Pres. Mastrocola, est. Donadono
Caturano Autotrasporti srl (Avv.ti Luigi e Antonio Ricciardelli) c. U.T.G. Prefettura di Caserta, Ministero dell’interno, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sull’annullamento dell’informativa antimafia

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Motivata sulla scorta di altri provvedimenti interdittivi poi annullati dal TAR – Conseguenze – Illegittimità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Motivata sulla scorta di occasionali incontri del socio unico con persone legate ad ambienti criminosi – Illegittimità – Ragioni – Insufficienza di tali incontri a sorreggere dubbi sulla moralità dell’impresa.

1. Nel caso di un’azienda gravata da un’informativa antimafia motivata sulla scorta di precedenti interdittive emesse a carico di un’altra ditta riconducibile ai soci, il provvedimento prefettizio è illegittimo, e va annullato, laddove non abbia considerato che la precedente interdittiva era stata annullata dal TAR perché fondata su un procedimento penale cautelare poi terminato con un provvedimento favorevole del Tribunale del Riesame.

2. Non è sufficientemente motivata l’informativa antimafia che faccia riferimento ai contatti occasionali dell’amministratore unico con un soggetto controindicato, atteso che l’occasionalità degli incontri non è utile a sorreggere adeguatamente i dubbi sulla compromissione morale dell’impresa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2019 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Caturano Autotrasporti Srl e Pietro Caturano, in proprio e nella qualità di amministratore in carica della società, rappresentati e difesi dagli avv. Luigi Ricciardelli e Antonio Ricciardelli, con domicilio eletto in Napoli, via Martucci, n. 48 presso l’avv. Luciana Verde;

U.T.G. Prefettura di Caserta, Ministero dell’Interno, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la stessa domiciliati per legge in Napoli, via Diaz, n. 11;

– quanto al ricorso introduttivo: del provvedimento prefettizio prot. n. 2121/12B 16/ANT7AREA 1^ del 3.12.2012, recante informazione interdittiva antimafia; di ogni altro atto connesso e conseguenziale;

– quanto ai motivi aggiunti: della relazione prefettizia in data 30/4/2013; del verbale del GIA del 30/11/2012; del rapporto del Comando provinciale dei Carabinieri di Caserta prot. n. 270934 del 28/11/2012; del rapporto della Questura di Caserta in data


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. Prefettura di Caserta, Ministero dell’Interno e Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2013 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 5/4/2013, la società Caturano Autotrasporti ed il sig. Caturano Pietro, in proprio e nella qualità di amministratore in carica della società, proponevano l’impugnativa in epigrafe contro gli atti concernenti l’interdittiva antimafia comunicata a seguito della richiesta di contributi avanzata al MIUR ai sensi dell’art. 14, co. 1, lett. c), del decreto ministeriale n. 593 del 2000.

Le amministrazioni dello Stato intimate si costituivano in giudizio, producendo documenti e resistendo alle pretese avverse.

Con atto notificato il 30/5/2013, il ricorrente proponeva motivi aggiunti contro gli istruttori del provvedimento prefettizio.

La domanda incidentale di tutela cautela è stata respinta con ordinanza n. 962 del 19/6/2013, riformata in sede di appello dal Consiglio di Stato, sez. III, con ordinanza n. 3421 del 30/8/2013, limitatamente alla fissazione dell’udienza per la trattazione della controversia.

DIRITTO

1. Nel merito con il ricorso in esame ed i motivi aggiunti si deduce che:

– i ricorrenti sarebbero immuni da condizionamenti della criminalità organizzata ed estranei a contesti criminali; mancherebbero elementi per ipotizzare il contrario;

– la determinazione sarebbe basata su valutazioni erronee;

– gli atti istruttori farebbero riferimento ad un episodio risalente a oltre dieci anni or sono; dall’episodio, ammesso che sia accaduto, non sarebbe scaturita alcuna operazione, segno che il ricorrente non sarebbe acquiescente ai desideri della criminali
– fatti ancor più remoti richiamati in una nota della Questura del 1999 avrebbero avuto un esito favorevole per il ricorrente, siccome smentiti dalla stessa Questura nel 2000;

– la denuncia della DIGOS di Frosinone si sarebbe risolta con una richiesta di archiviazione del P.M.;

– l’interdittiva emessa a carico di altra società non sarebbe mai stata comunicata agli interessati;

– relativamente all’ordine di custodia cautelare a carico del socio Aniello C., il TAR Campania, sez. I, con sentenza n. 1901 del 10/4/2013, avrebbe annullato l’interdittiva relativa al suddetto soggetto in relazione alla pronuncia del Tribunale del riesa
– Stefano B., sarebbe cliente di altra società del gruppo Caturano; il ricorrente avrebbe unicamente rapporti commerciali con il medesimo e tale sarebbe la ragione del contatto riferito dalle forze dell’ordine;

– mancherebbe una adeguata istruttoria; la determinazione sarebbe illogica e traviserebbe i fatti; gli atti sarebbero viziati da sviamento.

2. Giova premettere che l’interdittiva impugnata è essenzialmente motivata “per relationem” con il rinvio alla relazione dei rappresentanti delle forze dell’ordine incaricate di procedere alle verifiche ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998.

In particolare il Gruppo Ispettivo Antimafia, nel proprio parere posto a sostegno del provvedimento, ravvisa la sussistenza di un inquinamento mafioso dai seguenti elementi:

– il socio ed amministratore unico della società sarebbe contiguo al clan dei casalesi alla luce dei rapporti intercorsi con Antimo P., capo zona nel comune di Recale;

– il medesimo risulterebbe “controllato” in data 15/1/2012 in compagnia con Stefano B., pregiudicato per traffico di stupefacenti ed estorsione;

– gli altri soci sarebbero proprietari di una ditta colpita da interdittiva in data 17/7/2012.

2.1. E’ in primo luogo da osservare che i ricorrenti lamentano che non sarebbe stata comunicata agli interessati l’interdittiva indicata negli atti impugnati. Tale circostanza non è invero smentita dall’amministrazione resistente, per cui è da escludere alcuna acquiescenza alla suddetta informativa.

Orbene, quest’ultima risulta emanata sulla base del parere del GIA del 13/7/2012, il quale propone l’emissione dell’interdittiva unicamente a causa dell’ordinanza di custodia cautelare n. 402 del 2011 a carico di Aniello C. per reati commessi al fine di favorire la criminalità organizzata.

