Pres. Baccarini – Est. Saltelli
Monteco s.r.l. (Avv. R. Barsi) c/ Comune di Cisternino (Avv. F. Amati) e Gialplast s.r.l. (Avv. A. Vantaggiato)

sulla natura del subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala

1. Contratti della p.a. – Offerta anomala – Giustificazioni – Ammissibilità – Limiti – Rimodulazione costi – Esclusione

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Valutazione congruità – Sindacato G.a. – Ammissibilità – Limiti

1. Il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere, mirando piuttosto a verificare la serietà di un’offerta consapevole, già formulata ed immutabile, con conseguente inammissibilità di quelle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta che, invece, non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un’allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata, non essendo neppure consentito la immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazioni appaltante su alcune voci di costo.

2. La valutazione di congruità dell’offerta è caratterizzata da una esplicazione paradigmatica di valutazioni tecniche e, perciò, è sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4126 del 2011, proposto da:

MONTECO S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Rodolfo Barsi, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, n.24;

COMUNE DI CISTERNINO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Fabiano Amati, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

GIALPLAST S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso Studio Legale Lenoci in Roma, via Cola di Rienzo, n. 271;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, Sez. III, n. 807 del 5 maggio 2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI URBANI;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cisternino e di Gialplast Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Lofoco, per delega dell’Avv. Barsi, Orofino, per delega dell’Avv. Amati, e Vantaggiato;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

PREMESSO CHE

a) con la sentenza n. 807 del 5 maggio 2011 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. III, ha respinto il ricorso proposto dalla società Monteco s.r.l. avverso la determinazione n. 631/243 tec. del 17 settembre 2010 del responsabile del servizio del Settore amministrativo – Ufficio contratti del Comune di Cisternino di aggiudicazione definitiva del “servizio di raccolta, trasporto, conferimento ai centri di smaltimento dei rifiuti urbani e degli assimilati, recupero delle frazioni di raccolta differenziata, gestione spazzamento strade e servizi complementari” per ventiquattro mesi alla società GialPlast s.r.l., ritenendo infondate le censure di violazione della lex specialis del bando di gara, eccesso di potere nella configurazione del travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta e violazione del D. Lgs. 163/2006 specialmente rivolte a contestare l’omessa esclusione dalla gara dell’aggiudicataria per incongruità della relativa offerta, nonché per incompletezza della stessa sotto svariati profili;

b) la società Monteco s.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza, riproponendo le censure svolte in primo grado, a suo avviso superficialmente esaminate ed ingiustamente respinte con motivazione carente e approssimativa, relative all’inammissibilità delle giustificazioni dell’offerta dell’aggiudicataria quanto ai tre addetti amministrativi ed al costo di alcune attrezzature (cassonetti per il centro raccolta); all’inammissibile sottoposizione a ribasso anche degli oneri di sicurezza; all’incompletezza della dichiarazione di cui al mod. D dell’offerta (concernente l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento posseduto per eseguire l’appalto); alla mancata sottoscrizione, richiesta a pena di esclusione, dell’allegato 1 all’offerta tecnica “cartografia progettuale” da parte del legale rappresentante; all’omessa considerazione da parte dell’offerta dell’aggiudicataria del servizio di potatura, espressamente richiesto dall’art. 22 GSA nonché all’illegittima introduzione da parte della commissione di gara di subcriteri di valutazione delle offerte (per “utilizzo dei cassonetti nuovi in sostituzione di quelli previsti dall’art. 21 del capitolato”), non previsti nel bando di gara e non noti ai concorrenti; l’appellante ha altresì chiesto l’annullamento del contratto eventualmente stipulato e la condanna al risarcimento del danno nella misura del 10% dell’importo contrattuale rapportato all’intero periodo contrattuale nel caso in cui non fosse stata possibile la reintegrazione in forma specifica e limitatamente al periodo già trascorso nel caso di annullamento del contratto;

c) la società Gialplast s.r.l. ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, chiedendone il rigetto ed illustrando con apposita memoria le proprie difensive: in particolare, poi, nel corso della discussione orale il suo difensore ha depositato una memoria tecnica, redatta in vista del giudizio di primo grado, illustrativa della congruità e dell’affidabilità dell’offerta presentata;

d) anche il Comune di Cisternino ha resistito all’appello, depositando atti ed insistendo per il suo rigetto;

RILEVATO CHE:

e) come emerge dalla documentazione in atti, l’amministrazione appaltante con nota prot. n. 10837 del 15 luglio 2010 ha chiesto ulteriori precisazioni, quanto all’offerta presentata dall’aggiudicataria, circa “…i costi amministrativi e generali per €. 26.l16,00 e se gli stessi siano riconducibili e, in quale entità, ai tre addetti amministrativi come riportati a pag. 12 delle giustificazioni e a pag. 93 dell’offerta tecnica – relazione generale”;

f) l’aggiudicataria Gialplast s.r.l. ha riscontrato tale richiesta con la nota prot. 902/10 del 19 luglio 2010, evidenziando che: 1) la pianta organica prevista dell’appalto era costituita da 6 autisti e 7 operatori, per un totale di 13 addetti; 2) per i servizi indiretti, di supporto e generali erano state indicate nell’offerta, al di fuori della pianta organica, tre figure “non operative” (genericamente presentate come “addetti amministrativi”) per lo svolgimento delle funzioni di: servizi indiretti, quali ad esempio quelli legati alle attività di comunicazione e supporto nella gestione dei clienti; servizi di supporto nella gestione dei dati caratteristici del servizio, monitoraggio e gestione formulari; supporto nella gestione del personale e sicurezza; gestione delle infrastrutture; gestione dei contratti ed amministrazioni; servizi generali; 3) ai fini della stima del loro impegno era stato ipotizzato per la “fase migliorativa” un impegno part – time (da valutare successivamente un loro maggior impegno nello “scenario evoluto” con obiettivo 63,5% che avrebbe reso necessario un maggior apporto dei servizi indiretti e di supporto); 4) il costo dei predetti addetti amministrativi, complessivamente pari a circa €. 70.000 all’anno rientrava all’interno delle seguenti voci di costo: costi indiretti €. 33.266; servizi a corpo €. 10.000; costi amministrativi e generali €. 26.116;

