che ha suscitato l’interesse della dottrina, in particolare in Germania, e che la Corte non ha ancora avuto l’opportunità di esaminare direttamente.

2.        Le questioni sollevate dal giudice del rinvio nella presente causa rientrano nell’ambito di una controversia tra un’impresa che fornisce servizi di smaltimento dei rifiuti, la Remondis GmbH & Co. KG Region Nord (in prosieguo: la «Remondis»), e la Region Hannover (la «Regione di Hannover, Germania») in merito alla legittimità del trasferimento, da parte di quest’ultima, dei compiti di trattamento dei rifiuti di cui essa era investita a un organismo pubblico, lo Zweckverband Abfallwirtschaft Region Hannover (consorzio intercomunale per la gestione dei rifiuti della Regione di Hannover; in prosieguo: il «Consorzio»), che essa ha fondato a tal fine insieme alla Landeshauptstadt di Hannover (capitale del Land di Hannover, Germania; in prosieguo: la «città di Hannover»).

3.        Il giudice del rinvio chiede, in sostanza, alla Corte se una tale operazione costituisca un appalto pubblico ai sensi dell’Articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE (2) e, in caso di risposta affermativa, se una siffatta operazione possa esulare dall’ambito di applicazione del diritto degli appalti pubblici dell’Unione in virtù dell’eccezione cosiddetta «in house», ai sensi della sentenza Teckal (3), o dell’eccezione relativa ai contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici, ai sensi della sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a (4).

I –          Contesto normativo

A –          Il diritto dell’Unione

4.        L’articolo 4, paragrafo 2, TUE così dispone:

«L’Unione rispetta l’uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali. Rispetta le funzioni essenziali dello Stato, in particolare le funzioni di salvaguardia dell’integrità territoriale, di mantenimento dell’ordine pubblico e di tutela della sicurezza nazionale. (…)».

5.        Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18, gli appalti pubblici sono, ai fini di tale direttiva, contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi di detta direttiva.

6.        La direttiva 2004/18 è stata abrogata dalla direttiva 2014/24 (5), la quale, a norma del suo articolo 90, paragrafo 1, deve essere trasposta dagli Stati membri entro il 18 aprile 2016.

7.        Il considerando 4 della direttiva 2014/24 prevede che «[l]a crescente diversità delle forme di intervento pubblico ha reso necessario definire più chiaramente il concetto stesso di appalto. Questo chiarimento in quanto tale non dovrebbe tuttavia ampliare l’ambito di applicazione della presente direttiva rispetto a quello della direttiva 2004/18/CE. La normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico».

8.        L’articolo 1, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 dispone che «[g]li accordi, le decisioni o altri strumenti giuridici che disciplinano i trasferimenti di competenze e responsabilità per la realizzazione di compiti pubblici tra amministrazioni aggiudicatrici o associazioni di amministrazioni aggiudicatrici e non prevedono una remunerazione in cambio di una prestazione contrattuale sono considerati questioni di organizzazione interna dello Stato membro interessato e, in quanto tali, esulano del tutto dalla presente direttiva».

B –          Il diritto nazionale

9.        In Germania, la normativa federale attribuisce gli obblighi in materia di smaltimento dei rifiuti alle persone giuridiche di diritto pubblico alle quali tale obbligo spetta ai sensi del diritto del Land (6). Per quanto riguarda il Land della Bassa Sassonia, la legge di tale Land sui rifiuti designa le circoscrizioni e le città al di fuori delle circoscrizioni come gli enti di diritto pubblico incaricati del trattamento dei rifiuti e dispone che le stesse sono sostituite dai consorzi fondati da tali enti per il trattamento dei rifiuti qualora il regolamento del consorzio lo preveda (7).

10.      Ai sensi della legge della Bassa Sassonia sui consorzi, quale in vigore alla data di fondazione del Consorzio (8), i comuni, ai fini dell’esecuzione comune di alcuni compiti che essi hanno il diritto o l’obbligo di svolgere, hanno la possibilità di riunirsi in consorzi volontari o possono essere riuniti in consorzi obbligatori. I consorzi sono enti di diritto pubblico che si amministrano da sé sotto la propria responsabilità. In caso di costituzione di un consorzio, il diritto e l’obbligo attribuiti ai comuni partecipanti a un consorzio di eseguire il compito affidato al consorzio sono trasmessi a quest’ultimo. Inoltre, lo statuto del consorzio deve disciplinare la questione della copertura delle necessità connesse al compito, cosicché, nella misura in cui le altre entrate del consorzio non siano sufficienti a coprire il costo dei suoi compiti, i membri del consorzio sono chiamati a versare contributi da determinare annualmente.

11.      La legge della Bassa Sassonia sulla cooperazione intercomunale, quale in vigore al momento dell’invio della decisione di rinvio (9), dispone, inter alia, che il trasferimento di un compito pubblico a un consorzio è accompagnato dalla trasmissione di tutti i diritti e obblighi relativi all’esecuzione del compito e che il consorzio preleva dai propri membri un contributo nella misura in cui le altre entrate non siano sufficienti a coprire il proprio fabbisogno finanziario.

II –       Fatti, procedimento nazionale e questioni pregiudiziali

A –          La costituzione del Consorzio e il suo regolamento

12.      Prima della fondazione del Consorzio, ai sensi della legislazione federale tedesca nonché di quella del Land della Bassa Sassonia in materia di rifiuti, la Regione di Hannover e la città di Hannover erano incaricate del compito di smaltimento e di trattamento dei rifiuti nel territorio, rispettivamente, della circoscrizione di Hannover e della città di Hannover.

13.      A seguito di talune modifiche legislative riguardanti la Regione di Hannover e nella prospettiva di una riorganizzazione dello svolgimento di tali compiti, la Regione di Hannover e la città di Hannover hanno concluso, il 29 novembre 2002, una convenzione in virtù della quale quest’ultima ha trasferito alla Regione di Hannover i compiti che le incombevano in qualità di ente di diritto pubblico incaricato dello smaltimento dei rifiuti.

14.      Poco dopo, il 19 dicembre 2002, la Regione di Hannover e la città di Hannover hanno adottato congiuntamente la Verbandsordnung des Zweckverbandes Abfallwirtschaft Region Hannover (regolamento relativo al consorzio di enti della Regione di Hannover ; in prosieguo: il «regolamento relativo al Consorzio») (10). Mediante tale regolamento, esse hanno costituito il Consorzio, ne hanno disciplinato il funzionamento e gli hanno assegnato vari compiti.

15.      Ai sensi di detto regolamento, il Consorzio è un ente di diritto pubblico (articolo 2, paragrafo 3), che si sostituisce alla Regione di Hannover in qualità di ente di diritto pubblico incaricato dello smaltimento dei rifiuti in forza della legislazione pertinente (articolo 4, paragrafo 1). Oltre allo smaltimento dei rifiuti (compito cosiddetto «di tipo B»), il Consorzio è incaricato parimenti di altre funzioni, alcune delle quali riguardano esclusivamente la città di Hannover (compiti cosiddetti «di tipo C»), mentre altre sono comuni ai suoi due membri (compiti cosiddetti «di tipo A») (11).

16.      A norma di detto regolamento, il Consorzio raccoglie i rifiuti anche al fine di valorizzarli e può, a tale scopo, stipulare contratti con sistemi misti («duale Systeme», articolo 4, paragrafo 4). Esso può ricorrere ai servizi di terzi allo scopo di svolgere i propri compiti e, a tal fine, può acquisire partecipazioni in imprese ed enti (articolo 4, paragrafo 5). Il Consorzio adotta inoltre disposizioni statutarie e regolamentari relative all’utilizzo delle proprie infrastrutture pubbliche e all’imposizione di canoni, di contributi e ai rimborsi di spese (articolo 4, paragrafo 6).

17.      Ai sensi dell’articolo 5 del regolamento relativo al Consorzio, la Regione di Hannover e la città di Hannover apportano a titolo gratuito al Consorzio i loro rispettivi enti che avevano assicurato fino a quel momento lo svolgimento dei compiti di smaltimento dei rifiuti, di pulizia delle strade e di servizio invernale, nonché il 94,9% delle quote dell’Abfallentsorgungsgesellschaft Region Hannover mbH (società a responsabilità limitata di trattamento dei rifiuti della Regione di Hannover; in prosieguo: l’«ARH»), società incaricata del trattamento dei rifiuti per la Regione di Hannover e interamente detenuta, fino a quel momento, da quest’ultima.

18.      L’assemblea del Consorzio è composta dei capi dell’amministrazione della Regione di Hannover e della città di Hannover, i quali sono vincolati dalle istruzioni impartite dall’ente territoriale membro del Consorzio che essi rappresentano (articolo 7, paragrafi 1 e 3). In caso di votazione riguardante i compiti di tipo A, i rappresentanti di entrambi i membri del Consorzio hanno diritto di voto nell’assemblea. Per contro, in caso di votazione riguardante i compiti di tipo B o C, il diritto di voto spetta rispettivamente ai rappresentanti della Regione di Hannover (per i compiti di tipo B) oppure ai rappresentanti della città di Hannover (per i compiti di tipo C) (articolo 7, paragrafo 2). Ai sensi dell’articolo 8 di detto regolamento, l’assemblea è competente, in particolare, a modificare tale regolamento e a nominare il responsabile della gestione (Geschäftsführerin/führer) del Consorzio (12).

19.      Infine, a norma dell’articolo 16, paragrafo 1, del regolamento relativo al Consorzio, il Consorzio deve, nel lungo periodo, assicurare almeno la copertura delle proprie spese mediante le proprie entrate. Tuttavia, ai sensi del paragrafo 2 del medesimo articolo, nella misura in cui tali entrate non siano sufficienti a coprire i costi dei suoi compiti, i due enti che lo costituiscono sono tenuti a versare contributi determinati annualmente.

20.      Dal fascicolo risulta che, nel 2011, il Consorzio e l’ARH hanno realizzato, in comune, un fatturato di EUR 189 020 912, di cui EUR 11 232 173 (vale a dire circa il 6%) provengono da transazioni commerciali effettuate con soggetti terzi e che, secondo le previsioni per il 2013, tali importi sarebbero stati rispettivamente di EUR 188 670 370,92 e di EUR 13 085 190,85.

B –          Il procedimento nazionale e le questioni pregiudiziali

21.      In considerazione dell’importanza del fatturato che il Consorzio ricava ormai dalle attività realizzate con terzi diversi dai propri due membri, la Remondis ha proposto un ricorso per verifica (Nachprüfungsantrag) dinanzi alla Vergabekammer (sezione degli appalti pubblici). Nel proprio ricorso, la Remondis ha affermato che le condizioni che consentono di non procedere a una gara d’appalto a titolo di un’aggiudicazione in house ai sensi della sentenza Teckal (13) non sono più soddisfatte. La Remondis sostiene che, in tali circostanze, la fondazione del Consorzio e il concomitante trasferimento di compiti a quest’ultimo devono considerarsi ormai una «aggiudicazione illegale di fatto» e che, a causa di tale invalidità, la Regione di Hannover ridiventa l’ente di diritto pubblico competente per lo smaltimento dei rifiuti. Ne consegue, secondo la Remondis, che, qualora la Regione di Hannover non intenda fornire da sé le corrispondenti prestazioni di servizi che le incombono, essa è tenuta a organizzare un procedimento di gara d’appalto.

22.      Essendo il ricorso stato respinto dalla sezione degli appalti pubblici (14), la Remondis ha adito il giudice del rinvio chiedendo l’annullamento della decisione di rigetto. Dinanzi a tale giudice, la Remondis ha sostenuto, segnatamente, che la fondazione del Consorzio e il concomitante trasferimento di compiti a quest’ultimo costituiscono un appalto pubblico ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18. Dal canto loro, la Regione di Hannover e il Consorzio ritengono che la creazione di quest’ultimo e il trasferimento di compiti ad esso non rientrino nell’ambito di applicazione del diritto degli appalti pubblici, in quanto tale creazione e detto trasferimento sono stati fondati su una decisione statutaria e non su un contratto o su un accordo amministrativo.

23.      Il giudice del rinvio ritiene che l’esito del procedimento pendente dinanzi ad esso dipenda dalla risposta all’argomento della Remondis di cui al paragrafo precedente. Esso afferma che, secondo la dottrina maggioritaria tedesca, la fondazione di consorzi e il trasferimento di compiti a questi ultimi non necessitano di gare d’appalto, poiché tali operazioni non costituirebbero appalti pubblici, bensì darebbero luogo soltanto ad una riattribuzione di competenze la quale costituisce una misura di organizzazione interna dello Stato costituzionalmente garantita. Il giudice del rinvio nutre tuttavia dubbi circa la conformità di tale concezione alla giurisprudenza della Corte, dalla quale risulterebbe che gli accordi conclusi tra più enti pubblici al fine di eseguire un compito pubblico nell’ambito della cooperazione intercomunale sono, in linea di principio, parimenti soggetti al diritto degli appalti pubblici, fatta salva l’applicazione di talune eccezioni precisamente definite.

24.      Nel caso di specie, la fondazione del Consorzio e il concomitante trasferimento di compiti a quest’ultimo si fonderebbero sull’accordo dei suoi membri, e ciò in virtù di un contratto di diritto pubblico. Se dovesse risultare che tale fondazione e detto trasferimento costituiscono un appalto pubblico ai sensi della direttiva 2004/18, quest’ultima si applicherebbe in quanto tutte le altre condizioni richieste per la sua applicazione sarebbero soddisfatte. In particolare, alla luce delle disposizioni degli articoli 5 e 16 del Regolamento del Consorzio, il giudice del rinvio ritiene che l’appalto pubblico abbia un carattere oneroso.

25.      Il giudice del rinvio ritiene, inoltre, che, qualora l’operazione di cui trattasi costituisse un appalto pubblico ai sensi della direttiva 2004/18, occorrerebbe verificare se a tale appalto si debbano applicare i principi dell’«aggiudicazione in house» ai sensi della giurisprudenza Teckal (15) o quelli della cooperazione tra enti pubblici ai sensi della sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a (16).

26.      Ciò premesso, il giudice del rinvio, con ordinanza del 17 dicembre 2014, ha ritenuto di dover sospendere il procedimento pendente dinanzi ad esso al fine di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se un accordo tra due enti territoriali, in base al quale tali enti costituiscono mediante statuti un consorzio intercomunale dotato di personalità giuridica, che da quel momento assolve sotto la propria responsabilità determinati compiti prima spettanti agli enti interessati, rappresenti un “appalto pubblico” ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18 (…), allorché tale trasferimento di compiti riguarda prestazioni di servizi ai sensi della citata direttiva e avviene dietro pagamento di un corrispettivo, il consorzio svolge attività che vanno al di là dei compiti precedentemente incombenti agli enti interessati e il trasferimento di compiti non appare riconducibile a nessuno dei “due tipi di appalto” che, sebbene conclusi da enti pubblici, sono nondimeno sottratti, ai sensi della giurisprudenza della Corte (…), all’applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.

2)      In caso di risposta affermativa alla prima questione, se la questione volta a determinare se la creazione di un consorzio intercomunale e il conseguente trasferimento di compiti a quest’ultimo non rientrino, in via eccezionale, nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici debba essere esaminata alla luce dei principi che la Corte ha sviluppato in merito a contratti stipulati tra un ente pubblico e una persona giuridicamente distinta da quest’ultimo, in base ai quali si esclude l’applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici nel caso in cui l’ente eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano (v. in tal senso, tra le altre, la sentenza dell’8 novembre 1999, Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punto 50), o se per contro si applichino i principi elaborati dalla Corte in relazione a contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi (v., a tal proposito, sentenza del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C -159/11, EU:C:2012:817, punti 34 e segg.)».

III –       Procedimento dinanzi alla Corte

27.      La decisione di rinvio è pervenuta alla cancelleria della Corte il 6 febbraio il 2015. Hanno depositato osservazioni la Remondis, la Regione di Hannover, il Consorzio, i governi francese e austriaco, nonché la Commissione europea. All’udienza, che si è svolta il 20 aprile 2016, sono intervenuti la Remondis, la Regione di Hannover, il Consorzio e la Commissione.

IV –       Analisi giuridica

A –          Sulla prima questione pregiudiziale

28.      Con la sua prima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se costituisca un appalto ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18, e sia soggetto pertanto alle disposizioni di tale direttiva, un accordo, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, concluso tra due enti territoriali, sulla base del quale questi ultimi hanno creato, mediante regolamento statutario, un consorzio intercomunale dotato di personalità giuridica, che assolve, sotto la propria responsabilità, determinati compiti prima spettanti agli enti interessati.

29.      Nella sua questione, il giudice del rinvio mette inoltre in evidenza quattro elementi che, a suo avviso, caratterizzano l’operazione di cui trattasi, vale a dire: in primo luogo, il trasferimento di compiti verterebbe su prestazioni di servizi ai sensi della direttiva 2004/18; in secondo luogo, detto trasferimento avverrebbe dietro pagamento di un corrispettivo; in terzo luogo, il consorzio eserciterebbe attività che vanno al di là dei compiti precedentemente incombenti agli enti partecipanti; in quarto luogo, il trasferimento di compiti non sarebbe riconducibile ai «due tipi di appalto» che, sebbene conclusi da enti pubblici, sono nondimeno sottratti, ai sensi della giurisprudenza della Corte, all’applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.

30.      La prima questione pregiudiziale mira quindi a consentire al giudice del rinvio di valutare se debba essere qualificata come appalto pubblico ai sensi della direttiva 2004/18 l’operazione contestata dinanzi ad esso dalla Remondis, vale a dire la creazione, da parte della Regione di Hannover e della città di Hannover, del Consorzio e il concomitante trasferimento a quest’ultimo dei compiti di cui esse erano inizialmente investite.

31.      Gli interessati che hanno presentato osservazioni dinanzi alla Corte sostengono posizioni opposte a tale riguardo. Da una parte, la Regione di Hannover, il Consorzio nonché i governi francese e austriaco ritengono che un trasferimento di competenze come quello che ha avuto luogo nell’ambito di detta operazione sia, in linea di principio, estraneo alla materia degli appalti pubblici. Dall’altra, la Commissione e la Remondis sostengono la tesi opposta, secondo cui una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18.

