Pres. Rordorf/ Est. Giusti

Sulla legittimità dell’ordine del giudice dell’ottemperanza in caso di violazione del giudicato amministrativo da parte della p.a.

1.Ottemperanza – Eccesso di potere – Da parte del giudice – Per invasione potere discrezionale – In caso di violazione del giudicato – Non sussiste – Ragioni
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/2/2017 n.5058 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Scola
C. G. (Avv. A. L. Deramo) / Comune di Sammichele di Bari (Avv. F. Caputi Jambrenghi)

1. Accesso agli atti – Consigliere comunale –Accessibilità – Sussiste – Ratio – Miglior espletamento del mandato elettorale –.

2. Accesso agli atti – Consigliere Comunale – Accesso al sistema informatico dell’ente – Password – Richiesta – Diniego – Illegittimità – Ragioni.

3. Accesso agli atti – Documento informatico – Caducazione per omessa pubblicazione – Irrilevanza – Accessibilità – Sussiste.

1. I consiglieri comunali possono accedere a tutti gli atti (pure di tipo contabile) la cui conoscenza si riveli utile (art. 43, d.lgs. n. 267/2000) per un migliore espletamento del loro mandato elettorale, per cui, nel loro caso, il titolo all’accesso si configura come corredato da un’ulteriore connotazione rispetto a quello riconosciuto alla generalità dei cittadini, potendo esso legittimamente sostenersi sull’esigenza di assumere anche solo semplici informazioni non contenute in formali documenti o di natura riservata (fermo restando il vincolo del segreto al quale sono tenuti i consiglieri comunali), nel rispetto dell’orientamento condivisibilmente seguito dalla Commissione per l’accesso incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri (v. risoluzioni 3 febbraio 2009 e 16 marzo 2010).

2. E’ illegittimo il diniego alla richiesta di un consigliere comunale di ottenere la password di accesso al sistema informatico dell’Ente locale al fine di prendere visione, in particolare, del programma di contabilità, qualora vi sono profili di accesso al software di “sola lettura”.

3. E’ accessibile un atto informatico che, anche se caducatosi per omessa pubblicazione come per legge, comunque esiste come documento materiale e non viene meno per il fatto che sia di carattere informatico, come tale rientrante nell’ampia nozione di “documento”, nel senso più ampio del termine, senza eccezioni.

N. 05058/2011REG.PROV.COLL.
N. 01136/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 1136/2011, proposto da:

Caterina Giannoccaro, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio L. Deramo, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

il Comune di Sammichele di Bari, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Vincenzo Picardi, 4/B;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Puglia, Bari, sezione I, n. 03859/2010, resa tra le parti e concernente l’accesso agli atti relativi all’ottenimento di copia della password di accesso al sistema informatico dell’ente relativo al programma di contabilità.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sammichele di Bari.
Visti tutti gli atti e documenti di causa.
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avvocati Deramo e Caputi Jambrenghi.
Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue:

FATTO

A) – Caterina Giannoccaro, consigliere di minoranza presso il comune di Sammichele di Bari, in data 23 aprile 2010 proponeva istanza per avere copia della password di accesso al sistema informatico dell’ente locale concernente il programma di contabilità, impugnando poi, dinanzi al T.a.r. di Bari, il silenzio-rigetto formatosi su detta domanda per l’inutile decorso dei trenta giorni, per violazione degli artt. 2, 3 e 25, legge n. 241/1990, dell’art. 43, d.lgs. n. 267/2000, e dell’art. 17, statuto comunale, in assenza di un preciso provvedimento negativo esplicito ed in rapporto allo svolgimento più corretto del mandato amministrativo (non escludente il controllo contabile) ricevuto dagli elettori (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 5264/2007, dec. n. 5020/2007 e dec. n. 4471/2005), nei cui confronti il diritto di accesso – garantito dal vincolo del segreto – si configurerebbe in termini diversi da quello operante per la generalità dei cittadini.
B) – Il Comune intimato si costituiva in giudizio e resisteva al ricorso, circa il quale i primi giudici disattendevano la preliminare eccezione d’inammissibilità per l’omessa impugnativa di un pregresso diniego, sollevata dall’ente locale, argomentando circa la novità e la specificità della successiva richiesta rimasta inevasa, mentre nel merito essi respingevano il ricorso (con spese ed onorari a carico della Giannoccaro), considerando consentita l’integrazione motivazionale postuma del discusso diniego in materia di accesso, ritenuto non invocabile ai fini di sola lettura (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 2966/2004), contrariamente a quanto direttamente appreso dall’interessata appellante, che riproponeva le stesse censure già dedotte in prima istanza (aggiungendovi una doglianza per la condanna alle spese subìta e ritenuta ingiusta) e deduceva l’errore di giudizio commesso nella gravata pronuncia, previo interpello dell’impresa autrice del programma informatico-contabile usato dal Comune di Sammichele di Bari, senza alcun pericolo d’indebita quanto occultata alterazione dei dati eventualmente riscontrati da chi vi acceda, fermo restando l’ingiusto accollo delle spese processuali a carico di chi attendeva semplicemente una risposta motivata, in base alla quale magari poter anche evitare l’iniziativa giurisdizionale.
C) – In realtà, l’ente non si sarebbe dotato di un sistema informatico articolato in diversi livelli operativi corrispondenti a differenziati profili di accesso, donde l’inaccoglibilità della domanda di accesso diretto ed anticipato al programma comunale informatico-contabile, per esigenze di garanzia di operatività del sistema, controbilanciate dalla possibilità di accessi successivi a dati e documenti contabili già formati.
L’ente intimato si costituiva in giudizio ed eccepiva l’impossibilità di evadere le numerosissime richieste di accesso (spesso meramente emulative), in pochi mesi formulate dalla Giannoccaro senza alcuna considerazione per le limitate risorse operative comunali e l’esigenza di non appesantirne eccessivamente la funzionalità, in relazione ad un sistema informatico adoperabile solo per necessità operative e non semplicemente informative, nonché privo di un (benché applicabile – per quanto non agevolmente – ma non applicato) profilo di sola lettura, contrariamente alle sommarie informazioni (tardivamente dedotte a titolo di censura d’appello), asseritamente ottenute dalla ditta interpellata.
La parte appellante, con memoria, replicava alle prospettate eccezioni comunali, dopo di che la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

I) – L’appello è fondato e va accolto (con decisione in forma semplificata, ex art. 116 n. 4, c.p.a.-d.lgs. n. 104/2010), non potendosi condividere le argomentazioni dell’impugnata sentenza, poiché ogni procedimento avviato ad istanza di parte deve concludersi con un provvedimento esplicito adottato nei termini di legge (art. 2, legge n. 241/1990), per cui, ove la p.a. rimanga inerte, avverso il suo silenzio si potranno proporre le stesse doglianze deducibili contro l’atto che avrebbe dovuto essere emanato.
Tanto premesso, i consiglieri comunali possono accedere a tutti gli atti (pure di tipo contabile) la cui conoscenza si riveli utile (art. 43, d.lgs. n. 267/2000) per un migliore espletamento del loro mandato elettorale (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 5264/2007 e dec. n. 5020/2007), per cui, nel loro caso, il titolo all’accesso si configura come corredato da un’ulteriore connotazione rispetto a quello riconosciuto alla generalità dei cittadini, potendo esso legittimamente sostenersi sull’esigenza di assumere anche solo semplici informazioni non contenute in formali documenti o di natura riservata (fermo restando il vincolo del segreto al quale sono tenuti i consiglieri comunali), nel rispetto dell’orientamento condivisibilmente seguito dalla Commissione per l’accesso incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri (v. risoluzioni 3 febbraio 2009 e 16 marzo 2010).
II) – E tanto deve dirsi pure per l’ottenimento di una password mediante la quale accedere alla visione di un programma di contabilità: vantaggioso sistema che permette di non aggravare l’ordinaria attività amministrativa e che, nella specie, avrebbe potuto trarre giovamento dall’esperito e fruttuoso tentativo della Giannoccaro di ottenere dal competente centro assistenza clienti dell’A.P. System ogni informazione utile per poter configurare la semplice procedura necessaria per esercitare il discusso accesso in sola lettura (come desiderato dall’originaria ricorrente ed attuale appellante), sanzionato anche penalmente per il caso di eventuali tentativi truffaldini di manomissione dei dati.
Al che deve aggiungersi che il documento c’è (approvato ed esistente, sebbene caducato per omessa pubblicazione) e non viene meno per il fatto che sia di carattere informatico, come tale rientrante nell’ampia nozione di “documento”, nel senso più ampio del termine, senza eccezioni.
Conclusivamente, l’appello va accolto, con riforma dell’impugnata sentenza, accoglimento del ricorso di prima istanza e riconoscimento dell’esistenza del titolo all’accesso, con le modalità di cui al dispositivo, a spese ed onorari del doppio grado di giudizio interamente compensati fra le parti ivi costituite, tenuto anche conto delle alterne vicende processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, accoglie l’appello n. 1136/2011, riforma l’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di prima istanza ed ordina al Comune di Sammichele di Bari di consentire l’accesso entro giorni trenta (decorrenti dall’avvenuta notificazione o comunicazione della presente decisione), mediante esibizione della richiesta password, a spese ed onorari del doppio grado di giudizio interamente compensati tra le parti ivi costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2011, con l’intervento dei giudici:
Stefano Baccarini, Presidente
Aldo Scola, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/9/2011 n.5058 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
Golden Green S.a.s. (Avv. Luigi M. D’Angiolella) c. Comune di Caserta (Avv. Lidia Gallo) c.
Prefettura – U.T.G. di Caserta, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Ministero della
Difesa (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli)