CONSIDERATO CHE:

g) secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere, mirando piuttosto a verificare la serietà di un’offerta consapevole, già formulata ed immutabile, con conseguente inammissibilità di quelle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta che, invece, non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un’allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata (C.d.S., sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451; 12 luglio 2010, n. 4483), non essendo neppure consentito la immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazioni appaltante su alcune voci di costo (C.d.S., sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759): del resto nella valutazione di congruità dell’offerta, esplicazione paradigmatica di valutazioni tecniche e perciò sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale, non si fa questione soltanto della generica capienza dell’offerta, ma anche della sua serietà e tale non può essere considerata quell’offerta in relazione alla quale si registri una trasmigrazione dei costi da una voce all’altra (C.d.S., sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451);

h) le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria non sono conformi ai ricordati indirizzi giurisprudenziali, sia con riferimento al costo dei tre addetti amministrativi, originariamente non considerato e inammissibilmente coperto in sede di giustificazioni con ricorso a somme appostate in voci eterogenee e riguardanti altri costi (di cui non è dato diversamente comprendere la idoneità nella originaria formulazione dell’offerto), sia con riferimento alla stessa (generica) indicazione quali servizi indiretti e di mero supporto delle funzioni da svolgersi dai predetti addetti (servizi che, invece, risultano del tutto pertinenti ed indispensabili per il corretto ed adeguato espletamento del servizio oggetto di appalto);

i) non sono idonee a fugare i vizi evidenziati le considerazioni contenute nella memoria tecnica prodotta dal difensore dell’appellata Gialplast s.r.l. all’udienza di discussione, trattandosi in sostanza della mera riproposizione delle giustificazioni dell’offerta ed irrilevante essendo la circostanza dell’avvenuto avvio del servizio;

j) la fondatezza dell’esaminato motivo di gravame è di per sé sufficiente a determinare l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore della Gialplast s.r.l., il che, se da un lato esime la Sezione dall’esame degli ulteriori motivi di gravame, impone la decisione sulla proposta domanda di risarcimento del danno, sia in forma specifica, che per equivalente;

CONSIDERATO al riguardo CHE:

k) deve essere accolta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato in data 15 dicembre 2010, con decorrenza 1° gennaio 2011, in quanto: k1) esso ha avuto esecuzione solo per il periodo 1° gennaio – 1° febbraio 2011, essendo stato successivamente sospeso, come dedotto dall’appellante nelle proprie difese, senza che sul punto vi sia stata alcuna contestazione da parte degli appellati; k2) non sono stati addotti, né risultano altrimenti, motivi o elementi di fatto ostativi al subentro nel predetto servizio della società appellante che, peraltro ha già svolto il servizio in questione fino al 31 dicembre 2010; k3) non sono stati addotti, né sono emersi, particolati interessi pubblici che impongano o consiglino il prosieguo del contratto con l’aggiudicataria e/o che ostino al subentro della Monteco s.r.l.; k4) la illegittimità rilevata, che ha determinato l’annullamento dell’aggiudicazione, non comporta l’obbligo di rinnovazione della gara; k5) ai fini del subentro della predetta Monteco s.r.l. nel contratto in questione può essere fissato il termine massimo di trenta giorni dalla comunicazione ovvero dalla notifica, se precedente, della presente sentenza, per l’espletamento di tutti i necessari adempimenti;

l) deve essere altresì accolta anche la domanda di risarcimento del danno per equivalente, per il periodo dal 1° gennaio 2011 fino alla data dell’effettivo subentro nel contratto di cui al precedente punto k5, atteso, per un verso, che l’amministrazione appaltante non ha neppure indicato elementi idonei ad escludere o limitare la propria responsabilità (quest’ultima potendo essere correttamente ascritta alla c.d. colpa d’apparato) e, per altro verso, che non è neppure dubitabile la sussistenza del nesso di causalità tra l’illegittimità dell’atto di aggiudicazione ed il danno derivato dal mancato conseguimento dell’appalto da parte della società appellante, non solo in termini di utilità economiche non percepite, ma anche di ulteriori utilità (acquisizione di ulteriore capacità ed esperienze professionali, affidabilità, etc.);

m) quanto alla liquidazione di tale danno, complessivamente e genericamente richiesto dall’appellante nella misura del 10% dell’importo contrattuale, senza alcuna specificazione e senza alcuna prova delle singole voci di danno, la Sezione, in mancanza di qualsiasi elemento ricavabile dagli atti di causa sul contenuto dell’offerta economica dell’appellante stessa e tenuto conto invece che dalle giustificazioni dell’offerta dell’aggiudicataria quest’ultima aveva indicato un utile dell’8,17% sui costi operativi, ritiene di poterne determinare la misura equitativamente in ragione del solo mancato utile, nella misura percentuale del 4% dei costi operativi risultanti dall’offerta della Monteco s.r.l. (da accertarsi dalla stessa amministrazione appaltante in contraddittorio con la predetta Monteco s.r.l.), anche in virtù del limitato periodo temporale cui esso si riferisce;

RITENUTO in definitiva che l’appello deve essere accolto, nei sensi e nei limiti indicati deve essere accolto e che le spese seguono come di norma la soccombenza;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla Monteco s.r.l. avverso la sentenza n. 807 del 5 maggio 2011 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. III, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza accoglie il ricorso proposto in primo grado dalla stessa Monteco s.r.l. ed annulla il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore della GialPlast s.r.l.; dichiara altresì inefficace il contratto stipulato il 15 dicembre 2010, con decorrenza 1° gennaio 2011, tra la stazione appaltante e la GialPlast e dichiara il diritto della Monteco s.r.l. al subentro nel predetto contratto, sotto le condizioni di legge, entro 30 giorni dalla comunicazione ovvero dalla notifica, se anteriore, della presente decisione; condanna il Comune di Cisternino al risarcimento in favore della Monteco s.r.l. del danno per equivalente nella misura indicata in motivazione.

