Pres. G. Caruso; Est. P. Mariano. Slem S.r.l. (Avv. R. Moschetta), contro Comune di Vietri di Potenza, (Avv. F. Pinto), nei confronti Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000 (Avv. D. Pace e A. Parisi)

Sulla obbligatorietà  della indicazione dei costi della manodopera negli appalti di servizi sotto soglia comunitaria.

1. Appalti – Costi della manodopera – Art. 95, c. 10 del d. lgs. n. 50 del 2016 – indicazione nell’offerta economica – appalti di servizi sotto soglia comunitaria – nessun obbligo di indicazione

2. Appalti – Costi della manodopera – Art. 95, c. 10 del d. lgs. n. 50 del 2016 – omessa indicazione nell’offerta economica – soccorso istruttorio – ammissibile

1. E’ inapplicabilità  agli appalti di servizi che si collocano al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria il disposto di cui all’art. 95, co. 10 del d.lgs. 50 del 2016 che prescrive l’indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta, non essendo detta specifica regola annoverabile tra le disposizioni di principio riferibili anche alle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia.

2. Se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza, di proporzionalità  e di tutela del legittimo affidamento devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

N. 00502/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00078/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 78 del 2019, proposto da Slem S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Moschetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vietri di Potenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Agostino Parisi e Domenico Pace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) del provvedimento del Comune di Vietri di Potenza di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni scolastici 2018/2019 – 2019/2020, disposta in favore della Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000;

2) di ogni ulteriore provvedimento, anche allo stato sconosciuto, relativo alla mancata esclusione della Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000 ovvero ogni ulteriore provvedimento compreso tutti i verbali di gara che hanno determinato l’aggiudicazione della gara, compreso l’eventuale contratto stipulato tra la Stazione Appaltante e l’azienda aggiudicataria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Vietri di Potenza e di Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2019 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori Agostino Parisi e Alessandra Perillo per delega dell’avv. Pinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe, spedito per la notificazione in data 6/2/2019, la Slem S.r.l. impugna il provvedimento del Comune di Vietri di Potenza, comunicato alla ricorrente in data 9/1/2019, con cui è stata disposta, in favore della Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000, l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni scolastici 2018/2019 – 2019/2020 (base d’asta di euro 132.800 oltre IVA).

1.1. Emerge in fatto che la società  aggiudicataria non ha indicato nella propria offerta economica i costi della manodopera per lo svolgimento del servizio.

1.2. Il ricorso è affidato al seguente unico motivo:

–Violazione dell’art. 95 comma 10 e 97 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 50/2016 – mancata indicazione dell’offerta economica dei costi della manodopera – eccesso di potere della p.a. e difetto di istruttoria – mancata esclusione della Trasporto 2000.

L’aggiudicazione sarebbe illegittima, per violazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del nuovo codice appalti, in quanto la Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000 avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per l’omessa indicazione nella propria offerta economica dei costi della manodopera.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Vietri di Potenza e la Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000, i quali resistono all’accoglimento del ricorso.

3. Alla camera di consiglio del 6/3/2019, con ordinanza n. 53/2019, è stata respinta la domanda di sospensione cautelare dell’impugnata aggiudicazione.

4. All’udienza pubblica del 22/5/2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Il ricorso è infondato.

6. Parte ricorrente deduce l’illegittimità  dell’aggiudicazione per violazione degli artt. 95, co. 10, e 97, co. 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016, in ragione l’omessa indicazione da parte dell’aggiudicataria dei costi della manodopera all’interno della propria offerta economica.

Il motivo non coglie nel segno per le seguenti ragioni.

Anzitutto, come correttamente evidenziato dalla controinteressata, la gara per cui è causa si colloca al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria, come individuate dall’art. 35 del d.lgs. n. 50/2016 (euro 750.000 per i servizi di ristorazione scolastica). A ciù² consegue, stante la previsione di cui all’art. 36 del medesimo decreto, l’inapplicabilità  in specie del disposto di cui all’art. 95, co. 10, non essendo detta specifica regola annoverabile tra le disposizioni di principio riferibili anche alle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, n. 6869 del 19/06/2018).

Tale considerazione ha natura dirimente.

In ogni caso, va anche rilevato che, quand’anche si facesse applicazione dell’invocata prescrizione normativa, l’esito non muterebbe.

Va al riguardo richiamato il recente e vincolante arresto della Corte di Giustizia UE, sez. IX, del 2/5/2019 (causa C‒309/18), che ha stabilito i seguenti principi:

– non è contraria al diritto UE una normativa nazionale secondo cui la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, sempreché tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici, come in specie è l’art. 95, co. 10, del d.lgs. n. 50/2016;

– tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza, di proporzionalità  e di tutela del legittimo affidamento devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

Ciù² posto, deve ritenersi che la fattispecie in esame è pienamente riconducibile alla richiamata ipotesi derogatoria, in quanto:

– l’art. 18 del bando di gara, relativo alla disciplina dell’offerta economica, nello specificare che “l’offerta ai sensi dell’art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 e s.m.i., dovrà , inoltre, indicare, a pena di esclusione: – i costi per la sicurezza specifici (o aziendali)“, nulla dice in merito ai costi della manodopera;

– lo schema di offerta economica allegato al bando, a sua volta, prevede che l’offerente renda una dichiarazione riguardo ai costi di sicurezza interna o aziendale, senza contemplare alcuno spazio per l’indicazione dei costi della manodopera.

A fronte di tali elementi fattuali, dai quali discende un’oggettiva situazione di incertezza ed equivocità  riguardo all’adempimento dichiarativo in specie rilevante, ricorrono dunque, nel caso concreto, le condizioni per derogare, in ossequio alla richiamata statuizione di principio, all’automatismo escludente connesso alla denunciata omissione. Nè rileva che il soccorso istruttorio non è stato tempestivamente attivato dalla stazione appaltante, in quanto, a parte la possibilità  di surrogarlo in sede processuale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 2242 del 5/04/2019), deve ritenersi che, allo stato, tale adempimento si palesa del tutto superfluo, in quanto risulta dagli atti che l’offerta aggiudicataria è stata sottoposta a controllo di anomalia, nel cui contesto l’aggiudicataria ha esposto, con nota in data 3/1/2019, le proprie giustificazioni, specificando nel contesto della procedura di gara il costo della manodopera (euro 23.904).

Nè, avverso il giudizio favorevole di anomalia sull’offerta aggiudicataria, la ricorrente, pur avendone la possibilità , ha dedotto alcuna specifica censura.

7. Conclusivamente, per le ragioni esposte, il ricorso è infondato e, per l’effetto, va respinto.

8. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite in ragione della novità  di alcune delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 15/6/2019 n.502 proviene da Giustamm.

G. Iannini – Presidente f.f., A. Andolfi – Estensore

sulla responsabilità precontrattuale della p.a. in caso di rifiuto di stipulare il contratto d’appalto

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca legittima o rifiuto di stipulazione del contratto – Responsabilità precontrattuale della p.a. – Può sussistere.

2. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca legittima o rifiuto di stipulazione del contratto – Responsabilità precontrattuale della p.a. – Risarcimento – Voci di danno – Individuazione.

3. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca legittima o rifiuto di stipulazione del contratto – Copertura finanziaria – Disponibilità – Mancata acquisizione – Obbligo di buona fede nelle trattative contrattuali – Violazione – E’ ravvisabile.

1. In caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, ed a maggior ragione qualora non sia neppure stato adottato un legittimo provvedimento di revoca, ma la stazione appaltante abbia semplicemente rifiutato la stipulazione del contratto, può sussistere una responsabilità precontrattuale della p.a. per l’affidamento suscitato nella impresa sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.

2. In caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, ed a maggior ragione qualora non sia neppure stato adottato un legittimo provvedimento di revoca, ma la stazione appaltante abbia semplicemente rifiutato la stipulazione del contratto, la responsabilità precontrattuale della p.a. comporta il risarcimento del solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali), mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata, invece da considerare in caso di revoca illegittima.

