Atto amministrativo – Pubblica amministrazione – Decisioni pluristrutturate – Nozione – Caratteri.

Nel paradigma delle cc.dd. decisioni pluristrutturate della pubblica amministrazione rientrano quelle che richiedono l’acquisizione di un parere vincolante (seppur variamente denominato) da parte dell’autorità procedente, la quale non potrà discostarsene in sede di adozione dell’atto.

Pres. Pappalardo – Est. Pappalardo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3852 del 2024, proposto da
Antonio Napolitano, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrica Troisi, con domicilio digitale come da PEC reg. Giustizia

contro

Comune di Nola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Renzulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Pasquale Ippolito, non costituito in giudizio;
Francesca Agnone, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Castaldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Fondazione Festa dei Gigli, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Vitale, Gabriele Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento previa sospensiva: a) del Decreto Sindacale n. 21 del 18.07.2024, con il quale il Sindaco del Comune di Nola assegnava la macchina da festa denominata “Panettiere” per la Festa dei Gigli 2025 al sig. Pasquale Ippolito, in qualità di firmatario e alla sig.ra Francesca Agnone, in qualità di maestro di festa; b) del Decreto Sindacale n. 30 del 30.06.2024, nella parte in cui il Sindaco del Comune di Nola sospendeva l’assegnazione della macchina da festa del “Panettiere” per la Festa dei Gigli 2025, inizialmente assegnata con delibera n. 31 del 29.06.2024, dal Consiglio di Amministrazione della Fondazione Festa dei Gigli, al ricorrente; c) di tutti gli atti e i verbali, ancorché di contenuti non conosciuti, con i quali l’Amministrazione del Comune di Nola ha espletato un’istruttoria per l’assegnazione della macchina da festa del “Panettiere” per la Festa dei Gigli 2025; d) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti o comunque connessi.

NONCHE’

per la declaratoria del diritto del ricorrente all’assegnazione della macchina da festa per la Corporazione denominata “Panettiere” per la Festa dei Gigli 2025

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Nola e di Francesca Agnone e di Fondazione Festa dei Gigli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 settembre 2024 la dott.ssa Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con ricorso notificato il 5 agosto 2024 e depositato il giorno successivo, Napolitano Antonio chiedeva l’annullamento, previa sospensiva, del Decreto Sindacale n. 21 del 18.07.2024, con cui veniva assegnata la macchina da festa “Panettiere” per la Festa dei Gigli 2025 al sig. Pasquale Ippolito, in qualità di firmatario e alla sig.ra Francesca Agnone, in qualità di maestro di festa; b) del Decreto Sindacale n. 30 del 30.06.2024, nella parte in cui sospendeva l’assegnazione della macchina da festa del “Panettiere”, inizialmente assegnata al medesimo ricorrente dal Consiglio di Amministrazione della Fondazione Festa dei Gigli con delibera n. 31 del 29.06.2024; c) di tutti gli atti e i verbali con i quali l’Amministrazione del Comune di Nola ha espletato un’istruttoria per l’assegnazione della macchina da festa del “Panettiere” per la Festa dei Gigli 2025, e di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti o comunque connessi; il ricorrente chiedeva, altresì, la declaratoria del suo diritto all’assegnazione della macchina da festa per la Corporazione denominata “Panettiere” per la Festa dei Gigli 2025.

In particolare, il ricorrente rappresentava di aver partecipato alla procedura comparativa per l’assegnazione delle macchine da festa dei Gigli 2025, indetta con Bando del 05.06.2024, per la macchina denominata “Panettiere”, in relazione alla quale venivano presentate quattro domande: a) Firmatario Buonaguro Vincenzo, Maestro di Festa Napolitano Antonio; b) Firmatario Meo Felice, Maestro di Festa Castaldo Raffaella; c) Firmatario Fusco Ettore, Maestro di Festa Cutolo Nicola; d) Firmatario Ippolito Pasquale, Maestro di Festa Agnone Francesca.

Con verbale n. 31 del 29.06.2024, il Consiglio di Amministrazione della Fondazione Festa dei Gigli proponeva di assegnare il Giglio del “Panettiere” al firmatario Buonaguro Vincenzo, Maestro di Festa Napolitano Antonio (odierno ricorrente), nonché l’esclusione dalla procedura della domanda presentata dal Firmatario Ippolito Pasquale, Maestro di Festa Agnone Francesca (potenziali primi assegnatari e odierni controinteressati), così motivando la suddetta esclusione: a) la sottoscrizione della domanda di partecipazione non risultava autenticata (come invece richiesto dall’art. 22, comma 1, del Regolamento della Festa dei Gigli), ma recava una legalizzazione di firma apposta in data 12 giugno 2024 con timbro del Comune di Cimitile; b) nella domanda non veniva indicata la paranza designata per il trasporto della Macchina da festa (come invece richiesto dall’art. 23, comma 2, lettera d) del Regolamento Feste).

Tuttavia, il Sindaco del Comune di Nola, con Decreto n. 30.06.2024 disponeva la sospensione dell’assegnazione della macchina “Panettiere”, rilevando come: «le motivazioni della proposta esclusione del potenziale primo assegnatario (assenza di autentica delle firme, assenza di indicazione della paranza designata per il trasporto della macchina) necessitano di un doveroso approfondimento», per poi affermare, con Decreto n. 21 del 18.07.2024, che le dette motivazioni «non sono condivisibili in quanto non supportate da espressa comminatoria di esclusione o inammissibilità della domanda con possibile contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione e che inoltre l’errore del pubblico ufficiale che apponeva il timbro con la dicitura “legalizzazione” anziché “autenticazione” di firma ex D.P.R. 445/2000, anche in relazione al generale principio del favor partecipationis nelle procedure comparativo/concorsuali, non può certamente determinare l’esclusione del richiedente incolpevole», sicché, con tale ultimo Decreto, disponeva l’assegnazione della macchina da festa “Panettiere” al Firmatario Ippolito Pasquale, Maestro di Festa Agnone Francesca.

Entrambi i decreti venivano impugnati in questa sede da Napolitano Antonio, il quale ne lamentava l’illegittimità denunciando, in primo luogo, l’incompetenza del Sindaco ad assegnare la macchina da festa “Panettiere” agli odierni controinteressati, in quanto il potere relativo spetterebbe, in base alle norme dello Statuto della Fondazione e del Regolamento della Festa dei Gigli, esclusivamente al Consiglio di Amministrazione della Fondazione, residuando in capo al Sindaco soltanto un potere di controfirma.