Sennonché una coeva interdittiva, emanata nei confronti di un’altra società del gruppo, ugualmente in base ad una parere del GIA del 13/7/2012, risulta annullata dal TAR Campania, sez. I, con sentenza n. 1901 del 10/4/2013.

Nella citata pronuncia si evidenzia che:

– con riferimento all’elemento fattuale determinante posto a sostegno dell’informativa prefettizia, ossia che A.C., allora amministratore unico della società ricorrente, è stato tratto in arresto il 4.7.2011, in esecuzione di ordinanza di custodia cautela
– trattasi, indubbiamente, di circostanza di sicuro rilievo in quanto l’organo del riesame, nell’annullare la misura cautelare in precedenza adottata, ha ritenuto insufficienti gli elementi raccolti a supporto del quadro indiziario posto a base dell’accus
– neppure risulta valutato il fatto che quest’ultimo è stato rinviato a giudizio con decreto del GIP del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, in data 7.2.2012, in relazione al delitto di cui all’art.368 c.p., per aver falsamente denunziato lo smarriment
– a fronte degli elementi raccolti nei citati atti ed emersi successivamente alla prima ricostruzione dei fatti sottesa all’ordinanza di custodia cautelare, si rendeva ineludibile una approfondita, complessiva valutazione della vicenda da parte dell’ammin
– i rilevati vizi istruttori, che si riflettono sulla correttezza dell’iter logico/motivazionale soggiacente la disposta misura, non sono stati superati neppure dopo l’ordinanza di riesame pronunciata dalla Sezione in sede cautelare; infatti, anche la not
Il Collegio, nella presenta occasione, non ha ragione di discostarsi dalla suddetta pronuncia, per cui è da escludere che la valutazione rimessa alle cure dell’autorità di pubblica sicurezza sia congruamente effettuata sulla base degli esaminati elementi.

2.2. Relativamente alla contiguità di Pietro C. con il clan dei casalesi, desunta dalle dichiarazioni di un collaboratore di giustizia per i rapporti esistenti con Antimo P. con riferimento a fatti risalenti al 1999-2003, è da rilevare che nella già citata sentenza n. 1901/2013 si rileva, come si è detto, la incongruità della valorizzazione di circostanze non attuali.

2.3. E’ infine da ritenere che un occasionale “contatto” con un soggetto controindicato non abbia significato concludente utile a sorreggere adeguatamente i dubbi sulla compromissione morale dell’impresa in questione.

3. In conclusione il ricorso in esame va pertanto accolto.

Attese le peculiarità della vicenda e delle questioni trattate, si ravvisa comunque la sussistenza di valide ragioni per la compensazione delle spese di giudizio, fermo restando il rimborso del contributo unificato anticipato dai ricorrenti a carico dell’amministrazione soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), in accoglimento del ricorso in epigrafe, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate, fatto salvo il rimborso del contributo unificato a carico della Prefettura di Caserta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Carlo Dell’Olio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/11/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/11/2013 n.5086 proviene da Giustamm.

G. Trotta Pres. – L. Barra Caracciolo Est.
Unicredit Banca s.p.a. (Avv. M. Brizzolari) contro l’Università degli studi di Firenze (Avvocatura dello Stato) e nei confronti del Monte dei Paschi di Siena (Prof. Avv. G. Morbidelli e Avv. L. Giulietti), della Banca Toscana s.p.a. (Prof. Avv. Giuseppe Morbidelli) della Cassa di Risparmio di Firenze s.p.a. (Prof. Avv. Giuseppe Morbidelli) nonché Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. (non costituita)

sui limiti al potere dell’Amministrazione di annullare in autotutela una procedura ad evidenza pubblica in pendenza di ricorso giurisdizionale

Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale avverso affidamento di un appalto pubblico – Annullamento in autotutela in pendenza del ricorso – Limiti – Necessità che l’Amministrazione tenga effettivamente conto dell’intero ambito del contenzioso pendente – Sussiste – Situazione caducatoria “limitata”, che rimuove l’atto impugnato per un’illegittimità a carattere procedimentale, ma non l’intera lesione sostanziale che da esso scaturiva – Illegittimità

In relazione all’affidamento di un appalto pubblico, incorre in sviamento di potere l’Amministrazione la quale, nell’adottare un atto di autotutela i cui effetti incidono su una controversia già instaurata dinnanzi al giudice amministrativo, allorché tali effetti, determinando la rimozione dell’atto originariamente impugnato, impediscano al giudice l’esame dei motivi di ricorso i quali avrebbero potuto comportare un accoglimento maggiormente favorevole per il ricorrente. Difatti può ritenersi adottabile da parte dell’Amministrazione un atto caducatorio in via di autotutela solo allorché l’Amministrazione tenga effettivamente conto dell’intero ambito del contenzioso pendente, cioè di tutte le “causae petendi” che in concreto lo caratterizzano. Se da queste ultime l’Amministrazione prescinda, per determinare una situazione caducatoria “limitata”, che rimuova cioè l’atto impugnato per un’illegittimità a carattere procedimentale, ma non l’intera lesione sostanziale che da esso scaturiva in relazione al complesso delle illegittimità denunziate in ricorso, la scelta operata dall’Amministrazione finisce inevitabilmente per sovrapporsi ai poteri cognitivi del giudice adito precludendone l’esercizio .

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

UNICREDIT BANCA S.P.A. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Brizzolari ed elettivamente domiciliato in Roma via della Conciliazione n. 44;

contro

Università degli studi di Firenze, in persona del rettore p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di:

Monte dei Paschi di Siena in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Prof. Giuseppe Morbidelli e dall’avv. Libero Giulietti ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma via G. Carducci n. 4;

Banca Toscana s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dal prof. Avv. Giuseppe Morbidelli presso cui è elettivamente domiciliato in Roma via G. Carducci n. 4;

Cassa di Risparmio di Firenze s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dal prof. Avv. Giuseppe Morbidelli presso cui è elettivamente domiciliato in Roma via G. Carducci n. 4;