3. In caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, ed a maggior ragione qualora non sia neppure stato adottato un legittimo provvedimento di revoca, ma la stazione appaltante abbia semplicemente rifiutato la stipulazione del contratto, è ravvisabile la violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative contrattuali, quando la stazione appaltante non si sia assicurata la disponibilità della copertura finanziaria prima di procedere all’indizione della procedura.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 929 del 2009, proposto da:
Soc. Ne-T By Telerete Nordest Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Cartia, con domicilio eletto presso Antonio Servino in Catanzaro, via Pugliese N. 30;

contro

Comune di Scalea in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Crusco, con domicilio eletto presso Maria Gemma Talerico in Catanzaro, via Schipani, 110 (Pal. Petrucci); Regione Calabria in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Mariano Calogero, con domicilio eletto presso Mariano Calogero in Catanzaro, c/o Avv.Ra Reg.Le V. Cassiodore 52;

per l’accertamento

del diritto della Società ricorrente al risarcimento dei danni subiti a titolo di responsabilità precontrattuale, nonché all’integrale refusione delle spese sostenute, in ragione della mancata stipulazione del contratto d’appalto, nell’ambito della Procedura negoziata per la Progettazione e realizzazione della Rete Civica PIT n. 1 Alto Tirreno Cosentino”, indetta giusta Determinazione n. 63/LP del 20.10.2008 del Responsabile Servizio LL.PP. del Comune di Scalea, ed aggiudicata alla Società ricorrente, come comunicato giusta Nota Prot. n. 18171 del 21.11.2008 a firma del Responsabile Servizio LL.PP. del Comune di Scalea, oltre rivalutazione ed interessi legali dal 21.11.2008, data dell’aggiudicazione, all’effettivo soddisfo;
e per la conseguente condanna
del Comune di Scalea all’integrale refusione delle spese sostenute in vista dell’esecuzione dell’appalto aggiudicato, nonché al risarcimento integrale dei danni ingiustamente subiti dalla ricorrente, oltre rivalutazione ed interessi legali dalla domanda al saldo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Scalea in Persona del Sindaco P.T. e di Regione Calabria in Persona del Presidente P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2012 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente Società Ne-T By Telerete Nordest s.r.l. ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Scalea per la “Progettazione e realizzazione Rete Civica PIT n. 1 Alto Tirreno Cosentino”, giusto Avviso n. 412 del 8.4.2008, in esecuzione della Determinazione n. 12/LP del Responsabile dei Lavori Pubblici del 29.2.2008, formulando rituale offerta, ai fini dell’aggiudicazione della gara.
Con Determinazione n. 61 del 16.10.2008 del Responsabile Servizio LL.PP., il Comune di Scalea ha annullato in via di autotutela la procedura di gara in itinere.
Successivamente, attesa la necessità di pervenire all’affidamento dell’appalto, con Determinazione n. 63/LP del 20.10.2008 del Responsabile Servizio LL.PP. il Comune di Scalea ha indetto nuova ed ulteriore Procedura negoziata per la “Progettazione e realizzazione Rete Civica PIT n. 1 Alto Tirreno Cosentino”, in ordine alla quale la Società Ne-T By Telerete Nordest s.r.l. ha formulato ritualmente la propria offerta.
Con Nota Prot. n. 18171 del 21.11.2008 a firma del Responsabile Servizio LL.PP. del Comune di Scalea, la Stazione appaltante ha comunicato alla Società Ne-T By Telerete Nordest s.r.l. l’intervenuta aggiudicazione della procedura negoziata in questione.
Con Sentenza n. 327/2009 depositata in data 22.4.2009, il TAR Calabria – Sez. di Catanzaro – ha rigettato il ricorso giurisdizionale interposto dalla Soc. ITS Information Tecnology System S.r.l., confermando la legittimità dell’autoannullamento della prima procedura di gara, già delibata in sede cautelare.
Nonostante l’aggiudicazione definitiva, il Comune non ha proceduto alla stipulazione del contratto, per cui la società aggiudicataria, dopo aver inutilmente diffidato il Comune a concludere il contratto, propone il seguente ricorso, notificato anche alla regione Calabria, per chiedere la condanna del Comune di Scalea all’integrale refusione delle spese sostenute in vista dell’esecuzione dell’appalto aggiudicato, nonché al risarcimento integrale dei danni ingiustamente subiti dalla ricorrente, oltre rivalutazione ed interessi legali, dalla domanda al saldo.
Il Comune di Scalea, con controricorso, chiede il rigetto della domanda risarcitoria, per infondatezza, dovendo essere esclusa alcuna condotta scorretta del Comune che non ha potuto concludere il contratto per mancanza di copertura finanziaria. Infatti, nonostante ripetuti solleciti, la Regione Calabria non ha mai corrisposto al Comune i fondi previsti nell’ambito del POR Calabria 2000-2006. In via subordinata, secondo il Comune, dovrebbe essere accertata la responsabilità della Regione che dovrebbe essere condannata a risarcire il danno subito dalla impresa ricorrente, tenendo indenne il Comune.
La regione Calabria si è costituita in giudizio con memoria di stile.
Il Collegio, condividendo il consolidato orientamento della giurisprudenza, è dell’avviso che, anche nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara, ed a maggior ragione qualora, come nella fattispecie, non sia neppure stato adottato un legittimo provvedimento di revoca, ma la stazione appaltante abbia semplicemente rifiutato la stipulazione del contratto, può sussistere una responsabilità precontrattuale della p.a. per l’affidamento suscitato nella impresa sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso. Il comportamento tenuto dall’Amministrazione fonda la responsabilità ex art. 1337 c.c. ove risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede, e ove tale comportamento abbia ingenerato un danno in chi ha incolpevolmente fatto affidamento nella legittimità dell’azione della stazione appaltante. In tal caso il risarcimento riguarda il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali), mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata, invece da considerare in caso di revoca illegittima (Consiglio di Stato, sez. VI, 05 settembre 2011, n. 5002).
Nella fattispecie controversa, ritiene il Collegio che sia ravvisabile la dedotta violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative contrattuali, non essendosi il Comune assicurato la disponibilità della copertura finanziaria prima di procedere all’indizione della procedura, nonostante esistesse una convenzione con la regione Calabria per il finanziamento dell’appalto che prevedeva un’anticipazione di una prima rata del 30 per cento già dalla data della stipula della convenzione di finanziamento. La scorrettezza del Comune nei confronti della ricorrente risulta anche dalla condotta tenuta dopo la scadenza del termine del 31.12.2008 per la realizzazione dell’intervento previsto dal POR; sebbene avvertito tempestivamente dal responsabile del coordinamento del PIT 1 Alto Tirreno Cosentino (nota del 25.2.2009) della proroga al 30 giugno 2009 della data finale di ammissibilità delle spese finanziabili in base al POR 2000-2006 (Decisione Commissione Comunità Europee del 18.2.2009), il Comune ha lasciato scadere anche quest’ultima opportunità di finanziare il progetto, riscontrando l’atto di diffida dell’impresa con nota del 24.3.2009 nella quale ha affermato di non poter proceder ancora alla stipulazione del contratto d’appalto dovendo attendere la comunicazione formale della proroga dei termini di realizzazione del progetto da parte della Regione in quanto la comunicazione del responsabile del PIT 1 “non ha valenza giuridica” ed essendo pendente il ricorso proposto da altra ditta innanzi a questo TAR avverso l’aggiudicazione dell’appalto alla odierna ricorrente. Il Comune, quindi, anziché adoperarsi per accertare, anche solo consultando la G.U.C.E., la veridicità della comunicata proroga dei termini, ha preferito attendere una comunicazione ufficiale da parte della Regione; inoltre, nonostante questo TAR avesse rigettato, in sede cautelare, l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione (ordinanza n. 72 del 15.1.2009) ha ritenuto di dover attendere la sentenza definitiva, peraltro intervenuta di lì a breve, perdendo anche l’ultima occasione di perfezionare il contratto d’appalto. La scadenza del termine finale per il finanziamento della fornitura ha reso, quindi, obbligata la decisone del Comune di rifiutare la conclusione del contratto, per mancanza di copertura finanziaria. La legittimità del rifiuto non esclude, peraltro, la responsabilità precontrattuale, per l’accertata scorretta conduzione delle trattative con l’aggiudicataria, la cui buona fede è stata ingiustamente carpita. Non può essere accolta neppure l’eccezione comunale secondo cui la responsabilità della mancata conclusione del contratto dovrebbe ricadere sulla Regione che non ha ascoltato le reiterate istanze del Comune per la concessione del finanziamento, trattandosi di soggetto estraneo alla vicenda negoziale, nei cui confronti il Comune potrà, eventualmente, rivalersi in separata sede.
Per la quantificazione del danno risarcibile occorre fare riferimento, come sopra esposto, alle spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto ed alle perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali.
Tutte le voci di danno devono essere provate, non potendo la valutazione equitativa supplire ad un difetto di prova, ma solo ad una impossibilità di quantificazione precisa di un danno certo.
La ricorrente chiede innanzitutto il risarcimento di tre voci di spesa: per acquisizione del software dai propri fornitori (per euro 41.423), per impiego del personale nell’ambito del progetto ( per euro 35.425) e per lo sviluppo del software funzionale alla realizzazione della rete civica ( euro 72.380); complessivamente, dunque, le spese sostenute ammonterebbero ad euro 149.228.
La domanda, in questi termini, non può essere accolta.
Le spese vive risarcibili sono limitate alle spese sostenute per la partecipazione alla gara.
Devono essere escluse dal risarcimento, pertanto, tutte le spese di esecuzione dell’appalto sostenute dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto, non sussistendo, nella fase precontrattuale, alcun obbligo di acquisire il software, svilupparlo ed impiegare in tale attività il proprio personale. Tali spese, di conseguenza, devono restare a carico dell’impresa che ha iniziato a lavorare sulla progettazione della rete oggetto d’appalto prima della conclusione del relativo contratto.
La domanda risarcitoria deve, invece, essere accolta limitatamente alle spese vive documentate ed al costo del personale sostenuti al solo fine della formulazione dell’offerta tecnico-economica. Tali spese sono analiticamente descritte nella “scheda di sintesi dei costi sostenuti per formulazione e presentazione offerta” (doc. n. 24 allegato al ricorso) e risultano provate, con la documentazione allegata, per un importo pari ad euro 14.863,55.
Così delimitato il danno emergente risarcibile, deve decidersi sull’altra componente di danno per cui la ricorrente chiede il risarcimento, il lucro cessante da interesse contrattuale negativo, pari alle occasioni di guadagno perse per effetto dell’inutile coinvolgimento in trattative precontrattuali che avrebbe impedito all’impresa interessata di concludere altri contratti, altrettanto o maggiormente vantaggiosi (cosiddetta perdita di “chances”).
Come ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662), l’esame della sussistenza del danno da perdita di chance interviene:
– o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza, ottenuta attraverso elementi probatori;
– o attraverso una articolazione di argomentazioni logiche, che, sulla base di un processo deduttivo rigorosamente sorvegliato, inducono a concludere per la sua sussistenza;
– ovvero ancora attraverso un processo deduttivo secondo il criterio, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, del c.d. “più probabile che non” (Cass. civ., n. 22022/2010), e cioè “alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata dai dati della comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali” (Cass., sez. III civ., n. 22837/2010).
Applicando quest’ultimo criterio, il Collegio – a fronte delle vicende che hanno seguito l’intervenuta aggiudicazione definitiva, tutte volte a dimostrare pienamente il persistente e forte interesse della ricorrente alla stipulazione ed esecuzione del contratto – ritiene di poter assumere come comprovata la sussistenza di tale voce di lucro cessante (secondo il criterio del “più probabile che non”), determinando per essa l’entità del risarcimento nella misura del 2% del valore dell’appalto, a sua volta determinato sulla base dell’offerta economica presentata al seggio di gara (Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143).
In conclusione il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra indicati e, per l’effetto, deve disporsi la condanna dal Comune resistente al risarcimento del danno subito dalla ricorrente per inutile coinvolgimento in trattative precontrattuali nella misura di euro 14.863,55 (quattordicimila ottocento sessantatre,55), a titolo di danno emergente pari alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, più il 2 % del valore dell’offerta presentata in occasione della gara, a titolo di perdita di chance.
Sulla sorte capitale andrà calcolata la rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat a decorrere dal 30.6.2009, data di perfezionamento della responsabilità precontrattuale, nonché gli interessi legali sul ritardato pagamento del debito di valore, aventi natura compensativa perché tendenti a reintegrare il patrimonio del danneggiato qual era all’epoca del prodursi del danno, da computarsi non sulla somma integralmente rivalutata, ma separatamente, die pro die, sino al saldo.
Le spese di giudizio seguono il criterio della soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo, nel rapporto processuale tra ricorrente e Comune, mentre sono da compensare nei confronti della Regione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, condanna il Comune di Scalea al risarcimento del danno cagionato alla ricorrente, nella misura indicata in motivazione.
Condanna il Comune di Scalea al rimborso delle spese processuali sostenute dalla ricorrente, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila) oltre accessori dovuti per legge.
Compensa, per il resto, le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Iannini, Presidente FF
Antonio Andolfi, Referendario, Estensore
Emiliano Raganella, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/05/2012

