1.  Ai sensi dell’art. 47 del D.lgs. 163/2006 è escluso che un’impresa comunitaria possa avvalersi dei requisiti tecnico-operativi messi a disposizione da parte di un’impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al comma 1 dell’art. 47 del d.lgs. 163 del 2006, ovvero che non abbiano stipulato particolari accordi di reciprocità con l’Unione Europea o con l’Italia. Infatti l’art. 47 del d.lgs. n.163 del 2006 costituisce recepimento nell’ordinamento interno delle disposizioni dell’Agreement on Government Procurement (GPA o Accordo sugli appalti pubblici), incluso nell’allegato IV dell’Accordo istitutivo dell’Organizzazione Mondiale del Commercio (World Trade Organization – WTO), sottoscritto a Marrakesh il 15 aprile 1994, che incorpora i risultati dei negoziati commerciali multilaterali dell’Uruguay Round. Tale Accordo è vincolante per tutti gli Stati che lo hanno sottoscritto, fra cui rientrano l’Unione europea e gli Stati Uniti d’America. Ne consegue che i paesi non sottoscrittori dei suddetti accordi (come la Turchia) sono esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 47 del codice dei contratti con l’ulteriore conseguenza che le imprese turche non possono partecipare o prestare i requisiti nelle gare di appalto italiane.
 

N. 05084/2016 REG.PROV.COLL.
N. 11008/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11008 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla R.C.T. srl, rappresentata e difesa dall’avv. Chiara Pesce, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Chiara Pesce in Roma, Via Emanuele Filiberto 287; 
contro
Italferr spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Gentile, Arrigo Varlaro Sinisi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Gentile in Roma, Via Sebino, 29; 
nei confronti di
Geotec spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Demetrio Rivellino, Mauro Tedino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianluca Galluzzo in Roma, Circonvallazione Casilina, 26; 
per l’annullamento
del provvedimento del 6 agosto 2015 prot. DAS.AP.0065681.15.U, recante l’annullamento in via di autotutela del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa ricorrente e l’aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa Geotec spa per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto l’esecuzione di indagini geognostiche con metodologia wireline;
della nota del 6 agosto 2015 prot. DAS.AP.AL. 0065895.15.U con la quale è stato comunicato il suddetto provvedimento;
del diniego del 27 agosto 2015 prot. DAS.AP.AL. 0065896.15.U opposto alla informativa, ex art. 243 bis d.lgs. 163/2006, presentata da RCT il 24 agosto 2015;
nonché per il conseguente accertamento e la declaratoria:
– dell’obbligo di Italferr di disporre l’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente;
– di inefficacia del contratto o, ove fosse impossibile, per il risarcimento del danno per equivalente;
e, per l’annullamento, con motivi aggiunti,
della nota Italferr del 2 novembre 2015 prot. DAS.AP.AL.0087833.15.U con la quale viene comunicato che all’esito delle verifiche condotte sulla Geotec spa, l’aggiudicazione definitiva disposta in favore di quest’ultima è divenuta efficace ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs. 163/2006;
e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Italferr Spa e di Geotec Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 aprile 2016 la dott.ssa Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato il 23 settembre 2015 e depositato il successivo 24 settembre, la società R.C.T. impugna il provvedimento del 6 agosto 2015 prot. DAS.AP.0065681.15.U con il quale Italferr ha annullato, in via di autotutela, l’aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore dell’impresa ricorrente ed aggiudicato, in via definitiva, in favore dell’impresa Geotec spa, la gara per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto l’esecuzione di indagini geognostiche con metodologia wireline.
Il provvedimento impugnato risulta motivato sulle seguenti ragioni:
“a) l’impresa ausiliaria ORTAGU SONDAJ SAN ve TIC AS ha sede in uno Stato extracomunitario (Turchia); detto stato non risulta firmatario dell’Accordo sugli Appalti Pubblici che figura nell’Allegato IV del WTO (World Trade Organization), né risulta aver firmato accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità (cfr. Tar Lazio Sez. I bis – sentenza n. 37093/2010 del 17/12/2010);
b) l’Impresa RCT S.r.l. non può avvalersi dei requisiti tecnico-operativi messi a disposizione da parte di un’impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al comma 1 dell’art. 47 D.lgs. 163/2006, ovvero che non abbiano stipulato particolari accordi di reciprocità con l’Unione Europea o con l’Italia. Tale divieto deve ritenersi esteso anche nelle ipotesi di partecipazione indiretta che possono, per l’appunto, realizzarsi proprio con il ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 D.lgs. 163/2006 (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 969 del 23/02/2012);
c) le autocertificazioni, rese ex DPR 445/2000, da parte dell’Amministratore della ORTAGU SONDAJ SAN ve TIC AS, sono da ritenersi nulle ed inefficaci, in quanto rese da soggetto non residente in Italia o in Stato Comunitario ai sensi dell’art. 3 del citato DPR 445/2000”.