Condanna in solido il Comune di Cisternino e la società GialPlast s.r.l. al pagamento in favore della società Monteco s.r.l. delle spese del doppio grado di giudizio che liquida complessivamente in €. 6.000,00 (seimila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/9/2011 n.5098 proviene da Giustamm.

Pres. R. Carboni – Est. A. Cerreto
SEPEM S.r.l. (Avv.ti G. Pellegrino, L. Lentini e F. Ferrentino) c/ Comune di Taranto (n.c.), ENEL SO. L.E. S.p.A. (Avv. F. Flascassovitti) e DE SARLO INSTALLAZIONI S.r.l. (Avv. L. Cecinato)

sull’obbligo anche per i r.t.i. orizzontali di indicare le parti di servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa e sulla legittimità della clausola che prescrive, a pena di esclusione, l’indicazione delle generalità di ogni singolo socio

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – R.t.i. orizzontali – Indicazione parti eseguite da ciascuna impresa – Obbligo – Sussiste – Ragione.

2. Contratti della P.A. – Clausola – Indicazione dei singoli soci pena esclusione – Eccessiva gravosità – Non sussiste – Legittimità – Ragione.

1. L’art. 11, co. 2, d.lgs. n. 157/95, come sostituito dall’art. 9 d.lgs. n. 65/00, pone l’obbligo di indicare espressamente le parti di servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa partecipante al raggruppamento, non solo nel caso di raggruppamento di tipo verticale (cioè con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria), ma anche nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, caratterizzato cioè da una distribuzione meramente quantitativa delle parti del servizio, nel quale tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido, in quanto è necessario assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto che in concreto eseguirà il servizio non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per effettuare la previa verifica sulla competenza tecnica.

2. E’ legittima la clausola del disciplinare di gara che prescrive alle imprese, a pena di esclusione, l’attestazione completa delle generalità oltre che dei suoi rappresentanti legali, dei direttori tecnici e degli amministratori muniti di potere di rappresentanza, anche dei singoli soci, atteso che tale clausola non può ritenersi eccessivamente gravosa e le cause di esclusione dalla gara non sono solo quelle previste dall’art. 75 D.P.R. n. 554/99, ma anche altre ipotesi, tra cui ad es. le situazioni di controllo o collegamento ex. art. 2359 c.c. pur esse indicate nel disciplinare di gara, in ordine alle quali potrebbe essere utile conoscere anche i nominativi dei semplici soci.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2541/2008, proposto da

SEPEM S.r.l., in persona del signor Michele Sepe, amministratore unico, ed EUROTEL S.r.l., I.T. Innovazioni e Tecnologie S.r.l., in persona del signor Giovanni De Stefano, amministratore unico, rappresentate e difese dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino, Lorenzo Lentini e Feliciana Ferrentino, con domicilio eletto presso lo studio del primo, Corso Rinascimento n.11;

contro

COMUNE di TARANTO, non costituito in giudizio;

e nei confronti di

–ENEL SO.L.E. S.p.A., costituitasi in giudizio in persona dell’ingegner Mauro Curiale, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Flascassovitti, con domicilio eletto in Roma, via L. Mentegazza n.24 , presso il signor L. Gardin;

–DE SARLO INSTALLAZIONI S.r.l., con sede in Seva, costituitasi in giudizio, signor Mario De Sarlo, amministratore unico, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Cecinato, con domicilio eletto in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18, presso lo Stu

per la riforma

della sentenza del tribunale amministrativo regionale per la Puglia, terza sezione interna della sezione staccata di Lecce, 19 febbraio 2008, n. 529, concernente la gara per l’affidamento appalto relativo alla gestione e manutenzione impianti illuminazione pubblica, indetta dal comune di Taranto;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di:

-ENEL SO.L.E. S.p.A.,

-DE SARLO INSTALLAZIONI S.r.l

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art.23 bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Alla pubblica udienza del 5 maggio 2009, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed udito, altresì, l’ avvocato Flascassovitti, anche per delega di Cecinato;

Visto il dispositivo di decisione n. 408/2009;

Considerato in fatto e in diritto;

1. Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, ha respinto il ricorso principale proposto dall’associazione temporanea di imprese (ATI) Sepem-Eurotel-IT avverso gli atti della gara per l’affidamento dell’appalto relativo alla gestione e manutenzione degli impianti illuminazione pubblica, aggiudicata a favore dell’a.t.i. costituita da ENEL SO.L.E. (mandataria) e da DE SARLO INSTALLAZIONI S.r.l. (mandante) ed ha dichiarato inammissibili per difetto di interesse i ricorsi incidentali proposti dalle società aggiudicatarie.

In particolare il TAR, ha ritenuto infondate le censure di violazione dell’art. 11 D. L.vo n. 157/10995, dell’art. 5 del disciplinare di gara, del punto 2 lett. a del disciplinare, dei principi generali in materia di commissioni di gare e degli artt. 2 e 3 L.n.241/1990 in riferimento all’art. 25 D. L.vo n.157/1995.