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 23/5/2012 n.502 proviene da Giustamm.

Va sospesa la regolamentazione da parte di un Comune della sosta nelle aree di proprietà della ricorrente destinate a parcheggio pertinenziale a servizio di immobile, regolamentazione analoga a quella delle aree pubbliche o di uso pubblico. L’area oggetto di disciplina del traffico e della sosta contenuta nell’ordinanza impugnata, è infatti di esclusiva proprietà privata, e questo regime d’appartenenza preclude in radice l’esercizio del potere censurato. La pertinenza urbanistica è un vincolo di destinazione sull’area che presuppone e consolida detta appartenenza esclusiva: la potestà riservata all’amministrazione è circoscritta al rispetto del vincolo (arg. ex artt. 817 ss. c.c.; e 41 sexies L.U.), presidiato altresì da quanto, eventualmente, prescritto negli strumenti urbanistici o nella convenzione. A conferma di cio’, l’uso “in concreto” che comprometta la destinazione in favore del singolo fruitore può ricevere (ulteriore e) specifica tutela dinanzi al giudice civile (ad esempio: artt. 1411 c.c., come diritto del terzo all’effettiva destinazione; art. 2932 c.c. sulla pronuncia costitutiva di un diritto, tutelabili in via cautelare ex 700 c.p.c.). (G.S.)

N. 00502/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01010/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1010 del 2011, proposto da:

Calzature Zeus di Sommariva Emilia & C. Sas, rappresentato e difeso dagli avv. Luisa Alessandria, Paolo Gaggero, con domicilio eletto presso Paolo Gaggero in Genova, via Roma 3/9;

contro

Comune di Albissola Marina, rappresentato e difeso dall’avv. Isabella Della Rosa, con domicilio eletto presso Isabella Della Rosa in , c/o Segreteria Tar Liguria;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

PROVVEDIMENTI CONCERNENTI REGOLAMENTAZIONE (AL PARI CHE NELLE AREE PUBBLICHE O DI USO PUBBLICO)SOSTA NELLE AREE DI PROPRIETÀ DELLA SOCIETÀ DESTINATE A PARCHEGGIO PERTINENZIALE A SERVIZIO DI IMMOBILE

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Albissola Marina;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che, prima facie, il ricorso pare presentare consistenti elementi di fondatezza laddove lamenta che l’area oggetto di disciplina del traffico e della sosta contenuta nell’ordinanza impugnata, che ha dato causa alle sanzioni, è di esclusiva proprietà privata: sicché il regime d’appartenenza preclude in radice l’esercizio del potere censurato.

Del resto la pertinenza urbanistica è vincolo di destinazione sull’area che presuppone e consolida detta appartenenza esclusiva: in simmetria la potestà riservata all’amministrazione è circoscritta al rispetto del vincolo (arg. ex artt. 817 ss. c.c, ; e 41 sexies L.U.), presidiato altresì da quanto, eventualmente, prescritto negli strumenti urbanistici o nella convenzione.

In aggiunta, l’uso “in concreto” che comprometta la destinazione in favore del singolo fruitore può ricevere (ulteriore e) specifica tutela dinanzi al giudice civile (ad esempio: artt. 1411 c.c., come diritto del terzo all’effettiva destinazione; art. 2932 c.c. sulla pronuncia costitutiva di un diritto, tutelabili in via cautelare ex 700 c.p.c.).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

Accoglie e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione dell’atto impugnato.

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 16.02.2012.

Condanna il Comune resistente al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in 1500,00 (millecinquecento) euro.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 20/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 20/10/2011 n.502 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – R. Giani Est.
N. Falco (Avv.ti L. Costanzo e M. Andreoli) contro la Provincia di Siena (Avv. D. Iaria) e nei confronti di M. Martini (Avv. M. Gala)

la mancata denuncia dei lavoratori, laddove i relativi contributi siano stati versati nei termini, non integra “grave” violazione dei contributi previdenziali tale da comportare l’esclusione della concorrente

Contratti della p.a. – Violazione alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali Omessa denuncia dei lavoratori – Pagamento nei termini dei contributi – Non costituisce grave violazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006 – Esclusione – Illegittimità

Non integra una grave violazione alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali di la omessa denuncia dei lavoratori occupati in cantiere entro il termine del mese successivo al loro impiego, dal momento che, essendo i relativi contributi previdenziali stati versati regolarmente e nei termini, è da escludere che il ritardo nell’effettuazione della denuncia dei lavoratori abbia in concreto determinato conseguenze o sia stata posta in essere per sottrarsi al relativo pagamento. In presenza di una situazione di fatto come quella descritta la disposta esclusione dell’impresa dalla gara appare senz’altro sproporzionata e tale da non rispondere al parametro normativo della “gravità” della violazione previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 522 del 2009, proposto dal

sig. Nicola Falco, titolare della omonima impresa edile, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luciano Costanzo e Marco Andreoli, con domicilio eletto presso l’avv. Fata Musto in Firenze, via Melegnano, n.6;

Provincia di Siena, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

Martini Marco, titolare dell’impresa edile Cost. Edil, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Gala, con domicilio eletto presso l’avv. Chiara Moretti in Firenze, via di Soffiano, n. 52;

– della disposizione n.312 del 12.3.2009 con la quale il Dirigente del Servizio Lavori Pubblici, Difesa del Suolo e Assetto del Territorio della Provincia di Siena ha annullato l’ aggiudicazione operata in favore della ricorrente del pubblico incanto indetto per l’affidamento dei “Lavori di sistemazione esterna consistenti nel rifacimento delle facciate dei marciapiedi, dei parcheggi,e delle aiuole compreso l’ adeguamento del sistema di regimazione dell’ acqua piovana dell’ I.T.I.S. “TITO SAROCCHI” di Siena” ed ha preannunciato l’ adozione di conseguenti determinazioni volte all’affidamento dei lavori all’impresa seconda classificata nella graduatoria di gara;

– di tutti gli atti ad essa preordinati, connessi, e conseguenti e quindi anche del provvedimento prot. n. 46656 del 17.4.2009, con il quale è stata richiesta alla compagnia assicurativa SASA Assicurazioni8 e Riassicurazioni s.p.a l’escussione della poliz
dei provvedimenti ignoti numero e data, attraverso i quali si è in concreto provveduto ad aggiudicare definitivamente la gara alla seconda classificata in graduatoria;

– della nota prot. n. 43307 del 12.3.2009 con la quale il Responsabile Unico del Procedimento, ha provveduto a comunicare la determinazione di annullamento;

– della nota prot. 17052 del 27.1.2009 con la quale si è provveduto a comunicare l’ avvio del procedimento di annullamento; per quanto occorra della nota prot. n. 8154 del 13.1.2009 richiamata nel provvedimento sub a);

– della nota prot. 11414 del 16.1.2009 anch’essa richiamata dal provvedimento sub a);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Siena e di Martini Marco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nell’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta dalla Provincia di Siena per lavori di sistemazione esterna dell’ITIS “Tito Sarrocchi” e di essere risultata aggiudicataria provvisoria, grazie ad un ribasso del 18,448%. Essa espone altresì che l’Amministrazione ha poi provveduto ad annullare in autotutela la medesima aggiudicazione provvisoria “per accertata insussistenza da parte dell’impresa Falco Nicola dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1°, lett, c) ed i) del d.lgs. n. 163/2006” e che la stessa Amministrazione ha poi anche chiesto l’escussione della garanzia fideiussoria presentata al momento della presentazione dell’offerta.

