Pres. Tosti, Rel. Russo
Soc. SOCOBEAN S.r.l. e altre in a.t.i. (Avv.ti T. Cruscumagna e F. Pellegrino) c.
Comune di Roma (Avv. A. Graziosi);
Soc. PROCOGEST S.n.c. e altri (nn.cc.)

sull’illegittimità della clausola del bando che impone a pena di esclusione di corredare le autocertificazioni con l’indicazione delle sanzioni penali in caso di falso

Contratti della PA – Bando – Autocertificazione – Falso – Conseguenze – Indicazione – Obbligo – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima la clausola del bando di gara che imponga, a pena di esclusione, l’obbligo, di corredare la dichiarazione sostitutiva, redatta ai sensi dell’art. 48 del DPR n. 445/2000, del richiamo specifico alle sanzioni penali previste dall’art. 76 dello stesso decreto, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci eventualmente rilasciate dal concorrente. Infatti, trattasi dell’illegittima imposizione di un mero formalismo, in quanto l’applicabilità della sanzione nell’ipotesi di falsa dichiarazione, persiste a prescindere dal richiamo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Sezione Seconda

composto dai Signori:
Luigi TOSTI Presidente

Silvestro Maria RUSSO Componente;

Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 4197 del 2008 proposto dalla

SOC SOCOBEAN SRL + ATI E SOC IMPRESA ANFA COSTRUZIONI SRL, rappresentate e difese dagli avv.ti Tiziana Cruscumagna e Fabrizio Pellegrino, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, P.zza SS. Apostoli, 81

contro

il COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi dell’Avvocatura comunale, presso la cui sede in Roma, Via del Tempio di Giove n. 21, è elettivamente domiciliato;

e nei confronti di
SOC PROCOGET SNC + ATI, n.c.;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
– del verbale di procedura aperta rep. 10791 del 13.3.08, con cui è stato provvisoriamente aggiudicato all’ATI l’appalto di lavori di completamento OO.UU.PP. del p.z. B38 Muratella, bando e relativi disciplinare e capitolato approvato con determinazione d
– della nota prot. R.C./68026 del 18.4.08 del Segretariato Generale, Direzione II, Ufficio Contratti, del Comune di Roma;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso.

Visto il ricorso con i documenti allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata ed i documenti prodotti;
Esaminate le memorie integrative depositate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 21 maggio 2008 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. F. Pellegrino e, per l’Amministrazione resistente, l’avv. A. Graziosi;
Visto l’art. 23-bis, commi 1 e 3, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Visto l’art. 26, comma 4, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come sostituito dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205;

Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e sentite sul punto le parti costituite;
Rilevato che il principale motivo di doglianza relativo alla mancata esclusione della Società oggi controinteressata dalla selezione svolta dal Comune di Roma è infondato, seppure effettivamente la dichiarazione sostitutiva presentata da quest’ultima non recava, come invece era espressamente richiesto nella lex specialis di gara a pena di esclusione, in particolare nell’art. 5 del disciplinare (allegato in atti), la precisazione che il soggetto sottoscrittore è consapevole delle sanzioni penali richiamate dall’art. 76 del D.P.R. n. 445 del 2000, per ipotesi di falsità di dichiarazioni mendaci;
Tenuto conto del generale orientamento (cfr., fra le tante Cons. Stato, Sez. V, 7 dicembre 2005 n. 6991 e 10 gennaio 2005 n. 32) secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di una procedura concorsuale o di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento ed osservato come da tale principio discenda il corollario secondo il quale, nel caso in cui il bando o la lettera di invito comminino espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni;
Considerato, nondimeno, che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara o di concorso può avere rilievo, anche ai fini dell’esclusione di un concorrente da una selezione pubblica, esclusivamente nel caso in cui risponda ad esigenze pratiche di certezza e celerità ed effettivamente garantisca l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti;
Dato atto quindi che, in ragione delle suesposte osservazioni, può ribadirsi il principio secondo il quale, specialmente dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, nel settore dell’affidamento delle commesse pubbliche vale la regola della massima partecipazione, in virtù del principio del favor partecipationis di talché le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo (Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2006 n. 4222, Sez. VI, 7 giugno 2006 n. 3417 e 28 settembre 2005, n. 5194);
Ritenuto più in particolare che deve convenirsi con l’avviso “sostanzialista” fatto proprio dalla più recente giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2008 n. 1665), secondo il quale, posto che l’ordinamento rifugge dai formalismi inutili, specie quando le loro conseguenze sono produttive di un effetto negativo, per di più grave come la restrizione della competizione in una gara pubblica, deve ritenersi la illegittimità di una clausola del bando che contenga l’obbligo di corredare della specifica formula in contestazione la dichiarazione sostitutiva redatta ai sensi dell’art. 48 del D.P.R. 445 del 2000, secondo la quale “nei moduli per la presentazione delle dichiarazioni sostitutive le amministrazioni inseriscono il richiamo alle sanzioni penali previste dall’art. 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate”, atteso che “si tratta, com’è palese dal significato proprio delle parole (…) di precetto posto a carico della Amministrazione in sede di predisposizione dei moduli, di fronte al cui inadempimento non è affatto stabilito che debba supplire spontaneamente il privato” (così, testualmente, la decisione n. 1665 del 2008 sopra citata);
Stimato quindi che, per conseguenza, la dichiarazione sostitutiva resta valida anche in mancanza della specifica formulazione di cui all’art. 48 del citato decreto presidenziale da apporsi alla dichiarazione sostitutiva e che – per il principio utile per inutile non vitiatur – quest’assenza non è causa di esclusione dalla gara e nonostante che una siffatta conseguenza sia espressamente comminata dalla lex specialis di gara, visto che la invocazione contenuta nella formulazione dell’art. 48 citato “nulla aggiunge e nulla sottrae alla conoscenza delle norme penali puntuali che colpiscono quel tipo di falso e dunque all’operatività effettiva delle disposizioni che saranno valutate congrue circa le false dichiarazioni” (così, ancora, la decisione n. 1665 del 2008 sopra citata);
Ritenuto quindi che il Collegio, per le osservazioni sopra svolte, non può che registrare la infondatezza dell’unico complesso motivo di censura dedotto dalla parte ricorrente con reiezione del presente gravame, con conseguente inammissibilità della domanda risarcitoria pure proposta;
Stimato, infine, che sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 21 maggio 2008.
Il Presidente Il relatore ed estensore

Luigi Tosti Stefano Toschei

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 26/5/2008 n.5043 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Zaccardi
Fontaneto Autoservizi s.p.a. (Avv.ti M. Contaldi, A. Monteverde) c. Regione Piemonte (Avv.ti M. Piovano, G. Pafundi)

sulla diretta applicabilità nell’ordinamento nazionale delle norme comunitarie in tema di compensazione dei costi correlati all’adempimento ad oneri di servizio pubblico

Servizi pubblici – Trasporti pubblici locali – Oneri di servizio pubblico – Compensazione – Regolamento CEE n. 1191/69 – Diretta applicabilità nell’ordinamento nazionale – Conseguenze – Diritto soggettivo alla effettiva ed integrale compensazione dei relativi costi

La disciplina dettata dal Regolamento CEE n. 1191/69, come modificato dal Regolamento CEE n. 1893/91, in tema di compensazione dei costi sostenuti dalle imprese, correlati all’adempimento ad oneri di servizio pubblico, trova immediata applicazione all’interno dell’ordinamento italiano, a fronte di una normativa nazionale (L. n. 151/1981) che prevede un regime di erogazione di contributi di esercizio avente la funzione di risanare la gestione delle imprese di trasporto secondo criteri di efficienza ed economicità, ma non diretto alla effettiva ed integrale copertura dei costi di impresa conseguenti all’assunzione degli obblighi di servizio pubblico imposti dalle autorità concedenti. Dalla forza immediatamente dispositiva dei Regolamenti CEE all’interno degli ordinamenti degli Stati membri, pertanto, discende la legittimità della pretesa dell’impresa esercente un pubblico servizio, avente la consistenza del diritto soggettivo, alla applicazione del metodo di compensazione dei predetti costi previsto dalla normativa comunitaria.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 7113/2004 proposto dalla

Fontaneto Autoservizi s.p.a., in persona del suo legale rappresentante rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Contaldi ed Alfredo Monteverde ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via Pier Luigi da Palestrina n. 63;

contro

la Regione Piemonte, in persona del suo legale rappresentante presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Piovano e Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Viale Giulio Cesare n. 14;

e nei confronti

della Provincia di Novara, della Provincia di Vercelli, della Provincia di Biella e della Provincia del Verbano Cusio Ossola, in persona dei rispettivi legali rappresentanti non costituite in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza n. 483/2004 in data pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons.Goffredo Zaccardi;
Uditi alla pubblica udienza del giorno 16 dicembre 2005 gli avv.ti Contaldi e Pafundi;

1) I fatti di causa possono essere dati per conosciuti così come riassunti analiticamente nella parte espositiva della sentenza appellata e negli scritti delle parti con salvezza delle precisazioni che verranno svolte qui di seguito.