32.      La Corte non ha ancora avuto l’opportunità di esaminare specificamente la questione se, ed eventualmente a quali condizioni, un trasferimento di competenze tra autorità pubbliche possa costituire un appalto pubblico. Tuttavia, l’esistenza di un trasferimento di competenze è stata menzionata in alcune sentenze, segnatamente nelle cause Commissione/Francia (17) e Piepenbrock (18), le quali forniscono utili elementi di analisi. Occorre quindi fare riferimento a tali indicazioni per rispondere alla prima questione sollevata dal giudice del rinvio.

1.            Sul rapporto tra la nozione di appalto pubblico e i trasferimenti di competenze tra autorità pubbliche

33.      L’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18 definisce un appalto pubblico come un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra un operatore economico e un’amministrazione aggiudicatrice, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della direttiva stessa.

34.      Tra i diversi principi elaborati dalla Corte per quanto riguarda la nozione di appalto pubblico, ai fini della presente causa occorre ricordare, anzitutto, che, secondo la giurisprudenza, la qualificazione giuridica di un’operazione di appalto pubblico rientra nell’ambito del diritto dell’Unione e che, pertanto, l’eventuale qualificazione di un’operazione data nel diritto nazionale non è pertinente a tal fine (19). Ne consegue che, nella fattispecie, ancorché l’operazione di cui trattasi non sia qualificata come appalto pubblico nel diritto tedesco, tale circostanza non osta a una siffatta qualificazione nel diritto dell’Unione.

35.      Dalla giurisprudenza si evince parimenti che, qualora l’aggiudicazione di un appalto pubblico abbia luogo nell’ambito di una costruzione giuridica comprendente più operazioni, al fine di preservare l’effetto utile delle disposizioni dell’Unione in materia di appalti pubblici, l’aggiudicazione dell’appalto dev’essere esaminata tenendo conto dell’insieme di tali fasi nonché del loro obiettivo (20). Ne consegue che un’operazione, come quella oggetto del procedimento principale, che si svolge in diverse fasi e che comporta, tra l’altro, la creazione di un soggetto giuridico, dev’essere valutata globalmente al fine di determinare se essa dia luogo o meno all’aggiudicazione di un appalto pubblico rientrante nell’ambito di applicazione della normativa dell’Unione.

36.      Inoltre, dagli stessi termini della citata definizione della nozione di appalto pubblico contenuta nella direttiva 2004/18, la quale menziona un «contratt[o] a titolo oneroso», risulta che un elemento essenziale di tale nozione consiste nella creazione di obblighi giuridicamente vincolanti di natura sinallagmatica. Un appalto pubblico è caratterizzato da uno scambio di prestazioni tra l’amministrazione aggiudicatrice, che paga un prezzo, e l’aggiudicatario, che, a fronte di tale prezzo, si obbliga a realizzare lavori od opere o a fornire servizi (21). La nozione di appalto pubblico presuppone e riguarda quindi le operazioni di acquisizione a titolo oneroso, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di lavori, forniture o prestazioni di servizi (22).

37.      Per quanto riguarda specificamente il carattere oneroso, come rileva giustamente il giudice del rinvio, dalla giurisprudenza risulta che un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto (23).

38.      Dalla giurisprudenza risulta chiaramente, per contro, che l’organizzazione interna dello Stato non rientra nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione. Infatti, la Corte ha reiteratamente riconosciuto che ciascuno Stato membro è libero di attribuire come meglio crede le competenze sul piano interno (24) e che la soluzione del problema relativo al modo in cui l’esercizio dei poteri pubblici è organizzato all’interno dello Stato dipende unicamente dal sistema costituzionale dei singoli Stati membri (25).

39.      Del resto, tale giurisprudenza è coerente, da una parte, con l’articolo 4, paragrafo 2, seconda frase, TUE, ai sensi del quale l’Unione rispetta le funzioni essenziali dello Stato, tra le quali rientra certamente quella che può essere definita come funzione di auto-organizzazione interna dello Stato. Dall’altra, essa è conforme al principio di attribuzione, sancito dall’articolo 5, paragrafi 1 e 2, TUE, in quanto nessuna disposizione ha attribuito all’Unione la competenza di intervenire nell’organizzazione interna dei suoi Stati membri.

40.      A tale riguardo, in un caso riguardante, come nella presente causa, la Repubblica federale di Germania, la Corte ha affermato esplicitamente che il diritto dell’Unione non può mettere in discussione la ripartizione delle competenze tra gli enti territoriali, in quanto essa ricade nell’ambito della tutela conferita dall’articolo 4, paragrafo 2, TUE, che obbliga l’Unione a rispettare l’identità nazionale degli Stati membri insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali (26).

41.      Poiché gli atti di diritto derivato, quali nella fattispecie la direttiva 2004/18, devono essere conformi al diritto primario, si deve considerare che tali atti non possano essere interpretati nel senso che consentono interferenze nella struttura istituzionale degli Stati membri. Ne consegue che gli atti di riorganizzazione interna delle competenze dello Stato esulano dall’ambito di applicazione del diritto dell’Unione e, più specificamente, della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici.

42.      Un atto con il quale un’amministrazione pubblica, unilateralmente nell’ambito dei propri poteri istituzionali, o più amministrazioni pubbliche, nell’ambito di una convenzione di diritto pubblico, operano un trasferimento di determinate competenze pubbliche da un ente pubblico a un altro ente pubblico costituisce un atto di riorganizzazione interna dello Stato membro. Pertanto, un tale atto esula, in linea di principio, dall’ambito di applicazione del diritto dell’Unione e, più precisamente, della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici (27).

43.      Dagli stessi termini della definizione della nozione di appalto pubblico, sopra riportati, risulta d’altronde che tale nozione non riguarda gli atti mediante i quali le autorità pubbliche trasferiscono competenze, segnatamente ai fini dello svolgimento di compiti di servizio pubblico nell’ambito di una riorganizzazione di tali compiti. Infatti, detti trasferimenti di competenze non riguardano «acquisizioni a titolo oneroso» di beni o di servizi, ma vanno ben al di là di esse, dando luogo a una trasmissione degli obblighi e dei diritti di svolgere i compiti in questione, ivi compreso il potere ufficiale di stabilire il quadro normativo per lo svolgimento di tali compiti. Pertanto, detti atti esulano dall’obiettivo principale delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, vale a dire l’apertura ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri nei settori d’esecuzione di lavori, di fornitura di prodotti e di prestazione di servizi (28).

44.      Del resto, una siffatta interpretazione è ormai confermata esplicitamente dalla disposizione contenuta nell’articolo 1, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la quale esclude dall’ambito di applicazione di tale direttiva, in quanto atti rientranti nell’organizzazione interna dello Stato membro, gli strumenti giuridici che disciplinano, senza prevedere una remunerazione in cambio di una prestazione contrattuale, i trasferimenti di competenze e responsabilità per la realizzazione di compiti pubblici tra amministrazioni aggiudicatrici.

45.      A tale riguardo, va rilevato che la circostanza che la direttiva 2014/24 non sia applicabile ratione temporis nell’ambito della presente causa e che la direttiva 2004/18 non contenesse alcuna disposizione analoga non consente affatto di concludere che il principio enunciato all’articolo 1, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 non sarebbe stato applicabile alla nozione di appalto pubblico quale prevista dalla direttiva 2004/18.

46.      Infatti, non solo, come si è già osservato, l’esclusione dall’ambito di applicazione delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici degli atti di organizzazione interna degli Stati membri che operano trasferimenti di competenze è coerente con il diritto primario quale interpretato dalla Corte nella sua giurisprudenza precedente all’adozione della direttiva 2014/24, ma, inoltre, dal considerando 4 della direttiva 2014/24 risulta che il chiarimento della nozione di appalto pubblico operato da tale direttiva non amplia l’ambito di applicazione di quest’ultima rispetto a quello della direttiva 2004/18. Ne consegue che la disposizione contenuta nell’articolo 1, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 si limita a chiarire la nozione di appalto pubblico senza modificarne la portata rispetto a quella esistente nella vigenza della direttiva 2004/18.

47.      Sebbene dalle precedenti considerazioni risulti che gli atti di organizzazione interna degli Stati membri non rientrano nell’ambito di applicazione della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici, ciò non toglie che, come si evince dalla giurisprudenza costante della Corte, le autorità pubbliche non possono procedere a costruzioni di puro artificio dirette ad eludere le norme in materia di appalti pubblici al fine di sottrarsi agli obblighi derivanti da tali norme (29). Ne consegue che le operazioni dirette, in sostanza, all’acquisizione a titolo oneroso, da parte di una o più amministrazioni aggiudicatrici, di beni o servizi rientrano nell’ambito di applicazione della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici qualora le condizioni di applicazione di tale normativa siano soddisfatte, e ciò nonostante il fatto che esse siano state eventualmente qualificate formalmente come atti di riorganizzazione interna (30). Tale orientamento, d’altronde, è conforme alla giurisprudenza citata al paragrafo 34 delle presenti conclusioni.

2.            I tratti essenziali dei trasferimenti di competenze

48.      Benché la nozione di strumento giuridico che disciplina il trasferimento di competenze sia ormai menzionata esplicitamente nell’articolo 1, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, nessuna norma del diritto dell’Unione ne determina i contorni. Ciò deriva dal fatto che, poiché la determinazione dell’organizzazione interna dello Stato spetta a ciascuno Stato membro, la definizione delle condizioni e delle modalità dei trasferimenti di competenze rientra nel diritto nazionale. Ciò premesso, non sono sicuro che occorra determinare una nozione autonoma, nel diritto dell’Unione, di strumento giuridico che disciplina un trasferimento di competenze. Nondimeno, occorre delineare i tratti essenziali dei trasferimenti di competenze in modo da poter individuare in quali circostanze uno strumento giuridico dia luogo a un siffatto trasferimento e debba pertanto considerarsi escluso dall’ambito di applicazione delle norme del diritto dell’Unione, segnatamente in materia di appalti pubblici.

49.      Gli strumenti giuridici che disciplinano i trasferimenti di competenze tra autorità pubbliche possono assumere forme molto diverse, che possono variare a seconda delle specificità di ciascuno Stato membro e/o dell’autorità interessata. Tali strumenti possono includere, ad esempio, atti legislativi o regolamentari, decisioni di un’autorità e, inoltre, convenzioni di diritto pubblico stipulate tra diverse autorità. Un trasferimento di competenze può avvenire su un piano «verticale», ove si tratti di un trasferimento dallo Stato a un ente territoriale di rango inferiore. Esso può anche collocarsi su un piano «orizzontale», qualora diversi enti territoriali creino una struttura comune alla quale sono attribuite competenze precedentemente esercitate da tali enti territoriali. Inoltre, un trasferimento di competenze di tipo orizzontale può avvenire «volontariamente», ossia sulla base di una decisione comune degli enti interessati, oppure essere «obbligatorio», vale a dire imposto da un’autorità gerarchicamente superiore (31).

50.      Nella causa Commissione/Francia (32), la Corte ha fornito alcune indicazioni utili per individuare i tratti essenziali dei trasferimenti di competenze. Tale causa riguardava un ricorso proposto dalla Commissione al fine di fare constatare dalla Corte che la Repubblica francese non aveva adempiuto taluni degli obblighi che le incombevano in forza della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici vigente all’epoca. Nella sua sentenza, in risposta a un argomento addotto dallo Stato membro per giustificare la normativa nazionale contestata, la Corte ha considerato che tale normativa non dava luogo a un trasferimento di competenze pubbliche (33).

51.      Per giungere a tale risultato, la Corte si è basata su tre considerazioni (34). In primo luogo, l’autorità pubblica originariamente competente non poteva spogliarsi della propria competenza, in quanto la normativa nazionale pertinente non glielo consentiva. In secondo luogo, l’ente a cui era attribuito il potere poteva agire soltanto dopo l’approvazione dell’autorità originariamente competente, cosicché esso non godeva di autonomia nello svolgimento dei compiti connessi a tale potere. In terzo luogo, l’esecuzione del compito era finanziata dall’autorità pubblica originariamente competente, cosicché l’ente a cui era attribuito il potere non disponeva di alcun margine di manovra a tale riguardo.

52.      Un’analisi delle considerazioni formulate dalla Corte in tale sentenza consente di individuare alcuni elementi che caratterizzano i trasferimenti di competenze, segnatamente di tipo orizzontale, categoria eventualmente pertinente nell’ambito della presente causa.

53.      In primo luogo, dal requisito evidenziato dalla Corte, secondo cui l’autorità trasferente deve spogliarsi della propria competenza, risulta che, affinché un trasferimento di competenze sia reale, è necessario che esso abbia un carattere globale (35). Quindi, l’ente al quale sono trasferite le competenze deve disporre della totalità dei poteri e delle responsabilità necessari per svolgere pienamente e in maniera autonoma la funzione pubblica per la quale gli sono state attribuite le competenze. Esso deve disporre, in particolare, del potere di determinare il quadro normativo e le modalità riguardanti l’esecuzione di tale funzione. A seguito del trasferimento, l’autorità trasferente deve essere, al contrario, del tutto priva delle competenze relative al compito di servizio pubblico in questione.

54.      A tale riguardo, non ritengo, per contro, che, affinché abbia luogo un trasferimento reale di competenze, sia necessaria la previsione dell’irreversibilità del trasferimento. Un ritorno delle competenze all’autorità trasferente non può dipendere, tuttavia, dall’esercizio di un potere di risoluzione unilaterale attribuito a quest’ultima in caso di cattiva esecuzione della funzione. Una tale possibilità rientra, infatti, in una logica contrattuale che mi sembra estranea ai trasferimenti di competenze. Un ritorno di competenze può, invece, conseguire a una nuova riorganizzazione dei compiti pubblici in questione.

55.      In secondo luogo, dal requisito evidenziato dalla Corte, secondo cui l’ente al quale sono trasferite le competenze non deve agire previa approvazione dell’autorità trasferente, risulta che, affinché il trasferimento sia reale, detto ente dev’essere messo in condizione di svolgere in piena autonomia la funzione per lo svolgimento della quale gli sono state attribuite le competenze. Poiché l’autorità trasferente non dispone più di alcuna competenza nell’ambito in questione, essa non deve più avere la possibilità di interferire nell’esecuzione della funzione che rientra ormai pienamente nella competenza dell’ente a cui sono state trasferite le competenze.

56.      Tuttavia, nel caso di un trasferimento di competenze relative allo svolgimento di una funzione di servizio pubblico, tale requisito non implica necessariamente che un ente territoriale che trasferisce competenze di tal genere a un nuovo ente non debba avere alcuna relazione con quest’ultimo. A mio avviso, in considerazione della responsabilità politica che l’ente territoriale ha nei confronti dei propri amministrati per quanto riguarda lo svolgimento del compito di servizio pubblico nel proprio territorio, deve ammettersi che esso conservi un certo grado di influenza sul nuovo ente, che potrebbe essere qualificato come controllo «di tipo politico» (36). Affinché il trasferimento di competenza sia reale, l’autorità trasferente non deve tuttavia conservare poteri relativi all’esecuzione in concreto del compito pubblico.

57.      In terzo luogo, la Corte ha evidenziato la necessità che l’ente al quale sono trasferite le competenze disponga di un’autonomia finanziaria nello svolgimento del compito pubblico per il quale le competenze gli vengono trasferite. Quindi, in tale svolgimento, esso non deve dipendere finanziariamente dall’autorità trasferente. Questa autorità, o qualsiasi altra autorità che entri in gioco nella riorganizzazione interna dei poteri pubblici in questione, deve mettergli a disposizione le risorse necessarie ai fini di detto svolgimento. Tale messa a disposizione costituisce comunque il necessario corollario del trasferimento di competenze. Essa non deve, per contro, corrispondere alla remunerazione di prestazioni contrattuali, nell’ambito di un rapporto sinallagmatico (37).

58.      È sulla base di una valutazione globale della configurazione dell’operazione, che tenga conto delle precedenti considerazioni, che occorre valutare se un’operazione come quella contestata nel procedimento principale abbia dato luogo a un trasferimento reale di competenze che, in quanto tale, non rientra nell’ambito di applicazione della normativa in materia di appalti pubblici o se, al contrario, essa abbia dato luogo a un rapporto sinallagmatico volto all’acquisizione di servizi da parte degli enti territoriali interessati.

59.      A questo proposito, sebbene spetti in ultima analisi al giudice nazionale, che è il solo competente a valutare i fatti della controversia principale, stabilire se l’operazione di cui trattasi rientri nella nozione di appalto pubblico o abbia dato luogo a un trasferimento reale di competenze, la Corte, chiamata a fornire al giudice nazionale una risposta utile, è competente a fornirgli indicazioni tali da consentirgli di decidere (38). In tale prospettiva, sulla base delle informazioni contenute nel fascicolo, mi limiterò alle considerazioni seguenti.

3.            Sulla qualificazione di un’operazione come quella contestata nel procedimento principale quale appalto pubblico o quale trasferimento di competenze

60.      Per quanto riguarda la qualificazione di un’operazione come quella contestata nel procedimento principale dalla Remondis, va rilevato, in primo luogo, che dalla decisione di rinvio risulta inequivocabilmente che, nella fattispecie, la creazione del Consorzio ha dato luogo a un trasferimento reale di competenze, in conseguenza del quale la Regione di Hannover si è spogliata delle proprie competenze e delle proprie responsabilità in materia di smaltimento dei rifiuti.

61.      Una tale valutazione risulta già dalla formulazione della stessa questione pregiudiziale, che si riferisce all’assolvimento dei compiti «sotto la propria responsabilità» da parte del Consorzio, ed è confermata esplicitamente dal giudice remittente nella decisione di rinvio. Essa risulta inoltre dal testo dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento relativo al Consorzio, citato al paragrafo 15 delle presenti conclusioni, nonché dalle pertinenti disposizioni del diritto nazionale citate ai paragrafi 10 e 11 delle presenti conclusioni.

62.      Pertanto, il Consorzio esegue il compito di smaltimento dei rifiuti quale compito rientrante nella propria competenza, è dotato, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 6, del regolamento relativo al Consorzio, del potere statutario necessario allo svolgimento di tale compito e, a norma dell’articolo 4, paragrafo 5, del medesimo Regolamento, può ricorrere ai servizi di terzi, agendo in tal caso in qualità di amministrazione aggiudicatrice.