2. Avverso tale sentenza hanno proposto appello le ricorrenti originarie, deducendo quanto segue:

-il TAR nel rigettare la censura di violazione dell’art.11 D.L.vo n. 157/1995 ha fornito un’interpretazione riduttiva della norma, atteso che sussiste sulla base di tale disposizione un preciso obbligo a carico dei partecipanti all’associazione di specifi
-il TAR per superare detta censura ha ritenuto scontato che in fase esecutiva ciascuna associata avrebbe eseguito la parte corrispondente ai requisiti di capacità economica posseduti, ma nel caso in esame le due associate si sono ripartite il servizio in
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la dichiarazione di cui al punto 5 del disciplinare doveva essere effettuata anche dall’impresa associata De Sarlo ed il verbale di gara sul punto era equivoco;

-il punto 2 lett. a del disciplinare richiedeva anche le generalità complete dei soci, mentre la De Sarlo si era limitata ad indicare le generalità dei soggetti muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico;

-la gara è stata svolta attraverso tre commissioni, per cui deve ritenersi violato il principio del collegio perfetto e di continuità della gara;

-il giudizio di non anomalia dell’offerta dell’Ati aggiudicataria è del tutto immotivato;

3. Costituitesi in giudizio, le imprese aggiudicatarie hanno chiesto il rigetto dell’appello per infondatezza, rilevando in particolare che :

– la previsione normativa di cui all’art. 11 D. L.vo n. 157/1995 in ordine all’indicazione delle parti del servizio che saranno assunte da ciascun partecipante all’associazione assume rilievo solo nel caso di associazioni verticali, mentre nel caso di ass
-l’onere del disciplinare di gara di indicare la generalità dei soci è riferibile solo a quelli titolari di cariche di amnmministratore o di rappresentanza o di incarichi di direttore tecnico e non anche a quelli detentori solo di una partecipazione al c
La società Enel Sole ha poi eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi sulla validità ed efficacia degli atti successivi all’aggiudicazione.

4. In vista del’udienza di merito hanno presentato memoria conclusiva sia la parte appellante che la società appellata Enel Sole.

Alla pubblica udienza del 5 maggio 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Priva di pregio è l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla società Enel Sole sul rilievo che il giudice amministrativo non sarebbe competente a pronunciarsi sulla validità ed efficacia degli atti successivi all’aggiudicazione.

In disparte il rilievo che un’eccezione del genere doveva essere proposta non con semplice memoria ma con appello incidentale, formandosi in mancanza giudicato implicito sulla giurisdizione con la sentenza di 1° grado, che si è pronunciata sul merito della controversia (V. Cass. S. U. 9 ottobre 2008 n. 24883 e 7 novembre 2008 n. 26789), sta di fatto che nella specie si discute della legittimità della procedura di gara, anche se l’appellante rinviene conferma dell’illegittimità prospettata sulla base della scrittura privata costitutiva dell’ATI intervenuta dopo l’aggiudicazione.

6. L’appello è fondato.

6.1.Merita adesione la censura di violazione dell’art. 11, 2° comma, D. L.vo 17 marzo 1995 n. 157, come sostituito dall’art. 9 D. L.vo 25 febbraio 2000 n, 65, del punto III 1.3 del bando di gara e punto 1 pag. 9 del disciplinare, per non aver indicato le due imprese raggruppate (Enel Sole e De Sarlo) le parti del servizio che sarebbero state eseguite da ciascuna di esse.

Si deve premettere che non può aderirsi al contrario orientamento, secondo cui l’indicazione delle parti di servizio che saranno assunte da ciascuna delle imprese raggruppate deve essere espressa, ai sensi dell’art. 11, 2° comma, del D.lgs. n. 157/95, solo qualora il raggruppamento sia di tipo verticale (cioè con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria), e non pure nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, caratterizzato cioè da una distribuzione meramente quantitativa delle parti del servizio, nel quale tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido tesi che è stata seguita anche dal Giudice di 1° grado nella sentenza appellata, essendo di tipo orizzontale l’associazione posta in essere tra Enel Sole e De Sarlo .

Invero, non appare aderente al dettato normativo, il quale non distingue tra associazioni di tipo orizzontale ed associazioni di tipo verticale, e comunque non può escludersi qualsiasi concreta rilevanza all’indicazione delle parti del servizio da svolgere nel caso di associazioni di tipo orizzontale anche sulla base della concreta disciplina di gara. La ratio dell’obbligo di indicare, in forza del citato art. 11, del D.Lgs. n. 157 del 1995, le parti di servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, consiste nell’intento di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto che in concreto eseguirà il servizio non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, essendo individuato il responsabile della prestazione delle singole parti dell’appalto, ma anche, trattandosi di un regime di gara al quale non si applica il rigoroso sistema di qualificazione previsto per l’ affidamento dei lavori pubblici, per effettuare la previa verifica sulla competenza tecnica dell’esecutore sia in relazione alla documentazione di gara che in esito ad attività istruttorie del responsabile del procedimento (v. la decisione della Sezione 5 marzo 2003, n. 1213), nonchè di assolvere alla funzione di rendere, nei confronti dell’amministrazione, parziaria l’obbligazione del raggruppamento appaltante per le prestazioni che ciascuna delle imprese è tenuta a svolgere e non solidale, come l’obbligazione sarebbe in mancanza della specificazione (v. la decisione della Sezione 14 gennaio 2009 n. 98).

Inoltre, è presente nella norma l’intento di evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento, non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione stabilite dal bando di gara e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull’interesse pubblico che il servizio è destinato a soddisfare e che non sempre è ristorabile mercè la garanzia patrimoniale derivante dalla responsabilità solidale delle imprese riunite (V. le decisioni della Sezione V, 19 febbraio 2003, n. 917 e 19 gennaio 1998, n. 84).