Tanto premesso in fatto, parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe indicati, formulando nei loro confronti le seguenti censure:

1 – “Violazione degli artt. 2, 3, 24 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Difetto assoluto dei presupposti essenziali. Violazione dei principi generali di correttezza e buon andamento della pubblica amministrazione”; parte ricorrente si duole dell’annullamento d’ufficio posto in essere dalla stazione appaltante, rilevando che nella specie non sarebbe rinvenibile a proprio carico il grave inadempimento della normativa relativa agli obblighi previdenziali e assistenziali;

2 – “Violazione degli artt. 2, 3, 24 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Difetto assoluto dei presupposti essenziali. Violazione dei principi generali di correttezza e buon andamento della pubblica amministrazione”; parte ricorrente contesta inoltre che sussistano nei suoi confronti elementi di fatto tali da integrare la violazione dell’art. 38, comma 1°, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, come risulta invece dai provvedimenti gravati.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Siena, per resistere al ricorso. L’Amministrazione ha altresì precisato che, ferma restando la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006, non sussiste invece nei confronti della ricorrente alcun addebito in ordine alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, avendo la Provincia di Siena, con determinazione dirigenziale n. 454 del 9 aprile 2009, rettificato la precedente determinazione n. 312 del 12 marzo 2009 ove erroneamente faceva riferimento anche alla violazione della citata lettera c) della norma richiamata.

Si è altresì costituita in giudizio, per resistere al gravame, la evocata ditta controinteressata.

La Sezione, con ordinanza n. 315 del 22 aprile 2009, ha respinto la domanda incidentale di sospensione degli atti gravati, ma tale pronuncia è stata riformata in appello con ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3576/2009.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del 23 febbraio 2011, e sentiti i difensori comparsi come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

L’impugnato provvedimento di annullamento d’ufficio è intervenuto in autotutela sull’aggiudicazione provvisoria della gara disposta a favore della ditta ricorrente sulla base di due motivazioni, risultanti dal dispositivo dell’atto gravato, e cioè per accertata insussistenza in capo alla ditta stessa dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) e lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006. Come chiarito dalla Provincia di Siena nella sua memoria, tuttavia, il riferimento alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) è stato dovuto ad errore materiale, ed infatti l’Amministrazione ha provveduto a rettificare in tal senso l’atto di annullamento medesimo. Ciò determina che la seconda censura mossa da parte ricorrente con il ricorso in esame, con la quale essa si duole appunto del riferimento contenuto nell’atto di autotutela alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) cit., può dirsi superata, avendo la stessa stazione appaltante ammesso l’erroneità sul punto dell’atto originariamente emesso.

Con il primo mezzo parte ricorrente contesta anche la sussistenza nella specie dei presupposti per l’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006, sul quale invece insiste l’Amministrazione resistente.

La censura è fondata.

Dispone l’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006 che sono esclusi dalla procedure di affidamento dei contratti pubblici i concorrenti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”. La norma richiede, per la sua applicazione, che le violazioni commesse si connotino per la loro “gravità”, solo in presenza della quale può trovare applicazione l’esclusione dalla gara. Nella specie è pacifico tra le parti che la ditta Falco Nicola abbia ottenuto un DURC negativo per aver omesso nei termini la presentazione della denuncia alla competente Cassa Edile dei lavoratori occupati in relazione ai mesi di maggio e giugno 2008 pur avendo provveduto nei termini al pagamento alla medesima Cassa dei contributi previdenziali dovuti (circostanza questa ammessa anche dalla Provincia di Siena: cfr. pag. 10 della memoria del 21 aprile 2009). Non vi è dubbio che l’impresa ricorrente abbia in tal modo violato la normativa previdenziale, essendo prevista la denuncia dei lavoratori occupati in ogni cantiere entro il termine del mese successivo a quello cui si riferiscono le denunce, ma pare altrettanto evidente che nella specie non possa qualificarsi la relativa violazione come “grave”, dal momento che, essendo i relativi contributi previdenziali stati versati regolarmente e nei termini, è da escludere che il ritardo nell’effettuazione della denuncia dei lavoratori abbia in concreto determinato conseguenze o sia stato posto in essere per sottrarsi al relativo pagamento. La nota della Cassa Edile di Napoli del 7 novembre 2008 (doc. 4 di parte ricorrente), la quale chiarisce in modo inequivoco il tempestivo assolvimento dell’obbligo del pagamento dei contributi a fronte invece di una non tempestiva presentazione delle denunce dei lavoratori, evidenzia poi che in data 15 ottobre 2008 le denunce dei lavoratori occupati nei mesi di maggio e giugno 2008 sono pervenute e non rileva ulteriori irregolarità a carico dell’impresa. In presenza di una situazione di fatto come quella descritta la disposta esclusione dell’impresa dalla gara appare senz’altro sproporzionata e tale da non rispondere al parametro normativo della “gravità” della violazione previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006.

Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati. Il Collegio ritiene equo disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, data la particolarità della fattispecie esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.502 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. S. Fantini
F. I., L. S. F., Z. A. E., A. A. (avv.ti A. Argano, F. Cenci e F. Pietrosanti) c/ il Comune di Todi (avv. M. Rampini) nei confronti di B.M.G. S.r.l. e B. E. (avv.ti L. Antonini e R. Baldoni); altro ricorso riunito (omissis)

proprietari confinanti e procedimento di rilascio del permesso di costruire in sanatoria

1. Atto amministrativo – Comunicazione di avvio – Art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. – In materia edilizia e urbanistica – Necessità – Proprietari confinanti – Non sussiste – Fattispecie

2. Atto amministrativo – Preavviso di rigetto – Art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 – In materia edilizia e urbanistica – Necessità – Proprietari confinanti – Non sussiste – Fattispecie

1. In tema di partecipazione del privato al procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 7, L. 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. l’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e non a quelli che subiscono dal provvedimento solo effetti riflessi; rispetto a questi ultimi soggetti non sussiste un interesse qualificato alla comunicazione del “riavvio” del procedimento in fase istruttoria, trattandosi di un adempimento non previsto dalla legge, e difficilmente compatibile con il divieto di aggravamento del procedimento, sancito dall’art. 1, comma 2, L. 7 agosto 1990 n. 241 (nella specie, in cui si verteva del procedimento volto al rilascio di un permesso di costruire in sanatoria, il Collegio ha ritenuto destinatari di effetti solo riflessi i proprietari di (o residenti in) immobili confinanti con quello oggetto di permesso di costruire).

2. In tema di partecipazione del privato al procedimento amministrativo, non integra violazione dell’art. 10 bis, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i., la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, laddove i ricorrenti non sono titolari dell’interesse pretensivo sotteso al procedimento ad istanza di parte, ma interventori nel medesimo, ove hanno fatto valere un interesse di tipo oppositivo (nella specie, in cui si verteva del procedimento volto al rilascio di un permesso di costruire in sanatoria, il Collegio ha respinto la censura di violazione dell’art. 10 bis fatta valere dai proprietari confinanti).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 374 del 2006, proposto da:

F. I., L. S. F., Z. A. E., A. A., tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Armando Argano, Francesco Cenci e Fabrizio Pietrosanti, presso il secondo dei quali sono elettivamente domiciliati in Perugia, via XIV Settembre, 3;

Comune di Todi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, viale Indipendenza, 49;

B.M.G. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Battisti Eugenio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Luciano Antonini e Roberto Baldoni, presso il secondo dei quali sono elettivamente domiciliati in Perugia, via Pievaiola, 21;

Sul ricorso numero di registro generale 204 del 2008, proposto da:

F. I. e L. S. F., rappresentati e difesi dagli avv.ti Armando Argano, Francesco Cenci e Fabrizio Pietrosanti, presso il secondo dei quali sono elettivamente domiciliati in Perugia, via XIV Settembre, 3;

Comune di Todi in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, viale Indipendenza, 49;

B.M.G. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Antonini e Roberto Baldoni, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Perugia, via Pievaiola, 21;

– quanto al ricorso n. 374 del 2006:

del permesso di costruire n. 25 del 3 febbraio 2005, rilasciato alla B.M.G. S.r.l. per la “installazione di silos per stoccaggio derrate agricole e bascula per pesare prodotti agricoli su mezzi di trasporto”; del permesso di costruire in variante n. 55 del 28 febbraio 2006, rilasciato alla B.M.G. S.r.l. per la realizzazione di una tramoggia e di una tettoia; di ogni ulteriore provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale.

– quanto al ricorso n. 204 del 2008:

del permesso di costruire in sanatoria n. 29 del 25 gennaio 2008 rilasciato dal Comune di Todi in favore di BMG s.r.l..