63.      In secondo luogo, per quanto riguarda in particolare il carattere oneroso dell’operazione di cui trattasi, il giudice del rinvio, facendo riferimento alla giurisprudenza citata al paragrafo 37 delle presenti conclusioni, ritiene di poterlo desumere dalle disposizioni degli articoli 5 e 16, paragrafo 2, del regolamento relativo al Consorzio. Tuttavia, per i motivi che spiegherò nei paragrafi seguenti, non credo che tali disposizioni possano fondare la constatazione del carattere oneroso dell’operazione nel senso che essa implicherebbe la remunerazione di prestazioni contrattuali.

64.      Infatti, per quanto riguarda il conferimento a titolo gratuito nel Consorzio degli enti che avevano svolto fino ad allora i compiti che costituiscono l’oggetto del trasferimento di competenze – conferimento previsto dal citato articolo 5 –, è giocoforza constatare che un tale conferimento è coerente con l’esigenza, menzionata al precedente paragrafo 57, che, nell’ambito di un trasferimento di competenze, siano messe a disposizione del nuovo ente competente le risorse materiali e umane necessarie allo svolgimento della funzione per la quale le competenze gli vengono attribuite. Un siffatto conferimento costituisce, d’altronde, la prova del fatto che i due enti territoriali interessati si sono spogliati completamente dello svolgimento dei compiti pubblici in questione.

65.      Per quanto concerne l’obbligo di versare contributi, previsto dall’articolo 16 del regolamento relativo al Consorzio, esso costituisce una garanzia di carattere finanziario della solvibilità del Consorzio prevista dalla legge (39). Sembra che si tratti di un contributo che potrebbe essere definito di «carattere sussidiario», che viene versato proprio nel caso in cui il Consorzio non riesca a coprire con le proprie entrate i costi del servizio pubblico che esso svolge (40). Un siffatto contributo non è tale da rimettere in discussione l’autonomia finanziaria del Consorzio, il quale, al contrario, dispone, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 6, di detto regolamento, del potere di adottare disposizioni statutarie e regolamentari relative ai canoni, ai contributi e ai rimborsi delle spese in relazione ai compiti da esso svolti. D’altronde, la Corte ha già statuito che la semplice esistenza, fra due enti pubblici, di un meccanismo di finanziamento riguardante l’esecuzione di un compito di servizio pubblico sulla base di competenze proprie non implica che le prestazioni di servizi effettuate da uno di tali enti debbano ritenersi realizzate in applicazione di un appalto pubblico (41).

66.      In ogni caso, il conferimento e la garanzia derivanti dalle due disposizioni citate dal giudice del rinvio (vale a dire l’articolo 5 e l’articolo 16 del regolamento relativo al Consorzio) non possono affatto, a mio avviso, essere interpretati come una remunerazione a favore del Consorzio per la prestazione di servizi che esso fornisca ai propri membri.

67.      In realtà, l’operazione di cui trattasi, quale presentata dinanzi alla Corte, non sembra affatto finalizzata all’acquisizione di prestazioni di servizi da parte dei due membri del Consorzio in cambio di una remunerazione. L’elemento sinallagmatico, che, come ho rilevato al paragrafo 36 delle presenti conclusioni, caratterizza la nozione di appalto pubblico, non sembra essere presente nel caso di specie.

68.      In terzo luogo, dalle informazioni disponibili nel fascicolo sembrerebbe a prima vista che il Consorzio disponga non soltanto di un’autonomia finanziaria, ma anche di una piena autonomia nell’esecuzione dei compiti pubblici che gli sono affidati e, segnatamente, nell’attività di smaltimento dei rifiuti. A tale riguardo, è pur vero, come è stato evidenziato dalla Remondis e dalla Commissione, che, ai sensi dell’articolo 7 del regolamento relativo al Consorzio, la Regione di Hannover è rappresentata nell’assemblea del consorzio e, in caso di votazione relativa ai compiti riguardanti esclusivamente le attività di smaltimento dei rifiuti, hanno diritto di voto solo i rappresentanti di tale Regione. Tuttavia, dall’articolo 8 del medesimo regolamento sembrerebbe emergere che le competenze dell’assemblea non riguardano l’esecuzione in concreto dei servizi pubblici, bensì sono limitate a questioni di carattere istituzionale o connesse al rispetto della legge. Un’influenza di tal genere sembrerebbe assimilabile più al controllo di «tipo politico» menzionato al paragrafo 56 delle presenti conclusioni che all’esercizio di un’influenza sugli obiettivi strategici o sulle decisioni importanti del Consorzio nell’esecuzione dei compiti di servizio pubblico rientranti nella sua competenza (42). Spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare se sia così e se il Consorzio disponga effettivamente di una piena autonomia nell’esecuzione dei servizi pubblici di cui trattasi, senza essere soggetto all’approvazione della Regione di Hannover.

69.      Le precedenti considerazioni evidenziano le differenze sostanziali tra la presente causa e la causa Piepenbrock (43), citata dal giudice del rinvio. In tale causa, infatti, la Corte aveva evidenziato chiaramente il fatto che l’autorità pubblica (il Kreis Düren, ovvero la circoscrizione di Düren), che aveva affidato il compito di pulire alcuni dei propri edifici a un altro ente territoriale (la Stadt Düren, ovvero la città di Düren), si era riservata il diritto di controllare la corretta esecuzione di detto compito e di porre termine unilateralmente al contratto di diritto pubblico in questione in caso di cattiva esecuzione. Benché il contratto fosse stato qualificato come «delegazione», in sostanza tale rapporto contrattuale tra i due enti territoriali consisteva non in un trasferimento reale di competenze, bensì in un rapporto sinallagmatico consistente in una pura prestazione di servizi a favore della circoscrizione di Düren in cambio di un compenso monetario. È pertanto errato, a mio avviso, interpretare tale sentenza, come ha fatto una parte della dottrina tedesca citata nella decisione di rinvio e come sostiene la Remondis, nel senso che la Corte vi abbia sancito l’assoggettamento dei trasferimenti di competenze alle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici (44).

70.      Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, delle quali spetta al giudice del rinvio verificare l’esattezza fattuale, sembrerebbe che, nella fattispecie, l’operazione di cui trattasi nel procedimento principale abbia dato luogo a un trasferimento reale di competenze tra autorità pubbliche, il quale, in quanto atto di organizzazione interna dello Stato membro, esula dall’ambito di applicazione della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici.

71.      A tale riguardo, ritengo inoltre necessario esporre alcune considerazioni relative all’assenza, nel caso di specie, delle condizioni necessarie per l’esistenza di un appalto pubblico. In primo luogo, non credo che sia opportuno, come sostiene la Commissione, estendere la nozione di contratto in forma scritta fino ad includervi un’operazione come quella realizzata nel caso di specie. La Commissione sembra aver proposto una siffatta estensione in ragione della preoccupazione che venga eluso l’obbligo di aggiudicazione mediante gara imposto dalle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici. Sebbene, come risulta dal paragrafo 47 delle presenti conclusioni, preoccupazioni di tal genere possano, in determinate circostanze, rivelarsi effettivamente fondate, occorre tuttavia constatare che nessun elemento del fascicolo sembra giustificarle nel caso di specie. Ne consegue che un’estensione, nella presente fattispecie, della nozione di accordo in forma scritta, come quella proposta da detta istituzione, mentre non sussiste un siffatto accordo tra la Regione di Hannover e il Consorzio, non sembra affatto giustificata.

72.      In secondo luogo, sebbene sia vero, come rilevano il giudice del rinvio e la Commissione, che i servizi di smaltimento dei rifiuti non rientrano tra le prerogative del potere pubblico, e possono costituire servizi del tipo di quelli menzionati nel punto 16 dell’allegato II A della direttiva 2004/18, è giocoforza constatare che l’oggetto dell’operazione di cui trattasi non consiste nella semplice prestazione di servizi, bensì nel trasferimento reale della competenza di eseguire il compito di servizio pubblico consistente nello smaltimento dei rifiuti.

73.      In terzo luogo, per quanto riguarda la circostanza che il Consorzio eserciti attività che vanno al di là dei compiti precedentemente incombenti agli enti territoriali partecipanti, essa non mi sembra rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione di cui trattasi come appalto pubblico.

74.      Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo che occorra rispondere alla prima questione pregiudiziale nel senso che un accordo, concluso tra due enti territoriali, sulla base del quale questi ultimi creano mediante regolamento statutario un ente di diritto pubblico dotato di personalità giuridica autonoma, al quale essi trasferiscono la competenza per l’esecuzione di compiti di servizio che, fino ad allora, incombevano agli enti partecipanti, senza che sia prevista una remunerazione di prestazioni contrattuali, non costituisce un appalto pubblico ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18, bensì un atto rientrante nell’organizzazione interna dello Stato membro interessato che, in quanto tale, esula dall’ambito di applicazione delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici.

B –          Sulla seconda questione pregiudiziale

75.      Poiché il giudice del rinvio sottopone la sua seconda questione pregiudiziale alla Corte solo nell’ipotesi in cui quest’ultima risponda in senso affermativo alla prima questione sollevata e tenuto conto della risposta che suggerisco di dare a tale prima questione, ritengo che non occorra rispondere a detta seconda questione.

76.      Ad ogni buon conto, mi limito a rilevare che, nell’ipotesi di un trasferimento reale di competenze, non sussiste né un’aggiudicazione di un appalto in house, in quanto lo strumento giuridico che disciplina il trasferimento di competenze non prevede l’esecuzione di prestazioni in cambio di una remunerazione, né una cooperazione tra enti pubblici ai sensi della giurisprudenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a. (45), poiché detto strumento opera un trasferimento di poteri pubblici e non prevede una collaborazione tra autorità.

V –    Conclusione

77.      Sulla base delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di rispondere nei termini seguenti alle questioni pregiudiziali formulate dall’Oberlandesgericht Celle (Tribunale regionale superiore di Celle, Germania):

Un accordo concluso tra due enti territoriali sulla base del quale questi ultimi creano mediante regolamento statutario un ente di diritto pubblico dotato di personalità giuridica autonoma, al quale essi trasferiscono la competenza per l’esecuzione di compiti di servizio che, fino ad allora, incombevano agli enti partecipanti, senza che sia prevista una remunerazione di prestazioni contrattuali, non costituisce un appalto pubblico ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ma costituisce un atto rientrante nell’organizzazione interna dello Stato membro interessato che, in quanto tale, esula dall’ambito di applicazione delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici.

1 –       Lingua originale: francese.

2 –      Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004 L 134, pag. 114, e rettifica in GU 2004, L 351, pag. 44).

3 –      Sentenza del 18 novembre 1999 (C-107/98, EU:C:1999:562).

4 –      Sentenza del 19 dicembre 2012 (C-159/11, EU:C:2012:817).

5 –       Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU L 94, pag. 65).

6 –       V. articoli 17, paragrafo 1, e 20, paragrafo 1, del Kreislaufwirtschaftsgesetz (legge sull’economia del riciclaggio dei rifiuti), nonché articoli 13 e 15 del Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (legge sull’economia del riciclaggio e sui rifiuti), in vigore alla data di fondazione del Consorzio.

7 –       V. articolo 6, del Niedersächsische Abfallgesetz, nella versione del 14 luglio 2003, nonché articolo 6, paragrafo 1, della versione del 14 ottobre 1994, in vigore alla data di fondazione del Consorzio.

8 –       Niedersächsischen Zweckverbandsgesetz del 7 giugno 1939. V., in particolare, articoli 1, 2, punto 1), 4 e 29, punto 1), di tale legge.

9 –       Niedersächsisches Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit del 21 dicembre 2011. V., in particolare, articoli 1, 2, da 7 a 9 e 16.

10 –     ABl. für den Regierungsbezirk Hannover 2002, pag. 766.

11 –     Più in particolare, dall’articolo 4, paragrafo 2, del regolamento relativo al Consorzio risulta che i compiti di tipo C, che il Consorzio svolge per la città di Hannover nel suo territorio, riguardano la pulizia delle strade, il servizio invernale e la gestione dei veicoli, e che i compiti di tipo A, comuni ai due membri, riguardano sia lo smaltimento dei rifiuti sia la pulizia delle strade.

12 –     Dalla decisione di rinvio risulta che l’assemblea del Consorzio è inoltre competente, in particolare, per l’elezione del proprio presidente, per le questioni sulle quali il consiglio o il comitato amministrativo delibera ai sensi del regolamento comunale della Bassa Sassonia, nonché per le questioni che non rientrano nella competenza del responsabile della gestione a norma del medesimo regolamento.

13 –     Sentenza del 18 novembre 1999 (C-107/98, EU:C:1999:562). Ai sensi del punto 50 di tale sentenza, il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non è applicabile nel caso in cui, nel contempo, un ente pubblico eserciti sull’ente che gli fornisca beni o servizi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questo secondo ente realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che lo controllano.

14 –     La sezione degli appalti pubblici ha giudicato che il fatturato del Consorzio proveniente da transazioni con terzi non superava il limite oltre il quale esso non agirebbe più, in sostanza, per conto dell’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi della sentenza del 18 novembre 1999 Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562).

15 –     Sentenza del 18 novembre 1999 (C-107/98, EU:C:1999:562).

16 –     Sentenza del 19 dicembre 2012 (C-159/11, EU:C:2012:817).

17 –     Sentenza del 20 ottobre 2005 (C-264/03, EU:C:2005:620). V., in particolare, punto 54.

18 –     Sentenza del 13 giugno 2013 (C-386/11, EU:C:2013:385).

19 –     Sentenza del 29 ottobre 2009, Commissione/Germania (C-536/07, EU:C:2009:664, punto 54 e giurisprudenza citata).

20 –     V., in tal senso, sentenza del 10 novembre 2005, Commissione/Austria (C-29/04, EU:C:2005:670, punti 41 e segg.).

21 –     V. sentenza del 25 marzo 2010, Helmut Müller (C-451/08, EU:C:2010:168, punto 62) nonché paragrafo 77 delle mie conclusioni nella medesima causa (EU:C:2009:710). V. inoltre conclusioni dell’avvocato generale Jääskinen nella causa Commissione/Spagna (C-306/08, EU:C:2010:528, paragrafi 84 e 87) e conclusioni dell’avvocato generale Trstenjak nella causa Commissione/Germania (C-536/07, EU:C:2009:340, paragrafo 47).

22 –     V., a tal riguardo, esplicitamente considerando 4 della direttiva 2014/24. Sulla sua rilevanza nell’ambito della presente causa, v. paragrafi 45 e 46 delle presenti conclusioni.

23 –     V. sentenze del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a. (C-159/11, EU:C:2012:817, punto 29); del 13 giugno 2013, Piepenbrock (C-386/11, EU:C:2013:385, punto 31) e dell’11 dicembre 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a. (C-113/13, EU:C:2014:2440, punto 37).

24 –     V. sentenze del 3 aprile 2014, Cascina Tre Pini (C-301/12, EU:C:2014:214, punto 42); del 4 ottobre 2012, Commissione/Belgio (C-391/11, EU:C:2012:611, punto 31), e del 16 luglio 2009, Horvath (C-428/07, EU:C:2009:458, punto 50).

25 –     V., in tal senso, sentenza del 16 luglio 2009, Horvath (C-428/07, EU:C:2009:458 punto 49), nonché, in relazione specificamente alla Repubblica federale di Germania, sentenza del 12 giugno 2014, Digibet e Albers (C-156/13, EU:C:2014:1756, punto 33).

26 –     Sentenza del 12 giugno 2014, Digibet e Albers (C-156/13, EU:C:2014:1756, punto 34).

27 –     A tale riguardo, va rilevato che la Commissione ha già chiuso alcuni procedimenti d’infrazione avviati nei confronti della Repubblica federale di Germania considerando che il trasferimento completo di un servizio pubblico da un ente pubblico ad un altro affinché tale servizio venga assicurato dal beneficiario in piena indipendenza e sotto la sua responsabilità rientra nell’organizzazione interna della pubblica amministrazione dello Stato membro interessato e non è quindi soggetto all’applicazione del diritto dell’Unione. V. comunicato stampa del 21 marzo 2007 (IP/07/357).

28 –     Sentenza dell’8 maggio 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C-15/13, EU:C:2014:303, punto 22 e giurisprudenza citata). V. inoltre, a tale riguardo, sentenza del 9 giugno 2009, Commissione/Germania (C-480/06, EU:C:2009:357, punto 47).

29 –     V., inter alia, sentenze del 9 giugno 2009, Commissione/Germania (C-480/06, EU:C:2009:357, punto 48) e del 10 settembre 2009, Sea (C-573/07, EU:C:2009:532, punto 71).

30 –     Come avveniva nella causa Piepenbrock (sentenza del 13 giugno 2013, C-386/11, EU:C:2013:385). V. paragrafo 64 e nota 44 delle presenti conclusioni.

31 –     Così, ad esempio, ai sensi della legge della Bassa Sassonia sui consorzi citata al paragrafo 10 delle presenti conclusioni, la creazione di un consorzio può essere «volontaria» o «obbligatoria».

32 –     Sentenza del 20 ottobre 2005 (C-264/03, EU:C:2005:620).

33 –      Sentenza del 20 ottobre 2005, Commissione/Francia (C 264/03, EU:C:2005:620). V. in particolare punto 54 di tale sentenza, nonché paragrafo 41 delle conclusioni dell’avvocato generale Poiares Maduro in detta causa (C- 264/03, EU:C:2004:747).

34 –     Nel documento di lavoro del 4 ottobre 2011 [SEC(2011)1169 final] concernente l’applicazione del diritto dell’Unione europea in materia di appalti pubblici ai rapporti tra amministrazioni aggiudicatrici («cooperazione pubblico-pubblico»), la Commissione fornisce un’interpretazione di tale sentenza (v. punto 4.1, pag. 19).

35 –     V. inoltre pag. 20 del documento della Commissione citato nella nota precedente.

36 –     Nel documento citato nella nota 34, la Commissione, nello stesso senso, ritiene che tale possibilità di influenza possa ad esempio consistere in una partecipazione agli organi di direzione o di gestione dell’autorità beneficiaria del trasferimento da parte dei funzionari dell’organismo che trasferisce la competenza o nella conservazione, da parte dell’autorità trasferente, del diritto di ricevere determinate informazioni (v. pag. 20).