Inoltre, si doleva della mancata esclusione degli odierni controinteressati, la quale sarebbe stata correttamente disposta dal Consiglio di Amministrazione della Fondazione Festa dei Gigli, in quanto:

a) la domanda di assegnazione non era stata autenticata da un Notaio o Pubblico Ufficiale, come prescritto dall’art. 22, comma 1 del Regolamento della Festa dei Gigli, ma era solo munita della dicitura “legalizzazione”, che farebbe riferimento a una procedura diversa e non equipollente;

b) era stata totalmente pretermessa l’indicazione della paranza designata per il trasporto della macchina da festa, che invece rappresenterebbe uno degli elementi costitutivi della domanda di concessione ai sensi dell’art. 23 del Regolamento della Festa dei Gigli, tenuto conto che, ai sensi dell’art. 25, comma 1, lett. a), “le domande di concessione presentate dagli aspiranti maestri di festa saranno dichiarate inammissibili in caso di omessa indicazione e/o omessa allegazione degli elementi identificativi e degli allegati di cui all’art. 23”.

In data 29 agosto 2024 si costituivano in giudizio il Comune di Nola, la controinteressata Francesca Agnone e la Fondazione Festa dei Gigli.

Con la propria memoria di costituzione, il Comune di Nola eccepiva, da un lato, la competenza del Sindaco ad emanare il Decreto di assegnazione della macchina da festa “Panettiere”; dall’altro, la legittimità sostanziale del provvedimento impugnato, relativamente alla mancata esclusione per la mera “legalizzazione” della sottoscrizione, sia in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del favor partecipationis, sia perché la legalizzazione costituirebbe un quid pluris rispetto alla mera certificazione.

Anche la difesa della controinteressata Francesca Agnone deduceva la assenza dei dedotti vizi evidenziando, quanto alla competenza del Sindaco, come il C.d.A. della Fondazione Festa dei Gigli fosse dotato solo di un potere istruttorio, destinato a culminare in una proposta di assegnazione costituente mero atto endoprocedimentale, in ogni caso quindi soggetta all’approvazione del Sindaco del Comune di Nola.

Quanto alle censure relative alla mancanza di autenticazione delle sottoscrizioni della domanda e alla omessa indicazione della designazione della Paranza per il trasporto della Macchina da Festa, la stessa, premesso che in ogni caso non si trattava di cause di esclusione espressamente previste, osservava che: a) le sottoscrizioni, essendo state poste innanzi all’ufficiale di stato civile, erano state sostanzialmente autenticate, e che l’indicazione della “legalizzazione” era stata apposta per errore; b) la mancata indicazione della Paranza fosse dipesa dal nuovo Regolamento per l’assegnazione delle Macchine da Festa, in base al quale la Paranza può essere scelta solo tra quelle regolarmente iscritte all’apposito Albo, che, però, al momento non risulta ancora istituito.

Per altro verso, la Fondazione Festa dei Gigli, nel condividere le ragioni sottese ai motivi di ricorso, affermava l’incompetenza del Sindaco all’adozione dei provvedimenti impugnati, nonché la differenza sostanziale tra l’autenticazione e la legalizzazione della sottoscrizione.

Tanto premesso in ordine alle censure e alle eccezioni sollevate dalle parti costituite, il Collegio osserva come il presente ricorso possa essere deciso immediatamente nel merito, con sentenza ex art. 60 cpa, secondo l’avviso dato a verbale alla odierna camera di consiglio, in quanto lo stesso è manifestamente fondato.

Preliminarmente si osserva che l’impugnativa del Decreto Sindacale n. 30 del 30.06.2024, nella parte in cui il Sindaco del Comune di Nola sospendeva l’assegnazione della macchina da festa del “Panettiere” va dichiarata inammissibile, trattandosi di atto meramente soprasessorio e privo di autonoma efficacia lesiva.

Invero, la domanda va accolta in relazione all’assorbente motivo relativo all’incompetenza del Sindaco di Nola all’adozione del provvedimento di assegnazione della macchina da festa.

Più in particolare, si osserva come, dall’esame congiunto delle disposizioni dello Statuto della Fondazione, e del regolamento emerge il riparto e la tipologia di potere attribuito a ciascun soggetto che partecipa alle fasi procedimentali, ovvero lo stesso Consiglio di Amministrazione, il Presidente della Fondazione e il Sindaco di Nola, quale legale rappresentante del Socio fondatore della Fondazione stessa.

Dall’esame delle disposizioni dei suddetti corpi normativi si ricava che in primo luogo, al Consiglio di Amministrazione spetti sia l’espletamento della fase istruttoria, sia , terminata l’istruttoria, la formulazione dell’ assegnazione dei Gigli, in base a quanto previsto dall’art. 21 lettera c) dello Statuto della fondazione, secondo cui il C.d.A., tra i suoi vari compiti, “provvede all’annuale assegnazione dei Gigli”.

In tal senso dispone anche l’art. 24 comma 2 del Regolamento, secondo cui “in presenza di più domande di concessione per la assegnazione dello stesso Giglio, previa istruttoria di rito, il Consiglio di Amministrazione della Fondazione Festa dei Gigli procederà all’assegnazione della concessione in favore dell’aspirante Maestro di Festa la cui domanda risulterà controfirmata dal Maestro Corporativo che vanta una maggiore anzianità in riferimento all’esercizio o all’avvenuto esercizio dell’attività lavorativa”, ovvero, “in presenza di identico periodo di contribuzione a fini lavorativi, in favore dell’aspirante Maestro di Festa il cui rappresentante di categoria risulterà, anagraficamente, più anziano (art. 24 comma 3).

Le norme designano quindi il potere di adozione del provvedimento (l’art. 21 dello Statuto dispone che il C.d.A. “provvede all’annuale assegnazione”; l’art. 24 del Regolamento che lo stesso “procederà all’assegnazione della concessione”), e successivamente le modalità di esternazione dell’atto stesso, atteso che lo Statuto e il Regolamento prevedono a tal fine l’intervento di altri soggetti, e segnatamente il Presidente della Fondazione e il legale rappresentante del Socio Fondatore.