Banca Nazionale del Lavoro spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana Sezione I n. 2719 del 13 giugno 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 5 giugno 2007 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Udito l’avv. Brizzolari, l’avv. dello Stato Massarelli e l’avv. Sandulli per delega dell’avv. Morbidelli.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con la sentenza in epigrafe il Tar della Toscana ha dichiarato improcedibile il ricorso originario e respinto i motivi aggiunti proposti da Unicredit s.p.a. avverso l’aggiudicazione, in data 22 dicembre 2005, del servizio di cassa dell’Università degli studi di Firenze alla costituenda ATI tra Banca Toscana, Cassa di Risparmio di Firenze e Monte dei Paschi di Siena, nonché avverso diversi atti presupposti e consequenziali, e per la declaratoria della nullità eo inefficacia della convenzione per la gestione del servizio “eventualmente” stipulata tra l’Università e la capogruppo della detta ATI. Con motivi aggiunti era stata impugnata in corso di causa la determinazione dirigenziale 3 aprile 2006 che disponeva l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria del 22.12.2005, degli atti precedenti, compresa la lettera di invito, “fatta salva la fase endoprocedimentale concernente la prequalificazione dei concorrenti e il bando di gara”. Veniva altresì impugnata, per la sua illegittimità in via derivata, la nuova lettera di invito del 7 aprile 2006.
L’adito Tribunale premetteva che ai fini di una corretta definizione processuale della controversia, occorresse prendere le mosse dall’ius poenitendi esercitato dall’Università degli Studi di Firenze con il provvedimento di autotutela del 3 aprile 2006, lì dove l’Amministrazione con l’annullamento “ de quo” si era determinata a ritirare con efficacia retroattiva gli atti della procedura di gara ritenuti affetti da un vizio di legittimità (quello sussumibile sotto la figura della violazione del principio della pubblicità delle fasi della gara). Con tale decisione l’Amministrazione universitaria aveva eliminato dal mondo giuridico alcuni atti della sequela procedimentale di gara posta in essere e si era indotta, conseguentemente, a rinnovare il procedimento di affidamento dell’appalto con l’invio ai due concorrenti di una nuova lettera d’invito a presentare l’offerta.
Quelli enunciati erano gli effetti oggettivi connessi all’adozione del provvedimento di annullamento e che comportavano in quanto modificativi del rapporto giuridico sotteso agli atti eliminati lo spostamento dello stesso interesse processuale. S’imponeva per il Collegio, in via prioritariamente logica, condurre la propria indagine in ordine alla fondatezza o meno dell’atto di motivi aggiunti a mezzo. Tale priorità veniva in rilievo, sempre con riferimento ai profili oggettivi della vicenda processuale unitariamente intesa, avuto altresì riguardo alle ragioni di carattere assorbente poste a fondamento dell’esercitato jus poenitendi. Non si poteva in altri termini andare a verificare la fondatezza o meno delle censure che attenevano al merito delle operazioni di gara se prima non si definiva la pre-condizione logica posta a fondamento dell’adottato annullamento di tali operazioni (l’essere state le medesime poste in essere con modalità contrarie alla regola della pubblicità).
Ciò premesso, privo di fondamento si appalesava il primo motivo aggiunto col quale si denunciava il vizio di incompetenza e di violazione del principio del contrarius actus. Vero è che l’avvio del procedimento conclusosi con il disposto annullamento e lo stesso provvedimento di autotutela erano sottoscritti da funzionari diversi dal Direttore Amministrativo, ciònondimeno trattasi di dipendenti legittimati a sostituire nell’esercizio delle sue funzioni il Direttore stesso e tanto in virtù di atti di delega depositati in giudizio. Invero, ciò che rilevava ai fini dell’osservanza del principio del contrarius actus è che il provvedimento di ritiro provenisse dallo stesso organo o centro di competenze che aveva gestito gli atti originariamente emessi e tale circostanza risultava essersi pacificamente inverata nella fattispecie.
Col secondo motivo aggiunto parte ricorrente sosteneva la tesi secondo cui il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato al solo scopo di evitare alla controinteressata ATI l’esclusione dalla gara. Quella propugnata da Unicredit costituiva però una ricostruzione logica del tutto soggettiva, senza che emergessero dall’esame degli atti di causa elementi idonei a suffragare la fondatezza dell’assunto in questione. Come più volte affermato in giurisprudenza (cfr T.a.r Veneto, I Sezione 13 febbraio 1999 n.2003, questa stessa Sezione 6 aprile 2004 n.964), il vizio di eccesso di potere per sviamento è configurabile allorché gli elementi emersi rivelino in modo indubbio il dissimulato scopo, sì da avere la prova pressoché certa dell’illegittima finalità in concreto perseguita dall’organo amministrativo e nella specie non erano affatto rinvenibili circostanze probatorie richieste per la sussistenza del vizio in parola.
Quanto alle doglianze formulate col terzo, quarto, quinto e sesto motivo aggiunto, si poteva procedere ad una trattazione e reiezione congiunta delle stesse dal momento che i predetti mezzi d’impugnazione investivano sotto vari profili il potere di autotutela come esercitato nella specie dall’Università. Lamentava in primo luogo parte ricorrente la insufficienza della motivazione resa a sostegno del provvedimento di autotutela, ma la critica non coglie nel segno. Orbene, dalla disamina della parte narrativa del provvedimento di annullamento si evinceva in maniera agevole come l’Università degli Studi di Firenze nella specie avesse assolto esaurientemente all’obbligo di motivare il proprio divisamento in ordine a tutti i presupposti richiesti per un corretto esercizio del potere di autotutela, ove si consideri che:
a) è stato “accertato che le fasi procedurali successive alla prequalificazione dei concorrenti si sono svolte in difformità a quanto previsto dal bando di gara e in violazione del principio di pubblicità delle sedute”;
b) l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata deve ritenersi prevalente su quello dell’aggiudicataria”,
c) quanto “all’attualità dell’interesse pubblico è da considerarsi in re ipsa, stante il brevissimo lasso di tempo intercorso tra l’aggiudicazione dell’appalto e l’esercizio del potere di autotutela”.
Dunque, così come articolata, la motivazione del provvedimento “de quo” evidenziava in maniera chiara ed esauriente la causa giustificativa dell’esercizio del potere di autotutela, fornendo altresì adeguati ragguagli circa la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione degli atti della procedura di gara illegittimamente posti in essere. Né parte ricorrente poteva invocare una pretesa violazione del principio di conservazione degli atti, sol che si consideri la natura e consistenza del vizio di legittimità rilevato nei confronti degli atti annullati: quello della pubblicità delle fasi di gara è un principio assolutamente inderogabile (cfr Cons. Stato Sez. V 27/2/2001 n.1067;idem Sez V 31/5/2002 n.3044) e l’aver accertato l’avvenuta violazione di una siffatta regola inficiava radicalmente la validità dei relativi atti rendendo del tutto impossibile una eventuale salvezza di quale che sia effetto degli stessi. Parimenti, priva di fondamento se non inammissibile si appalesava la censura di illegittimità del provvedimento di autotutela sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalità, sollevata in relazione alla denunciata