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Todi;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della B.M.G. S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Battisti Eugenio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2009 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con un primo ricorso (n. 374/06 del R.G.) gli esponenti, proprietari ed usufruttuari di fondi e di soprastanti fabbricati siti in Todi, frazione Ilci, località “Villa al Piano”, confinanti con il fondo di proprietà del sig. Battisti Eugenio, affittato alla B.M.G. S.r.l., che vi svolge attività di stoccaggio e commercializzazione di cereali e prodotti per l’agricoltura, impugnano il permesso di costruire n. 25 del 3 febbraio 2005 alla società da ultimo indicata rilasciato dal Comune per la costruzione di un impianto (silos) di stoccaggio di derrate agricole e di una bascula per pesare prodotti agricoli su mezzi di trasporto, ed il permesso di costruire n. 55 del 28 febbraio 2006, funzionale alla realizzazione di una tramoggia e di una tettoia di protezione, chiedendo altresì il risarcimento dei danni.

Deducono a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Illegittimità del permesso di costruire n. 25 del 2005 per eccesso di potere sotto vari profili sintomatici in relazione alla violazione del previgente P.R.G. del Comune di Todi; violazione della l.r. Umbria 21 ottobre 1997, n. 31 e della l.r. Umbria 24 marzo 2000, n. 27.

La concessione in questione è stata rilasciata in chiaro difetto di istruttoria ed in contrasto con la disciplina urbanistica umbra, in quanto non è stata verificata la rispondenza del progetto assentito al P.R.G. all’epoca vigente; ciò ha comportato che l’impianto è stato realizzato parte in sottozona CS0 (commercio e servizi privati “zero”) e parte in “zona di particolare interesse agricolo”.

Nella zona agricola pregiata, alla stregua della disciplina urbanistica vigente, non è consentito l’insediamento di alcun esercizio commerciale; in particolare, i quattro silos si trovano per circa quattro metri all’interno dell’”Area a pianificazione pregressa” (dunque in sottozona CS0) e per altri quattro metri insistono nella “zona di particolare interesse agricolo”.

Il Comune non ha neppure valutato che l’altezza massima dei silos, pari a 16,05 metri già in progetto, è superiore al massimo di 5 metri consentito nella zona, a condizione della previa adozione del piano di sviluppo aziendale.

Tale altezza è stata inoltre abusivamente aumentata, in corso d’opera, di circa ulteriori due metri a causa dell’installazione di una struttura metallica, non contemplata nel progetto.

Il permesso di costruire è illegittimo anche con riguardo alla bascula, atteso che non viene rispettato il limite della distanza minima di dieci metri dal confine con il fondo dei ricorrenti.

2) Illegittimità del permesso di costruire n. 55 del 2006 per eccesso di potere sotto vari profili sintomatici in relazione alla violazione delle norme del previgente P.R.G. del Comune di Todi; violazione della l.r. Umbria 18 febbraio 2004, n. 1; assoluto difetto di motivazione quanto alla sostenibilità ambientale dell’intervento assentito.

Il permesso di costruire ora in esame è stato rilasciato nel vigore del nuovo P.R.G. del Comune di Todi, approvato con delibera consiliare n. 110 del 14 luglio 2005 e della l.r. Umbria 22 febbraio 2005, n. 11.

L’intervento tuttavia ricade parzialmente in “zona a pianificazione pregressa”, assoggettata dunque alle previsioni del precedente P.R.G. e della variante generale del 1985, e parzialmente in “zona di particolare interesse agricolo”.

Peraltro anche nel nuovo assetto normativo risulta confermata l’impossibilità di assentire l’edificazione di manufatti nella “zona di particolare interesse agricolo”, con la conseguenza che il permesso di costruire in variante n. 55 del 2006 è illegittimo nella parte in cui consente la costruzione della tramoggia e della tettoia anche oltre i limiti della zona a pianificazione pregressa, per di più consentendo, in assoluto difetto di motivazione, la violazione degli standards per la sostenibilità ambientale e paesaggistica.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Todi e, congiuntamente, la B.M.G. S.r.l. ed il sig. Battisti Eugenio, eccependo l’improcedibilità del ricorso per essere intervenuto, su conforme istanza della B.M.G. S.r.l., il permesso di costruire in sanatoria n. 29 del 25 gennaio 2008, in sostituzione dei provvedimenti in questa sede impugnati.

Con successivo ricorso (n. 204/08 R.G.) i sigg.ri Falini Italia e La Scala Francesco hanno impugnato, anche in tale caso proponendo domanda risarcitoria, il predetto permesso di costruire in sanatoria n. 29 del 25 gennaio 2008, dopo avere esposto di avere partecipato al procedimento introdotto dalla B.M.G. S.r.l. con istanza del 26 febbraio 2007 per il rilascio della concessione in sanatoria, opponendosi alla medesima.

Allegano a sostegno del gravame i seguenti motivi di diritto :

3) Violazione degli artt. 7, 9, 10 e 21 quater della legge n. 241 del 1990.

Il permesso di costruire in sanatoria è stato adottato senza fornire ai ricorrenti alcuna comunicazione relativa al riavvio del procedimento a seguito della sospensione disposta dall’Amministrazione con la nota prot. n. 7642 dell’11 luglio 2007, al fine di acquisire il parere del “Servizio Amministrativo-Legale”; in tale modo si è preclusa ai ricorrenti ogni concreta possibilità di interloquire sul procedimento pendente.

4) Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, nell’assunto che nella vicenda procedimentale in esame è mancata la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda presentata dai ricorrenti in data 21 maggio 2007 per il rigetto dell’istanza di rilascio del permesso di costruire in sanatoria avanzata da B.M.G.

5) Difetto di motivazione con violazione degli artt. 3 e 10, lett. b), della legge n. 241 del 1990, nell’assunto che il provvedimento non ha tenuto in alcuna considerazione le ragioni espresse, nel corso del procedimento, dai ricorrenti a sostegno della tesi per cui le opere oggetto della domanda di B.M.G. non potessero essere sanate.

6) Violazione degli artt. 20 e 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, nella parte in cui è prescritta evidenza del titolo di legittimazione alla domanda di rilascio del permesso di costruire.

Ai sensi dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 la domanda per il rilascio del permesso di costruire deve essere corredata da un’attestazione concernente il titolo di legittimazione; nella specie, B.M.G. S.r.l. è pacificamente soltanto il soggetto conduttore dell’area e non risulta che il proprietario le abbia consentito l’esecuzione dele opere oggetto della domanda di rilascio del relativo permesso.

7) Violazione dell’art. 1 della l.r. Umbria n. 25 del 1982 e dell’art. 65 del d.P.R. n. 380 del 2001, nella considerazione che la domanda per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria non è stata corredata della documentazione prevista dall’art. 20, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001.

8) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, perplessità dell’azione amministrativa e travisamento dei fatti.

Il provvedimento gravato non solo non ha tenuto in alcuna considerazione le osservazioni svolte dai ricorrenti, ma è stato adottato all’esito di un procedimento caratterizzato da difetto di istruttoria, non foss’altro per la mancata acquisizione del parere legale, in attesa del quale il procedimento era stato sospeso.

E’ mancato altresì il passaggio in Commissione edilizia, secondo quella che è la prassi seguita dal Comune di Todi.

Deve essere, ancora, rilevato che nell’istanza di sanatoria B.M.G. si qualifica come “impresa agricola”, dichiarando che l’impianto di stoccaggio di cereali, oggetto della domanda di permesso di costruire, è funzionale allo svolgimento della sua attività agricola. In realtà, dalla documentazione allegata da B.M.G. risulta che la stessa svolge attività agricola solo nominalmente, con un unico addetto, ed in relazione a circa 23 ettari di terreno seminato, per il quale dichiara una produzione annua di meno di 2.000 quintali, evidentemente infinitesimale rispetto alle quantità stoccate e commercializzate negli impianti (almeno 60.000 quintali all’anno). Appare dunque evidente che gli impianti sono stati realizzati al fine di commercializzare prodotti di terzi, sì che l’attività svolta non può qualificarsi come agricola, bensì commerciale, e dunque non può svolgersi su terreno agricolo.

Si sono costituiti in giudizio la B.M.G. S.r.l. ed il Comune di Todi chiedendo la reiezione del ricorso.

All’udienza del 10 giugno 2009 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. – Deve essere preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi, risultando gli stessi in rapporto di connessione oggettiva ed, in parte, anche soggettiva.

2.- Muovendo dalla disamina del ricorso n. 374/06 R.G., per economia di giudizio, deve anzitutto essere esaminata l’eccezione di improcedibilità, svolta dalle parti resistenti nella considerazione della sopravvenuta adozione del permesso di costruire in sanatoria n. 29 del 25 gennaio 2008 in favore della B.M.G. S.r.l.

L’eccezione è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

Occorre considerare che il permesso in sanatoria è stato chiesto, come si evince dalla relazione tecnica illustrativa allegata all’istanza, per la parziale difformità dell’opera eseguita al permesso di costruire n. 55 del 2006 (a sua volta in variante al permesso di costruire n. 25 del 2005), «consistente nella lieve modifica dell’area di sedime dei silos, e relativi impianti e realizzazione di pavimentazione su area di accesso esistente».

L’istanza di sanatoria è stata dunque chiesta anche in considerazione dei motivi di illegittimità dedotti da parte ricorrente.