Ed infatti, l’art. 12 dello Statuto dispone che l’assegnazione “avviene con atto concessorio sottoscritto dal Presidente della Fondazione e dal legale rappresentante del Socio Fondatore”.

Di uguale tenore è anche l’art. 21 comma 5 del Regolamento, ai sensi del quale “l’assegnazione è rilasciata a firma congiunta del Presidente della Fondazione Festa dei Gigli e del Sindaco di Nola, quale legale rappresentante del Socio fondatore della Fondazione stessa, in favore del c.d. Maestro di Festa”.

L’insieme delle norme così esposte sembra dunque delineare un procedimento in cui al Consiglio di Amministrazione spetta il compito di svolgere l’istruttoria e di deliberare l’assegnazione del Giglio in favore dell’aspirante Maestro di Festa; il presidente del Consiglio di Amministrazione poi esegue le delibere dello stesso ( art. 22 dello Statuto) e manifesta all’esterno il provvedimento di assegnazione sub specie della concessione.

Sulla base della suddivisione statutaria dei poteri dell’Ente, l’adozione della delibera di assegnazione del Giglio spetta al Consiglio di Amministrazione, quale organo deliberante della Fondazione, mentre il Sindaco di Nola non ne costituisce organo, ma socio, sebbene rappresenti il socio fondatore della stessa. Ciò si evince anche dalla previsione successiva secondo cui , a norma di Statuto, il Sindaco del Comune di Nola può partecipare alle riunioni del Consiglio di amministrazione, ma senza diritto di voto ( cfr. art. 19 dello Statuto).

Sarebbe pertanto contraddittorio prevedere un potere di intervento senza diritto di voto e successivamente ( peraltro a mente del regolamento- fonte di rango inferiore rispetto allo Statuto) la possibilità di porre nel nulla la deliberazione stessa del CdA.

Il quadro deliberativo è solo integrato dal Regolamento della Festa, che peraltro delinea i requisiti formali dell’atto concessorio, non potendo incidere sulla ripartizione delle competenze dell’Ente Fondazione, come determinate dallo Statuto.

In ragione di ciò, si prevede che :” L’assegnazione è rilasciata a firma congiunta del Presidente della Fondazione Festa dei Gigli e del Sindaco di Nola, quale legale rappresentante del Socio fondatore della Fondazione stessa, in favore del c.d. Maestro di Festa. “(art. 21 comma 5 del Regolamento).

Ne deriva che deve farsi riferimento allo Statuto dell’Ente al fine di individuare gli organi deputati alla adozione del provvedimento di assegnazione ( o concessorio), attributari del relativo potere, e segnatamente la competenza è quella del Consiglio di amministrazione ,manifestata all’esterno in via esecutiva dal Presidente della Fondazione stessa.

Il Sindaco, la cui firma è prevista dal regolamento in via congiunta a quella del Presidente della Fondazione, non appare pertanto titolare di un potere deliberativo co -decisorio, essendo la determinazione già conchiusa nella determina del CdS della Fondazione; la sua partecipazione può ricostruirsi quale esponente del Socio Fondatore della Fondazione,

Invero lo stesso art. 24 del regolamento conferma tale esegesi, atteso che ribadisce come è il Consiglio di Amministrazione della Fondazione che rilascia la concessione; mentre la partecipazione del Sindaco di Nola, in ogni ipotesi in cui il regolamento la contempla, è sempre giustificata rilevandone la qualità di “ Sindaco di Nola, quale legale rappresentante del Socio fondatore della Fondazione stessa”.

Quanto all’inquadramento giuridico di un siffatto provvedimento concessorio, il fatto che il Presidente della Fondazione e il Sindaco si limitino a una mera sottoscrizione dell’atto di assegnazione disposto dal Consiglio di Amministrazione sembra allontanare il provvedimento in questione dal paradigma delle cc.dd. decisioni pluristrutturate – che, com’è noto, richiedono invece l’acquisizione di un parere vincolante (seppur variamente denominato) da parte dell’autorità procedente (in questo caso, il C.d.A.) la quale non potrà discostarsene in sede di adozione dell’atto – e ciò perché l’intervento predetto non è configurabile quale vero e proprio parere (obbligatorio e) vincolante, atteso che l’attività del Presidente della Fondazione e del Sindaco si esaurisce nella manifestazione all’esterno dell’atto concessorio .

Pertanto, il provvedimento di assegnazione dei Gigli non appare inquadrabile nel contesto delle decisioni pluristrutturate, essendo appunto una decisione mono-strutturata, adottata esclusivamente dal Consiglio di Amministrazione della Fondazione (peraltro nell’esercizio di un potere vincolato, perché ancorato a criteri oggettivi e formali, quali l’anzianità contributiva e anagrafica dei richiedenti),

Tanto premesso in ordine all’inquadramento del procedimento di assegnazione, proprio dall’esame delle norme innanzi richiamate appare evidente come il Sindaco non sia munito, ex se, del potere di determinare in via unilaterale l’assegnazione delle macchine da festa, così determinando la illegittimità per vizio di incompetenza della impugnata determina sindacale che nell’assegnazione ha assunto un potere non spettante, correggendo le determinazioni del Consiglio di Amministrazione, in base al rilievo di presunti vizi di legittimità.

A fronte di siffatte perplessità, l’autorità sindacale avrebbe potuto esercitare un diverso potere, quale ad es. quello di rinvio al Consiglio di Amministrazione con un motivato invito al riesame delle determinazioni assunte.

Pertanto, va annullato per vizio di incompetenza il Decreto Sindacale n. 21 del 18.07.2024, con cui è stata assegnata la macchina da festa “Panettiere” per la Festa dei Gigli 2025 al sig. Pasquale Ippolito, in qualità di firmatario e alla sig.ra Francesca Agnone, in qualità di maestro di festa. L’impugnativa del Decreto Sindacale n. 30 del 30.06.2024, nella parte in cui il Sindaco del Comune di Nola sospendeva l’assegnazione della macchina da festa del “Panettiere” va dichiarata per quanto sopra, inammissibile.