sulla legittimità o meno della risoluzione di un contratto di appalto disposta sulla base di una informativa antimafia, nel caso di contratto d’importo inferiore a quello per il quale è previsto il certificato antimafia

1. Contratti della P.A. – Risoluzione del contratto di appalto – A seguito di informativa antimafia – Legittimità – Circostanza che si trattava di contratto d’importo inferiore a quello per il quale la Legge prevede il certificato antimafia – Nel caso in cui sia stato stipulato un protocollo d’intesa tra P.A. e Prefettura che prevede il rilascio di certificati antimafia per tutti i contratti, a prescindere da loro importo – Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Risoluzione del contratto di appalto – A seguito di informativa antimafia – Legittimità – Circostanza che non siano stati indicati testualmente gli atti istruttori e comunque non sia stato allegato al provvedimento la informativa antimafia e tutti gli atti che ad esso si riferiscono – Irrilevanza.

3. Atto amministrativo – Motivazione – Per relationem – Obbligo di allegare l’atto richiamato al provvedimento adottato – Non sussiste – Indicazione degli estremi dell’atto – Sufficienza.

4. Contratti della P.A. – Risoluzione del contratto di appalto – A seguito di informativa antimafia tipica – Necessità – Sussiste – Motivazione sull’interesse pubblico – E’ necessaria solo nel caso di prosecuzione del rapporto.

5. Contratti della P.A. – Informativa antimafia e certificato della Camera di commercio contenente la dicitura antimafia – Hanno funzioni diverse – Contraddittorietà nel caso di informativa antimafia dalla quale risultano tentativi di infiltrazione mafiosa e certificato camerale che rechi la dicitura antimafia – Inconfigurabilità.

6. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Requisito dell’attualità dei fatti sui quali può fondarsi – Configurabilità – Criteri – Individuazione.

1. E’ legittimo il provvedimento di risoluzione di un contratto di appalto adottato sulla base di una informativa antimafia tipica, a nulla rilevando che si tratta di contratto di importo inferiore a quello per il quale l’art. 1 del D.P.R. n. 252/1998 prevede il rilascio del certificato antimafia, nel caso in cui sussista comunque un protocollo d’intesa stipulato tra la Prefettura e la P.A. appaltante che ha esteso il dovere di richiedere le informazioni antimafia a tutte le tipologie di appalti, indipendentemente dal loro importo. Tale accordo trova la sua fonte legittimante direttamente nell’art. 15 della legge n. 241/1990.

2. E’ legittimo il provvedimento di risoluzione di un contratto di appalto adottato sulla base di una informativa antimafia tipica, a nulla rilevando che la comunicazione antimafia ometta di citare testualmente i singoli atti dell’istruttoria, operando un mero richiamo agli stessi, nonchè il fatto che al provvedimento di risoluzione non sia stata allegata copia dell’informativa antimafia e degli accertamenti condotti dagli organi di polizia. Infatti, il concetto di disponibilità, di cui all’art. 3 della legge n. 241/1990, comporta non che l’atto amministrativo menzionato per relationem debba essere unito imprescindibilmente al documento o che il suo contenuto debba essere riportato testualmente nel corpo motivazionale, bensì che esso sia reso disponibile a norma di legge, vale a dire che possa essere acquisito utilizzando il procedimento di accesso ai documenti amministrativi, laddove concretamente esperibile (1)

3. Nel caso di provvedimento motivato per relationem, non occorre necessariamente che l’atto richiamato dalla motivazione debba essere portato nella sfera di conoscibilità legale del destinatario, essendo invece sufficiente che siano espressamente indicati gli estremi o la tipologia dell’atto richiamato, dovendo essere l’atto stesso messo a disposizione ed esibito ad istanza di parte (2).

4. In presenza di informative tipiche, le determinazioni amministrative in ordine alla rescisione dei contratti d’appalto in corso assumono di regola carattere vincolato, non potendo l’ordinamento tollerare, per evidenti ragioni di ordine pubblico e di tutela dell’Amministrazione dai condizionamenti della criminalità organizzata, la sopravvivenza di rapporti contrattuali con imprese interessate da tentativi di infiltrazione mafiosa. L’unico margine di discrezionalità della stazione appaltante rimane circoscritto alla valutazione di opportunità, per l’interesse pubblico, che prosegua il rapporto contrattuale già instaurato, allorché tale rapporto perduri da un cospicuo lasso di tempo e sussistano concrete e stringenti ragioni che rendano del tutto sconveniente per l’amministrazione l’interruzione della fornitura, del servizio o dei lavori oggetto del contratto revocando; pertanto, la motivazione dovrà essere ampia e dettagliata quando l’Amministrazione ritenga (eccezionalmente) di valorizzare tali circostanze, ma non quando intenda aderire alla portata inibitoria dell’informativa prefettizia. In quest’ultimo caso, invero, a giustificare l’adozione del provvedimento di revoca è sufficiente il mero rinvio alla misura interdittiva (3).

5. Non possono essere assimilate, sul piano giuridico, due fattispecie, quali sono, da un lato, la certificazione antimafia della Camera di Commercio (di cui agli artt. 6 e 9 del d.P.R. n. 252/1998) e, dall’altro, la informativa prefettizia (di cui al successivo art. 10), le quali sono preordinate ad assolvere a funzioni diverse, consistenti rispettivamente nell’accertamento della sussistenza o meno delle situazioni ostative di cui all’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575 (decadenza, sospensione o divieto, determinati dalla definitiva applicazione di misure di prevenzione antimafia, da sentenze penali di condanna o da altri provvedimenti giudiziari), e nell’acquisizione di notizie inerenti ai tentativi di infiltrazione mafiosa. Pertanto, la circostanza che il certificato camerale rechi la dicitura antimafia, volta ad attestare l’inesistenza delle situazioni ostative di cui all’art. 10 della legge n. 575/1965, non può assumere alcun rilievo per inferire l’illogicità o la contraddittorietà della diversa ed autonoma situazione ostativa rappresentata dai tentativi di infiltrazione mafiosa, descritti nell’informativa prefettizia.