37 –     V., a tale riguardo, il testo dell’articolo 1, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 nonché i paragrafi da 44 a 46 delle presenti conclusioni.

38 –     Sentenza del 1° ottobre 2015, Trijber e Harmsen (C-340/14 e C-341/14, EU:C:2015:641, punti 54 e 55).

39 –     V. articolo 29 della legge della Bassa Sassonia sui consorzi citata al paragrafo 10 delle presenti conclusioni, nonché articolo 16 della legge della Bassa Sassonia sulla cooperazione intercomunale citata al paragrafo 11 delle presenti conclusioni. Inoltre, dalle osservazioni presentate dinanzi alla Corte risulta che, ai sensi del Niedersächsisches Gesetz über die Insolvenzunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts (legge della Bassa Sassonia sull’insolvibilità delle persone giuridiche di diritto pubblico), «[n]on può essere avviata alcuna procedura d’insolvenza sul patrimonio delle persone giuridiche di diritto pubblico sulle quali il Land esercita un controllo».

40 –     A tale riguardo, la Regione di Hannover ha affermato, nelle proprie osservazioni, che, in realtà, tali contributi non sono mai stati versati.

41–      Sentenza del 18 dicembre 2007, Commissione/Irlanda (C-532/03, EU:C:2007:801, punto 37).

42 –     Tale circostanza costituisce un elemento che differenzia la presente causa da quella che ha dato luogo alla sentenza del 13 novembre 2008, Coditel Brabant (C-324/07, EU:C:2008:621; v., in particolare, punto 34), alla quale si riferisce il giudice del rinvio. A questo proposito, va rilevato inoltre che in tale causa Coditel Brabant, l’ente territoriale interessato non aveva affatto previsto un trasferimento di competenze. Detta causa riguardava la conclusione di un contratto di concessione di servizio classico e, pertanto, il contesto di fatto era completamente diverso da quello della presente causa.

43 –     Sentenza del 13 giugno 2013 (C-386/11, EU:C:2013:385).

44 –     A mio avviso, la causa Piepenbrock rientra piuttosto, implicitamente, nella giurisprudenza citata al paragrafo 47 delle presenti conclusioni, che vieta alle autorità pubbliche di procedere a costruzioni di puro artificio (in tale caso, a una qualificazione) dirette ad eludere le norme in materia di appalti pubblici al fine di sottrarsi agli obblighi derivanti da tali norme. A tale riguardo, v. i dubbi espressi dallo stesso giudice del rinvio al punto 24 della sentenza in questione.

45 –     Sentenza del 19 dicembre 2012, C-159/11, EU:C:2012:817.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Conclusioni dell’Avv. Generale – 30/6/2016 n.51 proviene da Giustamm.

T.A.R. Umbria – Perugia – Ricorso – 26/1/2016 n.51

Redazione Giustamm.it — Mon, 25 Jan 2016 23:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Ricorso – 26/1/2016 n.51

Pres. C. Lamberti, Est. M. Santini

Sulla legittimità dell’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente di recupero e smaltimento di materiale inquinante, ex art. 192 del codice dell’ambiente, come applicazione coordinata che fa seguito all’ordinanza con cui veniva disposta la cessazione immediata dell’attività

Ordinanza sindacale contingibile e urgente – Incolumità e sicurezza pubblica – Sfera di merito del g.a.
Art. 269 del d. lgs. 152/2006 – Incide sull’esercizio dell’attività – Art. 192 del d. lgs. 152/2006 – Interviene sull’oggetto dell’attività – Due strumenti che si completano

L’emanazione di un’ordinanza contingibile ed urgente a presidio della incolumità e della sicurezza dei cittadini rientra nella sfera di merito dell’azione amministrativa.
L’art. 269 del d. lgs. 152/2006) si incide sull’esercizio dell’attività illegittimamente svolta, mentre con la seconda ordinanza (ex art. 192 del d.lgs. 152/2006) si interviene sull’oggetto di siffatta attività inautorizzata: di qui l’assenza della denunziata sovrapposizione ma, anzi, l’applicazione puntuale e coordinata dei due strumenti normativi posti in capo all’organo di vertice politico-amministrativo dell’ente locale.

N. 00051/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00332/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 332 del 2015, proposto da:
Vulcano S.r.l., Giulio Pelucca, Luca Cerati, Tobia Fiocchetti, rappresentati e difesi dall’avv. Mirco Ricci, presso il cui studio in Perugia, Via Cesare Beccaria n. 11, sono elettivamente domiciliati;

contro

Comune di Deruta, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Caforio, presso il cui studio in Perugia, Via del Sole n. 8, è elettivamente domiciliato;
A.R.P.A. Umbria, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Tarantini, presso il cui studio in Perugia, Via XIV Settembre n. 69, è elettivamente domiciliata;

nei confronti di

Soc. Falegnameria Artigiana di Massinelli Giovanni & C., non costituita;

per l’annullamento

dell’ordinanza sindacale n. 12 in data 11 marzo 2015, con cui il Sindaco del Comune di Deruta ha ordinato la cessazione immediata dell’attività di raccolta, stoccaggio e cippatura di biomasse vegetali presso lo stabilimento sito in Località Pantanelli, Frazione di San Nicolò di Celle, Deruta; della nota diffida prot. n. 3413/2015 del 16/03/2015 del Corpo Polizia Municipale del Comune di Deruta;dell’ordinanza n. 17 del 30 aprile 2015, con cui il Sindaco del Comune di Deruta ordinava di provvedere al ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 192, comma 3, del Decreto Legislativo n. 152/2006; della nota di Arpa Umbria – Distretto di Todi Marsciano del 5/03/2015 – 0004492; di ogni altro atto comunque connesso e/o conseguente, precedente o successivo, anche non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Deruta e di A.R.P.A. Umbria;
Viste le memorie difensive rispettivamente prodotte dalle parti costituite;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2015 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ordinanza n. 12 in data 11 marzo 2015 il Comune di Deruta, dietro specifica segnalazione di ARPA Umbria, disponeva nei confronti della società ricorrente, ai sensi dell’art. 54 del decreto legislativo n. 267 del 2000, TUEL) la sospensione dell’attività di raccolta, deposito e cippatura di biomasse vegetali in quanto la stessa era sprovvista della autorizzazione alle emissioni in atmosfera prevista, per detti stabilimenti, ai sensi dell’art. 269 del decreto legislativo n. 152 del 2006 (codiceambiente).
Con successiva ordinanza n. 17 del 30 aprile 2015, adottata ai sensi dell’art. 192 dello stesso codice ambientale, veniva poi disposta la rimozione nonché l’avvio al recupero o allo smaltimento del suddetto materiale (biomasse vegetali) in quanto da considerare alla stregua di rifiuto collocato all’interno di deposito incontrollato.
Tali provvedimenti venivano impugnati per i motivi di seguito sintetizzati: a) con particolare riferimento all’ordinanza di sospensione dell’attività (n. 12 in data 11 marzo 2015), violazione artt. 50 e 54 del TUEL, nonché difetto di motivazione, in quanto non sarebbe stata sufficientemente esplicitata una situazione di pericolo effettivo ed imminente per la salute pubblica; b) eccesso di potere per difetto di istruttoria nella parte in cui l’amministrazione comunale avrebbe disposto i predetti ordini, rispettivamente di sospensione e rimozione, senza tuttavia operare una valutazione approfondita ed ulteriore rispetto a quanto segnalato da ARPA Umbria circa la pericolosità dell’attività esercitata in assenza di autorizzazione ambientale nonché circa il deposito incontrollato di taluni materiali; c) violazione art. 54 TUEL e art. 192 codice ambiente nella parte in cui l’amministrazione avrebbe incongruamente sovrapposto i due rispettivi strumenti normativi; d) violazione delle garanzie partecipative di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990; e) con particolare riferimento alla ordinanza di rimozione e ripristinoex art. 192 del codice dell’ambiente: violazione dell’art. 184-bis del suddetto codice nella parte in cui l’amministrazione non avrebbe considerato che il materiale depositato è un sottoprodotto e non un rifiuto; violazione dell’art. 185 dello stesso codice nella parte in cui l’amministrazione non avrebbe comunque valutato che siffatto materiale (sfalci e potature) sarebbe in ogni caso escluso dalla nozione di rifiuto; f) violazione dell’art. 272 codice ambiente in quanto l’amministrazione comunale non si sarebbe avveduta dello scarso impatto delle emissioni comunque prodotte dall’impianto in questione.
Si costituivano in giudizio l’amministrazione comunale e quella ambientale (ARPA Umbria), entrambe per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che formeranno più avanti oggetto di specifica trattazione.
Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2015 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.
Tutto ciò premesso si osserva in sintesi che:
1) per giurisprudenza pressoché costante (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 16 marzo 2015, n. 729; Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2012, n. 4968) l’emanazione di un’ordinanza contingibile ed urgente a presidio della incolumità e della sicurezza dei cittadini rientra nella sfera di merito dell’azione amministrativa, non risultando in quanto tale sottoposta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo ove non segnata da manifesta illogicità, arbitrarietà e irragionevolezza, oltre che da macroscopico travisamento dei fatti. Non avendo la società ricorrente sollevato, al riguardo, alcun vizio di questo tipo e di questo tenore, la censura sub a) deve di conseguenza essere rigettata;
2) non sussiste il difetto di istruttoria dal momento che l’amministrazione comunale si è opportunamente e legittimamente attestata sugli approfonditi e pertinenti apprezzamenti tecnico-discrezionali operati al riguardo da ARPA Umbria, organo deputato per legge a svolgere questo genere di analisi (cfr. legge Regione Umbria n. 11 del 2009). Né d’altra parte si potrebbe imporre all’amministrazione comunale, come invocato dalla società ricorrente, di effettuare al riguardo proprie ulteriori ed autonome valutazioni, risultando una siffatta impostazione contraria, oltre che al principio di divieto di aggravio del procedimento, anche ai più recenti orientamenti legislativi che impongono di snellire l’azione amministrativa con riferimento, altresì, ai giudizi di natura tecnico-scientifica quali quelli di specie. La censura sub b) va dunque disattesa;
3) anche la censura sub c) va respinta in quanto l’amministrazione comunale ha correttamente utilizzato il potere attribuitole dalle due disposizioni rispettivamente contenute nell’art. 54, comma 4, del TUEL (nella parte in cui ha ritenuto di sospenderel’attività di deposito e stoccaggio, in assenza di prescritta autorizzazione ambientale, al fine di salvaguardare la pubblica incolumità) e nell’art. 192 del codice ambiente, onde rimuovere il materiale ivi depositato senza la necessaria ridetta autorizzazione. In altre parole con la prima ordinanza (ex art. 54 TUEL) si incide sull’esercizio dell’attività illegittimamente svolta, mentre con la seconda ordinanza (ex art. 192 codice ambiente) si interviene sull’oggetto di siffatta attività inautorizzata: di qui l’assenza della denunziata sovrapposizione ma, anzi, l’applicazione puntuale e coordinata dei due strumenti normativi posti in capo all’organo di vertice politico-amministrativo dell’ente locale;
4) quanto alla omessa comunicazione di avvio del procedimento sussistono, sulla base delle difese svolte in giudizio dalle amministrazioni resistenti (le quali saranno più avanti attentamente vagliate), i presupposti discriminanti di cui all’art. 21-octies, comma 2, ult. per., della legge n. 241 del 1990. Con ogni conseguenza in ordine al rigetto della relativa censura;
5) quanto alla lamentata violazione dell’art. 184-bis del codice ambiente parte ricorrente non fornisce adeguata dimostrazione (mediante contratti, note di impegno, minute di accordo, etc.) circa il fatto che il materiale depositato sia inequivocabilmente destinato a formare parte integrante di un determinato e successivo processo produttivo (condizione questa da ritenere essenziale al fine di poter ritenere il materiale alla stregua di sottoprodotto e non di rifiuto, secondo la definizione contenuta nella richiamata disposizione codicistica). Al riguardo sono stati infatti prodotti (all. n. 6 del ricorso introduttivo) soltanto contratti tra la società ricorrente ed alcuni fornitori di potature e scarti vegetali (fornitura “a monte”), non anche tra la società stessa ed eventuali soggetti utilizzatori del materiale stesso (fornitura “a valle”, es. impianti di energia elettrica a biomasse). Non viene in altre parole raggiunto quel grado di certezza, circa la successiva utilizzazione del materiale a fini produttivi, che è una delle condizioni richieste a pena di esclusione dall’art. 184-bis, comma 1, lettera b) del codice ambiente. Quanto, invece, alla lamentata violazione dell’art. 185 del codice ambiente, ARPA Umbria ha sufficientemente dimostrato che solo una parte del materiale rinvenuto nel suddetto deposito può essere classificato alla stregua di sfalci e potature, ossia proveniente da attività agricola o forestale, senza che sul punto la società ricorrente abbia mosso alcuna contestazione specifica in punto di fatto. Con ogni conseguenza in ordine alla applicazione dell’art. 64, comma 2, c.p.a. Per le ragioni appena esposte anche la censura sub e) non può dunque trovare ingresso;
6) la censura sub f) deve invece essere dichiarata inammissibile in quanto palesemente generica, non avendo la società ricorrente fornito il benché minimo principio di prova (dati, analisi, etc.) circa la ritenuta esiguità delle emissioni prodotte dall’impianto.
In conclusione il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la parte soccombente alla rifusione delle spese di lite, da liquidarsi nella complessiva somma di euro 2.000,00 (duemila), oltre IVA e CPA, e da ripartire in parti eguali tra le due amministrazioni costituite nel presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Massimo Santini, Primo Referendario, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Ricorso – 26/1/2016 n.51 proviene da Giustamm.

T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 11/2/2015 n.51

Redazione Giustamm.it — Tue, 10 Feb 2015 23:00:00 +0000

T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 11/2/2015 n.51

Pres. Pozzi – Est. Devigili
R. Defant (Avv.ti M. Debiasi e G. Luongo) / Comune di Sanzeno, (Avv.ti M. Dalla Fior ed A. Lorenzi)

in tema di variante al piano regolatore

Edilizia e Urbanistica – Piano regolatore – Variante incisiva solo su singole aree – Superamento di standard urbanistici – Onere di motivazione aggravato

Le scelte urbanistiche operate con una variante di carattere specifico, incidente solo su singole e circoscritte aree, devono essere sorrette da adeguata e congrua istruttoria ed assistite da una motivazione di carattere specifico, idonea a giustificare i singoli mutamenti; a fortiori, l’onere di una specifica e penetrante motivazione è richiesto nell’ipotesi di superamento degli standard minimi stabiliti nel D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, innestandosi essa su di un “sovradimensionamento” sussistente con effetto di incrementare la sproporzione. Difatti, il superamento degli standard urbanistici è assimilato alle fattispecie di riconosciute, legittime aspettative del privato nella stabilizzazione del pregresso assetto territoriale, o diversamente nell’utilizzo più proficuo di aree territoriali, derivanti – esemplificativamente – da convenzioni di lottizzazione o da accordi di diritto privato intercorsi con l’amministrazione, talché l’eventuale vantaggio di carattere pubblico deve essere attentamente equilibrato con il pregiudizio provocato alla posizione dei privati proprietari.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 208 del 2014, proposto da:
Renato Defant, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Massimiliano Debiasi e Gianpiero Luongo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, Via Serafini n. 9;

contro

– Comune di Sanzeno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Marco Dalla Fior ed Andrea Lorenzi, nel cui studio in Trento, Via dei Paradisi n. 15/5, è pure elettivamente domciliato;
– Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, non costituita;
– Responsabile del Servizio tecnico-urbanistico presso il Comune di Sanzeno, non costituito;