sproporzione tra il danno patito dalla ricorrente e l’interesse alla ripetizione delle operazioni di gara. Un tale vizio era del tutto inconfigurabile dal momento che si fondava sull’erroneo e comunque indimostrato presupposto che in realtà l’adozione del provvedimento di autotutela avrebbe favorito l’ATI controinteressata ed impedito l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente: anche qui parte ricorrente intende far valere, ad altro titolo, il già denunciato vizio di sviamento, ma la tesi prospettata, come in precedenza osservato, è del tutto priva di fondamento e comunque improponibile, in assenza di un necessario supporto probatorio. L’ordito motivazionale su cui poggiava la determinazione di annullamento appariva, in definitiva, rispettoso dei canoni dettati in subjecta materia dalle varie disposizioni recate dalla legge 241/90, come modificata dalla legge n.15/92005, ivi compresi quelli che impongono alla P.A di condurre una adeguata istruttoria in ordine alle ragioni sottese alla scelta che si va a compiere, di consentire all’interessato di esporre le proprie ragioni a tutela della relativa posizione e di dare contezza della valutazione delle osservazioni difensive, operazioni che, come si rilevava dalla lettura della parte motiva del provvedimento gravato, erano state correttamente poste in essere dall’Università. Quanto sin lì concluso rendeva, inoltre, privo di fondamento il vizio di illegittimità derivata formulato nei confronti della lettera d’invito del 7 aprile 2006 prot. n.19117.
In forza delle suesposte considerazioni i motivi aggiunti introdotti con l’atto depositato il 9 maggio 2006 si appalesano infondati. Una volta appurato che il provvedimento di ritiro adottato dall’Amministrazione si rivelava immune dai vizi di legittimità dedotti nei suoi confronti, era indubitabile che la determinazione in questione assorbisse integralmente gli effetti degli atti in precedenza posti in essere che, quanto al loro oggetto, perdevano la loro vigenza e tale situazione di ordine sostanziale non poteva non avere i suoi consequenziali riflessi sul profilo processuale della vicenda, nel senso di determinare comunque l’improcedibilità del ricorso principale proposto avverso quegli atti successivamente eliminati in via amministrativa dall’Università.
Appella l’originaria ricorrente deducendo i seguenti motivi:
A. In relazione ai vizi dedotti con i motivi aggiunti respinti in primo grado. Con riferimento al provvedimento di annullamento in via di autotutela n.18075 del 3 aprile 2006 a firma del dirigente vicario.
1. Incompetenza. Violazione del principio del contrarius actus. Eccesso di potere per illogicità e per difetto di istruttoria.
Circa la competenza il Tar erra sia perché il provvedimento di ritiro non proviene dallo stesso organo o centro di competenze che ha originariamente gestito gli atti, essendo il dirigente della Divisione finanziaria dell’Ufficio edilizia e contratti ben diverso dal Direttore amministrativo, sia perchè la delega depositata in giudizio, o.d.s.prot.30512 del 22.6.2004, con cui il Direttore amministrativo ha indicato i suoi sostituti in caso di assenza o impedimento, tra cui il predetto dirigente, in quanto priva di alcuna delega con riferimento agli atti di ritiro, non valeva per gli stessi, stante il principio, immanente al sistema del “contrarius actus”. La ricorrente aveva impugnato anche tale ordine di servizio, nella denegata ipotesi che fosse ritenuto comprensivo della delega anche per gli atti di ritiro, poiché consentendo in via generale ed astratta ad un organo diverso di adottare atti di ritiro, sarebbe stato in contrasto col predetto principio. E’ illogico che in un procedimento delicato rispetto a cui era stato anticipato dalla ricorrente che avrebbe proposto ricorso giurisdizionale avverso l’eventuale atto di annullamento, l’Amministrazione non abbia ritenuto necessario che in alcuna parte del procedimento, né nella fase di avvio né in quella terminale, si esprimesse l’organo di vertice che aveva adottato l’atto annullato.
2. Eccesso di potere per sviamento.
L’annullamento della gara, benché formalmente basato sull’interesse pubblico, ha in realtà avuto l’esclusivo e malcelato scopo di evitare una pronuncia giudiziaria che avrebbe accertato che la Commissione aveva illegittimamente omesso di escludere dalla gara l’ATI aggiudicataria provvisoria, nonostante la violazione palese della prescrizione relativa al termine entro cui far pervenire i chiarimenti richiesti, posta a pena di esclusione. L’Amministrazione ha così avviato a tempo di record un procedimento di annullamento di tutta la gara, concludendolo appena un giorno prima della data dell’udienza, consentendo all’ATI (che non si era certo opposta al prospettato annullamento) di partecipare alla nuova gara e vincerla. Il Tar erra nell’escludere il prospettato sviamento. Non è infatti verosimile che i Commissari tutti non si siano accorti del timbro sulla busta, omettendo di ascludere l’ATI nonostante la palese violazione di una prescrizione a pena di decadenza. Allora l’Amministrazione, pendente un ricorso che condurrebbe senz’altro all’esclusione dell’ATI, annulla la gara, un giorno prima dell’udienza, e l’ATI può presentare una nuova offerta, questa volta nei termini.
2.2. Altri sono i riscontri dello scopo vero e illegittimo perseguito con l’annullamento. Nel giudizio di primo grado l’Amministrazione ha prodotto una dichiarazione sottoscritta da tutti i legali rappresentanti delle imprese in raggruppamento, nonché fotocopia della carta d’identità di uno dei sottoscrittori, che sarebbero stati inviati a mezzo fax. Ma la produzione di un fax non era idonea a ottemperare alla prescrizione stabilita dal responsabile del procedimento nella lettera del 7 dicembre 2005, menzionante un plico chiuso e controfirmato sui lembi, e inoltre, neppure il contenuto del fax risulta corrispondente a quanto richiesto dall’amministrazione, mancando le fotocopie dei documenti di identità di almeno due dei tre sottoscrittori. Soprattutto non vi è prova che il fax sia prevenuto all’Ufficio edilizia e contratti entro le 12,00 del 12 dicembre 2005, mancando un rapporto di trasmissione, non corrispondendo nessuno dei numeri che compaiono su tali fogli al numero di fax dell’Ufficio universitario predetto. Inoltre dell’ipotetico invio a mezzo fax (comunque derogatorio della previsione di cui alla nota del Responsabile del procedimento riferita ad un plico sigillato) non vi è menzione nei verbali della Commissione, contenenti solo (verbale n.5 del 13 dicembre 2005), un preciso riferimento all’apertura del chiarimento, cioè del plico. Il contenuto del verbale non fa che confermare la macroscopica illegittimità commessa dalla Commissione, che ha ritenuto tempestive delle integrazioni contenute in plico pervenuto dopo la scadenza del termine prestabilito. Sino a prova contraria il fax non era nella giuridica disponibilità della Commissione. Dunque l’Amministrazione ha preservato l’ATI da una sicura e doverosa esclusione dalla gara, annullandola a partire dalla lettera di invito e disponendo la ripetizione delle stessa, sicchè l’ATI ha potuto nuovamente concorrere all’aggiudicazione. L’ATI ha accettato l’autotutela perché il provvedimento era sì di annullamento, ma per come congegnato non risultava più negativo, ma favorevole per la controinteressata, consentendole di concorrere nuovamente per l’aggiudicazione.