Avverso il suddetto provvedimento la ricorrente articola i seguenti motivi di doglianza:
1) inapplicabilità del preteso divieto di cui all’art. 47 d.lgs. 163/2006 agli appalti banditi nei settori speciali; violazione dell’art. 206 d.lgs. 163/2006, degli artt. 10, 58 e 59 DIR 2004/17/CE. L’art. 47 del Codice Appalti, ad avviso della ricorrente, non troverebbe applicazione nelle procedure di affidamento di appalti nei settori speciali, atteso che l’art. 206 del d.lgs. 163/2006, che conterrebbe una elencazione tassativa delle norme applicabili ai settori speciali, non menziona l’art. 47 ; inoltre, l’art. 234 d.lgs. 163/2006 contiene la disciplina speciale per gli appalti da affidare a soggetti aventi sede in paesi terzi non firmatari dell’allegato IV dell’accordo istitutivo dell’OMC, con ciò ammettendosi espressamente la partecipazione di tali soggetti alle gare d’appalto nei settori speciali, fatte salve solo le limitazioni relative ad offerte nell’ambito della fornitura di merci contemplate nel regolamento CEE n. 2913/92 del Consiglio del 12 ottobre 1992. Ricorrerebbe, ad avviso della ricorrente, anche la violazione dell’art. 59 della Direttiva CE 2004/17 che prevede la limitazione della partecipazione degli operatori economici dei Paesi terzi alle gare bandite nei settori speciali solo all’esito di una procedura che si conclude con la decisione del Consiglio Europeo, decisione che, nel caso di specie, non risulta essere stata adottata. Si chiede, in via subordinata, la disapplicazione dell’art. 47 del d.lgs. 163/2006 per contrasto con la citata disposizione della direttiva comunitaria;
2) violazione del regolamento UE n. 231/2014 dell’11 marzo 2014 del Parlamento Europeo e del Consiglio che istituisce lo strumento di assistenza preadesione IPA II, del Regolamento n. 1287/2013 dell’11 dicembre 2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio che istituisce il programma per la competitività delle imprese e le piccole e medie imprese (COSME), poiché, anche applicando l’art. 47 del Codice dei Contratti, la Turchia, in quanto paese aderente al programma COSME, rientrerebbe tra i Paesi che hanno stipulato particolari accordi di reciprocità con l’Unione Europea. L’impresa in questione, inoltre, sarebbe una media impresa e, come tale, oggetto della raccomandazione 2003/361/CE relativa alle misure di sviluppo approntate in sede europea nell’ambito della strategia Europa 2020. La Turchia sarebbe, poi, uno dei maggiori partner commerciali dell’Italia ed uno dei Paesi inseriti nell’allegato I al Regolamento UE 231/2014 del Parlamento Europeo e del Consiglio, istitutivo di uno strumento di assistenza preadesione da realizzarsi mediante un programma di crescita, con particolare riguardo alle PMI;
3) violazione degli artt. 1, 3, 7, 9, 10 e 21 nonies della legge 241/90, dei principi di trasparenza, pubblicità, economicità ed imparzialità, eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, in quanto il provvedimento in autotutela non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Si sono costituite la resistente Italferr e la controinteressata Geotec spa, entrambe per resistere nel merito.
Con ordinanza n. 4389/2015 il Tribunale ha respinto la richiesta misura cautelare.
L’11 dicembre 2015 la R.C.T. ha depositato motivi aggiunti avverso la nota Italferr del 2 novembre 2015 con la quale viene comunicato che, in esito alle verifiche condotte sulla Geotec s.p.a., l’aggiudicazione definitiva disposta in favore di quest’ultima è divenuta efficace ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs. 163/2006.
Con tale atto la ricorrente fa, altresì, istanza per la dispensa dal pagamento del contributo unificato ai sensi di quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza del 6 ottobre 2015, resa nella causa C-61/14, in quanto i suddetti motivi aggiunti non amplierebbero l’oggetto della domanda risultando dedotta la sola illegittimità derivata della nota impugnata.
Con ordinanza n. 5559/2015 il Consiglio di Stato ha riformato l’ordinanza di questo Tar disponendo la fissazione di una udienza di merito anticipata rispetto alla data fissata.
Sono seguiti ulteriori memorie con le quali le parti insistono nelle rispettive difese.
In particolare, con memoria del 30 dicembre 2015, la controinteressata Geotec spa eccepisce l’inammissibilità dei motivi aggiunti poiché proposti contro un atto non autonomamente impugnabile in quanto privo di lesività.
Alla udienza del 14 aprile 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato.
Oggetto della controversia è l’annullamento della aggiudicazione a favore della società ricorrente per essersi avvalsa di una impresa che ha la propria sede in Turchia, in applicazione dell’art. 47 del decreto legislativo 163/2006, il quale prevede che “Agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all’Unione Europea, nonché a quelli stabilite nei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane.”