per l’annullamento

– della Deliberazione della Giunta provinciale n. 452 di data 28 marzo 2014, avente ad oggetto “Comune di Sanzeno – variante n. 3 al piano regolatore generale comunale – Approvazione con modifiche – prot. n. 86/14R” nella parte in cui il suddetto provvedimento, apportando delle varianti al previgente PRG di Sanzeno, destina la p.f. 55/1 in C.C. Sanzeno dalla precedente destinazione quale area “B3 – Area residenziale esistente e di completamento – art. 9.1 NTA” ad “Area per servizi pubblici a livello locale – civile-amministrativa centro polifunzionale (ca-cp) – art. 10.1 NTA” e la include nella perimetrazione del centro storico;
– della Deliberazione n. 2 di data 15.02.2013 del Consiglio comunale di Sanzeno recante “Esame ed approvazione della variante n. 3 al Piano Regolatore Generale del Comune di Sanzeno. Prima adozione”;
– della Deliberazione n. 4 di data 20.01.2014 del Consiglio comunale di Sanzeno recante “Esame ed approvazione variante n. 3 al Piano Regolatore Generale del Comune di Sanzeno. Adozione definitiva;
– e, per quanto occorrere possa, del provvedimento di sospensione della domanda di concessione edilizia di data 7.1.2013, prot. n. 66/2013;
– di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sanzeno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2015 il Cons. Paolo Devigili e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, proprietario dell’immobile contraddistinto dalla p.f. 55/1, impugna in parte qua le deliberazioni con cui il Comune di Sanzeno ha adottato e la Provincia Autonoma di Trento ha definitivamente approvato la Variante n. 3 al Piano Regolatore Generale.
Il gravame investe la nuova previsione urbanistica assegnata al fondo dell’interessato: quest’ultimo, precedentemente inserito in zona “B 3 – Area residenziale esistente e di completamento”, è stato destinato ad “Area per servizi pubblici a livello locale – civile-amministrativa – centro polifunzionale” ed incluso nella perimetrazione del centro storico.
Preliminarmente la difesa dell’interessato dedica un’ampia parte introduttiva (“Fatto”) alla ricostruzione dell’assetto corografico ed urbanistico della p.f. 55/1 e dell’intera zona circostante (punti da 1 a 12), esaminando poi in dettaglio (punto 13) l’iter seguito dall’amministrazione per l’adozione ed approvazione della Variante in questione. Nel successivo punto 14 (“Rendicontazione urbanistica e verifica degli standard”) sono esaminati i rapporti territoriali, computati secondo gli standards urbanistici previsti dal D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, fra spazi destinati ad insediamenti residenziali e quelli pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi.
A sostegno del ricorso vengono dedotti i seguenti motivi:
1) Violazione ed erronea applicazione di legge (art. 18, co. 2, Lett. i) ed l); art. 19, co. 1, Lett. c) n. 1 e 3; artt. 39 bis, 42 e 73 L.P. n. 22/1991, come richiamati dall’art. 148 della L.P. n. 1/2008) Violazione dell’art. 148, co. 5, Lett. d), della L.P. n. 1/2008.
Per un primo profilo, a detta del ricorrente, sussisterebbe una palese difformità e contraddittorietà fra la motivazione addotta dall’amministrazione per giustificare la nuova destinazione di carattere pubblico da imprimere sulla p.f. 55/1e la specifica norma tecnica di attuazione (art. 10.1), con correlata indicazione cartografica, introdotta dal pianificatore per disciplinarne l’intervento.
In specifico, nel corso della formazione della Variante l’amministrazione avrebbe giustificato l’operato mutamento di destinazione, ed il sacrificio imposto all’odierno ricorrente, adducendo la necessità di reperire spazi e parcheggi al servizio di edifici pubblici (di cui l’interessato assume pure la contraddittoria e comunque incerta individuazione), mentre la specifica norma tecnica di attuazione (art. 10.1) assoggetterebbe il medesimo fondo ad una previsione di carattere tipicamente edificatorio, sia pur di carattere pubblico.
Per un secondo aspetto, la normativa provinciale richiamata in titolo prescriverebbe che lo strumento di pianificazione debba essere accompagnato da una relazione illustrativa, finalizzata alla specificazione dei criteri urbanistici con specifico riguardo alle destinazioni zonali ed ai vincoli di carattere pubblico, nonché corredato da una precisa valutazione e rendicontazione urbanistica estesa alla verifica degli standards urbanistici utilizzati, come peraltro concretamente richiesto, nella fattispecie, dal Servizio urbanistica della Provincia in sede di parere reso dopo la prima adozione della Variante da parte del Consiglio comunale.
Detta rendicontazione non risulterebbe neppure redatta al momento della prima adozione, e figurerebbe comunque diversa, nella versione inviata alla Provincia, da quella del tutto incompleta, tardivamente formata al momento della seconda adozione da parte dell’organo consiliare di Sanzeno.
Peraltro, a seguito delle osservazioni rese dall’amministrazione provinciale, il Comune avrebbe dovuto provvedere ad una nuova pubblicazione del progetto di variante, reiterando la procedura di approvazione e consentendo la presentazione di ulteriori osservazioni.
Inoltre, laddove il vincolo impresso sulla p.f. 55/1 fosse, sia pur incertamente, ricollegabile ad esigenze di dotazioni di parcheggio al servizio di edifici pubblici (Fondazione Mendini e/o Casa de Gentili), risulterebbero violate le disposizioni normative e programmatorie provinciali dettate in materia, richiedenti a loro volta la necessità di approfondimenti urbanistici che, nel caso di specie, sarebbero del tutto assenti.
Non risulterebbero, infine, neppure esaminate le osservazioni critiche inoltrate dall’interessato nella fase procedimentale di adozione della Variante.
2) Eccesso di potere sotto i profili della carenza ed illogicità di motivazione, dell’erronea, incompleta ed incongrua rappresentazione della realtà, della carenza di istruttoria, della irrazionalità e contraddittorietà con precedenti determinazioni.
Violazione del procedimento di formazione degli strumenti di pianificazione; sovvertimento dei principi generali e delle linee guida della pianificazione urbanistica previgente e del razionale sviluppo edificatorio; disequilibrio tra discrezionalità pianificatoria ed esigenze giustificative.
L’articolato motivo involge direttamente, per un primo aspetto, la motivazione addotta dal Comune di Sanzeno per imprimere sul fondo del ricorrente il vincolo di destinazione pubblica, di cui viene censurata l’arbitrarietà, irrazionalità ed irragionevolezza, tenuto conto che poco prima, nell’anno 2010, era stata impressa dal pianificatore locale una destinazione edificatoria privata estesa alla confinante p.ed. 161, pure in proprietà del ricorrente, rispetto alla quale la p.f. 55/1 assolverebbe anche alle necessità di accesso alla via pubblica, altrimenti pregiudicate.
Per altri versi, l’asserita necessità di reperire un’ulteriore area, quale parcheggio al servizio degli edifici pubblici di recente acquisizione o ristrutturazione, contrasterebbe palesemente con l’esistenza di numerose aree pubbliche site nelle immediate vicinanze, aventi già tale, effettiva e/o potenziale, destinazione. Tanto più, aggiunge il ricorrente, che l’imposizione di tal vincolo risulterebbe impressa, ciò emergendo dagli stessi verbali del Consiglio comunale, per ragioni del tutto eventuali e provvisorie, essendone contemporaneamente prevista l’eliminazione nell’ipotesi di successiva, accertata non necessità.
Inoltre, parte ricorrente richiama i riscontri critici, già indicati nella parte introduttiva, di cui lamenta l’illegittima ed immotivata pretermissione da parte dell’amministrazione.
Infine viene ribadita l’incongrua disamina delle osservazioni inoltrate dall’interessato nella fase procedimentale.
Nel conseguente giudizio si è costituita l’amministrazione comunale per contestare la fondatezza delle formulate censure, richiamando i consolidati principi di ampia discrezionalità che connotano l’attività di pianificazione urbanistica ed insistendo per il rigetto del gravame.
Successivamente le parti hanno depositato memorie di produzione documentale e difensive, illustrando con esse le rispettive e contrapposte posizioni.
Alla pubblica udienza del giorno 15 gennaio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato per le ragioni che seguono.
1) Va in primo luogo rilevato che la Variante in oggetto, oltre ad operare un mero aggiornamento cartografico e normativo, è dichiaratamente finalizzata all’introduzione di “una serie di modifiche puntuali per soddisfare alcune esigenze a livello locale”: a queste è da ricondurre il radicale mutamento della destinazione urbanistica impressa al fondo del ricorrente, dall’anno 2010 inserito, congiuntamente alla confinante p.ed. 161, in area residenziale di completamento ed escluso dalla perimetrazione del centro storico.
Nella fattispecie, dunque, non si tratta di un nuovo strumento urbanistico di carattere generale, destinato ad una complessiva ridefinizione e regimazione del territorio comunale, ma di una variante di carattere specifico, incidente su singole e circoscritte aree.
In tal caso, le scelte urbanistiche, tanto più se determinanti come nella fattispecie un repentino disconoscimento della pregressa destinazione residenziale, devono essere sorrette da adeguata e congrua istruttoria ed assistite da una motivazione di carattere specifico, idonea a giustificare i singoli operati mutamenti, (Cons. di Stato, Sez.IV, 22.9.2014; idem: Sez. I, 14.5.2014; idem: Sez.IV, 21.8.2003, n. 4699), certamente non riducibile al richiamo di profili e criteri di ordine generale (peraltro raramente desumibili nelle ipotesi di varianti puntuali) o, meramente, al carattere discrezionale del potere pianificatorio.
2) Inoltre, ed ancor più, l’onere di una specifica motivazione viene richiesto nelle ipotesi di superamento degli standards minimi stabiliti nel D.M. 2 aprile 1968, n. 1444: in tali casi, il predetto onere vige anche al cospetto di strumenti urbanistici di carattere generale (Cons. di Stato Ad. Plen., 22.12.1999, n. 22; Cons. di Stato, Sez. IV, 18.11.2013, n. 5453; T.a.r. Molise, 22.11.2013, n. 670), e dunque deve ritenersi, a fortiori, ancor più penetrante nelle ipotesi di varianti urbanistiche puntuali che, innestandosi su un “sovradimensionamento” già sussistente, conducono all’effetto di incrementarne la sproporzione.
Il superamento degli standards urbanistici, infatti, è assimilato, quanto all’onere motivazionale incombente all’amministrazione, alle fattispecie di riconosciute, legittime aspettative del privato nella stabilizzazione del pregresso assetto territoriale, o diversamente nell’utilizzo più proficuo di aree territoriali, derivanti – esemplificativamente – da convenzioni di lottizzazione o da accordi di diritto privato intercorsi con l’amministrazione, di talchè l’eventuale vantaggio di carattere pubblico deve essere attentamente equilibrato con il pregiudizio provocato alla posizione dei privati proprietari (Cons. di Stato, Sez. IV, 31.1.2005, n. 259).
3) Sotto altro profilo, va rammentato che le previsioni urbanistiche implicanti vincoli alla proprietà privata, devono contenere una specifica e coerente indicazione della finalità legata a quella previsione, in modo da rendere possibile la comparazione dell’interesse privato e di quello collettivo (Cons. di Stato, Sez. IV, 7.7.1988, n. 573).
4) Ciò premesso, in relazione alla fattispecie in esame, va osservato quanto segue.
4.1.) Il documento di autovalutazione (doc. 5 fasc. amministrazione) che, redatto ai sensi del D.P.P. 14.9.2006, n. 15-68/Leg., in uno alla relazione illustrativa ha accompagnato la formazione ed approvazione della Variante in esame, evidenzia – come ripetutamente sottolineato dal ricorrente – un assolutamente abnorme sovradimensionamento, ex art. 3 del D.M. 2.4.1968 n. 1444, degli spazi pubblici a disposizione della pubblica amministrazione, rispetto agli insediamenti residenziali. Infatti è lo stesso relatore alla Variante (pag. 24 dell’autovalutazione) che, quanto alle superfici per attrezzature di interesse comune (religiose, culturali, sociali, assistenziali e sanitarie), a fronte di uno standard minimo di m.q. 3.882,00, individua nel P.R.G. la sussistenza di 13.877,97 m.q.; quanto alle superfici per spazi pubblici (uffici P.T., protezione civile e altro), a fronte di un minimo richiesto pari a m.q. 17.469,00, risulta “certificata” una superficie pari a ben m.q. 57.512,16; quanto alle aree per “parcheggi”, alla superficie minima richiesta, computata in m.q. 4.852,50, viene commisurata una superficie pari a m.q. 5.790,44.
Tale, invero inspiegabile, “esubero”, non può peraltro ritenersi compensato con il ridotto “deficit” inerente la “superficie per istruzione”, posto che in termini di raffronto complessivo la superficie per spazi pubblici, o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi, assomma a ben m.q. 84.312,12 m.q., a fronte di uno standard minimo, richiesto per tali funzioni, pari a m.q. 34.938,00.
4.2.) Peraltro, è lo stesso relatore che, nel corrispondere alla richiesta di verifica degli standards fissati nel citato D.M., avanzata dal Servizio provinciale in sede di disamina della prima adozione della Variante (“passo necessario per l’eventuale introduzione delle nuove disposizioni finalizzate all’espropriazione”), rileva (pag. 32) che “ le superfici disponibili attualmente offrono compatibilità per un aumento della popolazione fino a 4.648 unità, a fronte di una previsione di stabilità anagrafica analizzata dettagliatamente nei punti precedenti”, ovvero (pag. 30) 950 unità nella proiezione fino all’anno 2023.
Di talchè, nell’ambito del documento di autovalutazione viene conclusivamente rilevato che “gli standards urbanistici, quindi, sono ampiamente garantiti”.
4.3) Orbene: a fronte dei surriferiti ed incontestati dati urbanistici, l’introduzione del nuovo vincolo di interesse pubblico sulla p.f. 55/1 appartenente al ricorrente, precedentemente destinata a finalità residenziali, comporta direttamente l’effetto di alterare ulteriormente ogni necessario, ragionevole ed equilibrato, rapporto fra le destinazioni in cui lo strumento di pianificazione urbanistica viene ad articolarsi, non potendosi peraltro sottovalutare, al contempo, la riconosciuta attuale scopertura finanziaria nel bilancio comunale di previsione (pag. 17).
5) Ciò posto, passando alla disamina dei profili istruttori e dell’iter logico- giuridico seguito dall’amministrazione nell’adozione della nuova, puntuale destinazione impressa al fondo del ricorrente, va osservato quanto segue.
5.1.) In sede di adozione definitiva della Variante (Deliberazione di data 20.1.2014 – doc. 20 fasc. del ricorrente), nell’animata discussione intervenuta fra i componenti del Consiglio comunale, viene palesemente espresso l’intendimento di imprimere il vincolo di destinazione pubblica sul fondo del ricorrente al fine di realizzare un parcheggio al servizio dei fruitori dell’edificio pubblico denominato “Casa de Gentili”, destinato a divenire un centro culturale locale.
Tuttavia, come emerge espressamente dalle dichiarazioni contenute nel verbale, l’operatività di tale vincolo, e la correlata necessità dello stesso, appare del tutto incerta e comunque meramente eventuale.
Ed infatti è dato leggersi che “i primi parcheggi si realizzeranno su proprietà pubblica, se non ne serviranno altri il vincolo di esproprio verrà eliminato”, nonché “tra un paio d’anni, se saranno necessari i parcheggi non voglio che si dica che non si possono fare perché non ho avuto il coraggio di apporre il vincolo nella variante”.
5.2.) Nella relazione illustrativa, sul punto in questione, l’apposizione del vincolo è giustificata, assai sinteticamente (pag. 12) “per adeguare spazi e parcheggi per la nuova destinazione ad uso pubblico”.
5.3.) Nel rigettare (pag. 27) le osservazioni avanzate dall’odierno ricorrente nella fase procedimentale, la finalità del vincolo consisterebbe nell’assicurare tale area “libera da volumi così da creare anche una sorta di filtro tra l’edificato e il centro storico”.
5.4.) Nel corrispondere al Servizio provinciale all’urbanistica e tutela del paesaggio (doc. 12 fasc. Comune), l’amministrazione comunale si esprime sostenendo “ la fondamentale importanza di poter disporre di aree per spazi verdi ed attrezzature pubbliche, con relativi parcheggi in dotazione, localizzate a ridosso della Casa Gentili che si è confermato luogo di qualificati incontri culturali”.
5.5.) Peraltro, accorpata cartograficamente la p.f. 55/1 non alla “Casa de Gentili” ma ad una diversa area (p.ed. 95) ove sorge altro edificio pubblico (“Fondazione Mendini”), la norma tecnica di attuazione (art. 10.1: doc. 13 fasc. del Comune) individua la destinazione urbanistica di tale neoformato lotto nella “realizzazione e riconferma di attrezzature ed edifici sociali, per il culto, l’istruzione, la cultura, la sanità, lo sport, la pubblica amministrazione, nonché per la costruzione degli impianti tecnologici pubblici (servizi ricettivi, sociali, ricreativi)”.
Nell’ambito di tale lotto, dunque complessivamente ed indifferentemente destinato all’edificabilità pubblica, la superficie del fondo del ricorrente concorre, in forza della citata N.t.A., al computo delle potenzialità edificatorie secondo gli indici ivi indicati, quali la “densità edilizia fondiaria” ed il rapporto “di copertura”.
6) Tutto ciò rilevato, il Collegio ritiene che sia il processo di formazione della volontà urbanistico-amministrativa, sia le motivazioni addotte dal Comune di Sanzeno per imprimere sul fondo del ricorrente la sopravista destinazione, cancellando a distanza di pochi anni quella precedente, siano affette non solo da un’evidente, inammissibile incertezza in ordine all’effettiva necessità pubblica di attrezzare a parcheggio l’area del privato, finalità palesemente accantonata a favore di una edificabilità di carattere pubblico, ma anche da un’inaccettabile contraddittorietà fra le concrete destinazioni di volta in volta successivamente assegnate alla p.f. 55/1 nell’ambito del medesimo procedimento di variante, tali da eccedere il margine della pur riconoscibile, ma nella fattispecie limitata, discrezionalità .
6.1.) Quest’ultima, invero, “sconta” in termini motivazionali, per le ragioni anzidette, sia il carattere puntuale e circoscritto della variante in oggetto, sia, sotto un diverso ma concorrente profilo, l’esuberante “sovradimensionamento” territoriale degli spazi pubblici, o riservati ad attività collettive, e le aree residenziali di carattere privato (Cons. di Stato, sez.IV, 1.3.2010, n. 1176; Tar Lombardia Milano, 3.12.2008, n. 5695).
7) Peraltro, anche l’istruttoria condotta dall’amministrazione per pervenire alla sopravista e cosiddetta “scelta” urbanistica, appare vieppiù deficitaria, non emergendo, a fronte dei precisi rilievi critici mossi dal ricorrente in sede procedimentale (doc. 19 fasc. ricorrente) e dell’individuazione di possibili soluzioni alternative (idem: docc. 15, 15 bis e ter, 16) alcuna effettiva comparazione fra i contrapposti interessi collettivi e privati, sottesi alla pianificazione territoriale (Cons. di Stato, Sez. IV, 1.7.1992, n. 661; idem: 7.7.1988, n. 573).
8) In definitiva, il ricorso va accolto, risultando fondate, con carattere assorbente sulle altre, le censure dedotte nel secondo motivo di ricorso per carente, difettosa e contraddittoria motivazione, nonché di carente e deficitaria istruttoria.
9) Ne consegue l’annullamento degli atti di adozione ed approvazione della Variante impugnata, nella parte in cui destina la p. f. 55/1 C.C. Sanzeno ad area per servizi pubblici a livello locale, normata dall’art. 10.1 delle N.t.A.
10) Le spese di giudizio vanno poste, nella misura liquidata in dispositivo, a carico del resistente Comune di Sanzeno e, in via solidale con questo, della Provincia Autonoma di Trento che, partecipe al procedimento di variante, ha concorso significativamente alla sua adozione e definitiva approvazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per la Regione autonoma del Trentino Alto Adige/Südtirol, sede di Trento (Sezione Unica)
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 208 del 2014, lo accoglie nei limiti della motivazione.
Per l’effetto annulla in parte qua gli atti di adozione e definitiva approvazione della Variante n. 3 al P.R.G. del Comune di Sanzeno, come definitivamente approvata dalla Giunta provinciale di Trento con deliberazione n. 452 di data 28.3.2014.
Condanna il Comune di Sanzeno e la Provincia Autonoma di Trento, in solido fra loro, a rifondere al ricorrente le spese di giudizio che liquida in complessivi Euro 4.000/00 (quattromila/00), oltre a C.N.P.A. ed I.V.A. di legge ed al rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Paolo Devigili, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/02/2015

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 11/2/2015 n.51 proviene da Giustamm.