Il titolo edilizio in sanatoria assentito nelle more del giudizio priva conseguentemente di qualsiasi utilità una pronuncia sul merito del ricorso proposto avverso i permessi di costruire, che risultano ormai superati dal permesso sopravvenuto, a sua volta impugnato da due degli originari ricorrenti.

Ne consegue che deve essere dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso n. 374/06 R.G. (in termini Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 1991, n. 915; Sez. V, 13 maggio 1993, n. 595).

3. – Procedendo allo scrutinio del ricorso n. 204/08 R.G., su cui si è concentrata la materia del contendere, deve essere anzitutto disatteso il primo motivo, con cui si deduce la violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo.

Non appare infatti fondata la tesi dei ricorrenti secondo la quale agli stessi, intervenuti “ad opponendum” nel procedimento di sanatoria attivato su iniziativa della B.M.G. S.r.l., avrebbe dovuto essere comunicato il “riavvio” del medesimo, temporaneamente sospeso per l’acquisizione di un parere legale con la nota prot. n. 7642 in data 11 luglio 2007.

A questo riguardo, anche a prescindere dalla circostanza che trattasi di procedimento ad iniziativa di parte, è sufficiente ricordare come ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. l’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti; secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, fra questi non rientrano i proprietari di (o residenti in) immobili confinanti con quello oggetto di concessione edilizia, i quali subiscono dal provvedimento solo effetti riflessi (ex multis T.A.R. Liguria, Sez. I, 22 maggio 2006, n. 480; T.A.R. Trento, 10 dicembre 2007, n. 184).

A maggiore ragione, in capo a tali soggetti non sussiste un interesse qualificato alla comunicazione del “riavvio” del procedimento in fase istruttoria, trattandosi di un adempimento non previsto dalla legge, e difficilmente compatibile con il divieto di aggravamento del procedimento, sancito dall’art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990.

Inconferente appare poi il richiamo all’art. 21 quater della legge da ultimo citata, il quale contempla la sospensione dell’efficacia, ovvero dell’esecuzione del provvedimento (già adottato), mentre se il procedimento non è ancora concluso il potere di sospensione si atteggia quale misura infraprocedimentale, il cui fondamento può essere rinvenuto nell’art. 7, comma 2, dello steso corpus normativo (così T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 16 giugno 2008, n. 5918).

4. – Considerazioni sostanzialmente analoghe impongono la reiezione del secondo motivo di ricorso, con cui si deduce la mancata “comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”, in asserita violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, per tale intendendo la nota in data 21 maggio 2007 con cui si chiedeva il rigetto dell’istanza di rilascio del permesso di costruire in sanatoria avanzata dalla B.M.G.

I ricorrenti non sono infatti titolari dell’interesse pretensivo che sorregge il procedimento ad istanza di parte, ma interventori nel medesimo, ove hanno fatto valere un interesse di tipo oppositivo.

Non sono dunque destinatari del provvedimento finale, né il contraddittorio che si attua nell’ambito dell’istruttoria procedimentale consente di enucleare una pluralità di atti di iniziativa “incrociati” ed interdipendenti.

E’, in sintesi, ravvisabile un solo procedimento (volto al rilascio od al diniego del permesso di costruire in sanatoria), nel cui seno qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, od anche diffusi, ha facoltà di intervenire, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 9 della legge generale sul procedimento, al fine di esercitare i “diritti procedimentali” delineati dal successivo art. 10.

5. – Con il terzo motivo i ricorrenti deducono il vizio motivazionale del permesso di costruire in sanatoria, il quale non avrebbe tenuto in alcuna considerazione la loro memoria procedimentale, rappresentativa delle ragioni ostative alla sanatoria.

La censura è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

Il permesso di costruire n. 29 del 2008, in effetti, nella sua stringatezza, non si perita affatto di prendere in esame le ragioni, di fatto e di diritto, esposte dai ricorrenti nella memoria datata 21 maggio 2007, che non viene neppure indicata nelle premesse, limitandosi ad affermare che “il progetto è conforme alle norme urbanistiche nazionali, regionali e comunali vigenti ed era conforme a quelle vigenti al momento della realizzazione dell’opera”.

Ora, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 10, lett. b), della legge n. 241 del 1990, il provvedimento che non include alcuna valutazione degli apporti forniti dai soggetti partecipanti al procedimento, e pertinenti rispetto all’oggetto del medesimo, è illegittimo per difetto di motivazione (ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 15 luglio 1998, n. 1074; T.A.R. Lazio, Sez. II, 20 aprile 2004, n. 3433).

Il Collegio condivide l’assunto secondo cui l’obbligo di prendere in considerazione gli scritti defensionali del privato non comporta la necessità di una puntuale confutazione delle argomentazioni svolte, ma occorre che dette memorie siano valutate, e che di tale valutazione resti traccia nella motivazione del provvedimento finale (T.A.R. Liguria, Sez. II, 7 luglio 2005, n. 1022).

Il che non è avvenuto nel caso di specie, ove la motivazione del permesso di costruire in sanatoria risulta chiaramente incongrua in rapporto alle risultanze istruttorie complessivamente acquisite.

6. – Con il quarto mezzo di gravame si allega poi che la domanda per il rilascio del permesso di costruire presentata dalla B.M.G., soggetto affittuario dell’area interessata dall’opera edilizia, non era corredata dall’attestazione concernente il proprio titolo di legittimazione, in violazione di quanto prescritto dall’art. 20 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

Il motivo è infondato, e deve pertanto essere disatteso.

Si evince invero dalla documentazione versata in atti che all’istanza di sanatoria era allegato il contratto di locazione in data 27 dicembre 2004 (intercorrente tra il sig. Battisti Eugenio e la B.M.G. S.r.l.), il cui art. 5 prescriveva che “il locatore autorizza il locatario a realizzare sui beni concessi in locazione qualsiasi intervento di natura ordinaria e straordinaria che il locatario intende apportare (ristrutturazioni, ampliamenti, cambio di destinazioni d’uso, montaggio di silos e tutto ciò che il locatario ritiene necessario per lo sviluppo della sua attività), senza necessità di ulteriore autorizzazione anche usufruendo di contributi pubblici …”.

Tale autorizzazione negoziale si pone di per sé come valido titolo di legittimazione alla domanda per il rilascio del permesso di costruire; si aggiunga a ciò che, ai sensi dell’art. 17, comma 1, della l.r. Umbria 3 novembre 2004, n. 21, il titolo abilitativo in sanatoria può essere richiesto (ed ottenuto), oltre che dall’attuale proprietario dell’immobile, anche dal responsabile dell’abuso, che, nella fattispecie in esame è, per l’appunto, la B.M.G. S.r.l.

7. – Con il quinto motivo di ricorso si lamenta ulteriormente che alla domanda per il permesso di costruire non sia stata allegata la documentazione prevista dagli artt. 64 e seguenti del d.P.R. n. 380 del 2001 (ed in particolare la denuncia ed il collaudo per le opere in struttura metallica).

La censura non sembra cogliere nel segno, in quanto la pratica di sanatoria, oggetto di controversia, ha riguardato il parziale posizionamento in area agricola di pregio dei silos autorizzati con il precedente permesso di costruire e la pavimentazione con massetto in cemento del passo di accesso.

Non ha dunque riguardato modifiche della preesistente struttura dei silos, già assentita, con conseguente inutilità della riproduzione di documenti già nella disponibilità dell’Amministrazione.

8. – Con la sesta ed ultima censura si deducono vari profili di difetto di istruttoria dell’impugnato permesso in sanatoria, lamentandosi in particolare che non si è tenuto conto di quanto rappresentato in sede istruttoria dalla ricorrente, che non è stato acquisito il richiesto parere legale, che la pratica non è passata in Commissione edilizia, ed infine che la B.M.G. non possa qualificarsi alla stregua di impresa agricola, nonostante quanto dichiarato nell’istanza di sanatoria.

La censura, in disparte quanto già precedentemente osservato (al punto sub 5) in ordine al vizio motivazionale che inficia il permesso di costruire in sanatoria, risulta in parte inammissibile per genericità, ed in parte infondata.

La genericità si appunta essenzialmente sull’allegazione relativa alla mancata acquisizione del parere legale, mentre l’infondatezza concerne la pretesa omissione dell’intervento della Commissione edilizia e la qualificazione della B.M.G. come impresa agricola ai sensi dell’art. 2135 del c.c., con quanto ne consegue anche agli effetti dell’art. 34 della l.r. Umbria 22 febbraio 2005, n. 11.

Va in particolare osservato come l’art. 18 del regolamento edilizio comunale non sottopone, per regola, un procedimento di sanatoria, come quello in esame, al parere della Commissione urbanistico-edilizia comunale.

Per quanto concerne poi la qualificazione della B.M.G. come impresa agricola, benché, a termini dell’art. 2135 del c.c., le attività connesse devono avere per oggetto prodotti ottenuti “prevalentemente” dalla coltivazione del proprio fondo, vi è in atti l’attestazione della Comunità Montana del “Monte Peglia e Selva di Meana” prot. n. 4311 del 20 giugno 2007 dalla quale risulta che l’impresa agricola B.M.G. S.r.l. possiede (relativamente al’anno 2006) i requisiti di cui al’art. 5 del regolamento CE 17 maggio 1999, n. 1257/1999, concernente il sostegno agli investimenti alle aziende agricole.

9. – Alla stregua di quanto esposto, il ricorso n. 204/08 del R.G. deve essere accolto, nei limiti di cui alla presente motivazione, con conseguente annullamento del permesso di costruire in sanatoria.

9.1. – Deve invece essere disattesa la domanda di reintegrazione in forma specifica (volta alla demolizione dei manufatti realizzati) e di risarcimento per equivalente (parametrata al danno patrimoniale, biologico, esistenziale e morale, e quindi alla spettanza del bene della vita connesso all’interesse fatto valere dai ricorrenti), atteso che, per consolidata giurisprudenza, l’accertamento giudiziale dell’illegittimità di un provvedimento per difetto di motivazione nulla esprime riguardo alla fondatezza della pretesa azionata dall’interessato ed al nesso di causalità tra il danno e la condotta dell’Amministrazione.

Ed infatti l’annullamento del provvedimento per difetto di motivazione non esclude il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può che essere valutata all’esito della nuova determinazione conseguente al riesame del provvedimento alla luce dei principi contenuti nella sentenza (in termini, tra le tante, T.A.R. Lazio, Sez. II, 11 dicembre 2007, n. 12965; Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2006, n. 4234; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 4 aprile 2006, n. 933; Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4435).

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura fissata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, così decide : a) li riunisce; b) dichiara improcedibile il ricorso n. 374/06 R.G.; c) accoglie il ricorso n. 204/08 R.G. nei sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Condanna le parti resistenti alla rifusione, in favore dei ricorrenti, delle spese di giudizio, che si liquidano in complessivi euro tremila/00 (3.000,00), cui dovranno essere aggiunti l’importo del contributo unificato e gli accessori di legge, oltre alle spese successive che occorrano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 1/9/2009 n.502 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres I. Caso Est.
A. Balestrieri Arturo contro il Comune di Parma (non costituito) e nei confronti di G. Crialesi Esposito ( non costituito)

sull’inammissibilità della censura diretta solo a provocare in sede processuale un generale riesame delle schede e sull’applicabilità della c.d. “prova di resistenza” al giudizio elettorale

1. Elezioni – Giudizio elettorale – Censura diretta solo a provocare in sede processuale un generale riesame delle schede – Mancanza di un principio di prova atto ad identificare la natura e la consistenza dei vizi denunciati – Inammissibilità

2 . Elezioni – Giudizio elettorale – C.d. “prova di resistenza” – Applicabilità

1. Nei giudizi elettorali, al fine di evitare che l’indicazione dei voti contestati si trasformi in mero espediente per provocare un generale riesame delle schede elettorali in sede giurisdizionale – attribuzione estranea ai compiti del giudice amministrativo –, i motivi di censura debbono essere prospettati con sufficiente grado di concretezza, indicando gli errori riscontrati nelle operazioni elettorali e la loro incidenza sul procedimento e sui risultati elettorali, specificando la natura dei vizi denunciati, il numero, ancorché approssimativo, delle schede contestate e gli uffici elettorali di sezione cui si riferiscono le schede stesse. Pertanto è inammissibile la censura diretta non a denunciare specifici vizi invalidanti la dichiarazione di nullità delle schede elettorali, ma solo a provocare in sede processuale un generale riesame delle schede medesime, senza fornire neanche un principio di prova atto ad identificare, sia pure sommariamente, la natura e la consistenza, anche sotto il profilo numerico, dei vizi per i quali le schede stesse si assumono illegittimamente annullate.
2. In forza del principio della c.d. «prova di resistenza», il giudice amministrativo deve astenersi dall’annullamento degli atti impugnati se la loro illegittimità non influisce in concreto sui risultati elettorali

N. 00502/2007 REG.SEN.
N. 00255/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso elettorale n. 255 del 2007 proposto da
Balestrieri Arturo, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Asmone e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Parma, via Cairoli n. 1;

contro

il Comune di Parma, non costituito in giudizio;

nei confronti di
Crialesi Esposito Giuseppe, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
delle operazioni elettorali relative al rinnovo del Consiglio comunale di Parma, in esito alla consultazione svoltasi il 27 e il 28 maggio 2007, nella parte in cui la lista denominata “Parma può” è stata esclusa dal riparto dei seggi di consigliere comunale per non avere superato la soglia di sbarramento del 3% dei voti validi;