La giurisprudenza condivisa dal Collegio ha interpretato la norma nel senso che essa esclude “che un’impresa comunitaria possa avvalersi dei requisiti tecnico-operativi messi a disposizione da parte di un’impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al comma 1 dell’art. 47 del d.lgs. 163 del 2006, ovvero che non abbiano stipulato particolari accordi di reciprocità con l’Unione Europea o con l’Italia” (così CdS IV 969/2012).
L’art. 47 del d.lgs. n.163 del 2006 costituisce recepimento nell’ordinamento interno delle disposizioni dell’Agreement on Government Procurement (GPA o Accordo sugli appalti pubblici), incluso nell’allegato IV dell’Accordo istitutivo dell’Organizzazione Mondiale del Commercio (World Trade Organization – WTO), sottoscritto a Marrakesh il 15 aprile 1994, che incorpora i risultati dei negoziati commerciali multilaterali dell’Uruguay Round.
Tale Accordo è vincolante per tutti gli Stati che lo hanno sottoscritto, fra cui rientrano l’Unione europea e gli Stati Uniti d’America.
L’Unione Europea ha aderito al GPA con decisione del Consiglio n. 94/800/CE del 22 dicembre 1994, il cui art. 2 recita: “sono approvati a nome della Comunità europea, relativamente alla parte di sua competenza, gli accordi plurilaterali che figurano nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio”, e vi ha dato attuazione con le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, relative agli appalti pubblici nei settori ordinari e speciali.
Ciò premesso, con il primo motivo la ricorrente deduce l’inapplicabilità del preteso divieto di cui all’art. 47 d.lgs. 163/2006 agli appalti banditi nei settori speciali e ciò si ricaverebbe dall’art. 206 del d.lgs. 163/2006, che, nell’elencare le norme applicabili ai settori speciali, non menziona l’art. 47 citato.
La censura è infondata.
Innanzitutto, l’art. 206 d.lgs. 163/2006 fa salva l’applicazione delle previsioni in tema di qualificazione di cui alla parte III, titolo I, dedicata ai contratti nei settori speciali, all’interno della quale l’art. 230 statuisce che “per l’accertamento dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico finanziaria gli enti aggiudicatori (…) ove non abbiano istituito propri sistemi di qualificazione ai sensi dell’art. 232, si applicano gli articoli da 39 a 48”, quindi anche l’art. 47.
L’invocato, da parte ricorrente, art. 234 del d.lgs. 163/2006, a sostegno dell’ammissibilità della partecipazione di soggetti di paesi terzi, costituisce invero argomento a favore della tesi opposta, riguardando la disciplina delle offerte contenenti prodotti originari di paesi terzi con i quali la Comunità non ha concluso un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese della Comunità agli appalti di tali Paesi terzi.
La disposizione, infatti, non riguarda la nazionalità dei partecipanti alla gara d’appalto, ma la provenienza dei prodotti offerti, e non può, quindi, essere utilizzata a sostegno della tesi di parte ricorrente, tanto più che essa prevede l’esclusione delle offerte di un appalto di forniture ove la parte di prodotti originari di paesi terzi superi il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta, con ciò limitando anche l’ammissione di prodotti provenienti da paesi terzi.
Viene invece in evidenza, a sostegno della correttezza della tesi di parte resistente, l’art. 233 d.lgs. 162/2006 ove prevede che “i criteri di selezione qualitativa sono stabiliti nel rispetto dei principi desumibili dagli artt. da 39 e 50”, con ciò riaffermando l’applicazione della medesima disciplina prevista per gli appalti nei settori ordinari.
La ratio dell’art. 47 d.lgs. 163/2006 è stata individuata nella garanzia della “parità sostanziale di trattamento tra i concorrenti nei procedimenti ad evidenza pubblica, in modo da evitare l’ingresso nei procedimenti medesimi di imprese i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono o possono essere imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie (così, CdS IV 969/2012), nonché della par condicio sostanziale compromessa dalla partecipazione di imprese che fruiscano di costi di gestione ambientale, operativi e tecnici più vantaggiosi rispetto a quelli sostenuti dalle imprese comunitarie (v. Tar Lazio sez. I bis 5896/2007).
Le suddette finalità non sembrano compatibili con una lettura della disciplina ivi contenuta che ne limiti l’applicazione ai soli appalti nei settori ordinari.
Quanto alla dedotta violazione dell’art. 59 della Direttiva CE 2004/17, anche questa censura è infondata.
L’articolo 59 citato riguarda la ben diversa situazione derivante da un trattamento deteriore delle imprese della Comunità da parte di un paese terzo.
Ne consegue che nessuna violazione è configurabile con una previsione che non attiene al caso di specie.
