1. Le censure relative ai singoli aspetti dell’offerta economica sono inammissibili, in quanto  risultanti incentrate su singoli e specifici aspetti (ad esempio, costi delle materie prime, impiego del personale), laddove il giudizio sull’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, giacchè oggetto di tale giudizio, non è la ricerca di specifiche e singole inesattezze, ma l’attendibilità  dell’offerta economica ovverosia l’accertamento in concreto che la proposta economica risulti, nel suo complesso, attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.
 
2. La correlazione tra rapporto subordinato (che, peraltro, potrebbe essere anche a tempo determinato) e qualità  della prestazione (nella specie, sociosanitaria) è un dato non dimostrato e certamente opinabile.
 
3. La delibazione giurisdizionale della legittimità  di un diverso giudizio di anomalia, relativo ad una diversa gara, può assumere rilevanza per l’affermazione di princìpi giuridici (sussistendo l’eadem ratio: il che non ricorre nel caso di specie), ma non anche – almeno automaticamente – per i suoi aspetti fattuali.
 
 
 

Pubblicato il 17/08/2020
N. 05049/2020REG.PROV.COLL.
N. 02371/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2371 del 2020, proposto da H. L. C. A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Crescenzio Santuori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Sanitaria Locale Roma 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Borioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Ceci, n.21;
nei confronti
N. C. R. s.r.l., Croce Rossa italiana – Comitato dell’area metropolitana di Roma Capitale; Valentini s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Michele Lioi e Alfredo Samengo, elettivamente domiciliati presso lo studio in Roma, Viale Bruno Bozzi n. 32,
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 14181/2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Roma 1;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Nuova Croce Verde Romana, Croce Rossa Italiana – Comitato dell’Area Metropolitana di Roma Capitale, Valentini Service S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 9 luglio 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati presenti secondo la legge come da delega in atti (ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza n. 14181/2019, il T.A.R. Lazio, sede di Roma, ha respinto il ricorso principale ed il ricorso incidentale proposti contro gli atti relativi alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto sanitario e non sanitario per le esigenze dell’ASL Roma 1, limitatamente al lotto n° 1 “trasporto infermi in ambulanza”, in favore del “R.T.I. Nuova Croce Verde Romana (capogruppo), Croce Rossa Italiana e Valentini Service Srl (mandanti) per un importo contrattuale presunto di € 3.925.287,04 iva esclusa (oltre oneri per la sicurezza)”.
La sentenza è stata resa a seguito di annullamento con rinvio da parte di questa Sezione disposto con sentenza n. 6949/2019: che aveva dichiarato improcedibile l’appello principale e accolto il primo motivo dell’appello incidentale, con annullamento, e rinvio al primo giudice, della sentenza del TAR n. 3058/2019 che a sua volta aveva respinto il ricorso di H. L. Croce Amica.
La sentenza n. 14181/2019, ora impugnata, ha respinto sia il ricorso principale (per le stesse ragioni poste a fondamento della precedente sentenza n. 3058/2019) che il ricorso incidentale (entrambi riproposti nel presente giudizio in forma di appello principale e di appello incidentale).
Gli appelli, principale ed incidentale, sono stati trattenuti in decisione all’udienza del 9 luglio 2020.
2. L’appellante principale limita l’ambito del gravame al solo capo della sentenza di primo grado con cui è stato rigettato il primo motivo del ricorso principale di primo grado (non impugnando gli ulteriori capi in cui è risultata soccombente).
2.1. L’unico, articolato motivo dell’appello principale deduce “l’erroneità  della Sentenza impugnata nella parte in cui (ai capi da 6.2. a 7.9.) ha rigettato il primo motivo di ricorso proposto dalla HL, ritenendo immune da vizi il giudizio di “non anomalia” dell’offerta NCVR posto in essere dall’ASL Roma 1″.
2.1.1. La parte appellante principale deduce, tra l’altro, l’illegittimità  di una motivazione per relationem del giudizio di non anomalia, ammessa dalla giurisprudenza solo “nel caso in cui le giustificazioni rese dagli operatori economici siano a loro volta congrue e adeguate, vale a dire non caratterizzate da alcuna manifesta carenza documentale“: il che a suo dire non ricorrerebbe nel caso di specie.
2.1.2. L’appellante principale deduce, nel merito, l’insostenibilità  economica dell’offerta di controparte, a suo dire identica ad altra presentata in altra gara e giudicata anomala con sentenza di questa Sezione n. 1979/2019, contestando, sotto un duplice profilo:
2.1.2.1 la possibilità  di garantire la continuità  del servizio, che inizialmente aveva condotto all’esclusione dell’offerta della controinteressata (la forma del contratto renderebbe in quest’ottica non adeguatamente programmabile l’organizzazione del servizio);
2.1.2.2. il “contrasto con molteplici previsioni di lex specialis” (artt. 4, 5 e 6 del Capitolato speciale d’appalto), nonchè con la clausola sociale di cui all’art. 23 del Disciplinare, della formula organizzativa (regime lavoristico del personale) posta a base dell’offerta.