L’art. 11, comma 2, del D.P.R. n. 157 del 1995 non impedisce quindi la suddivisione di compiti all’interno di un’associazione di imprese, né pone preclusioni o limiti, ma richiede che risulti specificato in sede di gara l’apporto di ciascuna impresa associata allo svolgimento del servizio.

Dalla mancata osservanza di tale obbligo discende la conseguenza che l’offerta contrattuale che provenga in questi termini più limitati da una associazione di più imprese è parziale, perché non è completa di tutti gli elementi essenziali (in quanto non è conosciuto il soggetto nei cui confronti vale direttamente l’obbligo di adempiere una parte della prestazione), ed è anche indistinta, perché non consente all’amministrazione aggiudicatrice di conoscere, prima di accettare l’offerta, tutti gli elementi di informazione necessari perché con l’accettazione il contratto sia regolarmente concluso, mancando la individuazione del soggetto che in concreto espleterà il servizio e al quale dovranno far capo direttamente gli obblighi contrattuali (v. la decisione della Sezione, 10 maggio 2005, n. 2346).

Ciò vale a maggior ragione nella presente fattispecie in cui il disciplinare di gara non si è limitato a richiamare l’art. 11 D. L.vo n. 157/1995, ma ha espressamente previsto (al punto 1 pag.9) che in caso di ATI la domanda di partecipazione alla gara “dovrà riportare la composizione del raggruppamento, … nonché devono specificarsi le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, ….”.

Per cui il raggruppamento aggiudicatario, per essersi limitata ciascuna impresa dell’ATI a richiamare le prestazioni oggetto dell’appalto, senza alcuna precisazione quantitativa con i necessari riferimenti percentuali o territoriali o altrimenti utili ad individua il ruolo di ciascuna impresa all’interno dell’associazione, doveva essere escluso dalla gara.

6.2.Va condivisa anche la dedotta violazione della clausola di cui al punto 2 lett. a del displinare di gara, nella parte in cui prevede che l’impresa deve attestare a pena di esclusione, tra l’altro, le generalità complete dei suoi rappresentanti legali, dei soci, dei direttori tecnici, degli amministratori muniti di potere di rappresetanza.

Invece, l’impresa De Sarlo, nella dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di ordine generale, non ha indicato tutti i soci della S.r.l., avendo limitato la dichiarazione solo all’amministratore e al direttore tecnico, e ciò in chiara violazione del punto 2, let. a) del disciplinare di gara.

Né può sostenersi, come ritenuto dal TAR, che detta clausola, essendo De Sarlo una società di capitali, debba interpretarsi nel senso della riferibilità esclusivamente nei confronti dei soci che rivestano cariche direttive sulla base dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999.

In senso contrario depone la lettera del disciplinare di gara che menziona separatamente i soci dagli amministratori e dal direttore tecnico, senza alcuna limitazione per il tipo di società.

D’altra parte un tale adempimento non può ritenersi eccessivamente gravoso o non rispondente ad un interesse concreto della Stazione appaltante (con conseguente legittimità della relativa clausola), atteso che esso è facilmente assolvibile ed inoltre le cause di esclusione dalla gara di un’impresa non sono solo quelle previste dall’art. 75 D. P.R. n. 554/1999 ma anche altre ipotesi, tra cui ad es. le situazioni di controllo o collegamento ex art. 2359 c.c. pur esse indicate nel disciplinare di gara al punto 2 lett.c), in ordine alle quali potrebbe essere utile conoscere anche i nominativi dei semplici soci.

6.3. Una volta considerata legittima la clausola di cui al punto 2 lett. a del displinare di gara ne discende l’infondatezza del ricorso incidentale proposto in primo grado dalle società aggiudicatarie, che è stato ritenuto assorbito dal Tar per effetto rigetto del ricorso principale e la cui censura è stata espressamente riproposta, che sostiene l’illegittimità di tale clausola.

6.4. Le ulteriori doglianze dell’appellante possono essere assorbite, in quanto quelle accolte sono sufficienti per riconoscere l’illegittimità della mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria dalla gara.

7. Per quanto considerato, l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, va accolto il ricorso principale di 1° grado mentre vanno respinti i ricorsi incidentali, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara.

Le spese dei due gradi di giudizio sono integralmente compensate tra le parti in relazione alla complessità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l’appello principale e respinge gli appelli incidentali e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso principale di primo grado e rigetta il ricorso incidentale delle società aggiudicatarie.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 5 Maggio 2009 con l’intervento dei signori:

Raffaele Carboni – presidente

G.Paolo Cirillo – consigliere

Filoreto D’Agostino – consigliere

Marzio Branca – consigliere

Aniello Cerreto – estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/8/2009 n.5098 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione, Est. Poli
Azienda Ospedaliera Sant’Andrea (Avv.ti G. Sigillò Massara, G.C. Di Gioia) c/ Radim s.p.a. (Avv.ti M. Spinella, M. V. Santonocito), Phadia s.r.l. (n.c.)

sui criteri di quantificazione del lucro cessante, in caso di risarcimento danni per mancata aggiudicazione di una gara d’appalto

1. Contratti della p.a. – Mancata aggiudicazione – Risarcimento per equivalente – Lucro cessante – Utile –Prova rigorosa – Necessità.

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento danno – Liquidazione – Sentenza sui criteri – Art. 35, co. 2, d.lgs. 80/98 – Ambito d’applicazione – Determinazione.

1. Al fine di quantificare il lucro cessante subito dall’impresa a seguito della mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, il privato deve fornire la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario, prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara.