6. L’attualità degli elementi indizianti, da cui trarre la sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa, permane fino all’intervento di fatti nuovi, ulteriori rispetto ad una precedente valutazione di presenza di tentativi siffatti, che evidenzino il venir meno della situazione di pericolo; in altri termini, il rischio di inquinamento mafioso si può considerare superato non tanto e non solo per il trascorrere di un considerevole lasso di tempo dall’ultima verifica effettuata senza che sia emersa alcuna evenienza negativa, quanto anche per il sopraggiungere di fatti positivi, idonei a dar conto di un nuovo e consolidato operare dei soggetti a cui è stato ricollegato il pericolo, che persuasivamente e fattivamente dimostri l’inattendibilità della situazione rilevata in precedenza (6). Il predetto criterio subisce un temperamento solo nel caso in cui gli elementi di fatto, raccolti dalle forze di polizia, siano talmente risalenti nel tempo da non poter essere più considerati intrinsecamente idonei a supportare il giudizio di pericolo, anche per effetto di sopravvenienze quali la cessazione dell’attività imprenditoriale o l’esaurimento di determinati fenomeni organizzativi criminali (7)

_______________________________________

1. cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 29 febbraio 2008 n. 756; id., 11 settembre 2001 n. 4724;

2. cfr. T.A.R. Campania – Napoli, Sez. III, 21 febbraio 2002 n. 1002;

3. cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7619; TAR Campania Napoli, Sez. I, 4 maggio 2007 n. 4739; TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 12 febbraio 2007 n. 38;

4. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. I, 18 maggio 2005 n. 6504.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3555 del 2008, proposto da:

GOLDEN GREEN S.a.s. del Geom. Diana Salvatore & C., rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi M. D’Angiolella, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli al Viale Gramsci n. 16;

contro

– COMUNE DI CASERTA, rappresentato e difeso dall’Avv. Lidia Gallo, con la quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Ponte di Tappia n. 47 presso lo studio dell’Avv. Lucio Perone;

– PREFETTURA – U.T.G. DI CASERTA, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE e MINISTERO DELLA DIFESA, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale sono domiciliati per legge in Napoli alla Via A. Diaz n.


per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

a) dell’informativa antimafia della Prefettura di Caserta prot. n. 1535/12b.16/ANT/AREA 1^ del 19 marzo 2008 e di tutti gli atti in essa richiamati, e segnatamente: 1) della nota Cat. Q2/ANT/B.N. datata 29 gennaio 2007 della Questura di Caserta; 2) della nota n. 1000/DPA/2007/MA datata 12 marzo 2007 della Questura di Caserta; 3) della nota n. 0245049/1-3 “P” datata 3 aprile 2007 del Comando Provinciale Carabinieri di Caserta; 4) della nota n. 9657 datata 3 settembre 2007 del Comando Nucleo Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Caserta; 5) della nota n. 10430/GICO/3° C.O./RUB. datata 24 maggio 2007 del G.I.C.O. della Guardia di Finanza di Napoli; 6) della nota n. 125/NA/H7 di prot. 6824 datata 6 novembre 2007 della Direzione Investigativa Antimafia di Napoli; 7) del verbale del Gruppo Ispettivo Antimafia della Prefettura di Caserta datato 7 marzo 2008, contenente le risultanze delle verifiche antimafia disposte nei confronti della società ricorrente; 8) della segnalazione del C.E.D. del Dipartimento della P.S. del Ministero dell’Interno datata 17 marzo 2008;

b) della nota del Comune di Caserta prot. n. 38894 del 15 aprile 2008, avente ad oggetto la “Comunicazione di avvio del procedimento di risoluzione del contratto n. 20945 rep. del 29.11.2006 per lavori di riqualificazione ambientale Piazza I Maggio in San Benedetto di Caserta e Piazza Tredici in Tredici”;

c) di ogni altro atto o provvedimento preordinato, connesso e conseguente, comunque lesivo del diritto della ricorrente;

quanto all’atto per motivi aggiunti:

d) degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo;

e) della nota della Prefettura di Caserta prot. n. 1535/12B.16/ANT/Area 1^ del 26 giugno 2008, avente ad oggetto “Ricorso al T.A.R.. Campania proposto da “Golden Green s.a.s. del geom. Diana Salvatore e C.” c/Prefettura di Caserta”;

f) della nota del Comune di Caserta prot. n. 97663 del 17 ottobre 2006, con la quale sono state richieste informazioni antimafia sul conto della società ricorrente;

g) del decreto della Prefettura di Caserta prot. n. 1535/12B.16/ANT/AREA I del 12 febbraio 2007, con il quale il Gruppo Ispettivo Antimafia è stato incaricato di compiere le verifiche antimafia sul conto della società ricorrente;

h) della nota del Comune di Caserta prot. n. 33867 del 1° aprile 2008, con la quale è stata trasmessa l’informativa antimafia;

i) di ogni altro atto o provvedimento preordinato, connesso e conseguente, comunque lesivo del diritto della ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2009 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, affidataria dei lavori di riqualificazione ambientale della Piazza I Maggio in San Benedetto di Caserta e della Piazza Tredici in Tredici, espone di essere stata destinataria della nota del Comune di Caserta prot. n. 38894 del 15 aprile 2008, recante la comunicazione di avvio del procedimento di risoluzione del relativo contratto, a cagione dell’emissione, da parte della Prefettura di Caserta, dell’informativa prot. n. 1535/12b.16/ANT/AREA 1^ del 19 marzo 2008, in cui si evidenziava la sussistenza a suo carico delle cause interdittive di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 490/1994, inerenti al pericolo di infiltrazione mafiosa.

Avverso tale informativa prefettizia, gli atti procedimentali in essa confluenti e le conseguenti determinazioni comunali (tutti meglio in epigrafe individuati), insorge la ricorrente anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, chiedendone l’annullamento sulla scorta di censure attinenti ai seguenti vizi: violazione degli artt. 2, 3, 24, 27, 41, 97 e 113 della Costituzione; violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, 21 quinquies e sexies, della legge n. 241 del 7 agosto 1990, dell’art. 4 del d.lgs. n. 490 dell’8 agosto 1994, degli artt. 1, 9, 10 ed 11 del d.P.R. n. 252 del 3 giugno 1998, dell’art. 1 septies del decreto legge n. 629 del 6 settembre 1982, dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006; violazione della circolare del Ministero dell’Interno n. 559 del 18 dicembre 1998; eccesso di potere sotto svariati profili, tra cui difetto di motivazione, ingiustizia manifesta, assoluto difetto di istruttoria, errore sui presupposti, illogicità e contraddittorietà.

La Prefettura – U.T.G. di Caserta e le altre amministrazioni ministeriali intimate, costituitesi in giudizio, instano nella propria memoria difensiva per il rigetto del ricorso.

Ad analoga conclusione giunge il Comune di Caserta nella sua memoria di costituzione.

La ricorrente ha prodotto ulteriore memoria difensiva, con la quale ribadisce le proprie ragioni.

Il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 28 gennaio 2009.

DIRITTO

1. Con il gravame in trattazione, come integrato dai motivi aggiunti, la società ricorrente intende contestare la legittimità dell’informativa interdittiva emessa nei suoi confronti e degli atti della relativa serie procedimentale, nonché delle conseguenti determinazioni del Comune di Caserta finalizzate alla risoluzione dell’appalto per i lavori di riqualificazione ambientale indicati in narrativa.

2. Prima di procedere allo scrutinio delle censure articolate nel ricorso, è opportuno precisare, in punto di fatto, che l’informativa in questione trae linfa sia dagli accertamenti compiuti autonomamente dalle forze di polizia sia dalle valutazioni espresse congiuntamente dalle medesime in sede di riunione del G.I.A. – Gruppo Ispettivo Antimafia (cfr. verbale del 7 marzo 2008). Tale attività istruttoria ha evidenziato il pericolo infiltrativo rappresentato dalla figura dei soci (accomandante ed accomandatario) e del responsabile tecnico, che sono stati ritenuti permeabili agli ambienti mafiosi essenzialmente per le seguenti circostanze:

a) frequentazione del socio accomandatario con soggetto gravato da precedenti di polizia per truffa aggravata al fine di conseguire erogazioni pubbliche nonché sottoposto a procedimento di prevenzione antimafia ai sensi della legge n. 575/1965, seppur conclusosi favorevolmente per l’interessato in data 30 settembre 2003;

b) rapporti di cointeressenza societaria del socio accomandante con altro personaggio parimenti sottoposto a procedimento di prevenzione antimafia ai sensi della legge n. 575/1965;

c) controlli effettuati più volte nel 2004 sull’autovettura di proprietà del responsabile tecnico, in occasione dei quali sono stati individuati come occupanti due pluripregiudicati affiliati al clan camorristico dei Casalesi;

d) due dipendenti su tre della società con pregiudizi di polizia per vari reati, tra cui violazione di sigilli, violazione della legge sugli stupefacenti, truffa per il conseguimento di erogazioni pubbliche, rapina, porto abusivo e detenzione di armi.