2.3. Ulteriore conferma dell’intento salvifico dell’autotutela è la conservazione della “fase endoprocedimentale concernente la pre-qualificazione dei concorrenti”, nonostante la procedura fosse viziata “ab origine” dalla mancanza del parere del Comitato Consultivo, espressamente prescritto dall’art.51 del regolamento per l’amministrazione, la finanza e la contabilità dell’Ateneo. Se la ratio dell’annullamento fosse davvero stata quella di ripristinare la legalità violata, lo stesso avrebbe dovuto investire la procedura sin dal suo inizio, e invece il provvedimento finale non ha affatto ripristinato la legalità, facendo salva la fase svoltasi senza il predetto parere, ma è intervenuto solo in quelle fasi ove l’ATI avrebbe dovuto essere esclusa. Sul punto il Tar incorre in difetto di motivazione, non avendo speso una parola su tale circostanza espressamente dedotta dalla ricorrente.
3. Violazione di legge per violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 10 e 21 nonies della legge n.24190. Eccesso di potere per manifesto travisamento dei fatti e per manifesta illogicità.
Nonostante l’opinamento del Tar, deve in contrario ritenersi che l’annullamento non abbia rispettato le condizioni normative per il suo corretto esercizio.
3.1. La motivazione è infatti insufficiente per il profilo dell’interesse pubblico, non potendo trincerarsi dietro la semplice esigenza del ripristino della legalità, occorrendo che sia analiticamente motivata la sussistenza dello specifico interesse pubblico sotteso all’esercizio di tale potere. Se inoltre l’Amministrazione avesse voluto veramente ripristinare la legalità avrebbe comunque dovuto annullare integralmente la gara, compreso il bando e la fase di preselezione, per mancata acquisizione del parere del Comitato tecnico-consultivo. Del resto a conferma dell’assenza di tale ripristino si rileva che l’Amministrazione, nella nuova gara, ha trasposto il Capitolato speciale (illegittimo per mancata acquisizione del parere) della procedura annullata, che coincide perfettamente anche nella data di emissione, con la lex specialis precedente.
3.2. Anche la motivazione sotto il profilo dell’asserita violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara non è sufficiente a configurare un interesse pubblico all’annullamento in via di autotutela. Infatti, per giurisprudenza costante, nella forma di gara dell’appalto concorso, il principio di pubblicità non assume valenza assoluta, potendo essere derogato in ragione delle specifiche valutazioni tecniche e della pluralità di elementi di giudizio cui sono sottoposte le offerte, divenendo la pubblicità una semplice regola procedurale. La mancata pubblicità non era sufficiente a configurare un interesse pubblico, anche in considerazione dei diversi interessi in gioco. La mancata pubblicità ha concretamente leso solo la ricorrente, che non ha potuto far immediatamente rilevare la tardività dei chiarimenti inviati dall’ATI (essendo l’unico altro soggetto offerente). Pertanto, nella fattispecie, l’annullamento per mancata pubblicità delle operazioni di gara non risponde ad alcuna concreta ragione di pubblico interesse, e anzi preclude il raggiungimento del pubblico interesse e viola i principi dell’art.21 nonies della l.n.24190.
3.4. Il provvedimento, nel suo contenuto, evidenzia che l’Amministrazione non ha tenuto in alcun conto gli interessi della ricorrente, controinteressata rispetto all’annullamento in via di autotutela, né ha adempiuto all’obbligo di motivazione in ordine alle deduzioni presentate da quest’ultima. La memoria presentata in quella sede, nonostante la dizione del provvedimento impugnato, non si limitava a ripresentare le argomentazioni e censure esposte nell’originario ricorso giurisdizionale. Oltre al difetto di motivazione sussiste pure il travisamento dei fatti, ritenendo l’Amministrazione che nella memoria vi fossero argomentazioni che non vi sono affatto, mentre ve ne erano delle altre non considerate. Ciò è confermato anche dal silenzio del provvedimento impugnato circa la questione dell’esercizio del potere di autotutela in pendenza di un procedimento giurisdizionale, che nella memoria la ricorrente aveva connotato richiamando importanti pronunce giurisprudenziali che evidenziavano l’irragionevolezza di atti di ritiro che mantenessero in vita la controversia davanti al g.a, e dall’altro, l’illegittimità di atti di autotutela che vanificassero gli effetti favorevoli della decisione sul ricorso, rilievi su cui l’Amministrazione non ha espresso alcuna valutazione. Tutti aspetti, questi, che confermano il difetto assoluto di considerazione degli interessi della concorrente maggiormente svantaggiata dall’illegittima condotta della Commissione e poi dall’autotutela.
4. Ulteriore violazione di legge per violazione e omessa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della l.n.24190. Violazione dell’art.97 Cost. e del principio di conservazione degli atti giuridici.
L’Amministrazione non ha specificato le ragioni per le quali ha ritenuto di non avvalersi della possibilità di aggiudicare l’appalto anche in presenza di una sola offerta (prevista dal bando) in ottemperanza al principio di conservazione degli atti giuridici, argomentazione anch’essa contenuta nella memoria presentata all’Amministrazione e non oggetto di alcuna motivazione.
Nel ritenere insussistente il vizio in questione, il Tar omette di considerare la peculiarità della fattispecie, dove trattandosi di appalto concorso, la pubblicità delle sedute non assume affatto carattere inderogabile (VI, 11 aprile 2006, n.2012), come invece affermato dal Tar, sicchè ha errato nel ritenere infondata la relativa censura.
5. Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per contraddittorietà.
Principio richiamato nella circolare del Dipartimento della funzione pubblica del 17 ottobre 2005, come criterio cardine per valutare l’interesse pubblico nel caso di annullamento d’ufficio di un provvedimento. Il Tar sul punto erra (fondando il suo rigetto su una presunta assenza di supporto probatorio), mentre, contrariamente a quanto da esso ritenuto, i numerosi riscontri probatori allegati fanno emergere le gravissime illegittimità perpetrate dall’università nell’intento di favorire l’ATI. Il principio di proporzionalità è inoltre rimasto lettera morta, risultando evidente la sproporzione tra il danno subito dalla ricorrente, che a causa dell’annullamento ha perso la possibilità di ottenere una pronuncia giurisdizionale integralmente satisfattiva delle sue pretese, a l’interesse (quale e di chi?) alla ripetizione delle operazioni di gara. Afferma infatti la giurisprudenza costante che sono irragionevoli, se emanati in pendenza di ricorso giurisdizionale, i provvedimenti di autotutela che non attribuiscano un risultato equivalente a quello che deriverebbe dall’accoglimento del gravame, vanificando, ai danni del ricorrente, gli effetti favorevoli della decisione.
6. Ulteriore difetto di motivazione. Eccesso di potere per illogicità e per travisamento dei fatti.
Nella memoria in sede di procedimento di autotutela la ricorrente aveva ampiamente richiamato le pronunce giurisprudenziali che evidenziavano l’illegittimità dell’annullamento nei termini preannunciati dall’Amministrazione; è così illegittimo che la p.a. non abbia speso neppure una singola parola per confutarne la rilevanza, la pertinenza e la fondatezza, come invece era ragionevolmente tenuta a fare.
Con riferimento alla lettera di invito del 7 aprile 2006, prot.19117, ed allegato capitolatospeciale.
7. Illegittimità in via derivata.
B) In relazione al ricorso originario proposto da Unicredit.
Dichiarato erroneamente tale ricorso improcedibile si ripropongono i vizi con esso dedotti.