2. Con riguardo all’ambito d’applicazione dell’art. 35, co. 2, d.lgs. 80/1998, premesso che nel processo amministrativo non sono ammissibili domande di condanna generica ex art. 278 c.p.c., il ricorso alla c.d. sentenza sui criteri di liquidazione del danno, postula che sia stata accertata l’esistenza del danno stesso e che il giudice sia in grado di individuare i criteri generali che saranno di guida per la formulazione dell’offerta da parte della p.a., senza che siffatto meccanismo processuale possa essere strumentalizzato per eludere l’obbligo di allegazione dei fatti costitutivi del proprio diritto.

sui criteri di quantificazione del lucro cessante, in caso di risarcimento danni per mancata aggiudicazione di una gara d’appalto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5098/08 REG.DEC.
N.6858 REG. RIC.
ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 68582007, proposto
dall’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Sigillò Massara e Giovanni Candido Di Gioia ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, via Po n. 25/B;

contro

Radim s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Spinella e Marco Valerio Santonocito, domiciliato presso il primo in Roma, via C. Mirabello n. 7;

e nei confronti di

Phadia s.r.l., già Pharmacia Italia s.p.a., non costituita.

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione III, n. 3878 del 3 maggio 2007.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Radima s.p.a.;
vista la memoria – in data 23 aprile 2008 – prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 6 maggio 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Di Gioia e Santonocito;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda ospedaliera Sant’Andrea (in prosieguo l’Azienda) ha indetto una gara per la fornitura di strumenti e reagenti chimici necessari per le indagini diagnostiche dei laboratori di patologia clinica (cfr. delibera n. 1157 del 12 novembre 2003).
Relativamente al lotto 15 – Allergologia e Autoanticorpi – il capitolato tecnico ha previsto che il sistema automatico per la processazione e la lettura dei campioni dovesse avere, fra gli altri, i seguenti requisiti indispensabili “numero di campioni a bordo non meno di 240; almeno 12 test in linea” (cfr. Allegato A/15).
Per il lotto 15 hanno presentato offerte la Pharmacia s.p.a. e la Radim s.p.a.
Nella seduta del 6 maggio 2004 la commissione di gara, dopo aver accertato (senza motivazione alcuna), che entrambe le apparecchiature delle ditte concorrenti presentavano i requisiti minimi indispensabili previsti dal capitolato, ha attribuito i relativi punteggi.
Nella seduta del 22 giugno 2006, appresi i risultati delle attività di valutazione e attribuzione dei punteggi relativi alla qualità del servizio offerto, il rappresentante della ditta Radim contestava immediatamente la presenza, nella fornitura offerta dalla rivale Pharmacia s.p.a. (sistema “Immuno Cap 250”), dei requisiti minimi (cfr. nota scritta allegata al verbale di pari data); seguivano due ulteriori puntuali lettere di contestazione nelle quali si metteva in luce la carenza dei due requisiti sopra descritti (in data 24 giugno e 30 luglio 2004); l’Azienda non forniva alcuna risposta.
Successivamente il direttore generale dell’Azienda, dopo aver approvato tutta l’attività svolta dal seggio di gara, aggiudicava in via definitiva l’appalto per il lotto 15 alla Pharmacia s.p.a. (cfr. deliberazione prot. n. 1008 15 settembre 2004).

1.1. Avverso quest’ultimo provvedimento è insorta la Radim avanti il T.a.r. del Lazio lamentando, con un unico complesso motivo, l’eccesso di potere per palese illogicità ed il difetto di congrua istruttoria, sotto il profilo che dal semplice esame della scheda descrittiva del sistema “Immuno Cap 250” proveniente dalla medesima società Pharmacia, emergesse la difformità con le caratteristiche tecniche minimali richieste dalla lex specialis; ha chiesto, quindi, il risarcimento del danno per equivalente monetario, a solo titolo di lucro cessante, commisurato all’entità della propria offerta economica quale risultante dagli atti di gara (pari ad euro 1.687.784/00); nulla ha preteso per interessi legali, rivalutazione monetaria ed altri accessori.

2. L’impugnata sentenza – T.a.r. del Lazio, sezione III, n. 3878 del 3 maggio 2007, notificata il 10 luglio 2007 -:
a) ha accertato, con dovizia di argomenti, l’erroneità dell’istruttoria e del conseguente giudizio formulato dalla commissione in sede di riscontro della conformità del sistema “Immuno Cap 250” ai requisiti indispensabili imposti dal capitolato tecnico;
b) ha liquidato, a titolo di lucro cessante, in applicazione degli artt. 1226 c.c., 345, l. n. 2248 del 1865 e 35, co.2, d.lgs. n. 80 del 1998, la complessiva somma di euro 168.784/00, pari al 10% dell’offerta economica della Radim, senza pronunciarsi su eventuali accessori;
c) ha condannato l’Azienda al pagamento delle spese di lite.

3. Con atto consegnato all’ufficiale giudiziario in data 9 agosto 2007, notificato il 10 agosto alla Radim, e depositato il successivo 20 agosto, l’Azienda ha interposto appello avverso la sentenza del T.A.R. articolando i seguenti motivi:
a) inammissibilità del ricorso di primo grado a cagione dell’omessa impugnativa della attestazione di conformità delle offerte per il lotto 15 e della attribuzione dei punteggi;
b) rispondenza dei requisiti tecnici dell’apparecchio “Immuno Cap 250” a quelli prescritti come indispensabili dal capitolato, da accertarsi anche a mezzo di c.t.u.;
c) insussistenza del diritto al risarcimento sotto il duplice profilo della mancanza della colpa della stazione appaltante e della eccessività della liquidazione, dovendosi ridurre l’importo risarcitorio al 5% dell’offerta formulata dalla Radim.

4. Si costituiva la Radim deducendo l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

5. Con ordinanza cautelare di questa sezione – n. 5117 del 2 ottobre 2007 – è stata respinta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 6 maggio 2008.
6. L’appello è parzialmente fondato e va accolto nei limiti meglio precisati in prosieguo.