3. Tanto premesso, si può dare ingresso allo scrutinio delle censure formulate avverso i provvedimenti impugnati, evidenziando che la ricorrente si duole innanzitutto della violazione dell’art. 1 del d.P.R. n. 252/1998, in quanto l’amministrazione comunale avrebbe indebitamente chiesto il rilascio delle informazioni prefettizie per un contratto il cui importo si attesta ad € 84.957,20, ossia al di sotto dei limiti di valore fissati dalla norma per l’applicabilità della disciplina in tema di documentazione antimafia.

La censura non merita condivisione.

Come correttamente eccepito dalla difesa erariale, il protocollo d’intesa stipulato tra la Prefettura ed il Comune di Caserta ha esteso il dovere di richiedere le informazioni antimafia a tutte le tipologie di appalti, indipendentemente dal loro importo. Tale accordo, che trova la sua fonte legittimante direttamente nell’art. 15 della legge n. 241/1990 e che non è stato impugnato in questa sede, fornisce adeguata copertura alla richiesta di informazioni espletata nel caso specifico.

3.1 La ricorrente lamenta, altresì, che “i provvedimenti impugnati sono assolutamente privi di motivazione” anche allo scopo di consentire l’esercizio del diritto di difesa, giacché l’atto di avvio del procedimento di risoluzione non renderebbe disponibile l’informativa presupposta ed i relativi accertamenti di polizia, né richiamerebbe in maniera espressa le argomentazioni tratte dagli atti della serie procedimentale, in violazione della disciplina normativa sulla motivazione per relationem. Comunque, ad avviso della ricorrente, anche se si volesse ritenere sufficiente, ai fini della legittimità della relatio, la mera indicazione degli estremi (numero e data) dell’atto richiamato, nella fattispecie sarebbe carente anche tale requisito, contenendo l’atto di avvio in questione un generico riferimento al mancato rilascio dell’informativa favorevole senza alcuna ulteriore specificazione, nemmeno in ordine alla tipologia della stessa (tipica od atipica).

La censura non si palesa convincente.

L’amministrazione comunale ha assolto congruamente il suo onere motivazionale, facendo riferimento per relationem, nel corpo dell’atto iniziale del procedimento di risoluzione, alle informazioni rilasciate dall’autorità prefettizia, tenuto conto che può essere comunque ritenuta legittima la comunicazione antimafia che, come quella di specie, omette di citare testualmente i singoli atti dell’istruttoria operando un mero richiamo agli stessi (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 febbraio 2008 n. 756 ed 11 settembre 2001 n. 4724); d’altronde, l’espressa indicazione della fonte regolatrice del correlativo potere (art. 10 del d.P.R. n. 252/1998) tratteggia chiaramente la figura dell’informativa tipica, senza che possa originarsi confusione con il diverso istituto dell’informativa atipica o supplementare, disciplinata da normativa a parte (art. 1 septies del d.l. n. 629/1982).

Inoltre, si osserva che non può essere lamentata la mancata disponibilità dell’informativa prefettizia e degli accertamenti condotti dagli organi di polizia. Infatti, il concetto di disponibilità, di cui all’art. 3 della legge n. 241/1990, comporta non che l’atto amministrativo menzionato per relationem debba essere unito imprescindibilmente al documento o che il suo contenuto debba essere riportato testualmente nel corpo motivazionale, bensì che esso sia reso disponibile a norma di legge, vale a dire che possa essere acquisito utilizzando il procedimento di accesso ai documenti amministrativi, laddove concretamente esperibile.

In sostanza, detto obbligo determina che la motivazione per relationem del provvedimento debba essere portata nella sfera di conoscibilità legale del destinatario, con la conseguenza che in tale ipotesi è sufficiente che siano espressamente indicati gli estremi o la tipologia dell’atto richiamato, mentre non è necessario che lo stesso sia allegato o riprodotto, dovendo essere messo a disposizione ed esibito ad istanza di parte (cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 21 febbraio 2002 n. 1002).

Si aggiunge che nel caso di specie, rientrando gli atti istruttori dell’informativa prefettizia nei documenti sottratti all’accesso in virtù dell’art. 3 del D.M. 10 maggio 1994 n. 415 (cfr. TAR Campania Salerno, Sez. I, 10 luglio 2007 n. 818), correttamente l’amministrazione ha ritenuto di non accludere i rapporti informativi riguardanti la posizione della società ricorrente.

3.2 Quest’ultima, nel rilevare la violazione dell’art. 11 del d.P.R. n. 252/1998 e della normativa in materia di autotutela, denuncia l’insufficiente valutazione dell’interesse pubblico ed il difetto di motivazione in ordine alla prospettata risoluzione del contratto di appalto, dal momento che, in caso di informativa interdittiva successiva alla stipula del contratto, la legge contemplerebbe solo la facoltà e non l’obbligo di risoluzione, esercitabile a seguito di apprezzamenti discrezionali di cui la stazione appaltante dovrebbe dare adeguato conto. In particolare, secondo la tesi della ricorrente, il procedimento di risoluzione in questione non potrebbe prescindere dalla doverosa ponderazione, da evidenziare in sede motivazionale, dell’interesse pubblico alla prosecuzione del rapporto contrattuale (specie laddove, come nel presente caso, questo sia in fase ultimativa) e, comunque, dell’interesse privato consolidatosi medio tempore a fronte dell’esercizio del potere di autotutela.

La tesi non ha pregio.

In presenza di informative tipiche successive, come quella di specie, le determinazioni amministrative in ordine alla recisione dei contratti d’appalto in corso assumono di regola carattere vincolato, non potendo l’ordinamento tollerare, per evidenti ragioni di ordine pubblico e di tutela dell’amministrazione dai condizionamenti della criminalità organizzata, la sopravvivenza di rapporti contrattuali con imprese interessate da tentativi di infiltrazione mafiosa. L’unico margine di discrezionalità della stazione appaltante rimane circoscritto alla valutazione di opportunità, per l’interesse pubblico, che prosegua il rapporto contrattuale già instaurato, allorché tale rapporto perduri da un cospicuo lasso di tempo e sussistano concrete e stringenti ragioni che rendano del tutto sconveniente per l’amministrazione l’interruzione della fornitura, del servizio o dei lavori oggetto del contratto revocando. Pertanto, la motivazione dovrà essere ampia e dettagliata quando l’amministrazione ritenga (eccezionalmente) di valorizzare tali circostanze, ma non quando intenda aderire alla portata inibitoria dell’informativa prefettizia. In quest’ultimo caso, invero, a giustificare l’adozione del provvedimento di revoca è sufficiente il mero rinvio alla misura interdittiva, come si è puntualmente verificato nella presente evenienza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7619; TAR Campania Napoli, Sez. I, 4 maggio 2007 n. 4739; TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 12 febbraio 2007 n. 38).

Infine, non può essere invocata nella fattispecie l’applicabilità della normativa in materia di autotutela, trattandosi dell’esercizio di un potere regolato da un’apposita disciplina, non riconducibile allo ius poenitendi della singola amministrazione ma piuttosto alla salvaguardia di preminenti interessi pubblici.

3.3 La ricorrente deduce che le acquisizioni istruttorie a carico dei componenti della compagine sociale sarebbero smentite dai negativi certificati dei carichi pendenti e del casellario giudiziale in possesso dei medesimi, con conseguente difetto assoluto di istruttoria.

La doglianza non può essere condivisa.

Il Collegio si limita ad osservare che, a termini dell’art. 10, comma 7, del d.P.R. n. 252/1998, le informative antimafia possono ben fondarsi su accertamenti che prescindono dalle notizie di carattere processuale destinate a confluire nelle certificazioni in parola, e che danno conto di situazioni di pericolo infiltrativo poste anche al di sotto del penalmente rilevante, come meglio sarà precisato in seguito.

3.4 Con altra censura viene essenzialmente stigmatizzata la contraddittorietà fra l’informativa interdittiva e la favorevole certificazione antimafia rilasciata dalla Camera di Commercio ai sensi dell’art. 9 del d.P.R. n. 252/1998.

Anche tale censura non convince.

Parte ricorrente tende erroneamente ad assimilare sul piano giuridico due fattispecie, certificazione antimafia della Camera di Commercio (di cui agli artt. 6 e 9 del d.P.R. n. 252/1998) ed informativa prefettizia (di cui al successivo art. 10), le quali sono preordinate ad assolvere a funzioni diverse, consistenti rispettivamente nell’accertamento della sussistenza o meno delle situazioni ostative di cui all’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575 (decadenza, sospensione o divieto, determinati dalla definitiva applicazione di misure di prevenzione antimafia, da sentenze penali di condanna o da altri provvedimenti giudiziari), e nell’acquisizione di notizie inerenti ai tentativi di infiltrazione mafiosa. Ne deriva che il certificato camerale munito dell’apposita dicitura antimafia (al pari delle comunicazioni prefettizie alle quali è assimilato per legge) è idoneo a garantire l’insussistenza delle sole situazioni ostative contemplate dall’art. 10 della legge n. 575/1965, ma giammai può estendere la sua portata fino ad assicurare l’inesistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, accertati mediante ulteriori indagini istruttorie, il cui esito è riportato nell’informativa prefettizia.

Invero, le valutazioni demandate alla competenza della Prefettura, al fine di verificare l’assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, involgono profili non coincidenti con quelli posti a base della certificazione camerale e possono comportare per la ditta interessata che l’informativa prefettizia si colori sfavorevolmente anche a fronte di una favorevole certificazione antimafia. Pertanto, la circostanza che il certificato camerale rechi la dicitura antimafia, volta ad attestare l’inesistenza delle situazioni ostative di cui all’art. 10 della legge n. 575/1965, non può assumere alcun rilievo per inferire l’illogicità o la contraddittorietà della diversa ed autonoma situazione ostativa rappresentata dai tentativi di infiltrazione mafiosa, descritti nell’informativa prefettizia.

3.5 La ricorrente lamenta, inoltre, che la nota della Questura di Caserta Cat. Q2/ANT/B.N. del 29 gennaio 2007, sulla cui scorta la Prefettura ha inteso avviare gli accertamenti antimafia – e nella quale, pur riportando alcune circostanze indizianti, si riferiva che in ordine alla società interessata non “si rinvengono elementi che facciano desumere il pericolo di infiltrazioni mafiose, né risultano notizie relative a soggetti residenti nel territorio dello Stato che possano condizionare le scelte e indirizzi della stessa” – avrebbe dovuto comportare, in virtù della non rilevante gravità degli elementi citati a supporto, l’emissione di un’informativa atipica anziché di una tipica, dando margine alla stazione appaltante di compiere “un esame autonomo e discrezionale dei fatti posti alla base dell’informativa”.

La censura deve essere disattesa.

Il Collegio si limita ad osservare che le valutazioni dell’autorità di polizia in questione devono essere ragionevolmente intese nel senso dell’insussistenza di evidenti pericoli di infiltrazione mafiosa e della rimessione ai competenti organi prefettizi della significatività, nell’ambito di un quadro istruttorio più ampio, di indizi comunque non escludenti la possibile permeabilità dell’impresa agli interessi della criminalità organizzata. Invero, il G.I.A., nella riunione del 7 marzo 2008, ha ritenuto di poter valorizzare in un’ottica complessiva i vari elementi indizianti forniti dagli organi di polizia, individuando negli stessi il supporto fattuale per l’emanazione di un’interdittiva antimafia tipica.

3.6 Con altra articolata censura, la ricorrente denuncia che l’interdittiva impugnata sarebbe minata da vizi istruttori per errore sui presupposti, oltre ad essere fondata su sospetti e congetture non assistiti da riscontri fattuali, nonché riferiti in semplici informative di polizia non seguite dall’attivazione dei conseguenti procedimenti di repressione e controllo, in violazione delle norme costituzionali e della circolare ministeriale menzionate in narrativa.

In particolare, si evidenzia in gravame che entrambi i soggetti ritenuti collegati ai componenti della compagine sociale sono stati prosciolti, con decreti del giudice penale passati in giudicato, dai procedimenti di prevenzione antimafia intentati a loro carico.

Inoltre, quanto ai controlli espletati sull’autovettura di proprietà del responsabile tecnico, si oppone che quest’ultimo è cognato di uno dei due affiliati al clan camorristico e che l’autovettura è stata utilizzata da tale pericoloso personaggio solo “nell’ambito di un normalissimo rapporto familiare che non può essere certo elemento per ritenere infiltrata la società ricorrente, totalmente estranea a tale episodio”; tra l’altro i controlli sarebbero scarsamente significativi perché effettuati in epoca risalente.

Infine, con riguardo ai dipendenti afflitti dai pregiudizi penali, si rileva a contrario che: a) tale personale non è impiegato in funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione della società; b) non essendovi una “norma che obbliga una ditta privata a chiedere al proprio lavoratore il certificato dei carichi pendenti o l’estratto del casellario giudiziario” la ricorrente non avrebbe mai potuto essere informata di tali pendenze; c) l’impiego di personale con precedenti penali non costituirebbe fattore indicativo di legami con gli ambienti malavitosi e si confarebbe ai principi di solidarietà sociale espressi nella legge n. 193/2000, tendente a favorire l’attività lavorativa dei detenuti.

La doglianza, come complessivamente elaborata, non è meritevole di condivisione.

La giurisprudenza che si è occupata della materia (cfr. per tutte TAR Campania Napoli, Sez. I, 8 novembre 2005 n. 18714) ha avuto modo di sottolineare che i tratti caratterizzanti l’istituto dell’informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 del d.P.R. n. 252/1998, ruotano intorno ai seguenti concetti:

– si tratta di una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale e che prescinde dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all’associazione
– è sufficiente il “tentativo di infiltrazione” avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 maggio 2005 n. 2796 e 13 ottobre 2003 n. 6187);

– tale scelta è coerente con le caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso, che non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia dell’intimidazione, dell’influenza e del condizionamento latente
– la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa rilevante ai fini del diritto comporta l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento;

– l’ampia discrezionalità di apprezzamento riservata al Prefetto genera, di conseguenza, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamen
Si è ritenuto inoltre, con riguardo alle informative di cui all’art. 10, comma 7, lettera c), del d.P.R. n. 252/1998 (tra le quali rientra quella di specie), che, essendo fondate le medesime su valutazioni discrezionali non ancorate a presupposti tipizzati, i tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere desunti anche da parametri non predeterminati normativamente; tuttavia, onde evitare il travalicamento in uno “stato di polizia” e per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, si è precisato che non possono reputarsi sufficienti fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo l’individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con la criminalità organizzata (cfr. TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 13 gennaio 2006 n. 38; TAR Campania Napoli, Sez. I, 19 gennaio 2004 n. 115).

In particolare, con riferimento agli elementi di fatto idonei a sorreggere l’impianto probatorio delle informative de quibus, la giurisprudenza ha sottolineato che in tali ipotesi il Prefetto, anziché limitarsi a riscontrare la sussistenza di specifici elementi (come avviene per gli accertamenti eseguiti ai sensi dell’art. 10, comma 7, lettere a) e b), del d.P.R. n. 252/1998), deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni; pertanto, si può ravvisare l’emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé e per sé privi dell’assoluta certezza – quali una condanna non irrevocabile, l’irrogazione di misure cautelari, collegamenti parentali e/o frequentazioni con soggetti malavitosi, dichiarazioni di pentiti – ma che, nel loro insieme, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, di soggetti legati ad organizzazioni mafiose (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 agosto 2006 n. 4737; Consiglio di Stato, Sez. V, 3 ottobre 2005 n. 5247; TAR Lazio Roma, Sez. II, 9 novembre 2005 n. 10892).