2) E’ utile premettere, per una migliore comprensione della questione posta in diritto con l’appello qui in esame, che il Regolamento CEE n. 1191/69 del Consiglio adottato il 26 giugno 1969 nel testo risultante dalle modificazioni introdotte con il Regolamento CEE n. 1893/91 adottato dal Consiglio in data 20 giugno 1991, nel prevedere che gli Stati membri possono escludere dal suo campo di applicazione le imprese la cui attività è limitata esclusivamente alla fornitura di servizi di trasporto urbani, extraurbani o regionali (attività svolta dalla Fontaneto s.p.a. per quel che qui interessa) espressamente con il testo emendato dell’articolo 1, quinto comma, dispone che “tuttavia le competenti autorità degli Stati membri possono mantenere o imporre gli obblighi di servizio pubblico di cui all’articolo 2 per i servizi urbani, extraurbani e regionali di trasporto passeggeri”. In tal caso prosegue la norma richiamata “le condizioni modalità compresi i metodi di compensazione, sono definiti nelle sezioni II, III, e IV”.
Nella sezione seconda del Regolamento CEE qui in esame, nel dettare le regole comuni per la soppressione o il mantenimento totale o parziale di un obbligo di servizio pubblico, il legislatore comunitario ha chiarito,in modo non equivoco, che “ le decisioni di mantenere o di sopprimere a termine, totalmente o parzialmente, un obbligo di servizio pubblico, prevedono, per gli oneri che ne derivano, la concessione di una compensazione determinata secondo i metodi comuni di cui agli articoli 10, 11, 12 e 13” (articolo 6, comma secondo).
Nel caso di specie non è contestato che, per l’anno cui si riferisce la richiesta di liquidazione di quanto dovuto a titolo di compensazione (il 1997), la Società appellante abbia svolto la sua attività di trasporto passeggeri con il rispetto degli obblighi di servizio pubblico imposti dalla regione Piemonte e la questione di diritto verte solo sulla immediata applicabilità delle norme comunitarie qui richiamate a fronte di una disciplina interna dell’ordinamento nazionale incentrata sulla legge n. 151 del 10 aprile 1981 (legge n151 del 1981) vigente per l’anno 1997 che non prevedeva un metodo di compensazione effettiva e piena dei maggiori costi sostenuti in stretta correlazione con lo svolgimento del servizio nel rispetto degli obblighi imposti dalle autorità concedenti (nel che è l’essenza del sistema delle compensazioni previste a livello comunitario) ma solo un regime di erogazione di contributi di esercizio avente la funzione di risanare le gestioni delle imprese di trasporto secondo criteri fondati sulla efficienza ed economicità, ma non diretto alla integrale copertura dei costi di impresa conseguenti all’assunzione degli obblighi di servizio pubblico.
La risposta al quesito non può, a giudizio del Collegio,che essere positiva per la considerazione essenziale della forza immediatamente dispositiva dei Regolamenti CEE negli ordinamenti degli Stati membri prevista nel Trattato istitutivo della Unione Europea e riconosciuta dalla Corte di Giustizia della CEE e dalla Corte Costituzionale in numerose pronunce (alcune richiamate negli scritti difensivi di parte appellante) in forza delle quali il principio è oggi consolidato in modo pacifico.
Da ciò consegue che la Società appellante ha una pretesa, avente la consistenza del diritto soggettivo in relazione alla puntualità, immediatezza e diretta pertinenza con cui le norme comunitarie qui richiamate disegnano la tutela della sua posizione di impresa di trasporto esercente una attività di pubblico servizio, che deve essere riconosciuta sulla base delle ricordate disposizioni del Regolamento CEE n. 1191/1969.