Corte Costituzionale – Sentenza – 21/3/2014 n.51

Redazione Giustamm.it — Thu, 20 Mar 2014 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 21/3/2014 n.51

Presidente Silvestri, Redattore Coraggio

Pubblico impiego – Cessazione del rapporto di lavoro – Art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30/10/1992, n. 449 (Determinazione delle sanzioni disciplinari per il personale del Corpo di polizia penitenziaria e per la regolamentazione dei relativi procedimenti, a norma dell’art. 21, comma 1, della legge 15 dicembre 1990, n. 395) – Corpo di polizia penitenziaria – Sanzioni disciplinari – Procedimento disciplinare per destituzione a seguito di processo penale – Sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato – Decorrenza del termine di 120 giorni per avviare procedimento amministrativo disciplinare, dal momento della pubblicazione della sentenza penale, anziché dal momento della avvenuta conoscenza da parte della Pubblica amministrazione – Q.l.c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Asserita violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione – Non fondatezza

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 449 (Determinazione delle sanzioni disciplinari per il personale del Corpo di polizia penitenziaria e per la regolamentazione dei relativi procedimenti, a norma dell’art. 21, comma 1, della legge 15 dicembre 1990, n. 395), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con l’ordinanza in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Gaetano SILVESTRI; Giudici : Luigi MAZZELLA, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 449 (Determinazione delle sanzioni disciplinari per il personale del Corpo di polizia penitenziaria e per la regolamentazione dei relativi procedimenti, a norma dell’art. 21, comma 1, della legge 15 dicembre 1990, n. 395), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio nel procedimento vertente tra I. G. e il Ministero della giustizia, con ordinanza del 21 febbraio 2013, iscritta al n. 178 del registro ordinanze 2013 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 35, prima serie speciale, dell’anno 2013.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
Udito nella camera di consiglio del 12 febbraio 2014 il Giudice relatore Giancarlo Coraggio.

Ritenuto in fatto

1.− Con ordinanza del 21 febbraio 2013, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 449 (Determinazione delle sanzioni disciplinari per il personale del Corpo di polizia penitenziaria e per la regolamentazione dei relativi procedimenti, a norma dell’art. 21, comma 1, della legge 15 dicembre 1990, n. 395), nella parte in cui tale disposizione, anche per il caso in cui l’imputato sia stato prosciolto a seguito di dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione, fa decorrere, in assenza di notifica, il termine di 120 giorni per l’avvio del procedimento disciplinare dalla data di pubblicazione della sentenza, anziché dalla data in cui l’Amministrazione ne ha avuto notizia, per violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione.
2.− Il giudice a quo premette di essere stato adito da I. G., con ricorso avente ad oggetto l’impugnazione della sanzione disciplinare della destituzione dal Corpo della polizia penitenziaria, cui lo stesso apparteneva.
Il provvedimento espulsivo veniva adottato in relazione a fatti per i quali era stata promossa l’azione penale.
Il Tribunale aveva emesso pronuncia di condanna, previa concessione delle attenuanti generiche equivalenti all’aggravante.
La Corte d’appello, con sentenza depositata in cancelleria il 13 dicembre 2005, e divenuta irrevocabile il 28 gennaio 2006, aveva dichiarato non doversi procedere nei confronti di I. G. per essere il reato ascrittogli estinto a causa di intervenuta prescrizione.
L’Amministrazione penitenziaria veniva portata a conoscenza della sentenza dall’ufficio giudiziario in data 14 luglio 2006 ed avviava il procedimento disciplinare il successivo 28 luglio.
3.− Il rimettente espone, quindi, che il provvedimento conclusivo è stato impugnato per la violazione del termine di cui all’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 449 del 1992.
Se il termine per avviare l’azione disciplinare fosse decorso dal 13 dicembre 2005, data di deposito della sentenza di proscioglimento, il provvedimento sanzionatorio sarebbe incorso nel vizio di violazione di legge, in quanto intervenuto oltre il previsto termine di 120 giorni da tale data.
4.− Il TAR Lazio ritiene la sussistenza della rilevanza in quanto la disposizione censurata trova applicazione nella fattispecie in esame, sia in ragione dell’appartenenza dell’interessato al Corpo della polizia penitenziaria, sia perché il caso in esame rientra nell’ampia dizione «procedimento penale comunque definito».
5.− Il rimettente, pur dando atto che parte della giurisprudenza amministrativa ha interpretato analoga disposizione, relativa al personale della Polizia di Stato, nel senso che il termine per iniziare il procedimento disciplinare decorre dalla conoscenza che l’amministrazione ha avuto della pronuncia penale, afferma di non poter addivenire ad un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma sospettata di illegittimità costituzionale, in ragione del tenore letterale della stessa e dell’ambito normativo in cui si colloca.
Come si evince dall’art. 9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990, n. 19 (Modifiche in tema di circostanze, sospensione condizionale della pena e destituzione dei pubblici dipendenti), e dall’art. 5, comma 4, della legge 27 marzo 2001, n. 97 (Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche), il legislatore ha inteso far coincidere la decorrenza del termine per promuovere l’azione disciplinare con la data in cui l’Amministrazione ha assunto consapevolezza della sentenza penale, secondo i diversi meccanismi ivi previsti, solo nel caso di condanna.
Diversamente, in presenza di una sentenza definitiva di proscioglimento, l’art. 97 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), ha enunciato la regola opposta, ribadita dalla norma impugnata. Tale regola ha superato il vaglio di costituzionalità (sentenza n. 264 del 1990), essendo stata ritenuta non irragionevole.
6.− Il TAR Lazio censura la disposizione in esame assumendo la violazione degli artt. 3 e 97 Cost.
Il giudice a quo richiama la giurisprudenza costituzionale che, nel bilanciamento degli interessi che vengono in rilievo nel procedimento disciplinare, ha inteso valorizzare, anche a garanzia del buon andamento della pubblica amministrazione, quello del pubblico dipendente a non essere sottoposto senza certi e definiti limiti temporali all’azione disciplinare. Afferma, quindi, che tali principi potrebbero essere attualizzati rispetto al caso della sentenza penale che accerti l’estinzione del reato per prescrizione, non assimilabile tout court alle sentenze di proscioglimento.
7.− Dunque, il bilanciamento operato dal legislatore con l’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 449 del 1992, contrasterebbe con il principio di uguaglianza e di ragionevolezza (art. 3 Cost.) e con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.), nel caso in cui l’interesse pubblico a sanzionare il dipendente in via disciplinare venga sacrificato nonostante la pronuncia penale possa recare in sé un accertamento implicante responsabilità in ordine al fatto. Potrebbero trovare applicazione, in tal caso, i principi già enunciati nella sentenza n. 186 del 2004, nel senso che si tratterebbe di una soluzione sbilanciata a vantaggio del dipendente pubblico, giocando a favore di quest’ultimo lo scorrere del tempo necessario affinché l’amministrazione venga a conoscenza di una notizia, che invece dovrebbe esserle comunicata. La disposizione impugnata, invece, non opera distinzioni quanto al termine di avvio o di ripresa dell’azione disciplinare, nel frattempo sospesa, con riguardo a fattispecie che sarebbero appunto differenziate.
8.− Infine, il rimettente rileva come le pronunce della Corte costituzionale successive alla sentenza n. 264 del 1990 abbiano posto in rilievo che non sempre l’interesse del pubblico dipendente alla più sollecita definizione del giudizio disciplinare può prevalere su quello dell’amministrazione, nei casi in cui le difficoltà alla stessa opposte si rivelino, in concreto, manifestamente irragionevoli.
9.− È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha chiesto dichiararsi non fondata la questione.
Assume la difesa dello Stato di non condividere l’assimilazione tra sentenze di improcedibilità dell’azione, per estinzione del reato a seguito di prescrizione, e quelle di condanna, essendo previsto solo per queste ultime che il termine decorra dalla conoscenza delle stesse.
Tale equiparazione lederebbe la posizione dell’imputato “prosciolto” per prescrizione che non è stato sottoposto a “giusto processo”, come statuito dall’art. 111 Cost.
La norma censurata appare, altresì, conforme agli artt. 3 e 97 Cost., secondo gli insegnamenti della sentenza n. 374 del 1995 della Corte costituzionale, pronunciata in riferimento all’art. 97, comma 3, del d.P.R. n. 3 del 1995. Né potrebbe richiamarsi l’art. 9, comma 2, della legge n. 19 del 1990 che ha diversi presupposti fattuali, essendosi in presenza di sentenze penali di condanna.

Considerato in diritto

1.− Con ordinanza del 21 febbraio 2013, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio dubita della legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 449 (Determinazione delle sanzioni disciplinari per il personale del Corpo di polizia penitenziaria e per la regolamentazione dei relativi procedimenti, a norma dell’art. 21, comma 1, della legge 15 dicembre 1990, n. 395), in quanto la norma, secondo la quale, «quando da un procedimento penale comunque definito emergono fatti e circostanze che rendano l’appartenente al Corpo di polizia penitenziaria passibile di sanzioni disciplinari, questi deve essere sottoposto a procedimento disciplinare entro il termine di 120 giorni dalla data di pubblicazione della sentenza, oppure entro 40 giorni dalla data di notificazione della sentenza stessa all’Amministrazione», anziché dalla data in cui l’Amministrazione ne ha avuto notizia, trova applicazione anche nel caso in cui, nei confronti dell’imputato, sia stata pronunciata sentenza di non doversi procedere per essere il reato estinto per intervenuta prescrizione.
Il TAR è consapevole dell’esistenza di due contrapposti indirizzi giurisprudenziali, l’uno che dà della norma una interpretazione letterale e l’altro che ritiene invece di poter pervenire all’affermazione della necessità della conoscenza per il decorso del termine; e peraltro, data l’assenza di un diritto vivente, ritiene insuperabile il dato letterale e quindi necessaria una pronuncia di incostituzionalità.
Ad avviso del rimettente, infatti, la sentenza di assoluzione e quella di improcedibilità dell’azione, conseguente alla estinzione del reato per prescrizione, non sarebbero assimilabili, atteso che quest’ultima può intervenire, in secondo grado, all’esito di pronuncia di condanna di primo grado, recante un compiuto accertamento della responsabilità penale del dipendente, in modo analogo alla sentenza penale di condanna.
Pertanto, la norma impugnata violerebbe i principi di uguaglianza e di ragionevolezza (art. 3 Cost.), nonché quello di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.), poiché la previsione di un termine di decadenza, che inizi a decorrere senza che l’Amministrazione ne sia a conoscenza, lederebbe l’interesse pubblico a sanzionare il dipendente laddove la pronuncia penale, anche se non di condanna, rechi in sé un accertamento che implichi responsabilità in ordine al fatto per cui si è proceduto.
2.− La questione non è fondata, perché la disposizione impugnata può essere interpretata in modo da superare i prospettati dubbi di legittimità costituzionale.
3.− Va in proposito ricordato che ad una adeguata operazione ermeneutica non è estranea, fra l’altro, l’evoluzione dell’ordinamento giuridico. La norma, infatti, non rimane cristallizzata, ma partecipa delle complesse dinamiche che nel tempo investono le fonti del diritto a livello nazionale e sovranazionale, che l’interprete deve necessariamente prendere in esame, al fine di preservare attualità ed effettività delle tutele, in particolare sotto il profilo del corretto bilanciamento degli interessi presi in considerazione, «essendo la “vivenza” della norma una vicenda per definizione aperta, ancor più quando si tratti di adeguarne il significato a precetti costituzionali» (ordinanza n. 191 del 2013).
4.− Questo profilo merita nel caso di specie particolare attenzione, atteso che il legislatore, nel corso degli anni, ha modificato con significativi interventi il sistema disciplinare nel pubblico impiego.
È dunque necessario riepilogare l’articolata evoluzione del quadro normativo in cui si inserisce la norma oggetto del dubbio di costituzionalità, al fine di verificarne le ricadute sulla relativa interpretazione.
Si premette che il Corpo degli agenti di custodia ha avuto un ordinamento civile fino al 1945, ai sensi del regio decreto 30 dicembre 1937, n. 2584 (Regolamento per il Corpo degli agenti di custodia degli Istituti di prevenzione e di pena). Successivamente, per effetto del decreto legislativo luogotenenziale 21 agosto 1945, n. 508 (Modificazioni all’ordinamento del Corpo degli agenti di custodia delle carceri), poi integrato con il decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 5 maggio 1947, n. 381 (Modificazioni al regolamento per il Corpo degli agenti di custodia delle carceri e norme per il reclutamento dei combattenti, partigiani e reduci), il Corpo venne militarizzato.
La legge 15 dicembre 1990, n. 395 (Ordinamento del Corpo di polizia penitenziaria) ha disciolto il Corpo degli agenti di custodia ed ha soppresso il ruolo delle vigilatrici penitenziarie, istituendo il Corpo di polizia penitenziaria, che fa parte delle Forze di polizia e il cui rapporto di impiego ha carattere pubblicistico ai sensi degli artt. 2, commi 2 e 3, e 3, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche). Si tratta di un ordinamento speciale, ma ai sensi dell’art. 1, comma 4, della legge n. 395 del 1990, «Per tutto quanto non espressamente disciplinato nella presente legge, si applicano, in quanto compatibili, le norme relative agli impiegati civili dello Stato».
Quanto al profilo disciplinare, in particolare, il d.lgs. n. 449 del 1992, all’art. 24, comma 5, dispone analogamente che «Per quanto non previsto dal presente decreto in materia di disciplina e di procedura, si applicano, in quanto compatibili, le corrispondenti norme contenute nel testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato», approvato con il d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico degli impiegati civili dello Stato).
5.− Pur in presenza di una disciplina speciale, dunque, l’interpretazione dell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 449 del 1992, va condotta alla luce dell’evoluzione normativa che ha interessato il procedimento disciplinare nel pubblico impiego. Quest’ultimo, infatti, ha costituito il punto di riferimento comune per gli statuti giuridici speciali di diverse categorie professionali non contrattualizzate, la cui disciplina è strettamente collegata (l’art. 21 della legge n. 395 del 1990 rimanda, in sostanza, al d.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737, che reca “Sanzioni disciplinari per il personale dell’Amministrazione di pubblica sicurezza e regolamentazione dei relativi procedimenti”, prevedendo che il sistema disciplinare del Corpo di polizia penitenziaria debba ispirarsi ai principi e ai criteri previsti per gli appartenenti alla Polizia di Stato).
6.− Occorre ricordare che il rapporto fra procedimento penale e procedimento disciplinare, come delineato nel d.lgs. n. 449 del 1992, è caratterizzato dalla cosiddetta pregiudiziale penale.
Di conseguenza, nella pendenza del procedimento penale, assume peculiare rilievo l’istituto della sospensione cautelare, e al termine dello stesso, sono previsti meccanismi di arresto, inizio o prosecuzione del procedimento disciplinare.
In particolare, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.lgs. n. 449 del 1992, il procedimento disciplinare per l’irrogazione della sanzione della destituzione, a seguito di sentenza penale di condanna, deve essere proseguito o promosso entro centottanta giorni dalla data in cui l’Amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna. Viceversa, nel caso di sentenza la quali dichiari che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso, ai sensi dell’art. 7, comma 5, del medesimo decreto legislativo, la sospensione è revocata a tutti gli effetti, e non si dà corso al procedimento disciplinare, poiché l’art. 653 del codice di procedura penale ha conferito a tale sentenza, così come per quella di condanna, efficacia di giudicato nel giudizio disciplinare.
La norma impugnata, dunque, disciplina le ipotesi residuali, fra le quali rientra quella della pronuncia di non doversi procedere per estinzione del reato per prescrizione.
Questa regolazione dei rapporti tra processo penale e procedimento disciplinare si spiega con la circostanza che, al momento dell’adozione del d.lgs. n. 449 del 1992, il relativo procedimento nel pubblico impiego rinveniva la propria disciplina generale nel d.P.R. n. 3 del 1957 e nell’art. 9 della legge 7 febbraio 1990, n. 19 (Modifiche in tema di circostanze, sospensione condizionale della pena e destituzione dei pubblici dipendenti) ed era appunto informato al principio della pregiudiziale penale (art. 117 del citato d.P.R.).