1. Censure proposte in via principale in relazione ai provvedimenti impugnati col ricorso originario; violazione della lex specialis. Violazione della par condizio dei concorrenti e degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per disparità di trattamento e travisamento dei fatti.
Al termine della seduta del 2 dicembre 2005 la Commissione ha rilevato che dalla lettera di chiarimenti inviata dall’ATI mancavano alcune informazioni. Quindi ne chiedeva l’opportuna integrazione con lettera del 7 dicembre, fissando a espressa pena di esclusione un termine entro cui dovevano pervenire gli ulteriori chiarimenti (h.12,00 del 12 dicembre 2005), in plico debitamente chiuso e controfirmato sui lembi di chiusura, senza consentire altre forme di presentazione della dichiarazione. Il plico è invece pervenuto alla h.16,00 del giorno fissato. Evidente l’illegittimità compiuta dalla Commissione nella seduta del 13 dicembre 2005, nel mancare di escludere l’ATI, pur prendendo atto in quella sede della lettera del 7 dicembre e del termine a pena di esclusione ivi stabilito.
2. Censure proposte in via subordinata in relazione ai provvedimenti impugnati in via principale col ricorso originario.
2.1. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e per manifesto travisamento dei fatti.
Il Capitolato speciale, all’art.28, stabiliva elementi di valutazione e relativi punteggi per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La Voce C, allestimento di sportelli bancari dedicati, (ulteriori rispetto al requisito minimo), prevedeva l’attribuzione al riguardo di uno specifico punteggio. Il precedente art.12 stabiliva i requisiti degli sportelli dedicati, che dovevano trovarsi entro il raggio di 1 km dalle sedi universitarie, allestibili preferibilmente presso le agenzie del “Cassiere”. La Commissione, su tale parametro, ha però errato nella modalità di attribuzione del punteggio, penalizzando la ricorrente, non avendo calcolato per gli sportelli dedicati allestiti all’interno di una stessa agenzia, un punto per ciascuno di essi, ma un punto in tutto, confondendo tra “sportello” e “agenzia”, potendo all’interno di quest’ultima esservi più sportelli, distinzione espressamente fatta propria dal Capitolato speciale. Ove la Commissione avesse tenuto conto correttamente di tutti gli sportelli di Unicredit, anch’essa avrebbe conseguito il massimo punteggio (come la controinteressata, che aveva solo indicato un maggior numero di agenzie, e quindi conseguito 20 punti anziché i 14,810 della ricorrente), risultando così prima in graduatoria.
2.2. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del principio della par condicio e delgi artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per disparità di trattamento e travisamento dei fatti.
Nonostante la chiara indicazione della lettera di invito, il plico A-documentazione amministrativa, dell’ATI non recava una regolare dichiarazione sottoscritta da tutti i firmatari dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese riunite, non contenendo tale dichiarazione l’indicazione della tipologia di servizio eseguito da ciascuna società come prescritto dalla lettera di invito.
3. Con riferimento ai provvedimenti impugnati in via subordinata: violazione dell’art.51 del regolamento per l’amministrazione, la finanza e la contabilità dell’Ateneo.
Manca il prescritto parere del Comitato di cui all’art.9 reg.cit. per il caso dell’adozione della procedura della gara-concorso, la cui mancata acquisizione rende illegittima tutta la procedura de qua.
Si sono costituite le tre società bancarie che con memoria denominata anche “appello incidentale” hanno controdedotto su tutte le censure d’appello chiedendo, peraltro, il suo rigetto e la conferma della sentenza di primo grado.
Si è altresì costituita l’Università di Firenze, argomentando circa l’infondatezza dell’appello.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità eo improcedibilità dei motivi aggiunti di primo grado, non esaminata dal Tar, per sopravvenuta carenza di interesse della stessa ricorrente.
Sostengono le controinteressate (componenti della costituenda ATI aggiudicataria) che essendo stato il decreto di annullamento (dell’aggiudicazione provvisoria) adottato in via di autotutela dall’Università “proprio a fronte delle censure sollevate con il ricorso introduttivo del presente giudizio”, lo stesso decreto sarebbe da ritenere “satisfattivo delle richieste avanzate da Unicredit”, che, comunque, non poteva, solo perché aveva proposto il ricorso introduttivo, vantare l’aspettativa ad ottenere l’aggiudicazione della gara, in quanto l’Amministrazione sarebbe stata comunque titolare della facoltà di non aggiudicare il servizio e rinnovare la selezione.
1.1. L’eccezione è infondata, in quanto l’interesse azionato col ricorso di primo grado mirava, sul piano sostanziale, a provocare comunque, a seguito dell’accoglimento del ricorso, una situazione favorevole ai fini dell’aggiudicazione a cui la ricorrente aspirava; pertanto, questa aveva un interesse commisurato, nella sua intera estensione, al veder esaminate tutte le censure proposte, e in specie, prioritariamente, quelle dal cui accoglimento sarebbero appunto derivate più consistenti “chances” di aggiudicazione.
L’interesse finale, di tipo pretensivo, a base del ricorso, infatti, era connesso al bene sostanziale della aggiudicazione e le censure proposte rivestivano una diversa rilevanza “strumentale” in ordine al vincolo che sarebbe scaturito per l’Amministrazione dal rispettivo accoglimento, vincolo più o meno stringente nel senso di rafforzare la rilevanza della posizione della ricorrente ai fini dell’aggiudicazione.
1.2. In tal senso è evidente che l’annullamento in via di autotutela per un vizio formale-procedurale (mancata osservanza dell’obbligo di pubblicità della seduta di apertura delle offerte) non rivestiva carattere integralmente satisfattivo dell’interesse fatto valere con l’originario ricorso, ma, al contrario, si denotava come un ostacolo all’esame dei motivi di ricorso di maggior pregnanza rispetto all’interesse sostanziale medesimo.
Pertanto, nella misura in cui l’atto impugnato con i motivi aggiunti rivestiva obiettivamente tale valenza preclusiva, residuava intatta la parte di interesse connessa alle censure capaci di determinare un effetto conformativo più vincolante nel senso della potenziale aggiudicazione, quale era indubbiamente, tra gli altri, il motivo che avrebbe condotto all’esclusione dalla gara dell’altra offerente e aggiudicataria provvisoria: l’accoglimento di questo, infatti, avrebbe costituito il presupposto per l’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione di aggiudicare anche in presenza di una sola offerta, creando obiettivamente una situazione più favorevole di quella scaturente dalla mera ripetizione delle operazioni di gara a partire dalla fase di prequalificazione.
1.3. Né su tale conclusione impinge la presunta priorità logica a cui il primo giudice sarebbe stato vincolato, nel senso dell’accoglimento del vizio formale capace di travolgere l’intera procedura, (nei termini assunti nel provvedimento censurato con i motivi aggiunti, cioè con salvezza della fase di prequalificazione), perché tale accoglimento da parte del giudice sarebbe stato satisfattivo solo in caso di precedente reiezione dei motivi concernenti l’esclusione dell’aggiudicataria. Tale vincolo di priorità logica per il giudice è erroneamente prospettato, senza tenere conto cioè che il giudizio amministrativo è soggetto al principio di domanda, in quanto volto alla tutela delle situazioni soggettive dei ricorrenti, e non al mero rilievo di un’astratta illegittimità in funzione di controllo imparziale dell’operato della p.a.