3) Appare utile ancora precisare che nessun ostacolo si incontra nella integrazione dell’ordinamento interno con le indicate disposizioni dell’ordinamento comunitario.
La legge n. 151 del 1981 (in particolare nell’articolo 6) aveva previsto un regime contributivo di sostegno delle imprese di trasporto fondato sulla erogazione di contributi diretti a conseguire l’equilibrio economico dei bilanci tenendo conto del costo economico del servizio con riferimento a parametri di gestione rigorosa ed efficiente, dei ricavi del traffico anche tenendo conto dello speciale regime tariffario e della tendenziale esigenza della copertura dei costi effettivi del servizio nella misura definita in provvedimenti interministeriali d’intesa con organi interregionali.
Il sistema di definizione delle tariffe e dei contributi di esercizio non dipendeva, quindi, da meccanismi automatici ma dalla considerazione congiunta di una serie di elementi (il costo del servizio, il costo della vita, le risorse effettivamente disponibili in bilancio, la efficacia del servizio e la possibilità del ricorso ad altri mezzi di trasporto da parte dell’utenza) ed è, pertanto, ben giustificabile che nei relativi procedimenti venissero composti più interessi pubblici con la conseguente emersione di posizioni di interesse legittimo dirette a garantire il corretto esercizio del potere che presiedeva alla erogazione dei contributi pubblici in parola.
Le norme comunitarie qui esaminate hanno una funzione diversa,di procedere al ristoro effettivo dei costi sostenuti per l’adempimento agli obblighi di servizio pubblico, indipendentemente dal raggiungimento di posizioni di equilibrio di bilancio ma con lo scopo di non alterare il regime concorrenziale nel settore del trasporto passeggeri anche a livello locale.
Da ciò consegue che, ferma la spettanza dei contributi di esercizio nella misura determinata in provvedimenti amministrativi formali non può essere negata all’esercente il servizio pubblico la pretesa al ristoro dei costi effettivamente sostenuti in ragione dell’espletamento del servizio pubblico.
Non può, pertanto, essere assecondata la tesi del primo giudice che ha ritenuto che il sistema di contribuzione previsto nell’ordinamento interno in base alla legge n. 151 del 1981 esaurisse le forme di riconoscimento dei costi sostenuti dalle imprese di trasporto escludendo la immediata applicazione del Regolamento CEE n. 1191/69 in via integrativa delle disposizioni nazionali vigenti ed ha,conseguentemente, configurato la posizione soggettiva della Società appellante anche con riguardo a tale pretesa quale interesse legittimo dichiarando la inammissibilità della azione attivata per l’accertamento del diritto a percepire le compensazioni di cui si è detto.

4) Per quel che concerne la misura delle compensazioni osserva il Collegio che la Società appellante ha fornito più di un principio di prova della entità delle stesse per come indicata nei suoi atti difensivi in € 492.765,80 e che la stessa Amministrazione regionale resistente con atto n. 877 del 29 novembre 2001 ha indicato per l’anno 1997 la somma di £ 763.761.000 (pari ad € 394.449,64) quale “disavanzo non ripianato certificato 1997” provvedendo ad impegnare ed erogare una somma (£ 68.231.000 pari ad € 35.238,37 cioè tre rate delle quindici previste per la corresponsione dell’intero contributo) a parziale copertura di tale disavanzo in applicazione della legge n. 472 del 7 dicembre 1999.
Con precedente deliberazione n. 3 del 12 marzo 2001 la Giunta regionale aveva, infatti, certificato il bilancio nel quale erano contenuti i conti separati relativi agli obblighi di servizio pubblico da cui risultavano i costi, i ricavi e le compensazioni di ciascuna autolinea gestita per l’espletamento di tali obblighi.
In ogni caso i dati contabili cui ha fatto riferimento la Società appellante per la quantificazione della sua pretesa non sono stati in alcun modo contestati dall’Amministrazione resistente nella loro entità.
E’ necessario ancora puntualizzare che dall’ importo suindicato dovranno essere detratte tutte le somme già erogate o da erogare in applicazione in applicazione della legge n. 472 del 1999 nonché la quota riferibile all’anno 1997 delle somme versate in applicazione della legge regionale n. 16 del 23 luglio 1982 (nonché articolo 27 della legge regionale n. 1 del 4 gennaio 2000).

5) L’appello è quindi accolto nei sensi di cui in motivazione con accertamento del diritto della Società appellante a percepire gli importi come sopra determinati a titolo di compensazione ai sensi degli articoli 6, 10 e 11 del Regolamento CEE 1191/69.
Sussistono ragioni per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso proposto in primo grado nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso addì 16 dicembre 2005 in camera di consiglio con l’intervento di:

Sergio Santoro – Presidente,

Chiarenza Millemaggi Cogliani – consigliere,

Goffredo Zaccardi – consigliere est.,

Aldo Fera – consigliere,

Claudio Marchitiello – consigliere.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29 agosto 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/8/2006 n.5043 proviene da Giustamm.