7. In ordine logico devono essere esaminate e disattese tutte le eccezioni pregiudiziali sollevate dalla difesa della Radim.
L’eccezione di tardività dell’appello è palesemente infondata sulla scorta del semplice esame della scansione cronologica dei fatti processuali dianzi descritti.
Con una seconda eccezione si deduce l’inammissibilità del gravame perché l’Azienda si sarebbe limitata a riproporre i motivi di primo grado.
L’eccezione è priva di pregio atteso che il principio in questione si attaglia alla condotta processuale della parte che non abbia speso alcun argomento critico per confutare le argomentazioni poste a base dei capi di sentenza sfavorevoli; circostanza questa che non ricorre nel caso di specie.
Miglior sorte non tocca alla terza eccezione di inammissibilità del gravame sollevata sotto il profilo che avrebbe violato il divieto dei nova in appello per aver proposto motivi ed eccezioni nuove.
Anche tale tesi è mal richiamata; quanto ai motivi nuovi, essa si attaglia alla condotta processuale della parte, originaria ricorrente e soccombente, che, in violazione del divieto sancito dall’art. 345, co.1, c.p.c., abbia proposto in appello motivi nuovi.
In relazione al divieto di proporre nuove eccezioni o nuove prove ex art. 345. co. 2 e 3, c.p.c. osserva il collegio che, nel particolare caso di specie, non si configura la proposizione, da parte dell’Azienda, di eccezioni e prove in senso stretto, tali dunque da potersi considerare effettivamente assoggettate al divieto dei nova; in realtà l’Azienda ha sollecitato l’esame di questioni (e l’esercizio di poteri) rilevabili o esercitabili d’ufficio.

8. Può scendersi all’esame dell’appello proposto dall’Azienda.

8.1. Il primo motivo, nella parte in cui reitera l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, è infondato.
Come emerso dalla precedente ricostruzione in fatto, già nella seduta del 22 giugno 2004 il rappresentante della Radim ha fatto allegare a verbale una analitica contestazione della valutazione operata dalla commissione in ordine alla sussistenza, in capo all’offerta della Pharmacia, dei requisiti minimi indispensabili richiesti dalla lex specialis.
A sua volta, Il ricorso introduttivo del giudizio in prime cure, proposto tempestivamente avverso l’atto conclusivo della procedura di evidenza pubblica effettivamente lesivo della posizione soggettiva della Radim, ha puntualmente censurato l’errore in cui è incorsa la stazione appaltante nel non giudicare come carente dei requisiti minimi l’offerta della aggiudicataria; sotto tale angolazione è del tutto irrilevante che quest’ultima non abbia contestato i punteggi attribuiti dalla commissione alla Pharmacia, dato che la strategia difensiva dell’odierna appellata era imperniata sulla illegittimità della valutazione espressa dalla commissione a monte dell’attribuzione dei punteggi, in sede di riscontro dei requisiti minimi.

8.2. Parimenti infondato è il secondo motivo di gravame.
Le argomentazioni di carattere tecnico sviluppate nel ricorso in appello (ed illustrate nella successiva memoria conclusionale), non scalfiscono le conclusioni cui è giunta l’impugnata sentenza, ancorate all’oggettiva difformità riscontrata fra le prestazioni minime richieste dal capitolato per il sistema automatico di processazione e lettura dei campioni, e le caratteristiche tecniche del sistema offerto dalla Pharmacia.
Il collegio prende atto, inoltre, che:
– le deduzioni difensive dell’Azienda sono prive del supporto di una relazione scientifica redatta da qualificati organi tecnici interni o esterni all’amministrazione;
– le argomentazioni tecniche spese per dimostrare tale conformità non sono corroborate dalla documentazione depositata nel fascicolo d’ufficio, asseritamente esibita dalla ditta Pharmacia in sede di gara ed in concreto utilizzata dalla commissione.
Del tutto irrilevante è che, successivamente alla proposizione del ricorso di primo grado, il sistema acquisito dall’Azienda sia stato positivamente collaudato (in data 3 gennaio 2006); il buon funzionamento delle apparecchiature fornite non influisce, logicamente, sul giudizio che il giudice è chiamato ad effettuare per riscontrare la conformità del modello offerto in concreto con quello ideale posto a paradigma di gara dalla lex specialis.
Le conclusioni raggiunte dal collegio rendono superflua la richiesta di c.t.u. avanzata dalla difesa dell’Azienda.