Rispetto, invece, alla domanda di declaratoria del diritto del ricorrente all’assegnazione della macchina da festa per la Corporazione denominata “Panettiere” per la Festa dei Gigli 2025, si osserva come in tutte le situazioni di incompetenza si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice, non potendo pronunciare, ex art. 34, comma 2, c.p.a., con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, può solo statuire circa il relativo vizio , assorbite tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 06/06/2023, n.5524; Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015).

Sussistono giusti motivi per disporre la integrale compensazione delle spese di lite tra le parti, atteso la novità della questione giuridica trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

dichiara inammissibile l’impugnativa del Decreto Sindacale n. 30 del 30.06.2024, nella parte in cui il Sindaco del Comune di Nola sospendeva l’assegnazione della macchina da festa del “Panettiere

accoglie il ricorso avverso il Decreto Sindacale n. 21 del 18.07.2024, con cui è stata assegnata la macchina da festa “Panettiere” per la Festa dei Gigli 2025 al sig. Pasquale Ippolito, in qualità di firmatario e alla sig.ra Francesca Agnone, in qualità di maestro di festa, e per l’effetto annulla la determina sindacale impugnata, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’organo competente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente, Estensore

Carlo Dell’Olio, Consigliere

Rosalba Giansante, Consigliere

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Pres. Baccarini – Est. Amicuzzi
Global Service S.r.l. (Avv. B. Mantovani) / Epula s.r.l. (Avv.ti M. Amato e F. Giojelli) e altri

sulla sanatoria innanzi al Consiglio di Stato dei vizi inerenti la notifica e la rappresentanza processuale

1. Processo amministrativo – Ricorso in appello – Difensori – Ius postulandi – Carenza – Conseguenza – Inammissibilità – Sottoscrizione dell’atto da altro difensore abilitato – Sanatoria del vizio – Sussiste – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Notificazione – Presso il domicilio eletto dall’avvocato costituito – Regola – Omissione – Invalidità – Sanatoria del vizio – Ammissibilità – Ragioni.

3. Processo amministrativo – Atto processuale – Nullità – Sanatoria del vizio – Principio del conseguimento dello scopo – Applicazione – Ammissibilità.

4. Processo amministrativo – Ricorso – Notificazione – Vizi – Inesistenza e nullità – Individuazione – Presupposti.

5. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di partecipazione – Disponibilità – Mezzi – Dimostrazione – Riferimento temporale – Stipula del contratto e della successiva esecuzione – Ragioni.

1. Ai sensi dell’art. 35, c. 1, del R. d. n. 1054/1924, ed attualmente ex 22 comma 2, c.p.a., per i giudizi davanti al Consiglio di Stato è obbligatorio il ministero di avvocato ammesso al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori, con conseguente nullità dell’atto difensivo prodotto da soggetto sfornito dello “jus postulandi” dinanzi al Consiglio di Stato. Tuttavia, in applicazione sia del principio di conservazione dell’atto per il raggiungimento dello scopo, a norma dell’art. 156, ultimo comma, c.p.c., che delle norme civilistiche sul mandato, è idonea ad evitare la declaratoria di inammissibilità dell’atto prodotto nel corso del giudizio di secondo grado la circostanza che esso contenga, nell’epigrafe ed in calce, l’indicazione nominativa di altro legale abilitato al patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori, qualora esso atto risulti sottoscritto anche da esso legale e non soltanto dall’avvocato privo dello “jus postulandi” e, di conseguenza, la paternità dello stesso non possa ascriversi esclusivamente a quest’ultimo difensore.

2. La violazione della regola di cui all’art. 37 del T.U. n. 1054/1924, secondo la quale il ricorso incidentale va notificato presso il domicilio eletto all’avvocato costituito (che è peculiare del giudizio amministrativo), non implica di per sé l’inesistenza della notifica, perché andrebbe interpretata comunque alla luce del principio di cui all’art. 160 del c.p.c., che impone l’osservanza di un criterio esegetico sostanziale in tema di sanabilità degli atti processuali nulli. Pertanto ogni eventuale invalidità dovrebbe nel caso di specie ritenersi sanata per effetto della costituzione in giudizio e dello svolgimento di attività difensiva.

3.Il principio sancito dal dell’art. 156, comma 3, del c.p.c., per il quale il conseguimento dello scopo cui l’atto è preordinato ne sana la nullità, trova piena applicazione nel processo amministrativo sia per la mancanza di disposizioni contrarie speciali, sia perché, al pari di ogni altro processo di parti, quello amministrativo richiede un corretto funzionamento degli istituti processuali volti a garantire la conservazione degli atti ed il raggiungimento dello scopo e tali esigenze sono compatibili con il “proprium” del processo amministrativo rappresentato dal controllo sull’esercizio della funzione pubblica.

4.La notifica del ricorso giurisdizionale è da ritenere inesistente solo quando essa manchi del tutto, ovvero sia stata effettuata con riguardo a soggetto che non abbia alcun riferimento con il destinatario necessario della notificazione stessa, mentre è affetta da nullità, sanabile con effetto “ex tunc” ai sensi dell’art. 156 comma 3 c.p.c., quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quelli stabiliti dalla legge, un collegamento risulti tuttavia ravvisabile, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario.

5.In tema di requisiti di partecipazione alla gara, una interpretazione finalistica e teleologica delle relative disposizioni, di cui è espressione anche il principio di avvalimento, porta a ritenere che, in sede di gara, possa essere fornita la dimostrazione in ordine al possesso, certo ed incondizionato, al momento della stipula del contratto e della successiva esecuzione, dei requisiti e dei mezzi all’uopo necessari. Pertanto, non è necessario che i mezzi siano già disponibili all’epoca della procedura, mentre è invece necessario che nel corso della procedura si dimostri che essi saranno disponibili al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali, in quanto un’anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi, non è da considerare effettuabile perché imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell’appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all’aggiudicazione, mentre l’interesse dell’Amministrazione a non prendere in considerazione offerte prive del crisma della necessaria serietà deve ritenersi soddisfatto dalla piena dimostrazione che detti requisiti saranno certamente disponibili al tempo all’uopo rilevante, ossia al momento dell’effettiva contrazione del vincolo negoziale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3771 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:


Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Mantovani, con domicilio eletto presso Bruno Mantovani in Roma, Piazzale Clodio, n. 14;

contro

Epula s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Amato e Francesco Giojelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sara Vara, in Roma, via Cicerone, n. 28;

nei confronti di

Comune di Sant’Arpino, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione I, n. 01204/2010, resa tra le parti, di accoglimento del ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione provvisoria alla Global Service s.r.l. della gara finalizzata all’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia (per gli anni scolastici 2008/2009, 2009/2010 e 2010/2011) e di note del responsabile del procedimento e di verbali di gara; nonché, a seguito di motivi aggiunti, per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 230 del 12.12.08, di aggiudicazione in via definitiva della gara alla ditta Global Service S.r.l. e del contratto di appalto per il servizio de quo. Infine per l’annullamento della sentenza nella parte in cui ha disposto anche la caducazione di detto contratto e la declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale e dei connessi motivi aggiunti proposti dalla Global Service s.r.l.

Visti il ricorso in appello ed i motivi aggiunti con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Epula s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visto il decreto presidenziale 7 maggio 2010 n. 2061;

Viste le proprie ordinanze 8 giugno 2010 n. 2622 e 16 dicembre 2010 n. 451;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, nella udienza pubblica del 22.2.2011, il Consigliere Antonio Amicuzzi e udito per la parte appellante l’avv. Mantovani;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La Epula s.r.l., che ha partecipato alla gara, bandita dal Comune di Sant’Arpino, per l’affidamento del servizio triennale di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia, collocandosi al secondo posto in graduatoria dopo la Global Service s.r.l., ha impugnato presso il T.A.R. Campania, Napoli, gli atti di aggiudicazione e di stipula del relativo contratto in favore della Global Service s.r.l., che ha a sua volta presentato ricorso incidentale integrato da motivi aggiunti.

Il citato T.A.R. con la sentenza in epigrafe indicata ha accolto il ricorso principale ed ha conseguentemente dichiarato la caducazione di detto contratto; inoltre ha dichiarato inammissibili il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti proposti dalla Global Service s.r.l..

Con il ricorso in appello in esame la Global Service s.r.l. ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:

1.- Erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale di primo grado e dei connessi motivi aggiunti in quanto non è stato tenuto conto né della circostanza che le indicazioni contenute nella notificazione escludevano la possibilità di alcuna confusione, né della applicabilità alla fattispecie dell’art. 156 c.p.c., né del fatto che la violazione della regola di cui all’art. 37 del T.U. n. 1054/1924 non implica di per sé l’inesistenza della notifica, perché va interpretata comunque alla luce del principio di cui all’art. 160 del c.p.c., con sanatoria di ogni eventuale invalidità per effetto della costituzione in giudizio e dello svolgimento di attività difensiva in ordine alle censure spiegate.

2.- Sono stati anche riproposti i motivi formulati con detto ricorso incidentale e con i motivi aggiunti ad esso, deducendo le seguenti censure:

2.1.- Deposito di visura camerale in fotocopia, eccesso di potere, violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara.

Pur prescrivendo l’art. 5 del disciplinare di gara che le ditte partecipanti alla stessa dovessero produrre, a pena di esclusione, anche la certificazione di iscrizione alla Camera di commercio per l’attività specifica del bando, la Epula s.r.l., a seguito di invito a produrre la necessaria documentazione amministrativa, ha presentato una semplice visura camerale, peraltro in copia.

2.2.- Deposito di visura attestante l’attivazione dell’oggetto sociale in data successiva alla scadenza del bando, eccesso di potere, irragionevolezza, violazione delle prescrizioni poste a carico della Epula s.r.l. nei verbali di gara, violazione del disciplinare di gara.

A seguito dell’invito da parte della Commissione di gara alla Epula s.r.l. ad esibire idonea documentazione comprovante il titolo all’esercizio della attività oggetto della gara, è stato presentato un documento camerale da cui risulta che la denuncia dell’oggetto sociale era stata effettuata dopo il termine di presentazione delle offerte.

2.3.- Contratto di avvalimento prodotto successivamente alla scadenza del bando senza data certa. Irricevibilità della documentazione. Violazione di legge, art. 49, lettera f), del d. lgs. n. 163/2006.

Il contratto di avvalimento doveva esistere al termine di presentazione delle offerte, mentre, nel caso di specie, dalla documentazione depositata originariamente dalla Epula s.r.l. si evince che il contratto con la Rica s.r.l. “sarebbe stato” stipulato, il che lascia intendere che all’epoca il contratto non fosse stato posto in essere.

Con atto notificato il 28.4.2010 e depositato il 6.5.2010 la Global Service s.r.l., premesso che l’appello era stato notificato presso la Segreteria del T.A.R. Campania e presso la sede della Epula s.r.l. in quanto l’avv. Maria Pia Franzino, presso il quale in primo grado aveva eletto domicilio, era sconosciuta all’indirizzo indicato, ha presentato motivi aggiunti al ricorso in appello deducendo le seguenti censure:

1.- Revocazione della sentenza di primo grado: errore di fatto risultante dai documenti di causa, dolo revocatorio ex art. 395, n. 1, del c.p.c..

La inammissibilità del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti dichiarata in primo grado è viziata dalla circostanza che comunque la notifica non avrebbe comunque potuto perfezionarsi, qualunque fosse stata la formula usata dal notificante, perché il domicilio speciale era stato eletto da Epula s.r.l. presso un avvocato non risultante iscritto all’Albo degli avvocati.

La indicazione nel ricorso principale e nei motivi aggiunti di un domiciliatario non identificabile e sconosciuto costituisce dolo rilevante ex art. 395, n. 1 del c.p.c..

2.- Sussistenza dell’errore scusabile a causa dell’equivoco in cui è incorso l’ufficiale giudiziario nell’effettuare le notifiche.

La circostanza che l’Ufficiale giudiziario ha certificato la consegna del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti presso il domicilio con essi eletto al sig. Orazio Di Fenza e che ivi risulta domiciliata l’avv. Maria di Fenza, denota che la mancata certificazione della impossibilità della notifica all’ inesistente avv. Maria Pia Franzino ha comportato la impossibilità di ripetere la notifica presso la Segreteria del T.A.R..

3.- Applicabilità dei principi di cui agli artt. 160 e 157 del c.p.c..

Anche se l’art. 160 del c.p.c. prevede la declaratoria della nullità della notificazione in caso di mancato rispetto delle disposizioni circa la persona cui deve essere consegnata la copia, erroneamente non è stato applicato alla fattispecie l’art. 157 del c.p.c..

Con memoria depositata il 7.5.2010 si è costituita in giudizio la Epula s.r.l., che ha dedotto la infondatezza dell’appello, nonché la inammissibilità e la infondatezza del ricorso incidentale spiegato in primo grado. Ha quindi concluso per la declaratoria di inammissibilità, o di improcedibilità o di infondatezza dell’appello e dei motivi aggiunti ad esso.

Con decreto presidenziale 7 maggio 2010 n. 2061 è stata respinta la istanza di adozione di misure cautelari provvisorie.

Con memoria difensiva depositata il 25.3.2010 la Global Service s.r.l., premesso che il difensori della Epula s.r.l. non sarebbero abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori (con inefficacia o nullità degli atti processuali compiuti e conseguente impossibilità di costituzione nel presente giudizio, di firma degli atti difensivi e di autenticazione del mandato), ha contestato le avverse deduzioni ed ha ribadito tesi e richieste.

Con ordinanza 8 giugno 2010 n. 2622 la Sezione ha respinto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.

Con memoria depositata il 22.10.2010 la Epula s.r.l. ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste.

Con ordinanza 16 dicembre 2010 n. 451 la Sezione ha rilevato che il vizio formale della notifica del ricorso e dei motivi aggiunti non appariva insanabile alla luce del disposto dell’art. 156, comma 3, del c.p.c. ed ha disposto adempimenti istruttori.

Alla pubblica udienza del 22.2.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte appellante, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello in esame la Global Service s.r.l. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza, in epigrafe indicata, di accoglimento del ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposti per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione provvisoria alla Global Service s.r.l. della gara finalizzata all’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia (per gli anni scolastici 2008/2009, 2009/2010 e 2010/2011) e di note del responsabile del procedimento e di verbali di gara, nonché della determinazione dirigenziale di aggiudicazione in via definitiva della gara alla ditta Global Service S.r.l. e del contratto di appalto per il servizio de quo. Inoltre ha chiesto l’annullamento della sentenza nella parte in cui ha disposto anche la caducazione di detto contratto e la declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale e dei connessi motivi aggiunti proposti dalla Global Service s.r.l..

2.- Innanzi tutto la Sezione deve esaminare la fondatezza della eccezione formulata dalla Global Service s.r.l., in ordine alla circostanza che, dall’esame degli elenchi degli iscritti ai Consigli dell’Ordine degli avvocati ed accessibili via “internet”, risulterebbe che i difensori della Epula s.r.l. non sarebbero abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori (con inefficacia o nullità degli atti processuali compiuti e conseguente impossibilità di costituzione nel presente giudizio, di firma degli atti difensivi e di autenticazione del mandato).

Va rilevato in proposito che, ai sensi dell’art. 35, comma 1, del R. d. n. 1054/1924, ed attualmente ex 22 comma 2, c.p.a., per i giudizi davanti al Consiglio di Stato è obbligatorio il ministero di avvocato ammesso al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori, con conseguente nullità dell’atto difensivo prodotto da soggetto sfornito dello “jus postulandi” dinanzi al Consiglio di Stato.

E’ tuttavia idonea ad evitare la declaratoria di inammissibilità dell’atto prodotto nel corso del giudizio di secondo grado la circostanza che esso contenga, nell’epigrafe ed in calce, l’indicazione nominativa di altro legale abilitato al patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori, qualora esso atto risulti sottoscritto anche da esso legale e non soltanto dall’avvocato privo dello “jus postulandi” e, di conseguenza, la paternità dello stesso non possa ascriversi esclusivamente a quest’ultimo difensore (Consiglio Stato, sez. V, 16 marzo 2011, n. 1626).

Va invero al riguardo fatta applicazione sia del principio di conservazione dell’atto per il raggiungimento dello scopo, a norma dell’art. 156, ultimo comma, c.p.c., che delle norme civilistiche sul mandato (Consiglio Stato, sez. V, 25 novembre 2010, n. 8235).

Nel caso che occupa l’atto di costituzione in appello della Epula s.r.l. risulta recare a margine il mandato a rappresentarla ed a difenderla agli avvocati Massimo Amato e Francesco Giojelli, che hanno autenticato la firma apposta in calce al mandato ed hanno sottoscritto detto atto.

L’avv. Massimo Amato risulta, dalla stessa fonte indicata nella memoria recante la eccezione in esame, abilitato al patrocinio presso le giurisdizioni superiori dal 26.9.2008 e quindi già all’epoca del deposito dell’atto di costituzione in giudizio, sicché la paternità dell’atto può ascriversi anche ad esso e detto atto, per i principi in precedenza esposti, deve ritenersi pienamente ammissibile.

La eccezione in esame va quindi respinta.

2.- Con il primo motivo di appello la Global Service s.r.l. ha dedotto che la inammissibilità del ricorso incidentale di primo grado e dei connessi motivi aggiunti sarebbe stata dichiarata con la impugnata sentenza nell’erroneo assunto che essi, pur recapitati presso il domicilio eletto, risultavano notificati personalmente alla ricorrente “e al suo difensore”, in violazione degli artt. 22, comma 1, della l. n. 1034/1971 e 37, commi 2 e 5, del r.d. n. 1054/1924.

Ma la notificazione di essi atti era stata effettuata indirizzandoli al domicilio eletto nel giudizio dal difensore della Epula s.r.l., con espressa indicazione, sul frontespizio del ricorso, che essa società era rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Giojelli, che eleggeva domicilio in Napoli, presso l’avv. Maria Pia Franzino, con impossibilità di alcuna confusione, stante il collegamento tra società, difensore e domicilio eletto.

Comunque la declaratoria di inammissibilità sarebbe avvenuta in violazione dell’art. 156 c.p.c., in ogni caso applicabile, avendo l’atto raggiunto lo scopo.

Peraltro la notifica effettuata alla parte e per essa al procuratore costituito era da considerare valida anche perché, se è vero che destinatario delle notifiche e comunicazioni è il procuratore costituito, è vero anche che esso non è tale jure proprio, ma in quanto rappresentante della parte.

È infine da considerare che la violazione della regola di cui all’art. 37 del T.U. n. 1054/1924, secondo la quale il ricorso incidentale va notificato presso il domicilio eletto all’avvocato costituito (che è peculiare del giudizio amministrativo), non implica di per sé l’inesistenza della notifica, perché andrebbe interpretata comunque alla luce del principio di cui all’art. 160 del c.p.c., che impone l’osservanza di un criterio esegetico sostanziale in tema di sanabilità degli atti processuali nulli.

Pertanto ogni eventuale invalidità dovrebbe nel caso di specie ritenersi sanata per effetto della costituzione in giudizio e dello svolgimento di attività difensiva in ordine alle censure spiegate.

Con il terzo motivo aggiunto all’appello la Global Service s.r.l. ha ulteriormente dedotto che, anche se l’art. 160 del c.p.c. prevede la declaratoria della nullità della notificazione in caso di mancato rispetto delle disposizioni circa la persona cui deve essere consegnata la copia, l’art. 157 del c.p.c. stabilisce che qualunque nullità processuale non può essere pronunciata a favore di chi vi abbia dato causa, sicché, essendo dovuto l’eventuale vizio della notificazione alla errata domiciliazione della Epula s.r.l., erroneamente non sarebbe stato applicato il principio di cui alla norma da ultimo citata.

2.1.- Osserva in proposito il Collegio che il T.A.R. ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso incidentale e dei connessi motivi aggiunti perché “notificati personalmente alla ricorrente e non al suo difensore”, richiamando la decisione del Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 settembre 2005 n. 4560, con la quale, premesso che l’articolo 37 del R.D. n. 1054 del 1924, al secondo comma, dispone che “la notificazione del ricorso incidentale sarà fatta nei modi prescritti per il ricorso principale, presso il domicilio eletto, all’avvocato che ha firmato il ricorso“, è stato asserito che “Detta disposizione riguarda esclusivamente l’ipotesi del ricorso incidentale proposto dall’intimato – resistente e del tutto logicamente viene previsto che la notifica debba essere fatta al difensore del ricorrente…”.

La Sezione, con ordinanza 16 dicembre 2010 n. 451 ha rilevato al riguardo che nel caso di specie il riscontrato vizio formale della notifica del ricorso incidentale e dei connessi motivi aggiunti (così come effettuata personalmente alla parte e non al suo difensore ma comunque ricevuta nel domicilio eletto presso quest’ultimo) non appare allo stato degli atti di causa assolutamente insanabile e quindi dirimente soprattutto alla luce del generale principio di cui all’art.156, III comma, del c.p.c., espressamente invocato dalla società appellante.

Va aggiunto, al riguardo, che il principio sancito dal dell’art. 156, comma 3, del c.p.c., per il quale il conseguimento dello scopo cui l’atto è preordinato ne sana la nullità, trova, invero, piena applicazione nel processo amministrativo sia per la mancanza di disposizioni contrarie speciali, sia perché, al pari di ogni altro processo di parti, quello amministrativo richiede un corretto funzionamento degli istituti processuali volti a garantire la conservazione degli atti ed il raggiungimento dello scopo e tali esigenze sono compatibili con il “proprium” del processo amministrativo rappresentato dal controllo sull’esercizio della funzione pubblica (Consiglio Stato, sez. V, 07 settembre 2009, n. 5238).

La notifica del ricorso giurisdizionale è quindi da ritenere inesistente solo quando essa manchi del tutto, ovvero sia stata effettuata con riguardo a soggetto che non abbia alcun riferimento con il destinatario necessario della notificazione stessa, mentre è affetta da nullità, sanabile con effetto “ex tunc” ai sensi dell’art. 156 comma 3 c.p.c., quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quelli stabiliti dalla legge, un collegamento risulti tuttavia ravvisabile, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario.

Se è vero che, dopo la costituzione in giudizio, destinatario delle notifiche e comunicazioni è il procuratore costituito, è altrettanto vero che lo stesso non è tale iure proprio, ma in quanto rappresentante della parte, deve conseguentemente ritenersi che nel caso che occupa il contraddittorio sia stato comunque instaurato, in quanto il difensore della Epula s.r.l. è stato comunque posto in grado di conoscere il contenuto degli atti recanti il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti, dei quali era stata predisposta la notifica, anche se indirizzata alla parte, presso il domicilio ed il legale eletto dal difensore.

Pertanto il presunto vizio deve ritenersi sanato, ex art. 156, comma 3, del c.p.c., recante un principio generale applicabile anche al processo amministrativo nonostante la specialità dell’art. 37 del R.D. n. 1054 del 1924, non contrastando con la ratio di detta norma, per raggiungimento dello scopo dell’atto, anche in assenza di successiva concreta attività difensiva.

A nulla vale che, come risulta dai motivi aggiunti all’appello, detti atti siano stati concretamente notificati al sig. Orazio Di Fenza, nel domicilio eletto corrispondente a quello dell’avv. Maria Di Fenza, e non all’inesistente avv. Maria Pia Franzino, erroneamente indicata dal ricorrente in primo grado quale procuratore domiciliatario, ma in realtà inesistente, perché, come dedotto con il terzo motivo aggiunto all’appello, era applicabile alla fattispecie anche il principio generale di cui all’art. 157 del c.p.c., che stabilisce che qualunque nullità processuale non può essere pronunciata a favore di chi vi abbia dato causa, sicché, essendo dovuto l’eventuale vizio della notificazione ad errore nella domiciliazione della Epula s.r.l., non può essa valersi della nullità che ha causato.

2.3.- L’accoglimento di detto motivo di gravame comporta l’assorbimento delle ulteriori censure formulate al riguardo con i motivi aggiunti all’appello.

3.- La fondatezza del motivo di appello in esame, con la riforma in rito della impugnata sentenza, comporta il riesame del merito della controversia .

Nel caso che occupa, essendo stata impugnata la sentenza di primo grado non nel capo in cui ha ritenuto fondato il ricorso principale proposto da Epula s.r.l., ma soltanto nel capo in cui ha dichiarato inammissibili il ricorso incidentale ed i connessi motivi aggiunti, questi soltanto devono essere esaminati nel merito.

3.1.- Con la prima censura del ricorso incidentale era stato dedotto che, pur prescrivendo l’art. 5 del disciplinare di gara che le ditte partecipanti dovessero produrre, a pena di esclusione, anche la certificazione di iscrizione alla Camera di commercio per l’attività specifica del bando, la Epula s.r.l. (a seguito di invito, come da verbale di gara del 17.9.2008, a produrre la necessaria documentazione amministrativa) aveva presentato una semplice visura camerale, peraltro in copia, e non la prevista certificazione.