2.1.3. La retribuzione oraria prevista dalla controinteressata per gli infermieri (€ 7,13) ammonterebbe ad “un importo ridotto a meno del 50% rispetto al livello minimo retributivo contrattuale pari a euro 16,13 indicato dalla Consulente del Lavoro (dott.ssa Moroni) e posto a fondamento della legittima (anche giudizialmente) esclusione della NCVR dalla procedura indetta dall’ASL Roma 2”.
3. L’appellante incidentale censura:
3.1. il capo di sentenza relativo al rigetto del motivo del ricorso incidentale di primo grado con cui si sosteneva che anche l’offerta di H. L. prevedesse – implicitamente – l’impiego di personale medico a partita IVA, giacchè applicando il parametro contrattuale la quota residua dei costi per manodopera sarebbe anormalmente bassa rispetto alla quantità  e qualità  di prestazioni da eseguire;
3.2. il capo di sentenza relativo al rigetto del motivo del ricorso incidentale di primo grado con cui si deduceva “l’inammissibilità  ed illegittimità  dell’offerta economica predisposta dalla Heart Life, in quanto predisposta sulla base di un costo del lavoro inferiore ai minimi retributivi stabiliti dalla contrattazione collettiva, in patente violazione della lex specialis di gara nonchè degli articoli 30 e 97 del D.Lgs. 50/16″, invocando tra l’altro l’art. 6 del Capitolato (“La ditta appaltatrice dovrà  applicare nei confronti del proprio personale e, se cooperative, nei confronti dei soci lavoratori, condizioni contrattuali, normative e retributive non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi nazionali di lavoro applicabili alla data del contratto. L’ASL Roma 1 in caso di violazione dei contratti collettivi e delle norme sugli obblighi contributivi, previa comunicazione all’impresa dell’eventuale inadempienza riscontrata, potrà  sospendere l’emissione di mandati di pagamento per un ammontare corrispondente al dovuto ai dipendenti“), .
La censura è argomentata in relazione ai costi del personale infermieristico (inquadrato in categoria D1) risultanti dalla nota redatta da H. L. il 15 febbraio 2019 quale gestore uscente (e rivolta all’aggiudicatario RTI Croce verde che avrebbe dovuto assorbire tale personale in forza della clausola sociale prevista dall’art. 23 della lex specialis).
Secondo l’appellante incidentale tale inquadramento “viola sia l’art. 6 del Capitolato Speciale sia l’art. 41 bis del CCNL dei Servizi Assistenziali – ANPAS con decorrenza 01.01.2017 (allegato doc. n. 1) che stabilisce per gli infermieri professionali, l’inquadramento al momento dell’assunzione nella diversa categoria D3”.
3.3. L’appellante incidentale deduce inoltre, nel terzo motivo, “l’inammissibilità  dell’offerta tecnica della H. L. per la parte concernente gli automezzi da utilizzare per lo svolgimento del servizio, nonchè l’erroneità  del punteggio assegnato dalla stazione appaltante in relazione a tale componente dell’offerta”.
L’appellante incidentale contesta, in particolare, il punteggio massimo attribuito dal seggio di gara per gli automezzi, a seguito della dichiarazione di impegno di H. L. nel senso utilizzare nel servizio, in caso di aggiudicazione del lotto 1 di gara, autoambulanze immatricolate tutte nell’anno di pubblicazione del bando di gara e a basso impatto ambientale nel rispetto delle regolamentazioni in base alla categoria di trasporto: “i punteggi assegnati sulla base di una mera dichiarazione di intenti sono illegittimi perchè in aperto contrasto con le disposizioni della lex specialis”, e la decisione della stazione appaltante, ritenuta legittima dal T.A.R., “esorbita palesemente dalla disciplina di gara, in particolare stride con il disciplinare e il capitolato che invece prevedono espressamente, con una norma che non lascia spazio ad equivoci, che “dovrà  essere presentato l’elenco dei mezzi con anno di immatricolazione e km percorsi” e con l’attribuzione dei punteggi (art. 17 del disciplinare)“.
L’appellante incidentale precisa ulteriormente che, ancorchè la produzione della dichiarazione d’impegno fosse conforme alla risposta al quesito n. 48, essa non “avrebbe dovuto specificamente impugnare i chiarimenti, in quanto essi, diversamente dalle disposizioni del capitolato e del disciplinare, non hanno una autonoma portata normativa, ma una mera funzione interpretativa e sono privi di efficacia laddove confliggenti con la lex di gara”.