2. Ciò premesso, va respinto il primo motivo di appello, perché l’adozione del provvedimento di autotutela da parte di dirigente diverso da quello che aveva posto in essere il provvedimento di aggiudicazione annullato, non è viziato da incompetenza, se, come evidenziato dal Tar, preesisteva una delega, rilasciata dal primo dirigente al secondo, a sostituirlo nei suoi compiti e nell’adozione degli atti ad esso spettanti.
La delega stessa, infatti, consente di configurare la continuità e integrità del rapporto di immedesimazione organica in capo al secondo dirigente, rispetto alle competenze del titolare, con piena e legittima imputazione all’organo di cui il primo era appunto titolare e, conseguentemente, all’ente in cui tale organo è incardinato.
2.1. Va soggiunto che il discorso non muta se riferito agli atti di autotutela, posto che gli stessi pertengono all’amministrazione attiva e costituiscono manifestazione dello stesso potere esercitato con l’atto annullato, sicchè nell’ipotesi di delega estesa, come nel caso, a tutto l’ambito delle funzioni proprie del titolare dell’organo, non occorre che la delega medesima contenga l’espressa menzione della sostituzione anche per gli atti di autotutela relativi all’esercizio di tali funzioni.

3. E’ invece fondato il secondo motivo di appello, relativo allo sviamento di potere in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nell’adottare un atto di autotutela i cui effetti incidono su una controversia già instaurata dinnanzi al giudice amministrativo, allorché tali effetti, determinando la rimozione dell’atto originariamente impugnato, impediscano al giudice l’esame dei motivi di ricorso i quali, secondo quanto sopra evidenziato, comportino un accoglimento maggiormente favorevole per il ricorrente.
3.1. Nel caso in cui, appunto, l’esercizio dell’autotutela incida su un provvedimento già oggetto di contestazione in sede giudiziaria, non può ritenersi che l’Amministrazione abbia la incondizionata disponibilità, unilaterale, della materia del contendere mediante la rimozione dell’atto originariamente impugnato.
Ciò si configura, in termini effettivi ed attualizzati, allorché l’Amministrazione medesima prescelga, tra le varie censure di illegittimità dedotte con il ricorso introduttivo, quella che produca effetti solo procedimentali, incidenti indifferenziatamente su tutti i partecipanti alla gara e tali cioè da lasciare immutata, in sede di rinnovazione della gara stessa, la rispettiva posizione.
3.2. La parte pubblica, cioè, con tale modus operandi, ha limitato e prevenuto, in concreto, i potenziali effetti conformativi derivanti dal possibile accoglimento del ricorso per motivi diversi, più incidenti sulle sue scelte; i motivi di impugnazione, con la pendenza del giudizio, sono infatti tutti posti su un piano di potenziale idoneità a far emergere l’illegittimità dell’azione amministrativa, cioè sono impregiudicati quanto alla loro fondatezza. Pertanto, poteva ritenersi adottabile da parte dell’Amministrazione un atto caducatorio in via di autotutela solo allorché l’Amministrazione avesse tenuto effettivamente conto dell’intero ambito del contenzioso pendente, cioè di tutte le “causae petendi” che in concreto lo caratterizzavano.
Se da queste ultime, come nel caso, l’Amministrazione prescindesse, per determinare una situazione caducatoria “limitata”, che rimuova cioè l’atto impugnato per un’illegittimità a carattere procedimentale, ma non l’intera lesione sostanziale che da esso scaturiva in relazione al complesso delle illegittimità denunziate in ricorso, la scelta operata dall’Amministrazione finisce inevitabilmente per sovrapporsi ai poteri cognitivi del giudice adito, com’è in effetti avvenuto nel caso in esame, precludendone l’esercizio.
3.3. In siffatta situazione, l’esercizio del potere di autotutela, pur in astratto legittimo, è, in concreto, aderente alla funzione emendativa cui esso normativamente corrisponde se comporta, anzitutto, il venir meno della materia del contendere in sede giudiziale, o se, comunque, procede da un motivato ed esauriente esame di tutte le denunziate illegittimità, rendendo conto del perché ne è stata ritenuta fondata una anziché le altre, e del perché, tra tutte, sia privilegiata quella che ha il minor carattere satisfattivo per il ricorrente.
Diversamente opinando rimarrebbe sostanzialmente nell’ombra (pur affermandosi un formale interesse al ripristino della legalità) l’autentico iter decisionale seguito in sede di autotutela, nel senso della sua doverosa rispondenza ad un interesse pubblico connotato dal dovere di imparzialità cui deve essere improntata l’attività amministrativa; anzi, la stessa indicazione dell’interesse pubblico al ripristino della legalità sarebbe inficiata dalla non escludibile ed oggettiva arbitrarietà della scelta operata, in relazione proprio alla qualità di parte nel giudizio pendente che l’Amministrazione riveste.
3.4. Tale qualità gli impone, dunque, una motivazione particolarmente esauriente e completa, che veda come presupposto di fatto da considerare attentamente proprio la situazione creatasi con la pendenza del giudizio, le cui ragioni e implicazioni ben possono emergere dalle osservazioni del ricorrente in sede procedimentale, rispetto alle quali si impone, dunque, un obbligo di motivazione specifico e accurato, nel caso effettivamente mancato.
3.5. In tal senso si rivelano fondati anche diversi profili dedotti con gli ulteriori motivi di appello relativi alla reiezione dei motivi aggiunti, in specie sub nn.3.2. 3.4., 5 e 6, in particolare relativi all’incompleta e difettosa motivazione dell’atto di autotutela in relazione alle ragioni fatte valere in sede procedimentale dalla ricorrente, nonché alla violazione del principio di proporzionalità, legata all’insufficiente e affrettata valutazione del sacrificio in sostanza imposto alla posizione della stessa, ed ancora, alla effettiva adeguata considerazione della pendenza del giudizio e degli effetti che su di esso avrebbe prodotto l’atto di autotutela impugnato.
Nella specie, poi, l’effetto concreto dell’esercizio dell’autotutela è stato quello di “sanare”, in difetto di un pronuncia giurisdizionale di reiezione del relativo motivo, la controvertibilità della posizione dell’aggiudicataria in relazione alla causa di esclusione in cui la stessa sarebbe incorsa nel far pervenire, in assunto tardivamente, i chiarimenti richiestigli con la lettera del 7 dicembre 2005, aspetto che riconduce a profili del primo motivo di appello.