8.3. E’ viceversa parzialmente fondato l’ultimo motivo di gravame.
Il motivo si scinde in due autonome censure.
Con il primo mezzo si nega la sussistenza della colpa in capo all’amministrazione.
La doglianza è infondata.
Il seggio di gara ha negligentemente trascurato di rispettare le regole che la stessa stazione appaltante si era data nell’individuare i requisiti tecnici indispensabili della fornitura oggetto di contestazione; senza alcuna spiegazione, infatti, ha ritenuto che il servizio offerto dalla Pharmacia offrisse i requisiti richiesti dal capitolato.
8.3.1. E’ viceversa fondata la seconda censura nella parte in cui contesta l’entità del risarcimento del danno liquidato dal T.a.r.
Nel rispetto del principio basilare sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, si è affermato, in linea generale, che ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente debba fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973).
L’importanza dell’assolvimento dell’onere allegatorio è fondamentale perché, come noto, il diritto entra nel processo attraverso le prove ma queste ultime devono avere ad oggetto fatti circostanziati.
Sotto tale angolazione ben si comprende che se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo, a monte, di allegare circostanze di fatto precise.
Va al riguardo ribadito l’orientamento di questo Consiglio per il quale è inammissibile e comunque infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306).
Anche la liquidazione del danno con il ricorso all’equità c.d. integrativa ex art. 1226 c.c. è soggetta a stringenti limiti.
In linea generale la sezione non intende discostarsi, sul punto, dalle acquisizioni teoriche della consolidata giurisprudenza della Cassazione (cfr. da ultimo Cass., sez. II, 17 marzo 2006, n. 6067).
Quando il soggetto onerato della allegazione e prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.
Orbene mentre nel caso di accertamento di danni non patrimoniali l’unica forma possibile di liquidazione è quella equitativa, per quelli patrimoniali è vero il contrario, specie se subiti da imprese nell’esercizio della propria attività.
Sotto tale angolazione, proprio in tema di appalti, si è negato il risarcimento a titolo di danno emergente delle spese sostenute dall’impresa per la partecipazione alla gara in mancanza di una specifica allegazione e prova delle singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3601).
Per quanto specificamente attiene al risarcimento del lucro cessante la sezione osserva quanto segue.
In primo luogo deve ribadirsi, in una con la giurisprudenza più rigorosa, che il mancato guadagno dell’utile d’impresa corrispondendo al c.d. interesse positivo (quale interesse all’esecuzione del contratto), a rigore non potrebbe mai essere risarcito in una fattispecie di responsabilità precontrattuale; il sistema della responsabilità precontrattuale mal si presta ad essere utilizzato per chiedere il risarcimento dei danni che in via meramente presuntiva si sarebbero evitati o dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5174; sez. V, n. 7194 del 2006 cit.; sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026; Cass., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629).
Deve darsi atto però della esistenza di un prevalente orientamento di questo Consiglio, espressamente invocato dalla difesa appellante, secondo cui al fine di quantificare il lucro cessante subito dall’impresa per la mancata aggiudicazione di un appalto (ovvero il mancato utile che avrebbe ritratto dal contratto), in caso di giudicato che riconosca la lesione di interessi legittimi c.d. “a risultato garantito”, sarebbe ammissibile liquidare, a titolo di danno presunto ed in via equitativa, una percentuale pari al 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F.
Tale tesi non può essere condivisa.
Il criterio del dieci per cento è desunto da alcune disposizioni in tema di lavori pubblici, che riguardano però altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’amministrazione committente o la determinazione del prezzo a base d’asta.
Tale riferimento, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.
In tal modo il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.
Ulteriore difetto di tale tecnica risarcitoria (come si registra nella prassi giudiziaria, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1513) è che obbliga i giudici più sensibili a moltiplicare gli sforzi per trovare correttivi che rendano meno evidenti gli ingiustificati esborsi a carico della finanza pubblica; in quest’ottica, a titolo di esempio, è ricorrente la massima secondo cui l’utile conseguibile dall’impresa nella misura forfetaria del 10% deve essere decurtato ove l’impresa non dimostri di non aver aver potuto utilizzare diversamente le maestranze ed i propri mezzi per l’espletamento di altri servizi.
Tali escamotage offrono un rimedio inappagante perché scontano il vizio d’origine del costrutto argomentativo che nasce all’interno della logica indennitaria e non si concilia affatto con il regime della prova nel sistema della responsabilità civile in genere e della p.a. amministrazione in particolare.
Appare preferibile l’indirizzo minoritario che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478).
Parimenti deve essere precisato l’ambito di applicazione dell’art. 35, co. 2, d.lgs. n. 80 del 1998.
Premesso che nel processo amministrativo non sono ammissibili domande di condanna generica ex art. 278 c.p.c. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2004, n. 942), il ricorso alla c.d. “sentenza sui criteri” di liquidazione del danno postula che sia stata accertata l’esistenza del danno stesso e che il giudice sia in grado di individuare i criteri generali che saranno di guida per la formulazione dell’offerta da parte della p.a.
E’ evidente pertanto che il meccanismo processuale divisato dal menzionato art. 35 non può essere strumentalizzato per eludere l’obbligo di allegazione dei fatti costitutivi del proprio diritto.
Alle stesse conclusioni si giunge in relazione all’utilizzo, da parte del giudice, della c.t.u. che non è mezzo di prova in senso proprio e non può supplire all’onere probatorio della parte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012).

8.3.2. Scendendo alla determinazione in concreto del danno patrimoniale subito dall’odierna appellata, sul punto la sezione evidenzia che:
a) l’appellante (nel ricorso al Consiglio di Stato, essendo irrilevante quanto affermato in comparsa conclusionale atteso il valore meramente illustrativo di quest’ultima), non ha negato in radice l’esistenza del danno in concreto subito da Radim o il difetto assoluto di prova, ma ha offerto un criterio liquidatorio autonomo, vincolante per il giudice in sede di gravame, che è tenuto a decidere, nei limiti di quanto devoluto, sulla scorta del contenuto dell’impugnazione effettivamente articolata;
b) l’intimata Radim non ha, neppure indirettamente, contestato la quantificazione proposta dall’Azienda (in concreto una percentuale pari al 5% dell’offerta economica complessiva formulata in sede di gara e, come già visto, pari ad euro 1.687.845).
Discende da quanto sopra che alla Radim dovrà essere liquidata, a titolo di risarcimento del danno, una somma pari ad euro 84.392 vale a dire alla metà di quanto determinato dal primo giudice nell’impugnata sentenza; si precisa che su tale somma non decorreranno accessori fino alla pubblicazione della presente decisione, in quanto il primo giudice, sul punto, non si è pronunciato e non è stato proposto dalla Radim appello incidentale.
9. In conclusione l’appello dell’Azienda deve essere accolto in parte, nei limiti meglio precisati in motivazione.
Nel particolare andamento del processo e nel contegno processuale delle parti, il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le stesse le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– accoglie in parte l’appello e per l’effetto, in riforma parziale della sentenza impugnata, condanna l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea a pagare in favore della Radim s.p.a. la complessiva somma di euro 84.392/00;
– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6 maggio 2008, con la partecipazione di:
Emidio Frascione #NOME? #NOME? #NOME? #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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