Nel merito del punteggio attribuito in conseguenza di tale dichiarazione, l’appello incidentale osserva poi che:
3.3.1. “la semplice dichiarazione “basso impatto ambientale” non consente di avere alcuna contezza in relazione alla esatta percentuale “green” di impatto ecologico. Basso impatto ambientale potrebbe corrispondere tanto a 100% tanto a 75% green. Percentuali alle quali sono assegnate dalla lex di gara due diversi punteggi: 3 e 2 punti“;
3.3.2. la presenza del navigatore satellitare sulle autoambulanze non sarebbe verificabile sulla base della sola dichiarazione d’impegno; 3.3.3. analoghe considerazioni valgono per il punteggio relativo all'”efficienza tecnica degli automezzi”.
4. Deve essere esaminato con priorità  l’appello principale, in quanto l’appello incidentale risulta condizionato in quanto proposto dal raggruppamento risultato aggiudicatario.
5. In merito al primo (e principale) profilo di censura dedotto nel gravame principale il T.A.R. ha osservato che “solo per una parte del personale destinato all’espletamento del servizio è stato previsto un rapporto contrattuale di natura autonoma, in particolare per quello che dovrà  svolgere il servizio di trasporto su chiamata. Quanto, invece, al servizio di stazionamento “h 24”, tutto il personale impiegato (autisti, soccorritori e infermieri) viene indicato dall’aggiudicatario in regime di rapporto di lavoro dipendente, il cui costo mensile è determinato sulla base dei parametri del CCNL ANPAS – Associazione Nazionale Pubbliche Assistenze“.
La sentenza appellata ha dunque ritenuto compatibile con la legge di gara l’impiego, concorrente, “di forme di collaborazione autonoma“.
Il T.A.R. ha inoltre affermato che “sebbene l’art. 23 del Disciplinare di gara preveda che “l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente come previsto dall’art. 50 del Codice”, la c.d. “clausola sociale” deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà  di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza (in tal senso, ex multis T.A.R. Emilia Romagna, sez. II, 9 aprile 2018, n. 311), dovendo peraltro l’ambito di incidenza della stessa essere circoscritto nel senso che “l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante & la clausola non comporta, invece, alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società  affidataria” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I 2 gennaio 2018, n. 18). Nè, d’altra parte, può ritenersi che le ulteriori prescrizioni della lex specialis di gara indicate dalla ricorrente come preclusive di tale possibilità  (art. 4, 5 e 6) dispongano una così¬ stringente prescrizione, posto che le stesse, nell’utilizzare l’espressione “personale dipendente” dell’appaltatore, non possono che essere interpretate nei sensi sopra indicati in relazione alla clausola sociale. Va, inoltre e per altro verso, considerato che nel giudizio inerente la gara bandita dall’ASL n. 2 era contestata la legittimità  di un giudizio di anomalia dell’offerta il quale, come affermato dalla giurisprudenza sopra sinteticamente riportata, necessita di un pìù intenso onere motivazionale rispetto a quello di non anomalia, con conseguente pìù ampio e penetrante sindacato giurisdizionale rispetto al giudizio di “non anomalia” di cui oggi si controverte“.
7. La sentenza impugnata resiste alla censura proposta con l’appello principale.
Le clausole del capitolato in cui si fa riferimento all’impiego di personale dipendente (in particolare, l’art. 6: che ha riguardo non alla nozione di “personale dipendente”, ma a quella di “personale utilizzato dalla ditta appaltatrice”) non hanno un univoco significato letterale e funzionale dal quale possa farsi ragionevolmente e legittimamente discendere il richiamo alla infungibile forma del contratto di lavoro subordinato, ma piuttosto tendono a garantire il rispetto delle “indicazioni impartite dalla ASL Roma 1 per quanto attiene le procedure del servizio”, sotto la responsabilità  dell’appaltatore (la prescrizione è dunque di natura funzionale, e non strutturale).
Inoltre, emerge dagli atti che l’aggiudicatario utilizza “anche” personale a partita IVA.
Appare poi esente dal vizio denunciato, ad avviso del Collegio, l’interpretazione funzionale rispetto alla clausola sociale ritenuta dal primo giudice; come pure è corretto osservare che mentre l’appellante principale è il gestore uscente, l’appellante incidentale non lo è, sicchè anche per questa ragione non risulta pertinente il richiamo alla sentenza n. 1979/2019 (peraltro relativa ad appalto avente ad oggetto servizi organizzati diversamente, e resa su impugnazione di un provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta a fronte di giustificazioni ritenute non esaustive: il che già dimostra la diversità  strutturale con la fattispecie dedotta), dal momento che nei limiti della indicazione contenuta nei giustificativi il nuovo gestore instaura ex novo i rapporti professionali.