6.1.− Si aggiunga che il sistema giuridico disciplinare preso come riferimento per il Corpo di polizia penitenziaria e trasfuso, tout court, nel d.lgs. n. 449 del 1992, si era venuto a formare gradualmente e che, in particolare, la disciplina della legge n. 19 del 1990 era intervenuta a seguito della sentenza di questa Corte n. 971 del 1988 che dichiarava l’illegittimità della destituzione “automatica”, come prevista dal d.P.R. n. 3 del 1957, in ragione della necessità di «ponderare, con le garanzie del contraddittorio, la rilevanza disciplinare dei fatti accertati nel corso del giudizio penale, tenendo conto, altresì, della personalità dell’incolpato, del suo rendimento in servizio e di ogni altro interesse pubblico che possa essere validamente considerato nell’ambito di detto procedimento», come posto in evidenza dalla successiva sentenza n. 197 del 1999.
6.2.− Dunque, il legislatore, che con il d.P.R. n. 3 del 1957 aveva affermato una preminenza del processo penale rispetto al procedimento disciplinare, prevedendo la destituzione di diritto, che veniva irrogata «escluso il procedimento disciplinare», con la legge n. 19 del 1990 inizia a riscrivere, in modo coerente con la significativa coeva regolamentazione del procedimento amministrativo, le dinamiche tra i due ambiti, in una logica di reciproca autonomia, giungendo, di recente, ad escludere la cosiddetta pregiudiziale penale, prevedendo, tra i criteri direttivi della delega conferita al Governo dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge 4 marzo 2009, n. 15 (Delega al Governo finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni nonché disposizioni integrative delle funzioni attribuite al Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro e alla Corte dei conti), «che il procedimento disciplinare possa proseguire e concludersi anche in pendenza del procedimento penale, stabilendo eventuali meccanismi di raccordo all’esito di quest’ultimo».
Quindi, l’art. 55-ter, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, introdotto dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni), ha stabilito: «Il procedimento disciplinare, che abbia ad oggetto, in tutto o in parte, fatti in relazione ai quali procede l’autorità giudiziaria, è proseguito e concluso anche in pendenza del procedimento penale».
Tale evoluzione si inserisce, poi, nel profondo rinnovamento che in quegli stessi anni ha interessato le regole dell’agire della pubblica amministrazione, con l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), rinnovamento che ha dato piena attuazione ai canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.).
7.− È in linea con questo complessivo quadro di riferimento che il Consiglio di Stato (IV sezione, decisione n. 2942 del 2011) ha affermato che l’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 449 del 1992 deve essere interpretato tenuto conto dell’esigenza che l’azione amministrativa si svolga secondo i canoni del giusto procedimento e del buon andamento, i quali suggeriscono di individuare “il dies a quo” del termine in questione dalla data di conoscenza della pronunzia penale. Secondo il giudice amministrativo, infatti, in caso contrario, si perverrebbe alla conclusione, illogica e contraddittoria, di sottoporre l’esercizio del potere disciplinare al termine decadenziale senza che l’amministrazione abbia conoscenza degli elementi fattuali emersi in sede penale e suscettibili di legittimare il procedimento sanzionatorio. In tale situazione – sempre secondo la decisione −, atteso che l’organo giurisdizionale non ha alcun dovere di notificare all’amministrazione di appartenenza dell’impiegato la sentenza penale definitiva che lo riguardi, l’autorità potrebbe scegliere solo tra il non procedere disciplinarmente o procedere senza elementi, in entrambi i casi con risultati incompatibili con il principio del giusto procedimento.
Tale indirizzo ha trovato conferma in una decisione intervenuta successivamente al promovimento della questione di costituzionalità (Consiglio di Stato, IV sezione, decisione n. 5999 del 2013), e, d’altro canto, la data nella quale l’amministrazione ha avuto conoscenza certa della decisione del giudice penale era già stata assunta come dies a quo, dal Consiglio di Stato, con la decisione n. 6521 del 2008, con riguardo all’art. 9, comma 6, del d.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737 (Sanzioni disciplinari per il personale dell’Amministrazione di pubblica sicurezza e regolamentazione dei relativi procedimenti) − di contenuto analogo – relativo al procedimento disciplinare della Polizia di Stato.
8.− Ebbene, questo indirizzo appare saldamente ancorato, anzitutto, allo spirito delle nuove regole che nel sistema disciplinare generale conformano i rapporti tra il procedimento ed il processo, privilegiando, rispetto alle preclusioni temporali e in genere ai formalismi procedimentali, la visione sostanzialistica della adeguata ponderazione dei fatti, che è appunto la chiave interpretativa dell’evoluzione normativa ricordata.
Non meno significativo nella motivazione è poi il riferimento ai principi generali dell’azione amministrativa: anche la loro applicazione, infatti, è stata oggetto di un’evoluzione non meno profonda di quella della normativa di settore, sotto la spinta della giurisprudenza e della legislazione. Con la legge n. 241 del 1990 e le sue successive modificazioni, in particolare, l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) hanno assunto un ruolo non solo ben più determinante, ma anche fortemente complementare. In questa prospettiva, accanto ad un rafforzamento delle garanzie per il cittadino, attraverso la valorizzazione del contraddittorio e della trasparenza, l’amministrazione è impegnata ad assicurare l’effettivo raggiungimento dello scopo cui è orientata la sua azione, e quindi la realizzazione degli interessi pubblici alla cui cura essa è chiamata, anche attraverso il superamento dei vizi formali, se si dimostri che «il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso» (art. 21-octies della citata legge n. 241 del 1990).
9.− D’altro canto anche nella giurisprudenza costituzionale si può rilevare un’evoluzione, nella valutazione del bilanciamento degli interessi che si contrappongono nel procedimento disciplinare, in sintonia con il progressivo rilievo attribuito al dato della conoscenza nel procedimento amministrativo.
Con la sentenza n. 264 del 1990 si affermava che nel bilanciamento dei contrapposti interessi, quello dell’amministrazione a non vedersi impedito l’esercizio del potere disciplinare, e quello dell’impiegato a vedere definita la propria posizione disciplinare, non poteva ritenersi irragionevole che il legislatore avesse privilegiato il secondo, una volta ritenuto, in via di principio, come emergeva da tutta la disciplina del procedimento disciplinare, che a tale definizione si doveva pervenire in un congruo termine.
Tuttavia, con la sentenza n. 186 del 2004, intervenuta dopo una consolidata attuazione, anche nel procedimento disciplinare, dei principi sul procedimento amministrativo, la Corte ha operato un diverso bilanciamento degli interessi, ritenendo irragionevole e contrario al principio di buon andamento dell’amministrazione il far decorrere il termine per instaurare il procedimento dalla conclusione del giudizio penale con sentenza irrevocabile, anziché dalla comunicazione della sentenza all’amministrazione. E ciò in considerazione del fatto che, non prevedendosi che l’amministrazione sia posta a conoscenza del termine iniziale (sentenza penale irrevocabile di condanna) per l’instaurazione del procedimento, ed imponendosi lo svolgimento di un’attività per la conoscenza di questo dato, si espone l’amministrazione stessa al rischio dell’infruttuoso decorso del termine decadenziale, rendendo così più difficoltosa ed incerta la stessa applicazione delle sanzioni.
10.− Correttamente, dunque, nel caso in questione la giurisprudenza amministrativa richiamata ha fatto uso di tali principi nella esegesi di questa norma che, nata in un contesto profondamente diverso, deve essere confrontata e letta alla stregua della profonda evoluzione del quadro normativo in cui è chiamata ad operare la pubblica amministrazione.

Ciò che invece non ha fatto il rimettente, il quale, partendo da considerazioni condivisibili circa la possibile portata di questo tipo di sentenza, ritiene senz’altro la disposizione lesiva dei richiamati parametri costituzionali, e segnatamente del buon andamento della pubblica amministrazione, senza però utilizzare quegli stessi parametri per pervenire ad una diversa interpretazione nel caso in questione.
Al contrario, stabilizzata nell’ordinamento la riconduzione di tutte le sanzioni disciplinari, compresa la destituzione, nell’alveo del relativo procedimento amministrativo, in una prospettiva di autonomia dal processo penale, il buon andamento dell’azione amministrativa sollecita un’interpretazione che valorizzi l’intervenuta conoscenza da parte dell’amministrazione della sentenza di non doversi procedere. Solo in tal modo, infatti, è possibile assicurare un corretto bilanciamento degli interessi costituzionalmente protetti che vengono in rilievo nel procedimento.
Dunque, proprio in considerazione delle ragioni indicate dal rimettente con riferimento al caso della sentenza di improcedibilità dell’azione in forza di estinzione del reato per prescrizione, sussiste l’esigenza che il dies a quo per l’amministrazione decorra dalla conoscenza effettiva, così come effettive sono le garanzie procedimentali di cui si avvale il dipendente.
11.− Dalla riscontrata possibilità di un’interpretazione conforme a Costituzione della disposizione denunciata, già sperimentata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, discende la non fondatezza della questione.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 449 (Determinazione delle sanzioni disciplinari per il personale del Corpo di polizia penitenziaria e per la regolamentazione dei relativi procedimenti, a norma dell’art. 21, comma 1, della legge 15 dicembre 1990, n. 395), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 marzo 2014.

Depositata in Cancelleria il 21 marzo 2014.

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T.A.R. Basilicata – Potenza – Ordinanza sospensiva – 22/3/2012 n.51

Redazione Giustamm.it — Wed, 21 Mar 2012 23:00:00 +0000

T.A.R. Basilicata – Potenza – Ordinanza sospensiva – 22/3/2012 n.51

Non va sospeso il verbale di esclusione dell’ATI ricorrente ed aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata della gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e riqualificazione funzionale del secondo piano, ala ovest di un Presidio ospedaliero P.O. per la realizzazione del nuovo reparto di chirurgia; atteso che le indicazioni fornite dalla impresa ausiliaria nel contratto di avvalimento risultano essere specifiche e non generiche, come sostenuto da parte ricorrente, che peraltro non indica quali elementi sarebbero mancanti e tenuto conto altresì del fatto che l’impresa ausiliaria è risultata già in possesso della qualificazione per la categoria OG II, seppure per la classifica II e non per quella III richiesta dal bando, e che ha spinto la stessa a ricorrere all’avvalimento, e quindi già provvista in generale di quelle risorse minime, finanziarie e tecniche richieste per eseguire gli interventi oggetto di appalto; – considerato, altresì, che anche gli ulteriori motivi di doglianza proposti con il ricorso non sembrano, allo stato, integrare il requisito del fumus boni juris, in particolare per quanto concerne la violazione dell’art.17 legge n.68/1999 (dichiarazione di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili), atteso che la dichiarazione di non essere tenuta al rispetto della disciplina di che trattasi, sembra soddisfare la predetta previsione normativa e, comunque, poteva provocare una eventuale richiesta di integrazione e non certo condurre alla esclusione della società dalla gara. (G.S.)

N. 00051/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00087/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 87 del 2012, proposto da A.T.I. Grieco Donato Giovanni – Game Sistem Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Luciana Grieco con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Potenza, via Rosica, 89;

contro

il C.R.O.B. – I.R.C.C.S. di Rionero in Vulture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vito Iorio con domicilio eletto presso l’Avv. Cinzia Crocco, in Potenza, via F. Baracca, 16;

nei confronti di

Nc Edil Pitturazioni di Nicola Cerverizzo & C. Sas, n.c.;

Simm Srl, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Buscicchio con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Potenza, via Rosica, 89;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del verbale del 20/1/2012, di esclusione dell’ATI ricorrente ed aggiudicazione provvisoria in favore della ditta SIMM srl, della gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e riqualificazione funzionale del secondo piano, ala ovest d
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C.R.O.B. – I.R.C.C.S. di Rionero in Vulture e di Simm Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 il dott. Antonio Ferone e uditi per le parti i difensori Avv. Luciana Grieco per la parte ricorrente; Avv. Vito Iorio per l’Amministrazione resistente; Avv. Giuseppe Buscicchio per la SIMM srl controinteressata.;

– considerato che il ricorso non appare assistito, sia pure ad una prima sommaria cognizione propria della presente fase cautelare, da sufficienti elementi di fondatezza atteso che le indicazioni fornite dalla impresa ausiliaria nel contratto di avvalimen
– considerato, altresì, che anche gli ulteriori motivi di doglianza proposti con il ricorso non sembrano, allo stato, integrare il requisito del fumus boni juris, in particolare per quanto concerne la violazione dell’art.17 legge n.68/1999, atteso che la
– che, di conseguenza, non può riservarsi favorevole considerazioni alla invocata tutela cautelare;

– che sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio relative alla presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Antonio Ferone, Consigliere, Estensore

Pasquale Mastrantuono, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Corte Costituzionale – Sentenza – 9/3/2012 n.51

Redazione Giustamm.it — Thu, 08 Mar 2012 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 9/3/2012 n.51

Presidente Quaranta, Redattore Napolitano

sul riparto di competenze Stato Regioni in materia di mobilità del personale delle soppresse Comunità montane nell’amministrazione regionale e negli enti che dipendono da essa

Riparto di competenze stato/regioni – Art. 11, commi 1 e 10, della legge della Regione Molise 24 marzo 2011, n. 6 (Norme sull’organizzazione dell’esercizio di funzioni e compiti amministrativi a livello locale. Soppressione delle comunità montane) – mobilità del personale delle soppresse Comunità montane nell’amministrazione regionale e negli enti che dipendono da essa – Q. l. c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 97, 117, commi secondo, lettera l), e terzo, della Costituzione, nonché con l’art. 17, comma 10, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, recante provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali), e con l’art. 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 11, commi 1 e 10, della legge della Regione Molise 24 marzo 2011, n. 6 (Norme sull’organizzazione dell’esercizio di funzioni e compiti amministrativi a livello locale. Soppressione delle comunità montane).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; giudici: Franco GALLO, Luigi MZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosaro MORELLI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 11, commi 1 e 10, della legge della Regione Molise 24 marzo 2011, n. 6 (Norme sull’organizzazione dell’esercizio di funzioni e compiti amministrativi a livello locale. Soppressione delle comunità montane), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 30 maggio 2011, depositato in cancelleria il 31 maggio 2011, ed iscritto al n. 54 del registro ricorsi 2011.

Udito nell’udienza pubblica del 14 febbraio 2012 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano;

udito l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.― Con ricorso notificato il 30 maggio 2011 e depositato in cancelleria il successivo 31 maggio, il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’articolo 11, commi 1 e 10, della legge della Regione Molise 24 marzo 2011, n. 6 (Norme sull’organizzazione dell’esercizio di funzioni e compiti amministrativi a livello locale. Soppressione delle comunità montane).

Ad avviso del ricorrente le dette disposizioni sarebbero in contrasto con gli artt. 97, 117, commi secondo, lettera l), e terzo, della Costituzione, nonché con l’art. 17, comma 10, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, recante provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali), e con l’art. 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).

2.― L’art. 11, comma 1, della predetta legge regionale prevede che l’amministrazione regionale e gli enti che dipendono da essa vengano a ricoprire i posti vacanti nelle rispettive dotazioni organiche ricorrendo all’istituto della mobilità sia del personale a tempo indeterminato che a quello impiegato in lavori socialmente utili (LSU) delle soppresse Comunità montane in applicazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001, nonché delle norme di settore disciplinanti l’utilizzazione dei lavoratori socialmente utili.

Il citato art. 30, però, precisa la difesa statale, trova applicazione solamente per il personale con contratto di lavoro a tempo indeterminato e non per personale precario come è quello dei cosiddetti lavoratori socialmente utili.

Pertanto, in tal modo, la disposizione regionale impugnata viene, in uno con la cessione del contratto, a convertire rapporti di lavoro a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato, operando la stabilizzazione dei lavoratori impiegati nei LSU e, di fatto, realizzando un inquadramento riservato. Essa, quindi, procedendo alla stabilizzazione di personale precario, si porrebbe in contrasto, irragionevolmente, con l’art. 97 della Costituzione, che stabilisce l’obbligatorietà dell’espletamento del concorso pubblico per accedere alla pubblica amministrazione.

In proposito, l’Avvocatura dello Stato rammenta che, secondo consolidata giurisprudenza costituzionale, solo la presenza di particolari e straordinarie esigenze, non rinvenibili nel caso di specie, potrebbe consentire la deroga a tale principio.

3.― Secondo il ricorrente, la disposizione regionale in oggetto si porrebbe in contrasto, altresì, con l’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.

Infatti – prosegue la difesa erariale – il comma 1 dell’art. 11 della citata legge regionale, richiamando l’istituto della mobilità per il passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni, concretizzerebbe una «cessione del contratto» (Corte di cassazione, sezioni unite civili, 9 settembre 2010, n. 19251 e 12 dicembre 2006, n. 26240), materia che attiene al diritto privato (sentenza n. 324 del 2010 della Corte costituzionale).

Applicandolo, poi, a «lavoratori a tempo determinato» verrebbe a modificare, sotto vari aspetti, la regolamentazione del rapporto precario in atto, intervenendo nella materia dell’ordinamento civile riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. (sentenza n. 108 del 2011).

4.― Anche il comma 10 dell’art. 11 della legge regionale del Molise n. 6 del 2011, secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, sarebbe costituzionalmente illegittimo, in quanto violerebbe l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in relazione alla materia «coordinamento della finanza pubblica».

La disposizione censurata stabilisce che la Regione Molise, in sede di manovra finanziaria annuale, venga a destinare risorse finanziare al fine di promuovere la stabilizzazione dei lavoratori con contratto LSU in servizio presso le soppresse Comunità montane. Essa, così disponendo, verrebbe a violare l’art. 17, comma 10, del d.l. n. 78 del 2009, il quale – nel rispetto della programmazione triennale relativa al fabbisogno e ai vincoli finanziari previsti dalla normativa vigente in materia di assunzioni e di contenimento della spesa del personale – non prevede una generale salvaguardia di ogni forma di stabilizzazione, ma fissa limiti «qualitativi», nonché «quantitativi», al possibile riassorbimento di lavoratori cosiddetti precari nel pubblico impiego, limiti che costituiscono – per tutte le amministrazioni pubbliche, Regioni comprese – presupposti legittimanti e non superabili per la stabilizzazione o «ruolizzazione».

Il comma 10, pertanto, stabilendo che la Regione Molise stanzi, in sede di manovra finanziaria annuale – al fine di promuovere la stabilizzazione dei lavoratori impiegati in LSU in servizio presso le soppresse Comunità montane – risorse finanziarie al di fuori dei limiti e dei requisiti previsti dalla norma statale ricordata, si porrebbe in contrasto con principi fondamentali stabiliti in materia di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost.

5.― La Regione Molise non si è costituita.

Considerato in diritto

1.― Il Presidente del Consiglio dei ministri, ha promosso – in riferimento agli artt. 97, 117, commi secondo, lettera l), e terzo, della Costituzione, nonché all’art. 17, comma 10, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, recante provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali), e all’art. 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) – questione di legittimità costituzionale, in via principale, dell’articolo 11, commi 1 e 10, della legge della Regione Molise 24 marzo 2011, n. 6 (Norme sull’organizzazione dell’esercizio di funzioni e compiti amministrativi a livello locale. Soppressione delle comunità montane).

2.― La prima delle disposizioni impugnate, l’art. 11, comma 1, della legge regionale n. 6 del 2011, stabilisce che «L’amministrazione regionale e gli enti da essa dipendenti ricoprono i posti vacanti delle rispettive dotazioni organiche, ricorrendone i presupposti di legge, prioritariamente attraverso la mobilità del personale a tempo indeterminato e LSU delle soppresse Comunità montane, in applicazione dell’articolo 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e delle norme di settore disciplinanti l’utilizzazione dei lavoratori socialmente utili».

Secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, la norma in oggetto sarebbe in contrasto con l’art. 97 Cost., in quanto consentirebbe, senza l’espletamento di alcuna procedura concorsuale, la stabilizzazione di soggetti titolari di un rapporto di lavoro non ricompreso nella normativa statale di principio, quali risultano essere i lavoratori già impiegati nei lavori socialmente utili (LSU) delle soppresse Comunità montane.

L’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001, infatti, trova applicazione solamente per personale con contratto di lavoro a tempo indeterminato e non per personale precario.

3.― La norma, inoltre, facendo ricorso all’istituto della mobilità con conseguente inquadramento a tempo indeterminato nei ruoli dall’amministrazione regionale e degli enti da essa dipendenti di personale impiegato nei cosiddetti LSU e concretizzando una «cessione del contratto» – materia che attiene al diritto privato – verrebbe ad intervenire in un ambito, quello dell’ordinamento civile, riservato alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.

4.― La Regione Molise non si è costituita in giudizio.

5.― La questione è fondata sia con riferimento all’art. 97 Cost. sia con riferimento all’art. 117, comma secondo, lettera l), Cost.

5.1.― La giurisprudenza costituzionale ha più volte dichiarato costituzionalmente illegittime, per violazione dei principi di cui all’art. 97 Cost., disposizioni regionali che prevedevano procedure di stabilizzazione di personale impegnato in lavori socialmente utili senza porre limiti percentuali al ricorso a tale tipo di assunzione (sentenze n. 108, n. 68 e n. 67 del 2011) e «senza fornire indicazioni circa la sussistenza dei requisiti per poter ammettere deroghe al principio del concorso pubblico, vale a dire la peculiarità delle funzioni che il personale svolge (sentenze n. 267 e n. 195 del 2010, n. 293 del 2009) o specifiche necessità funzionali dell’amministrazione» (sentenza n. 68 del 2011).

5.1.1.― Questa Corte, del resto, ha ripetutamente rilevato la necessità del ricorso al concorso pubblico sia nelle ipotesi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio, sia in quelle – come nel caso di specie – «di trasformazione di rapporti non di ruolo non instaurati ab origine mediante concorso, in rapporti di ruolo», precisando «i limiti entro i quali può consentirsi al legislatore di disporre procedure di stabilizzazione di personale precario che derogano al principio del concorso», e sottolineando, al riguardo, che «non è in particolare sufficiente, a tal fine, la semplice circostanza che determinate categorie di dipendenti abbiano prestato attività a tempo determinato presso l’amministrazione, né basta la “personale aspettativa degli aspiranti” ad una misura di stabilizzazione» (sentenza n. 150 del 2010).

5.1.2.― La norma impugnata, prevedendo la stabilizzazione di soggetti titolari di meri rapporti precari (e, quindi, una forma di assunzione riservata senza «predeterminazione di criteri selettivi di tipo concorsuale») e ponendosi in contrasto con i sopraindicati principi fondamentali stabiliti dal legislatore statale in materia di impiego pubblico, viola il principio dell’assunzione tramite pubblico concorso, di cui all’art. 97 Cost.

5.2.― Ugualmente fondata è la questione relativa al medesimo comma 1 dell’art. 11 della legge regionale censurata con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.

5.2.1.― La disciplina regionale, infatti, consentendo la trasformazione di contratti precari di lavoratori LSU in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, «incide sulla regolamentazione del rapporto precario già in atto (e, in particolare, sugli aspetti connessi alla durata del rapporto) e determina, al contempo la costituzione di altro rapporto giuridico (il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, destinato a sorgere proprio per effetto della stabilizzazione). Una simile disposizione è inquadrabile, quindi, nella materia disciplinata dall’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, di competenza esclusiva del legislatore statale. Come questa Corte ha avuto di recente modo di chiarire, infatti, la disciplina della fase costitutiva del contratto di lavoro, così come quella del rapporto sorto per effetto dello stesso, si realizzano mediante la stipulazione di un contratto di diritto privato e, pertanto, appartengono alla materia dell’ordinamento civile» (sentenza n. 69 del 2011; nello stesso senso sentenze n. 108 e n. 68 del 2011, n. 354 del 2010).

6.― L’altra disposizione impugnata – l’art. 11, comma 10, della legge regionale del Molise n. 6 del 2011, che prevede la destinazione, da parte della Regione in sede di manovra finanziaria annuale, di risorse finanziare al fine di promuovere la stabilizzazione dei lavoratori con contratto LSU in servizio presso le soppresse Comunità montane – viola, secondo il ricorrente, l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto si pone in contrasto con principi fondamentali stabiliti in materia di coordinamento della finanza pubblica dall’art. 17, comma 10, del d.l. n. 78 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 102 del 2009.

6.1.― Quest’ultimo – stabilendo che «Nel triennio 2010-2012, le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 […] possono bandire concorsi per le assunzioni a tempo indeterminato con una riserva di posti, non superiore al 40 per cento dei posti messi a concorso, per il personale non dirigenziale in possesso dei requisiti di cui all’articolo 1, commi 519 e 558, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e all’articolo 3, comma 90, della legge 24 dicembre 2007, n. 244» – oltre a prevedere procedure concorsuali per le possibili assunzioni, fissa limiti «qualitativi», nonché «quantitativi» al possibile riassorbimento di lavoratori cosiddetti precari nel pubblico impiego, limiti che costituiscono, per tutte le amministrazioni pubbliche, presupposti legittimanti e non superabili per la stabilizzazione.

Il comma 10 dell’art. 11, diversamente, non prevederebbe procedure selettive, ma bensì la stabilizzazione generalizzata dei lavoratori impiegati in LSU in servizio presso le soppresse Comunità montane, senza stabilire, quindi, i requisiti di cui devono essere in possesso questi ultimi e, comunque, al di fuori dei limiti previsti dal legislatore statale per il possibile riassorbimento del precariato nel pubblico impiego.

7.1.― La questione è fondata.

7.1.1.― Premesso che questa Corte ha già precisato che tutte le Regioni sono soggette ai vincoli legislativi derivanti dal rispetto dei principi di coordinamento della finanza pubblica (sentenze n. 30 del 2012, n. 229 del 2011 e n. 120 del 2008), va sottolineato che la giurisprudenza costituzionale ha qualificato le norme statali in materia di stabilizzazione dei lavoratori precari come principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica, in quanto le stesse perseguono la finalità del contenimento della spesa nello specifico settore del personale (ex plurimis, sentenze n. 108, n. 69 e n. 68 del 2011). È stato altresì precisato che tra le norme espressive di un principio di coordinamento della finanza pubblica, volto al contenimento della spesa, è senz’altro da ascrivere l’art. 17, comma 10, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 102 del 2009 (sentenze n. 30 del 2012, n. 310 e n. 69 del 2011).

7.1.2.― L’art. 11, comma 10, delle legge regionale del Molise n. 6 del 2011, disponendo la destinazione di risorse finanziarie al fine di promuovere una stabilizzazione generalizzata di personale precario – senza procedure concorsuali o selettive e/o attitudinali di alcun tipo, né limiti a tale tipo di assunzione – difformemente da quanto previsto dall’art. 17, comma 10, del d.l. n. 78 del 2009, è costituzionalmente illegittimo, in quanto lesivo della competenza legislativa statale concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica, di cui all’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 11, commi 1 e 10, della legge della Regione Molise 24 marzo 2011, n. 6 (Norme sull’organizzazione dell’esercizio di funzioni e compiti amministrativi a livello locale. Soppressione delle comunità montane).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 marzo 2012.

Depositata in Cancelleria il 9 marzo 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/3/2012 n.51 proviene da Giustamm.

T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 9/2/2012 n.51

Redazione Giustamm.it — Wed, 08 Feb 2012 23:00:00 +0000

T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 9/2/2012 n.51

Pres. U. Zuballi Est. M .Eliantonio
Italia Nostra Onlus (Avv. R. Carinci) c. Comune di Lanciano (Avv. B. Graziosi) e altri (n.c.)

V.A.S. – P.R.G. – Principio di sussidiarietà – L. R. Abruzzo n. 11 del 1999 – Competenza comunale sull’intera procedura

La valutazione ambientale strategica (VAS) non costituisce un sub-procedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma un semplice passaggio endoprocedimentale che si concreta nell’espressione di un parere di verifica della sostenibilità ambientale della pianificazione, con la conseguenza che, in applicazione del principio di sussidiarietà tra regioni ed enti locali ed al fine di snellire le procedure di approvazione dei piani comunali, l’esplicita devoluzione delle competenze in ordine al procedimento di approvazione del piano regolatore dalla Regione al Comune implica necessariamente il trasferimento anche delle competenze in ordine alla procedura V.A.S.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 201 del 2009, proposto da:

Italia Nostra Onlus, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaello Carinci, con domicilio eletto presso Massimo Biscardi in Pescara, viale Pindaro, 19;

contro

– Comune di Lanciano, rappresentato e difeso dall’avv. Benedetto Graziosi, con domicilio eletto presso Fabio De Massis in Pescara, via Pizzoferrato, 31/1;
– Provincia di Chieti e Regione Abruzzo, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio comunale di Lanciano 22 dicembre 2008, n. 76, di adozione del nuovo P.R.G. del Comune; nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui la Valutazione ambientale ed il protocollo di copianificazione del 27 maggio 2008 stipulato con la Provincia di Chieti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lanciano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2012 il dott. Michele Eliantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’associazione di protezione ambientale “Italia Nostra” con il ricorso in esame è insorta dinanzi questo Tribunale avverso la deliberazione del Consiglio comunale di Lanciano 22 dicembre 2008, n. 76, di adozione del nuovo P.R.G. del Comune. Ha impugnato, altresì, tutti gli atti presupposti e connessi.

Dopo aver precisato di aver interesse all’impugnativa proposta, in quanto gli atti impugnati hanno valenza ambientale e sono lesivi del bene ambiente di cui la ricorrente è un ente esponenziale, ha dedotto le seguenti censure:

1) che la normativa vigente impone che gli atti di pianificazione siano sottoposti alla procedura di valutazione ambientale strategica (V.A.S.) e che la “autorità competente” in ordine a tale procedimento sia la Pubblica amministrazione con compiti di tutela ambientale (cioè la Regione); nella specie, la procedura in parola è stata posta in essere dal Comune e dalla Provincia di Chieti senza la partecipazione della Regione Abruzzo;

2) che tale V.A.S. ed il relativo rapporto ambientale sono privi di adeguata motivazione;

3) che nel P.R.G. è stata prevista la c.d. “perequazione urbanistica”, cioè la possibilità per il proprietario di un lotto di acquisire diritti edificatori dietro cessione della titolarità di aree da destinarsi ad attrezzature o a finalità pubbliche; tale previsione non è disciplinata da alcuna legge nazionale e regionale ed è contraria alla tecnica di pianificazione dello zoning; inoltre, non essendo state individuate delle aree specifiche, tale perequazione non è destinata a reperire delle aree specifiche da destinare a pubblici servizi, ma unicamente ad incrementare il carico urbanistico.

Il Comune di Lanciano si è costituito in giudizio e, dopo aver eccepito il difetto di interesse e di legittimazione all’impugnazione, ha diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.

Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta a decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame – come sopra esposto – l’associazione di protezione ambientale “Italia Nostra” è insorta dinanzi questo Tribunale avverso la deliberazione del Consiglio comunale di Lanciano 22 dicembre 2008, n. 76, di adozione del nuovo P.R.G. del Comune.

Va premesso che non può negarsi la legittimazione e l’interesse all’impugnativa della ricorrente specie in relazione a quanto oggi previsto dall’art. 310, comma 1, del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, recante «Norme in materia ambientale»; per cui, dovendo la legittimazione ad agire essere valutata secondo i principi generali, non possono non possono non essere ritenute ammissibili tutte le censure proposte, perché funzionali al soddisfacimento di uno specifico interesse ambientale.

Ciò detto, va tuttavia subito precisato che il ricorso è privo di pregio.

Con i primi due motivi di ricorso – che possono esaminarsi congiuntamente – è stata contestata la legittimità della procedura di valutazione ambientale strategica (V.A.S.) in concreto esperita, in quanto per verso tale valutazione ed il relativo rapporto ambientale sarebbero privi di motivazione e per altro verso, in violazione del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, n. 152, dell’art. 11 della L.R. Abruzzo 9 aprile 2006, n. 27, e dell’art. 43 della L.R. Abruzzo 3 marzo 1999, n. 11, tale valutazione ambientale strategica era stata effettata dal Comune, mentre la “autorità competente” ad effettuare tale valutazione avrebbe dovuto essere diversa dalla “autorità procedente”.

Va al riguardo evidenziato che questa stessa Sezione ha di recente già avuto modo di occuparsi di una analoga questione con la sentenza 5 settembre 2011, n. 509.

In tale occasione, si era ricordato da un lato che la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 133) aveva già chiarito che la valutazione ambientale strategica (VAS) non costituisce un sub-procedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma un semplice passaggio endoprocedimentale che si concreta nell’espressione di un parere di verifica della sostenibilità ambientale della pianificazione, e dall’altro che il principio di sussidiarietà (tra Stato e livelli territoriali inferiori) opera anche nei rapporti tra regioni ed enti locali e che nella specie “l’autorità procedente” e “l’autorità competente” andavano perfettamente a coincidere nello stesso Ente, cioè nel Comune di Lanciano, in quanto la L. R. Abruzzo n. 11 del 1999, snellendo le procedure di approvazione dei piani comunali, ha conferito ai Comuni, con rinvio di indubbia natura dinamica, attribuzioni riferite anche alla procedura di Valutazione Ambientale Strategica, secondo quanto previsto dall’art. 11 del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Conclusivamente si è, pertanto, affermato che il trasferimento delle competenze in ordine al procedimento di approvazione del piano implica necessariamente il trasferimento anche delle competenze in ordine alla procedura VAS. D’altronde la stessa Regione, con circolare n. 19565 del 31 luglio 2008 trasmessa a tutti i Comuni ed alle Province aveva declinato la propria competenza al riguardo, individuando nell’Amministrazione comunale l’ente a cui fa capo sia l’autorità procedente che l’autorità competente.

Da tali conclusioni il Collegio non rinviene motivi per discostarsi, specie ove si consideri che la Regione Abruzzo con circolare del 19 gennaio 2011 ha nuovamente confermato che “l’autorità competente” in materia va individuata nel soggetto istituzionale al quale spetta, in base alla normativa vigente, l’adozione del piano o del programma.

Inoltre, dall’esame degli atti versati in giudizio dalle parti si rileva che la valutazione effettuata al riguardo è adeguatamente motivata (cfr. documento n. 4, depositato in giudizio dall’Amministrazione comunale l’8 febbraio 2010); né la generica censura prospettata relativamente alla carenza di adeguata motivazione indica degli aspetti specifici che non sarebbero stato in concreto esaminati.

Con il terzo motivo di ricorso l’istante contesta, infine, la legittimità della c.d. “perequazione urbanistica”, prevista dal piano, in base alla quale i proprietari dei lotti possono acquisire diritti edificatori dietro cessione della titolarità di aree da destinarsi ad attrezzature o a finalità pubbliche; tale previsione, secondo la ricorrente, non sarebbe disciplinata da alcuna legge nazionale e regionale e sarebbe contraria alla tecnica di pianificazione dello zoning; inoltre, non essendo state individuate delle aree ben precisate, tale perequazione non sarebbe in concreto destinata a reperire delle aree specifiche da destinare a pubblici servizi, ma unicamente ad incrementare il carico urbanistico.

Anche tale doglianza non è fondata.

Va al riguardo ricordato che la scelta di non procedere secondo lo schema tradizionale dell’espropriazione è frutto di un’attività di pianificazione senza dubbio nuova, che si propone di raggiungere gli obiettivi di riqualificazione urbanistica di ampie zone del territorio comunale senza ricorrere alla procedura espropriativa, previa imposizione dei vincoli di destinazione, e che quindi trova la sua ragione e convenienza nell’evitare le lungaggini ed il peso economico del procedimento espropriativo ordinario: l’impiego di tale tecnica consente, infatti, di addivenire al conseguimento degli obbiettivi di pubblico interesse senza un’eccessiva penalizzazione degli interessi privati, coinvolgendo i proprietari dei terreni in precisi obiettivi di sviluppo, evitando il ricorso alla imposizione dei vincoli preordinati alla futura espropriazione, generatrice di contenziosi, senza implicare oneri per la finanza pubblica.

Ora, esaminando tale istituto, la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di chiarire che previsioni come quelle contenute nelle N.T.A. del Comune di Lanciano, che prevedono una quota di edificabilità aggiuntiva in cambio della cessione al Comune di terreni da destinarsi ad attrezzature o a finalità pubbliche, non violano il principio di legalità e trovano il loro fondamento nel potere pianificatorio e di governo del territorio e nella possibilità di stipulare accordi sostitutivi di provvedimenti (Cons. St., sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4545). E la copertura normativa di tale previsione, volta al perseguimento di finalità perequative, è stato individuato per un verso nel combinato disposto degli artt. 1, comma 1 bis, ed 11 della L. n. 241 del 1990 e per altro verso nell’art. 1, comma 259, della L. 24 dicembre 2007, n. 244 (finanziaria 2008) che facultizza i Comuni a consentire un aumento di volumetria premiale. Inoltre, un’ulteriore conferma della possibilità per gli istrumenti urbanistici di prevedere aumenti di volumetria è stata individuata anche nel fatto che l’art. 2643 del codice civile include al punto 2-bis) tra gli atti soggetti a trascrizione anche i contratti “che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale”, con ciò implicitamente riconoscendo che anche gli strumenti urbanistici possano autonomamente riconoscere dei diritti edificatori.

Conseguentemente, la natura facoltativa degli istituti perequativi de quibus (nel senso che la loro applicazione è rimessa a una libera scelta degli interessati), per un verso porta ad escludere che negli stessi possa ravvisarsi una forzosa ablazione della proprietà (Cons. St., sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4542) e per altro verso la concreta rilevanza e praticabilità di tali istituti non è di certo idonea a stravolgere l’impianto complessivo del Piano, sia perché la loro utilizzazione è subordinata all’acquisizione dell’assenso preventivo del Comune (art. 21 N.T.A.), e sia perché tali istituti di perequazione sono utilizzabili solo per la realizzazione di specifiche opere pubbliche – quali le strade (art. 43) o le aree da sottoporre ad esproprio (art. 48) – in specifiche aree del territorio comunale (artt. 58, 60, 61, 62, 65, 66, 68 e 69), che necessitano di interventi di qualificazione che possono così essere realizzati ad un costo più contenuto.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere respinto per essere prive di pregio le predette doglianze dedotte.

Sussistono, tuttavia, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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