3.1.1.- Osserva al riguardo la Sezione che le prescrizioni contenute nella “lex specialis” della gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione, nonché la parità di condizioni tra i concorrenti, e devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi.

Le clausole previste a pena di esclusione vanno quindi interpretate seguendo il criterio della stretta interpretazione, per non ledere il contrapposto interesse alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla procedura di gara.

Pertanto, di esse clausole va evitata un’applicazione meccanica che contraddica, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica.

Solo l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione può dunque considerarsi alla stregua di un’irregolarità insanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma; pertanto, alla stazione appaltante è precluso sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza di un documento, mentre, ai sensi dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006, deve ritenersi consentita l’integrazione documentale riguardante semplici chiarimenti di un documento incompleto.

Nel caso che occupa la Epula s.r.l., come risulta da verbale di gara del 17.9.2008, aveva prodotto la certificazione camerale, la cui allegazione era prevista a pena di esclusione dall’art. 6 del disciplinare, dalla quale tuttavia non risultava se e quando, tra le attività statutarie della offerente, quella oggetto di gara fosse divenuta operativa; la Epula s.r.l. è stata quindi invitata ad esibire “idonea documentazione comprovante il titolo all’esercizio della attività in questione” alla data di scadenza di presentazione delle offerte.

A seguito di detta legittima richiesta, come risulta da atto prot. n. CEW/16622/2008/CCE0054 del 18.9.2008 acquisito agli atti del giudizio a seguito di ordinanza istruttoria della Sezione, è stata prodotta una certificazione camerale e non una visura, sicché la censura è da valutare incondivisibile, dovendosi ritenere adeguatamente assolto l’incombente volto alla sanatoria della mera irregolarità posta in essere.

3.2.- Con la seconda di dette censure è stato dedotto che, dopo che la Commissione di gara aveva invitato la Epula s.r.l. ad esibire idonea documentazione comprovante il titolo all’esercizio della attività oggetto della gara (perché dalla certificazione camerale esibita non si evinceva se e quando, tra le attività statutarie della offerente, quella oggetto di gara fosse divenuta operativa), la Epula s.r.l. ha presentato un documento camerale da cui risulta che la denuncia dell’oggetto sociale in Camera di commercio era stata effettuata dopo il termine di presentazione delle offerte del 16.9.2008. Alla data di scadenza del bando detta società non aveva quindi provveduto alla attivazione dell’oggetto sociale, che era propedeutica per l’affidamento del servizio.

3.2.1.- Osserva in proposito la Sezione che da detta certificazione camerale si evince che l’attività oggetto del bando di gara era stata in effetti denunciata in data 18.8.2008, quindi prima della data del 16.9.2008 di scadenza della presentazione delle offerte prevista dal bando.

La censura in esame non è quindi positivamente valutabile.

3.3.- Con la terza delle riproposte censure è stato dedotto che il contratto di avvalimento era stato prodotto successivamente alla scadenza del bando senza data certa, con irricevibilità della documentazione e violazione dell’art. 49, lettera f), del d. lgs. n. 163/2006. Esso contratto doveva esistere al termine di presentazione delle offerte e se depositato successivamente era necessaria la verifica della sua esistenza a detta data.

Nel caso di specie dalla documentazione depositata originariamente dalla Epula s.r.l. si evinceva che il contratto con la Rica s.r.l. “sarebbe stato” stipulato, il che lascerebbe intendere che all’epoca il contratto non fosse stato posto in essere. Tanto comporterebbe la decurtazione dal punteggio attribuito alla Epula s.r.l. e le assegnazioni di punti fondate sulla valida presenza di contratto di avvalimento.

3.3.1.- Al riguardo va osservato che una interpretazione finalistica e teleologica delle disposizioni in tema di requisiti di partecipazione alla gara, di cui è espressione anche il principio di avvalimento, porta a ritenere che, in sede di gara, possa essere fornita la dimostrazione in ordine al possesso, certo ed incondizionato, al momento della stipula del contratto e della successiva esecuzione, dei requisiti e dei mezzi all’uopo necessari.

Non è quindi necessario che i mezzi siano già disponibili all’epoca della procedura, mentre è invece necessario che nel corso della procedura si dimostri che essi saranno disponibili al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali.

Una diversa interpretazione che preveda l’anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi, non è da considerare effettuabile perché imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell’appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all’aggiudicazione, mentre l’interesse dell’Amministrazione a non prendere in considerazione offerte prive del crisma della necessaria serietà deve ritenersi soddisfatto dalla piena dimostrazione che detti requisiti saranno certamente disponibili al tempo all’uopo rilevante, ossia al momento dell’effettiva contrazione del vincolo negoziale (Consiglio Stato, sez. VI, 23 dicembre 2005, n. 7376).

Nel caso che occupa la Epula s.r.l e la Rica s.r.l. avevano già allegato agli atti dichiarazioni di avvalimento con cui si impegnavano tra di loro e nei confronti della Amministrazione ad adempiere agli obblighi di cui all’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006 e tale manifestazione concorde di volontà, ex art. 1326 del c.c., deve ritenersi che fosse già sufficiente ad ottemperare al disposto di detto art. 49, sicché, per i principi in precedenza esposti, è irrilevante che il documento contrattuale riproduttivo sia poi stato sottoscritto e prodotto in data 8.9.2008, come da copia depositata in atti a seguito di ordinanza istruttoria della Sezione, successiva al termine ultimo di presentazione delle offerte.

La censura in esame è quindi infondata.

4.- In conclusione, in riforma della impugnata sentenza, il ricorso incidentale proposto in primo grado dalla Global Service s.r.l. ed i connessi motivi aggiunti vanno dichiarati ammissibili, ma devono, tuttavia, essere respinti e resta confermata per il resto la decisione di primo grado, nella parte non oggetto di impugnazione.

5.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità, la novità del caso e la reciproca soccombenza, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti proposti dalla Global Service s.r.l. dinanzi al T.A.R. ammissibili e li respinge nel merito, confermando nel resto la gravata sentenza.

Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2011

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