8. Va poi altresì¬ rilevato che, come osservato dalle parti appellate, la giurisprudenza di questa Sezione ha chiarito che non può attribuirsi una pretesa, maggior garanzia di efficacia, sotto il profilo in esame, al contratto di lavoro subordinato: la sentenza n. 7612/2019, che ha recentemente richiamato tale indirizzo, ha tra l’altro osservato che “la correlazione tra rapporto subordinato (che, peraltro, potrebbe essere anche a tempo determinato) e qualità  della prestazione sociosanitaria è un dato non dimostrato e certamente opinabile“.
Non può pertanto affermarsi, come fa l’appellante principale, che una diversa forma d’impiego del personale di per sè non garantirebbe la continuità  del servizio, in quanto la natura del relativo contratto non consentirebbe un’adeguata programmazione dell’organizzazione del servizio stesso: al contrario, sul piano astratto, qual è quello prospettato dalla censura in esame, la maggiore flessibilità  organizzativa consentita da forme diverse dal contratto di lavoro subordinato manifesta maggiori potenzialità  di adattamento alle specifiche esigenze del servizio.
L’infondatezza della censura determina altresì¬ il rigetto del mezzo che pretende di inferire l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria dal fatto che la retribuzione oraria da essa prevista per gli infermieri (€ 7,13) ammonterebbe ad “un importo ridotto a meno del 50% rispetto al livello minimo retributivo contrattuale”: dalle superiori considerazioni, in punto di ammissibilità  di tipologie d’impiego diverse dal contratto di lavoro subordinato, consegue infatti il rilievo che il motivo in esame si fonda su parametri disomogenei, giacchè un simile argomento di censura, ove ammissibile (sulla base di quanto si dirà  ai punti successivi), avrebbe dovuto avere riguardo al pìù al confronto fra parametri retributivi di lavoratori appartenenti alla medesima tipologia.
9. Per quanto riguarda il motivo proposto contro la sentenza appellata nella parte relativa al giudizio di anomalia, oltre a quanto già osservato deve considerarsi che lo stesso risulta infondato sulla base del rilievo che la censura rivolta contro la motivazione per relationem per un verso contesta, nel merito, congruità  ed adeguatezza delle giustificazioni (che costituiscono i presupposti per il ricorso a tale tecnica motivatoria): secondo uno schema logico che tende a sostituire il giudizio della parte a quello della Commissione, e che come tale è inammissibile in sede di sindacato giurisdizionale del giudizio di non anomalia (si veda, da ultimo la sentenza n. 3207/2020 di questa Sezione).
Per altro verso, come osservato dal primo giudice, la censura pretende di applicare al giudizio di non anomalia il canone giurisprudenziale elaborato in presenza del diverso presupposto della valutazione di anomalia.
In generale il mezzo in esame poggia su di una contestazione atomistica di singole parti dell’offerta.
In proposito giova rammentare che, come ricordato da questa Sezione da ultimo nella sentenza n. 3207/2020, le censure relative ai singoli aspetti dell’offerta economica sono inammissibili, in quanto, oltrechè tendenti a sostituire la valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione con la propria, , risultano incentrate su singoli e specifici aspetti (costi delle materie prime, impiego del personale), laddove il giudizio sull’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, giacchè oggetto di tale giudizio, non è la ricerca di specifiche e singole inesattezze, ma l’attendibilità  dell’offerta economica ovverosia l’accertamento in concreto che la proposta economica risulti, nel suo complesso, attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2019, n. 2496; Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69; Cons. Stato, sez. V, 24/8/2018, n. 5047).
Le residue censure del ricorso in appello non superano tale soglia di ammissibilità .
Sul punto va poi ulteriormente osservato che la già argomentata non sovrapponibilità  della presente fattispecie rispetto a quella scrutinata dalla citata sentenza n. 1979/2019, oltre che per le ragioni già indicate, consegue al rilievo che la delibazione giurisdizionale della legittimità  di un diverso giudizio di anomalia, relativo ad una diversa gara, può assumere rilevanza per l’affermazione di princìpi giuridici (sussistendo l’eadem ratio: il che non ricorre nel caso di specie), ma non anche – almeno automaticamente – per i suoi aspetti fattuali.
10. L’appello principale è pertanto infondato e come tale deve essere respinto.
Il rigetto dell’appello principale determina l’improcedibilità  per carenza d’interesse del gravame incidentale, in quanto condizionato (essendo l’appellante incidentale l’aggiudicataria della gara).
Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo rigetta; dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna H. L. C. A. S.r.l. al pagamento in favore delle parti appellate costituite delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi euro diecimila/00 oltre accessori come per legge, in ragione di euro cinquemila/00 oltre accessori per ciascuna di tali parti
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza (ai sensi dell’art. 84, comma 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27), con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore