Pres., est. A. Onorato
G. Schiano (Avv. G. Martoscia) c.
Comune di Pozzuoli(Avv. A. Starace ).

sul compenso per lavoro straordinario al Pubblico dipendente

1. Procedimento amministrativo – Silenzio rifiuto ex art. 25 T.U. 3/57 – Posizione di interesse legittimo – E’ attivabile – Posizione di diritto soggettivo – Non è attivabile

2. Pubblico Impiego – Compenso per lavoro straordinario – Autorizzazione preventiva da parte della P.A. datrice di lavoro – Necessità – Ragioni

1. Il meccanismo del silenzio rifiuto, ex art. 25 T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 e successive modificazioni, è attivabile nei confronti dei procedimenti amministrativi nel cui ambito sia identificabile in capo al privato una posizione di interesse legittimo, mentre di fronte ad una posizione di diritto soggettivo (in cui il petitum originario riguarda l’accertamento del diritto a pretese patrimoniali retributive) correlata ad un rapporto di pubblico impiego, l’esperimento della tutela giurisdizionale si esplica a mezzo di un’azione di accertamento e condanna (1).

2. Al pubblico dipendente, non può esser riconosciuto alcun compenso per lavoro straordinario, quando manchi una preventiva formale autorizzazione da parte della Pubblica amministrazione datrice di lavoro; tanto perché solo in questo modo è possibile verificare, nel rispetto dell’art. 97 cost., la reale esistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono opportuno il ricorso a prestazioni lavorative eccezionali. (2)

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1. Cfr. T.A.R. Lecce, I Sez., 28 febbraio 2001 n. 731 e 13 marzo 2001 n. 1010; T.A.R. Molise 2 maggio 2001 n. 90; T.A.R. Latina 14 giugno 2001 n. 628; T.A.R. Reggio Calabria 15 gennaio 2002 n. 17.
2. Cfr. TAR Sicilia Sez. Catania 10 febbraio 2004 n. 160, Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2001, n. 1352; Id. Sez. VI 19 settembre 2000 n. 4879;id. sez. V. 9 marzo 1995 n. 329 e 28 febbraio 1995 n. 287e 10 luglio 2000 n. 3846

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
NAPOLI
QUINTA SEZIONE

nelle persone dei Signori:

Antonio Onorato Presidente

Paolo Carpentieri Consigliere

Vincenzo Cernese Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 8428/2000 proposto dal
sig. Gennaro Schiano rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Martoscia e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli, via Diocleziano n. 169,

contro

il Comune di Pozzuoli, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Starace e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli, via Riviera di Chiaia n. 207,

per
la declaratoria del silenzio-rifiuto che sarebbe stato opposto alla diffida notificata dalla parte ricorrente,

e per
l’accertamento del diritto della parte ricorrente al compenso per il lavoro straordinario che afferma di aver prestato nei mesi di ottobre e novembre 1990, con conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento di quanto risulterà dovuto, con interessi e rivalutazione monetaria,

Visto il ricorso,
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio,
Viste le memorie prodotte,
Visti gli atti tutti del giudizio,
Relatore alla camera di consiglio del 22 maggio 2008 il presidente,
Uditi i difensori delle parti come da verbale,