In sintesi, mutuando al riguardo le parole del massimo giudice amministrativo, si può ben affermare che la norma introduttiva dell’informativa prefettizia “si spiega nella logica di una anticipazione della soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto della criminalità organizzata, in guisa da prescindere da soglie di rilevanza probatorie tipiche del diritto penale, per cercare di cogliere l’affidabilità dell’impresa affidataria dei lavori complessivamente intesa. (…) E tanto specie se si pone mente alla circostanza prima rimarcata che le cautele antimafia non obbediscono a finalità di accertamento di responsabilità, bensì di massima anticipazione dell’azione di prevenzione, rispetto alla quale sono per legge rilevanti fatti e vicende anche solo sintomatici ed indiziari, al di là dell’individuazione di responsabilità penali.” (così Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2867/2006 cit.).

3.7 Orbene, calando i superiori insegnamenti giurisprudenziali al caso concreto, deve essere sconfessata la tesi della ricorrente volta ad evidenziare la carenza dei presupposti giustificativi dell’impugnata informativa prefettizia ed il connesso errore istruttorio.

Al contrario, le valutazioni della Prefettura di Caserta risultano sorrette da un quadro indiziario sufficientemente preciso e concordante, che non trae forza da semplici sospetti o congetture ma risulta ben tratteggiato nelle note informative degli organi di polizia, in relazione alle quali si presenta generica e sfornita di ogni evidenza probatoria la lamentela attorea inerente alla mancata attivazione dei conseguenti procedimenti di repressione e controllo.

Nel dettaglio, si presenta correttamente argomentata, da parte dell’autorità prefettizia e di quella di polizia, la sussistenza degli elementi di fatto da cui sono stati desunti i tentativi di infiltrazione mafiosa, atteso che nel caso di specie gli accertamenti condotti sulla ricorrente, pur non facendo palesare situazioni di effettiva e conclamata infiltrazione mafiosa, hanno dato conto della presenza di circostanze poste alla soglia, giuridicamente rilevante, dell’intimidazione, dell’influenza e del condizionamento latente dell’attività d’impresa da parte delle organizzazioni criminali.

È innegabile, infatti, che sull’autovettura di proprietà del responsabile tecnico della società siano stati più volte controllati, nel corso del 2004, due pregiudicati affiliati alla criminalità organizzata e che tale autovettura fosse (anche) nella disponibilità di uno di tali soggetti, cognato dello stesso responsabile tecnico.

Tale circostanza assurge ad indice della frequentazione, anche minima, esistente tra il referente dell’impresa ed il malavitoso, cementata, come riconosce la medesima ricorrente, dalla coltivazione del rapporto familiare. La frequentazione giustificata dal rapporto di parentela (o affinità) non attenua il rischio di infiltrazioni mafiose, ma semmai lo consolida, potendo essere tratto dagli orientamenti della giurisprudenza il principio che se è vero che il rapporto di parentela non costituisce in sé indizio sufficiente del tentativo di infiltrazione mafiosa, è altrettanto vero che tale tentativo deve ritenersi sussistente quando al dato dell’appartenenza familiare si accompagni la frequentazione, la convivenza o la comunanza di interessi con il malavitoso, tali da palesare, pertanto, la contiguità con gli ambienti della criminalità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 febbraio 2008 n. 756, 27 giugno 2007 n. 3707 e 2 maggio 2007 n. 1916).

Inoltre, la rilevanza, all’interno dell’organizzazione aziendale, della figura del responsabile tecnico implica che il pericolo infiltrativo non possa non trasmettersi all’impresa nel suo complesso.

Si aggiunge che l’attualità degli elementi indizianti, da cui trarre la sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa, permane fino all’intervento di fatti nuovi, ulteriori rispetto ad una precedente valutazione di presenza di tentativi siffatti, che evidenzino il venir meno della situazione di pericolo; in altri termini, il rischio di inquinamento mafioso si può considerare superato non tanto e non solo per il trascorrere di un considerevole lasso di tempo dall’ultima verifica effettuata senza che sia emersa alcuna evenienza negativa, quanto anche per il sopraggiungere di fatti positivi, idonei a dar conto di un nuovo e consolidato operare dei soggetti a cui è stato ricollegato il pericolo, che persuasivamente e fattivamente dimostri l’inattendibilità della situazione rilevata in precedenza (orientamento ormai diffuso in giurisprudenza: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2007 n. 3126 e 28 febbraio 2006 n. 851).

Il predetto criterio subisce un temperamento solo nel caso in cui gli elementi di fatto, raccolti dalle forze di polizia, siano talmente risalenti nel tempo da non poter essere più considerati intrinsecamente idonei a supportare il giudizio di pericolo, anche per effetto di sopravvenienze quali la cessazione dell’attività imprenditoriale o l’esaurimento di determinati fenomeni organizzativi criminali (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 18 maggio 2005 n. 6504). Orbene, nel caso di specie, persiste l’attualità degli elementi individuati a carico della ricorrente non solo perché non sono emersi eventi nuovi di segno contrario, valutabili da parte dell’autorità prefettizia, ma anche perché i fatti da cui sono stati desunti i tentativi di infiltrazione mafiosa si collocano in un periodo temporale non remoto (circa 5 anni addietro), in relazione ad un’organizzazione criminale che ha mantenuto intatta la sua forza intimidatrice.

3.8 Né sono trascurabili, al riguardo, i pregiudizi di polizia imputati ai dipendenti della società.

Si osserva, innanzitutto, che l’estraneità alle cariche sociali dei predetti non costituisce congruo elemento per escludere una possibile influenza delle associazioni mafiose nella gestione aziendale, dal momento che il condizionamento delle scelte imprenditoriali può avvenire indipendentemente dall’acquisizione di ruoli di responsabilità.

In secondo luogo, il pericolo di infiltrazioni mafiose assume connotazione oggettiva e prescinde dall’eventuale consapevolezza, in capo agli organi datoriali, dei singoli indizi gravanti sui dipendenti.

Infine, nel caso specifico, il numero dei lavoratori pregiudicati (due su tre) e la tipologia dei reati contestati non possono non assurgere ad ulteriori indici della permeabilità della società alle influenze della malavita organizzata. Infatti, è vero che le ipotesi di reato ascritte ai dipendenti non sono formalmente connesse con il fenomeno associativo di stampo mafioso, ma è pur vero che le stesse, per la loro pericolosità sociale (si tratta nella specie di rapina, porto abusivo e detenzione di armi, violazione della legge sugli stupefacenti) acquistano comunque significatività in relazione al contesto territoriale di riferimento, nel quale la criminalità organizzata rappresenta l’approdo finale delle carriere delinquenziali ed il collettore ultimo dei proventi illeciti.

Né sono invocabili, allo scopo di giustificare l’impiego di personale con pregiudizi, i principi contenuti nella legge n. 193/2000, che è testo normativo che si riferisce specificamente all’inserimento lavorativo della diversa categoria delle “persone detenute o internate negli istituti penitenziari” e che, comunque, non inibisce la portata indiziante di alcuni precedenti penali ai fini delle cautele antimafia in tema di appalti pubblici.

3.9 Le considerazioni sopra svolte rivestono ruolo assorbente nell’individuazione del pericolo di infiltrazioni mafiose e rendono ininfluenti le contestazioni attoree volte a sminuire la rilevanza indiziante delle rimanenti circostanze addotte dagli organi di polizia (sottoposizione a procedimenti di prevenzione antimafia di due soggetti ritenuti in collegamento con i soci). Infatti, pur essendo intervenuti i relativi provvedimenti giurisdizionali di proscioglimento, soccorre in merito il fondamentale principio giurisprudenziale secondo il quale, quando un provvedimento sia fondato su una pluralità di ragioni, tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, l’eventuale illegittimità di uno dei motivi presi in considerazione dall’amministrazione non è sufficiente ad inficiare il provvedimento stesso (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6301).

3.10 Parte ricorrente chiude il corredo delle doglianze formulate con un’ultima censura, articolata nella memoria conclusiva depositata il 21 gennaio 2009, con la quale prospetta, in relazione alla posizione dei dipendenti colpiti da pregiudizi, un presunto contrasto con le informazioni contenute nelle certificazioni del casellario giudiziale e dei carichi pendenti.