Del pari priva di fondamento è la richiesta disapplicazione dell’art. 47 del decreto legislativo 163/2006, non potendosi ravvisare alcun contrasto con l’art. 59 della direttiva CE 2004/17, la quale, per quanto sopra osservato, disciplina la diversa ipotesi di rilevati ostacoli alla partecipazione di imprese dell’unione a procedure di appalto indette da paesi terzi.
La disposizione comunitaria, infatti, prevede le azioni da intraprendere da parte degli Stati membri in caso di difficoltà incontrate dalle proprie imprese nell’ottenere l’aggiudicazione di appalti in paesi terzi, nonché delle conseguenti azioni degli organi della comunità.
Il primo motivo va quindi respinto, poiché infondato.
Con il secondo motivo parte ricorrente argomenta in ordine alla appartenenza della Turchia ai paesi per i quali non vige il divieto di partecipazione agli appalti pubblici, in quanto si tratterebbe di paese che ha il requisito previsto dall’art. 47 d.lgs. 163/2006.
Tale requisito si sostanzia nell’essere tra i firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici di cui all’allegato 4 dell’accordo istitutivo dell’OMC ovvero nell’avere sottoscritto un accordo bilaterale in materia di appalti pubblici a condizione di reciprocità.
Tale requisito, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, non è integrato dalla partecipazione al programma COSME, in quanto dallo stesso non derivano obblighi di reciprocità nella materia degli appalti tra i paesi compresi nel programma.
La partecipazione al programma COSME da parte della Turchia, trattandosi di un mero strumento di assistenza per favorire la competitività delle piccole medie imprese attraverso varie azioni e finanziamenti, ha, come obiettivo, il rafforzamento della competitività e della sostenibilità delle imprese dell’Unione, in particolare le PMI e la promozione di una cultura imprenditoriale nonché la creazione e la crescita delle PMI.
Lo stesso è a dirsi del Programma IPA II, istituito con Regolamento UE n. 231/2014, contenente norme programmatiche per interventi di assistenza preadesione a favore dei paesi candidati, al fine di favorire il processo di allineamento alle legislazioni ed ai valori dell’Unione Europea.
Il carattere di tali norme ed il loro impatto su profili diversi da quello qui in trattazione escludono che l’art. 47 del d.lgs. 163/2006 si ponga in contrasto con i menzionati atti comunitari.
La Turchia è sì destinataria di programmi di sostegno preadesione elaborati dagli organi comunitari, ma non si trova in nessuna delle situazioni descritte dall’art. 47 d.lgs. 163/2006, non avendo sottoscritto accordi bilaterali in materia di partecipazioni a gare d’appalto con l’Italia o l’Unione Europea che consentano l’accesso a gare pubbliche in condizioni di reciprocità.
L’avvenuta partecipazione di imprese turche ad appalti indetti dall’Unione Europea nell’ambito degli strumenti di assistenza preadesione non è situazione estendibile all’appalto sub judice, né, pertanto, è idonea a viziare il provvedimento qui impugnato.
Con l’ultimo motivo parte ricorrente deduce la violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento.
La censura è infondata.
La partecipazione al procedimento si è, di fatto, realizzata attraverso l’istanza del 24 agosto 2015 della ricorrente alla quale Italferr ha replicato con l’atto di conferma dell’annullamento di cui alla nota depositata come allegato 3 al ricorso, né emerge che la ricorrente avrebbe potuto fornire elementi idonei a determinare un diverso esito del procedimento di autotutela, con conseguente impossibilità di annullare il provvedimento impugnato ai sensi dell’art. 21 octies legge 241/90.
Anche quest’ultimo motivo va, pertanto, disatteso.
In conclusione, il ricorso va respinto, poiché infondato, anche in ordine alle domande risarcitorie, difettandone il presupposto dell’illegittimità del provvedimento gravato.
La reiezione del ricorso principale assorbe anche il motivo dedotto con i motivi aggiunti, trattandosi di impugnativa di atto conseguente di cui si lamenta l’illegittimità derivata.
Quanto, infine, all’istanza di dispensa dal pagamento del contributo unificato per i motivi aggiunti, il Tribunale deve declinare la giurisdizione a favore del giudice tributario in considerazione della natura giuridica di entrata tributaria del suddetto tributo (cfr., in ordine alla natura del tributo, Corte Costituzionale n° 73/2005 e Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, nn° 3007/2008 e 3008/2008, Sez. Un., 5 maggio 2011, n. 9840, ma vedi anche Tar Lecce III 00555/2016, T.A.R. Sicilia – Catania, III, 28 gennaio 2016, n. 295,Tar Trento 148/2016).
La novità delle questioni proposte giustifica la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giampiero Lo Presti, Presidente
Maria Grazia Vivarelli, Consigliere
Anna Maria Verlengia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE    
IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)