1-Il ricorso è del tutto analogo ad altri già decisi dalla Sezione sicché, ai sensi dell’art. 26 L. 6 dicembre 1971 n. 1034, può essere definito con sentenza redatta in forma semplificata.
2-Il ricorrente ha proposto uno actu due domande:
a)-la prima di annullamento giurisdizionale del silenzio serbato dall’Amministrazione di appartenenza sulla sua istanza intesa ad ottenere il compenso per le ore di lavoro straordinario che assume di aver svolto nei mesi di ottobre e novembre 1990 in occasione della visita del Papa;
b)-la seconda di accertamento del suo diritto al relativo compenso, con conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento della somma corrispondente, maggiorata di interessi legali e rivalutazione monetaria.
3- La prima domanda, volta all’annullamento del silenzio, è palesemente inammissibile.
Costituisce, infatti, principio fondamentale del processo amministrativo che il meccanismo del silenzio rifiuto, ex art. 25 T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 e successive modificazioni, è attivabile nei confronti dei procedimenti amministrativi nel cui ambito sia identificabile in capo al privato una posizione di interesse legittimo, mentre di fronte ad una posizione di diritto soggettivo (in cui il petitum originario riguarda l’accertamento del diritto a pretese patrimoniali retributive) correlata ad un rapporto di pubblico impiego, l’esperimento della tutela giurisdizionale si esplica recta via in sede esclusiva a mezzo di un’azione di accertamento e condanna (Cfr. T.A.R. Lecce, I Sez., 28 febbraio 2001 n. 731 e 13 marzo 2001 n. 1010; T.A.R. Molise 2 maggio 2001 n. 90; T.A.R. Latina 14 giugno 2001 n. 628; T.A.R. Reggio Calabria 15 gennaio 2002 n. 17).
4-La seconda domanda giudiziale, intesa all’accertamento del diritto al compenso per il lavoro straordinario prestato, invece. è ammissibile ma deve essere respinta in conformità all’indirizzo giurisprudenziale ormai pietrificato – dal quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – secondo il quale non può esser riconosciuto alcun compenso al pubblico dipendente per lavoro straordinario, quando manchi una preventiva formale autorizzazione da parte della Pubblica amministrazione datrice di lavoro; tanto perché solo in questo modo è possibile verificare, nel rispetto dell’art. 97 cost., la reale esistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono opportuno il ricorso a prestazioni lavorative eccezionali (Cfr. per tutte Consiglio Stato sez. V, 8 marzo 2001, n. 1352, ).
Tali ragioni hanno ispirato anche l’ art. 17 commi 1 e 2 D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268 (di recepimento dell’accordo nazionale di lavoro per i dipendenti degli enti locali e vigente all’epoca in cui si assume furono effettuate le prestazioni lavorative de quibus agitur), secondo il quale il lavoro straordinario dei dipendenti degli Enti locali è volto esclusivamente a fronteggiare situazioni eccezionali ed è disposto in base ad esigenze di servizio individuate dall’ Amministrazione, con esclusione di ogni forma generalizzata di autorizzazione.
Pertanto, atteso che le dette valutazioni devono essere compiute dall’ organo deliberante dell’ Ente ( o, eventualmente, ratificate o sanate ), non è retribuibile il lavoro straordinario che, come nella fattispecie, non è stato preventivamente autorizzato nei modi dovuti e neppure sanato o ratificato dall’ organo deliberante (Cfr. TAR Sicilia Sez. Catania 10 febbraio 2004 n. 160, Cons. Stato, VI Sez. 19 settembre 2000 n. 4879;Const. Stato V Sez. 9 marzo 1995 n. 329 e 28 febbraio 1995 n. 287e 10 luglio 2000 n. 3846).
Né la parte ricorrente può essere seguita quando ipotizza che, nel suo caso, l’autorizzazione non sarebbe stata necessaria a causa dall’occasione particolare in cui fu effettuata la prestazione e comunque sarebbe intervenuta ex post con la dichiarazione (per la verità, priva della data e degli estremi del protocollo) con cui il dirigente facente funzione della settima ripartizione ha fornito l’elenco dei dipendenti comunali che nel periodo sopra indicato si occuparono di lavori di diserbamento e dell’istallazione di festoni.
L’assunto, infatti, non considera l’esistenza di una disciplina normativa compiuta del lavoro straordinario (art. 16 del D.P.R. 13 maggio 1987, n. 268) contrassegnata da limiti, di natura sostanziale e quantitativa, imposti alle amministrazioni ed ai dipendenti e da un meccanismo compensatorio delle eventuali eccedenze fondato (comma sette ) su nonché da un meccanismo procedurale che affida la individuazione dei casi nei quali ( comma sei).
Un tale assetto normativo non lascia evidentemente spazio né per una qualche forma di autorizzazione implicita ex antea né per un atto di assenso ex post che non sia deliberato dall’organo a ciò competente e nelle forme dovute.
Ciò anche perché l’autorizzazione in questione non è un mero atto di consenso ma rappresenta il momento finale ed attuativo di un processo di programmazione e di ripartizione delle risorse finanziarie a disposizione dell’ente e di esclusiva spettanza degli organi a ciò preposti (Consiglio di Stato sez. V 29 agosto 2006 n. 5057).
Poiché, infine, nel pubblico impiego, anteriormente alla privatizzazione del rapporto, lo status giuridico ed economico del dipendente era determinato da leggi, regolamenti e atti formali di nomina, l’ esercizio di prestazioni di lavoro straordinario non autorizzato non poteva assumere alcun rilievo sotto il profilo della diretta applicabilità né dell’ art. 36 Cost. – essendo la detta norma diretta a tutelare in via generale la retribuzione minima sufficiente ad assicurare al lavoratore e alla sua famiglia un’ esistenza libera e dignitosa, ma non comprendendo anche l’ esigenza di erogare un compenso ulteriore rispetto alla retribuzione ordinaria – né dell’ art. 2041 Cod. civ., giacché l’ actio de in rem verso presuppone, per sua natura, un’ effettiva diminuzione patrimoniale ( il c.d. depauperamento ) , cioè una perdita o diminuzione di valore degli elementi patrimoniali, che non sussiste nel caso di svolgimento di lavoro straordinario.
4-Il ricorso, pertanto, deve essere in parte dichiarato inammissibile e per la restante parte respinto, senza che neppure occorra verificare la permanenza dell’interesse del ricorrente alla decisione.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
Il Collegio deve, tuttavia, rilevare che la parte ricorrente ha anche proposto ricorso alla Corte di appello di Napoli ai sensi della L. 24 marzo 2001 n. 89 (c.d. L. Pinto) al fine di ottenere la riparazione del danno provocato dall’eccessiva durata del processo.
Ritiene necessario, pertanto, che copia della presente sia trasmessa all’Avvocatura distrettuale dello Stato per le valutazioni e le iniziative di sua competenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, V Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile e per la restante parte lo respinge.
Spese compensate.
Manda alla Segreteria di trasmettere copia della presente sentenza all’Avvocatura distrettuale dello Stato.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 22 maggio 2008.

IL PRESIDENTE EST.
(dott. Antonio Onorato)

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