La censura è inammissibile poiché è contenuta in atto difensivo non notificato alle controparti, in dispregio delle regole del contraddittorio.

4. In conclusione, resistendo i provvedimenti impugnati a tutte le censure prospettate, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere respinto per infondatezza.

Sussistono giusti motivi, attesa la delicatezza delle questioni trattate, per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Prima, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 28 gennaio e 2 febbraio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/09/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 24/9/2009 n.5058 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatori, Est. Anastasi.
M.E. Sanguineti, Co.Me.Ca. s.n.c. (Avv.ti G. Pafundi e L. Cocchi) c/ Comune di Lerici (n.c.), Provincia di La Spezia (Avv. P. Barbieri) Regione Liguria (Avv.ti O. Sivieri e M. Sommaria).

sulla legittimità di una disciplina urbanistica, contenuta nel P.U.C., più restrittiva rispetto a quella stabilita dal P.T.C.P.

Edilizia e urbanistica – Piano urbanistico comunale (P.U.C.) – Disposizioni più restrittive del piano territoriale di coordinamento paesaggistico (P.T.C.P.) – Legittimità – Sussiste.

Le disposizioni contenute nel piano territoriale di coordinamento paesaggistico pongono un limite minimo, o per meglio dire negativo, alla discrezionalità programmatoria del comune, il quale, in sede di pianificazione urbanistica, pur non potendo attenuare la tutela ambientale ampliando le facoltà di edificazione, può per contro legittimamente discostarsi dalle previsioni del piano di coordinamento in termini concretamente più rigorosi, in relazione alle medesime finalità ambientali.

sulla legittimità di una disciplina urbanistica, contenuta nel P.U.C., più restrittiva rispetto a quella stabilita dal P.T.C.P.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.5058/2007 Reg. Dec.
N. 521 Reg. Ric.
Anno 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 521/2006 proposto dal
sig. Mario Eligio Sanguineri, in proprio e quale titolare della omonima impresa edile, e dalla Co.Me.Ca. s.n.c., in persona dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Gabriele Pafundi e Luigi Cocchi e presso lo studio del primo elettivamente domiciliati in Roma Viale Giulio Cesare n. 14;

contro

– il comune di Lerici, non costituito in giudizio;

– la Provincia di La Spezia, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Barbieri, con domicilio eletto in Roma presso la Segreteria sezionale,