4. Stabilita, alla stregua di quanto finora chiarito, l’illegittimità del provvedimento di autotutela affetto dai vizi di sviamento di potere e difetto di motivazione, qui condivisi, che ne determinano l’annullamento, va allora esaminato l’originario ricorso di primo grado; in particolare, per la sua segnalata priorità satisfattiva, rilevante in virtù del principio della domanda e della conseguente necessità di corrispondenza tra chiesto e pronunziato, (connotata da una corretta identificazione dell’interesse a ricorrere), il motivo attinente alla già menzionata causa di esclusione che avrebbe investito la posizione della costituenda ATI controinteressata.
4.1. Il motivo è fondato.
In effetti il prescritto plico, debitamente chiuso e controfirmato sui lembi, è pacificamente pervenuto alle ore 16,00 del 12 dicembre 2005, oltre il termine espressamente fissato, a pena di esclusione, per le ore 12,00 dello stesso giorno.
In proposito, data la chiara formulazione della stessa lettera del 7 dicembre 2005, non può concordarsi con la difesa dell’Università e delle controinteressate che, variamente, sostengono che, avendo la “nota” medesima stabilito come modalità di consegna sia quella “a mezzo posta”, sia la “consegna diretta”, la scelta della seconda (da effettuarsi in orari preindicati nella stessa nota e estesi oltre le 12,00, specie in alcuni giorni in cui era prevista fino alla 16.30) avrebbe reso legittima la consegna oltre l’orario indicato, in quanto implicitamente ammessa dalla stessa nota.
La tesi è priva di pregio, perché si risolve in una forzatura interpretativa che contraddice la lettera ed il ragionevole intendimento del senso delle disposizioni di detta “nota”, predicando, più che una duplice modalità di consegna, un duplice termine. Quest’ultimo è invece, evidentemente, soltanto uno e le due modalità di consegna alternative erano strumentali comunque alla sua osservanza; stava alla parte interessata, quindi, utilizzarle in modo tale da rispettare il termine decadenziale così indicato (“a pena di esclusione”), preventivando per tempo, diligentemente e opportunamente, l’espletamento delle operazioni di consegna secondo la modalità in concreto prescelta.
4.2. Né può, in alcun modo prendersi in considerazione il fax spedito “nella mattina del 12.12.2005” dalla stessa ATI, non corrispondendo questo in alcun modo alle modalità di materiale “confezione” della dichiarazione contenente i chiarimenti, (“plico chiuso debitamente controfirmato sui lembi di chiusura”), prescritta del pari a pena di esclusione dalla stessa nota del 7 dicembre, la cui deroga, in violazione della par condicio non era nella disponibilità della Commissione; quest’ultima, comunque, di tale fax non fa menzione nel verbale n.5 del 13 dicembre 2005, di “apertura del chiarimento”, chiaramente riferibile al solo plico.

5. L’accoglimento del motivo ora esaminato, conseguente alla condivisione della parte di appello concernente l’impugnazione dell’atto di autoannullamento, comporta l’accoglimento del ricorso di primo grado, per l’illegittimità della mancata esclusione delle controinteressate aggiudicatarie provvisorie, e l’assorbimento di ogni altro motivo di appello, stante il carattere maggiormente satisfattivo delle censure ritenute fondate.
L’incertezza fattuale e in parte giuridica della fattispecie consiglia di compensare le spese di giudizio per entrambi i gradi tra le parti costituite.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe, annullando per l’effetto la sentenza impugnata.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5.6.2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere Est.

Roberto Chieppa – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…02/10/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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