e nei confronti

della Regione Liguria, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Orlando Sivieri e Michela Sommariva e presso lo studio del primo elettivamente domiciliato in Roma Piazza della libertà n. 13;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria 8.7.2005 n. 1066;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione della Provincia e della Regione;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica Udienza del 12 giugno 2007 il Consigliere A. Anastasi; uditi gli avvocati Pafundi, Barbieri e Sivieri;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Gli appellanti sono proprietari di terreni siti nelle località Murello e Valle della frazione San Terenzo del comune di Lerici, i quali – secondo la disciplina urbanistica previgente – ricadevano in zona residenziale semintensiva SI 1 e SI 2, con relativa potenzialità edificatoria .
Con deliberazione consiliare n. 42 del 2000 il comune di Lerici adottò il progetto preliminare del nuovo Piano Urbanistico Comunale – P.U.C. , nel quale le aree in questione risultavano invece classificate in parte in ambito R5.1 con regime normativo di consolidamento ( ID-CO) e in parte in ambito di gestione ambientale PA 4.
In pratica, per i terreni sottoposti a regime di consolidamento risultava vietata ogni edificazione, salvo modestissima volumetria attribuita ad uno dei terreni.
Con deliberazione consiliare n. 36 del 2002 è stato poi approvato il progetto definitivo del P.U.C, che è infine divenuto operativo all’esito del positivo vaglio operato dall’Amministrazione provinciale di La Spezia.
Il Piano è stato impugnato avanti al T.A.R. Liguria dagli interessati, i quali ne hanno chiesto l’annullamento deducendo in particolare il contrasto della nuova disciplina urbanistica comunale rispetto alle vincolanti indicazioni desumibili dal sovraordinato Piano Territoriale di Coordinamento Paesaggistico – P.T.C.P della regione Liguria.
Si sono costituiti in quel giudizio il comune di Lerici e la provincia di La Spezia, instando per l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.
Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale, dopo aver disatteso le eccezioni in rito, ha respinto nel merito il ricorso, compensando peraltro le spese di lite tra le parti.
La sentenza è impugnata con l’atto d’appello all’esame dai soccombenti i quali ne chiedono l’integrale riforma con annullamento dei provvedimenti gravati, deducendo quattro motivi di impugnazione e riproponendo la domanda di risarcimento dei danni patiti già infruttuosamente versata in primo grado.
Si è costituita in questa fase del giudizio la regione Liguria, instando per il rigetto dell’appello.
Anche la Provincia di La Spezia, costituitasi, domanda la conferma della impugnata sentenza.
Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rassegnate conclusioni.
All’udienza del 12 giugno 2007 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’ appello non è fondato e la sentenza impugnata va pertanto integralmente confermata.
In primo luogo non condivisibile nella sua assolutezza è la tesi – che costituisce il nucleo portante dell’impugnativa – secondo la quale la pianificazione comunale non può introdurre modificazioni rispetto alle previsioni urbanistiche di natura puntuale contenute nello strumento regionale di coordinamento.
Al riguardo si osserva innanzi tutto che la risalente nozione del sistema pianificatorio urbanistico come ordinato “a cascata” e cioè in forma sostanzialmente gerarchica si pone in contrasto con il principio costituzionale dell’autonomia degli enti territoriali (art. 118 Cost.) nonchè con il criterio generale di riparto delle competenze in materia urbanistica delineato dalla normativa statale.
In un contesto ordinamentale in cui il principio di sussidiarietà da un lato e la spettanza al comune di tutte le funzioni amministrative che riguardano il territorio comunale dall’altro orientano i vari livelli di pianificazione urbanistica secondo il criterio della competenza, il ruolo del comune non può infatti essere confinato nell’ambito della mera attuazione di scelte precostituite in sede sovraordinata.
Ciò comporta che il comune, se non può disattendere le prescrizioni di coordinamento dettate dagli enti (Regione o Provincia) titolari del relativo potere, può però discrezionalmente concretizzarne i contenuti.
Indagando, sulla base dei criteri orientativi ora sinteticamente richiamati, la natura dei rapporti che intercorrono tra il piano urbanistico comunale e il piano territoriale di coordinamento, si ricorda che originariamente tale strumento (previsto in forma non obbligatoria dall’art. 5 della legge urbanistica n. 1150 del 1942) aveva lo scopo di orientare l’attività urbanistica da svolgere in determinate parti del territorio nazionale, stabilendo in sede ministeriale le direttive principali che sarebbero state poi specificate a livello comunale.
Una volta transitata alle Regioni la relativa competenza il Piano di coordinamento ha assunto funzioni ulteriori affidategli dalla legislazione regionale, potendo anche contenere prescrizioni immediatamente efficaci nei confronti dei privati.
Successivamente, con l’art. 1 bis della legge n. 431 del 1985 (cfr. ora artt. 143 e segg. del Codice dei beni culturali) al Piano territoriale è stata affidata anche la salvaguardia dei valori paesaggistici e ambientali.
Il Piano territoriale, che originariamente aveva natura sostanziale di direttiva ad oggetto determinato, è venuto dunque ad assumere una configurazione complessa, coniugando l’originaria funzione di coordinamento delle pianificazioni urbanistiche locali con quella volta all’ individuazione del punto di compatibilità tra la trasformazione del territorio regionale e la conservazione dei valori ambientali.
Sotto il profilo da ultimo richiamato le disposizioni del Piano territoriale pongono un limite minimo o, per così dire, negativo alla discrezionalità programmatoria del comune, il quale non può attenuare la tutela ambientale ampliando le facoltà di edificazione.
Per contro, e cioè in positivo, è invece acquisito nella giurisprudenza della Sezione che la previsione del piano comunale può legittimamente dislocarsi, rispetto al piano regionale, in termini concretamente più rigorosi in relazione a tali finalità ambientali.
Di per sè, quindi, l’adozione da parte del comune di scelte urbanistiche più restrittive – e cioè in pratica l’assegnazione ad una area di una potenzialità edificatoria minore rispetto a quella consentita dal P.T.C.P. – non configura quei vizi di legittimità che gli appellanti deducono in via principale.
In via logicamente gradata sostengono poi gli appellanti che nel caso all’esame la regola ora enunciata non può però valere in quanto il Piano comunale, anzichè discostarsi dallo strumento sovraordinato, pretende invece di fondare proprio sulle disposizioni da questo enunciate, però travisandone la portata applicativa.
In sostanza, secondo gli appellanti, nel momento il cui il P.U.C. riconosce nelle aree in controversia la situazione di insediamento diffuso (ID) e le sottopone a regime di consolidamento (CO) – così adeguandosi espressamente alle previsioni del P.T.C.P. – non può poi vietarne l’edificabilità: e ciò in quanto il regime ID-CO presuppone ontologicamente che il consolidamento dell’insediamento diffuso non sia ancora avvenuto ma debba invece realizzarsi tramite interventi anche significativi di integrazione dell’edificato esistente, col solo divieto di evoluzione nella differente categoria del tessuto urbanizzato.
Questo mezzo, ancorchè suggestivamente dedotto, non risulta fondato, in quanto poggia su una interpretazione non condivisibile della normativa di Piano di immediato riferimento.
Il regime normativo di consolidamento disegnato dall’art. 45 delle N.T.A. al Piano territoriale, in relazione agli ambiti caratterizzati dalla preesistenza di insediamenti diffusi, non consente infatti qualsiasi tipo di integrazione edilizia, ma solo quegli interventi edificatori che ne comportino il riassetto e lo sviluppo armonico complessivo, in modo da eliminare i tratti di discontinuità che caratterizzano il tessuto esistente.
In sostanza, gli interventi consentiti sono solo quelli atti a consolidare i caratteri prevalenti della zona che siano a loro volta ritenuti compatibili con una corretta definizione paesistico ambientale dell’insieme.
Ne discende che non risulta in contrasto col detto regime di consolidamento la disciplina contenuta relativamente alle aree in controversia nel P.U.C. il quale – partendo dal rilievo della ormai definita caratterizzazione dell’ambito – ammette solo quelle variazioni dell’assetto territoriale che sono giudicate idonee a conferire omogeneità all’insieme.
Trattandosi di zone da considerare prossime alla saturazione e comunque segnate da una edificazione casuale, con conseguente negativo impatto urbanistico ed ambientale, il comune ha in sostanza ammesso solo la realizzazione di quegli interventi di completamento che valessero a perfezionare e ad omogeneizzare il disegno dell’edificato esistente.
Si tratta, a giudizio del Collegio, di una scelta discrezionale la quale da un lato, come evidenziato dal Tribunale, costituisce applicazione non incoerente di una delle varie opzioni applicative in concreto consentite dal Piano; dall’altro non esibisce sul piano strutturale alcuno di quei dedotti profili di abnormità che potrebbero renderla suscettibile di sindacato in questa sede di legittimità.
Nè, ovviamente, tale scelta pianificatoria è sindacabile per il solo fatto di aver introdotto sulle aree degli appellanti una disciplina urbanistica più restrittiva rispetto a quella previgente: è noto infatti che, secondo costrutti pacifici, i proprietari di aree interessate dalla nuova strumentazione urbanistica non hanno un’ aspettativa qualificata a una destinazione edificatoria sulla base di precedente determinazione dell’ Amministrazione comunale, ma soltanto un’ aspettativa generica a una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario che aspira ad una utilizzazione più proficua dell’ immobile.
Infondato è poi il motivo mediante il quale gli appellanti lamentano il difetto di motivazione che vizia la delibera con la quale furono respinte le osservazioni da essi presentate nel corso del procedimento di formazione del P.U.C., osservazioni la cui effettiva portata il comune avrebbe del resto radicalmente travisato.
E’ noto infatti che, per pacifica giurisprudenza, le osservazioni dei privati al piano regolatore in itinere non costituiscono un vero e proprio mezzo di gravame (da decidere secondo la regola della puntuale corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 cod. proc. civ.) ma piuttosto una semplice forma di collaborazione procedimentale: da ciò deriva, in generale, che il loro rigetto non richiede una analitica motivazione, essendo sufficiente che le osservazioni siano state, come nel caso all’esame, esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano.
Ciò premesso, è anche da dire che nello specifico la delibera comunale illustra in realtà congruamente le ragioni del rigetto (peraltro non totale ) delle richiesta di ripristino dei precedenti indici di fabbricabilità formulata dagli appellanti, rilevandone l’inconciliabilità con l’obiettivo, perseguito dal P.U.C., di riqualificare la località di S. Terenzo mediante il miglioramento del sistema viario e soprattutto il ripianamento di standard a parcheggio, in atto carenti.
Infondato è anche il terzo motivo mediante il quale si lamenta il difetto di motivazione che vizia la scelta pianificatoria del comune, nella parte in cui riduce drasticamente la potenzialità edificatoria riconosciuta dal precedente P.R.G. alle aree in controversia.
Al riguardo basta infatti osservare da un lato che in sede di formazione di uno strumento generale le scelte discrezionali dell’amministrazione in ordine alla destinazione impressa a singole zone non necessitano di motivazione più analitica rispetto a quella desumibile dai criteri generali seguiti; dall’altro, che gli interessati non versano in realtà in nessuna di quelle situazioni soggettive – di aspettativa formalmente qualificata o di specifico affidamento – al cospetto delle quali la regola ora enunciata trova eccezione.
Dal punto di vista formale infatti gli appellanti, pur avendo intrapreso infruttuose iniziative per lo sfruttamento della pregressa potenzialità edificatoria della loro area, non possono distinguersi dalla generalità degli altri proprietari, essendo come questi titolari di aspettative meramente fattuali, e cioè non giuridicamente qualificate, alla conservazione del migliore regime urbanistico.
Con l’ultimo motivo gli appellanti contestano le previsioni di Piano che destinano a verde attrezzato e a parcheggio l’area di proprietà, lamentando sia l’immotivato superamento della misura minima di standard sia la reiterazione, immotivata e senza previsione di indennizzo, di un vincolo a contenuto sostanzialmente espropriativo ormai scaduto.
Anche questo mezzo non merita positiva considerazione.
Per quanto concerne la questione degli standard, gli interessati non hanno offerto nemmeno in questa sede di appello alcuna concreta indicazione dalla quale possa desumersi che lo scarto tra il livello minimo imposto dal D.M. n. 144 del 1968 e quello fissato dal P.U.C. attinga – tenuto anche conto del flusso turistico che notoriamente interessa il comune di Lerici – effettive dimensioni di illogicità o abnormità.
La relativa doglianza è stata quindi giustamente disattesa dal Tribunale nè la genericità dell’allegazione difensiva poteva essere supplita mediante l’esperimento di attività istruttoria.
Per quanto concerne il vincolo, in ambito S 7 i box-garage previsti possono essere realizzati dai privati e commercializzati a servizio degli edifici esistenti, previa costruzione convenzionata a scomputo di un parcheggio pubblico: la relativa prescrizione comporta perciò solo un vincolo di destinazione, attuabile dal privato in regime di mercato, e non è quindi riconducibile al regime ablatorio o espropriativo.
Dalle considerazioni sin qui svolte discende naturalmente il rigetto della domanda risarcitoria proposta dagli appellanti per totale insussistenza dei relativi presupposti.
In conclusione, l’appello va respinto.
Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate in forfettariamente in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, defintivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna gli appellanti al pagamento per le spese e gli onorari di questo grado del giudizio di Euro 2.000,00 oltre IVA e accessori in favore della Provincia e Euro 2000,00 oltre IVA e accessori in favore della Regione.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 12 giugno 2007, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei Signori:
Paolo SALVATORE Presidente

Pier Luigi LODI Consigliere

Antonino ANASTASI estensore Consigliere

Vito POLI Consigliere

Carlo DEODATO Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 01/10/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

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