per l’accertamento
del diritto del ricorrente all’elezione a consigliere comunale, in quanto candidato alla carica di Sindaco collegato alla lista denominata “Parma può”;
dell’avvenuto superamento della soglia del 3% dei voti validi da parte della lista denominata “Parma può”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
All’udienza pubblica del 9 ottobre 2007 udito, per il ricorrente, il difensore come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente riferisce che egli partecipava quale candidato-sindaco alla consultazione elettorale svoltasi il 27 e il 28 maggio 2007 presso il Comune di Parma; che la lista denominata “Parma può”, a lui collegata, veniva esclusa dal riparto dei seggi di consigliere comunale, per non avere superato la soglia di sbarramento del 3% dei voti validi (n. 2701 voti conseguiti, rispetto a n. 2726 voti corrispondenti al 3% del totale dei voti da conteggiare); che, in ragione di soli 26 voti in meno di quelli necessari, il candidato – sindaco non eletto si è trovato dunque impossibilitato ad acquisire la carica di consigliere comunale; che, tuttavia, lo scrutinio evidenzia molteplici errori, tali da compromettere l’esito della consultazione per quel che riguarda la lista “Parma può”, verosimilmente destinataria di un numero di suffragi superiore alla soglia del 3% dei voti validi; che, in particolare, si rende necessario il riesame, in sede giurisdizionale, di alcune schede elettorali, in modo da accertare il reale numero dei voti ottenuti da detta lista e conseguentemente ammetterla al riparto dei seggi nel consiglio comunale.
Ciò stante, il ricorrente ha adito il giudice amministrativo. Deduce:
– Sez. n. 2. Il verbale indica n. 11 voti di lista (corrispondenti alle schede con preferenza), ma reca anche correzioni che farebbero in realtà pensare ad un totale di n. 14 voti validi, o comunque a n. 4 schede senza preferenza ed ingiustificatamente no
– Sez. n. 11. Il verbale è carente dell’indicazione dei voti di lista, e allora l’Ufficio centrale ha acquisito una dichiarazione del presidente del seggio, il quale ha fatto rinvio alla “comunicazione n. 9”. Appare a questo punto opportuna una verifica c
– Sez. n. 14. Il verbale rivela una discrepanza tra voti di lista (n. 14) e preferenze ai relativi candidati (n. 19), onde si rende necessaria una verifica diretta delle singole schede, non apparendo attendibile o comunque motivata la dichiarazione del pr
– Sez. n. 78. Il verbale è carente dell’indicazione dei voti di lista, e allora l’Ufficio centrale ha acquisito una dichiarazione del presidente del seggio, il quale ha ricostruito il risultato. Appare a questo punto opportuna una verifica circa l’esattez
– Sez. n. 79. Il verbale rivela una discrepanza tra il numero delle schede con preferenze (3) e il numero dei voti attributi ai candidati (n. 4). Appare a questo punto opportuna una verifica circa l’esattezza dei dati finali, visionando le schede elettora
– Sez. n. 94. Il verbale reca correzioni sui voti di lista (da 2 a 0) ma anche sul numero delle schede senza preferenze (da 4 a 0), e allora la circostanza che il presidente del seggio, all’uopo interpellato, abbia rettificato il primo dato (con assegnazi
– Sez. n. 100. Il verbale è carente dell’indicazione dei voti di lista, e allora l’Ufficio centrale ha acquisito una dichiarazione del presidente del seggio, il quale ha ricostruito il risultato previa consultazione delle tabelle di scrutinio. Appare a qu
– Sez. n. 119. Il verbale è carente dell’indicazione dei voti di lista, e allora l’Ufficio centrale ha acquisito una dichiarazione del presidente del seggio, il quale ha fatto rinvio alla “comunicazione n. 9”. Appare a questo punto opportuna una verifica- Sez. n. 122. Il verbale evidenzia una differenza di 2 unità tra le preferenze attribuite ai candidati e il numero di schede con preferenze, onde si rende necessaria una verifica istruttoria, non apparendo attendibile la dichiarazione del presidente del- Sez. n. 131. Il verbale rivela una discrepanza tra il numero delle schede con preferenze (11) e il numero dei voti attributi ai candidati (14). Appare a questo punto opportuna una verifica circa l’esattezza dei dati finali, visionando le schede elettora
– Sez. n. 139. Il verbale è carente dell’indicazione dei voti di lista, e allora l’Ufficio centrale ha acquisito una dichiarazione del presidente del seggio, il quale ha fatto rinvio alla “comunicazione n. 9”, ma ha anche commesso un macroscopico errore d
– Sez. n. 154. Il verbale è in parte carente dell’indicazione dei voti di lista, e allora l’Ufficio centrale ha acquisito una dichiarazione del presidente del seggio, il quale ha fatto rinvio alla “comunicazione n. 9”. Appare a questo punto opportuna una- Sez. n. 172. Il verbale è carente dell’indicazione dei voti di lista, e allora l’Ufficio centrale ha acquisito una dichiarazione del presidente del seggio, il quale ha fatto rinvio alla “comunicazione n. 9”. Appare a questo punto opportuna una verifica- Sez. n. 178. Il verbale è carente dell’indicazione dei voti di lista, e allora l’Ufficio centrale ha acquisito una dichiarazione del presidente del seggio, il quale ha ricostruito il risultato. Appare a questo punto opportuna una verifica circa l’esatte
– Sez. n. 187. Il verbale è parzialmente carente dell’indicazione dei voti di lista, onde appare a questo punto opportuna una verifica circa l’esattezza dei dati finali, visionando le schede elettorali;
– Sez. n. 193. Il verbale rivela che i voti di lista e le preferenze per i candidati di “Parma può” coincidono (n. 31), ma è inverosimile che gli elettori abbiano sempre espresso un voto di preferenza, ed è invece probabile un errore di trascrizione. Appa
– Sez. n. 194. Il verbale è carente dell’indicazione dei voti di lista, e allora l’Ufficio centrale ha acquisito una dichiarazione del presidente del seggio, il quale ha fatto rinvio alla “comunicazione n. 9”. Appare a questo punto opportuna una verifica- Sez. n. 197. Il verbale attribuisce un solo voto di lista a “Parma può”, ma al contempo risultano assegnate anche 5 preferenze di cui non si è tenuto conto. Appare a questo punto opportuna una verifica circa l’esattezza dei dati finali, visionando le sc
– Sez. n. 200. Il verbale è carente dell’indicazione dei voti di lista, e allora l’Ufficio centrale ha acquisito una dichiarazione del presidente del seggio, il quale ha fatto rinvio alla “comunicazione n. 9”. Appare a questo punto opportuna una verifica- Schede nulle. L’intera consultazione è stata caratterizzata da un elevato numero di schede nulle (2083), pari ad oltre il 2% dei voti espressi, ed in particolare ne risulta elevato il numero nelle sez. n. 86, n. 88, n. 103, n. 117, n. 122, n. 126, n. 16
– Sez. n. 35, n. 55, n. 97, n. 118, n. 143. Alcuni candidati della lista “Parma può” hanno ricevuto la dichiarazione sottoscritta di elettori che riferiscono di avere espresso un voto di preferenza in loro favore, ma i verbali delle relative sezioni non r
Conclude dunque il ricorrente per l’annullamento delle operazioni elettorali relative al rinnovo del Consiglio comunale di Parma (in esito alla consultazione svoltasi il 27 e il 28 maggio 2007), nella parte in cui la lista denominata “Parma può” è stata esclusa dal riparto dei seggi di consigliere comunale per non avere superato la soglia di sbarramento del 3% dei voti validi, con il conseguente accertamento del diritto del medesimo ricorrente all’elezione a consigliere comunale, in quanto candidato alla carica di Sindaco collegato alla lista denominata “Parma può”, stante l’avvenuto raggiungimento da parte di detta lista della quota a tale fine necessaria.
Non si è costituito in giudizio il Comune di Parma.
All’udienza del 9 ottobre 2007, ascoltato il rappresentante del ricorrente, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Assumendo di avere titolo all’elezione alla carica di consigliere comunale in quanto candidato-sindaco collegato alla lista denominata “Parma può”, il ricorrente chiede una parziale correzione dell’esito della consultazione per il rinnovo del Consiglio comunale di Parma, svoltasi nel maggio 2007. La suddetta lista avrebbe in realtà ottenuto un numero di voti superiore a quello risultante dai conteggi finali, ed inoltre un riesame generale delle schede sarebbe necessario nelle sezioni i cui verbali denunciano omissioni o incongruenze, così come una verifica delle schede “nulle” sarebbe giustificata dalla loro abnorme entità, quanto meno in alcune specifiche sezioni. Dal che la pretesa rettifica dei risultati elettorali nella parte concernente la lista “Parma può”, e quindi il riconoscimento dell’avvenuto superamento della soglia di sbarramento del 3% dei voti validi (limite non raggiunto per soli 26 voti), con relativa ammissione al riparto dei seggi ed assegnazione del primo degli stessi al ricorrente.
Alla luce delle questioni dedotte, il Collegio ritiene di dovere innanzi tutto precisare che, per costante giurisprudenza (v, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2002 n. 5157), nel processo in materia elettorale al giudice amministrativo è consentito esercitare i suoi poteri istruttori – in tal modo riesaminando l’attività amministrativa svoltasi durante la consultazione – solo quando ciò occorra per verificare la sussistenza di quei vizi che gli siano stati denunciati dal ricorrente con sufficiente grado di precisione e ragionevole presunzione di attendibilità, mentre non può trovare ingresso la prospettazione di vizi generici o ipotetici, né tanto meno la formulazione di censure fondate esclusivamente su di una soggettiva valutazione di inverosimiglianza dell’accaduto; quanto, invece, alle irregolarità suscettibili di assumere rilievo, è noto come in materia viga il principio di strumentalità delle forme, per cui, tra tutte le possibili irregolarità, sono significative solo quelle sostanziali, restandone invece estranee le anomalie formali o procedurali che non compromettano l’accertamento della reale volontà espressa dal corpo elettorale, come – ad esempio – la mancata, erronea o irregolare indicazione, nel verbale, dei voti validi di preferenza o di lista riportati da ciascuna lista o dai candidati, posto che dalle tabelle di scrutinio se ne può sempre ricavare l’esatta consistenza. Va aggiunto che l’onere del principio di prova circa le irregolarità denunciate non può essere assolto con dichiarazioni testimoniali sotto forma di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, essendo queste ultime uno strumento surrettizio per introdurre la prova testimoniale vietata nel giudizio amministrativo elettorale (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 26 giugno 2000 n. 3631); ove, poi, si trattasse di dichiarazioni di elettori circa il voto espresso, costituirebbe un ulteriore motivo ostativo alla loro rilevanza la circostanza che le relative censure, per la scarsa credibilità che le sorregge, si risolverebbero in mere supposizioni, tendenti comunque ad ottenere un indebito generalizzato riesame in sede giurisdizionale dell’operato degli uffici elettorali (v. TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 22 novembre 2004 n. 8170).
Ciò posto, e tenuto conto della richiamata giurisprudenza, si presenta inammissibile la doglianza fondata sul presunto eccessivo numero di schede nulle e sulla conseguente asserita necessità di riesaminarle “in toto”, o quanto meno di rivalutare quelle relative a sezioni in cui il fenomeno sarebbe più vistoso, al fine di verificare i criteri di scrutinio realmente seguiti dagli uffici elettorali. Si tratta, in effetti, di una censura generica ed espressa in termini dubitativi o comunque imperniata esclusivamente su di una soggettiva valutazione di inverosimiglianza dell’accaduto – oltre che sul vago riferimento a «notizie» diffusesi nella comunità locale –, posto che, al di là dell’anomalo numero complessivo delle schede dichiarate tali, non viene specificato alcun elemento che dia conto degli errori eventualmente commessi in sede di spoglio, né tanto meno della loro concreta incidenza quantitativa sul risultato elettorale della lista “Parma può”. Va ribadito che nei giudizi elettorali, al fine di evitare che l’indicazione dei voti contestati si trasformi in mero espediente per provocare un generale riesame delle schede elettorali in sede giurisdizionale – attribuzione estranea ai compiti del giudice amministrativo –, i motivi di censura debbono essere prospettati con sufficiente grado di concretezza, indicando gli errori riscontrati nelle operazioni elettorali e la loro incidenza sul procedimento e sui risultati elettorali, specificando la natura dei vizi denunciati, il numero, ancorché approssimativo, delle schede contestate e gli uffici elettorali di sezione cui si riferiscono le schede stesse (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2003 n. 2855); pertanto – si è detto (v. TAR Basilicata 24 febbraio 1995 n. 51) – è inammissibile la censura diretta non a denunciare specifici vizi invalidanti la dichiarazione di nullità delle schede elettorali, ma solo a provocare in sede processuale un generale riesame delle schede medesime, senza fornire neanche un principio di prova atto ad identificare, sia pure sommariamente, la natura e la consistenza, anche sotto il profilo numerico, dei vizi per i quali le schede stesse si assumono illegittimamente annullate.
Incorre nella declaratoria di inammissibilità anche la questione imperniata sulle dichiarazioni di voto postume di alcuni elettori circa preferenze espresse in favore di candidati della lista “Parma può” (per un totale di cinque voti, relativamente alle sezioni n. 35, n. 55, n. 97, n. 118 e n. 143), preferenze poi però non registrate nei conteggi finali. Abbia voluto in tal modo il ricorrente dimostrare che alcune delle «schede nulle» riguardavano la lista a lui collegata, o abbia voluto piuttosto formulare una doglianza autonoma, appare in ogni caso risolutiva l’assoluta irrilevanza di simili dichiarazioni; come si è detto, la giurisprudenza le considera prive di qualsiasi valore processuale, e il Collegio deve quindi prescinderne.
Lamenta ancora il ricorrente che i verbali di alcune sezioni non sono stati compilati – o sono stati compilati in modo incompleto –, nella parte riepilogativa dei voti di lista, e che l’Ufficio centrale, su indicazione esplicita dei presidenti di sezione, vi ha supplito attingendo i relativi dati dalle «comunicazioni» a suo tempo inviate all’Amministrazione comunale (sezioni n. 11, n. 119, n. 139, n. 154, n. 172, n. 194, n. 200) o acquisendo una dichiarazione del presidente del seggio che ne ha ricostruito “ex post” il risultato attraverso la consultazione delle «tabelle di scrutinio» (sezioni n. 78, n. 100, n. 178). Si tratterebbe, a suo dire, di atti privi dell’efficacia giuridica propria dei verbali, e comunque di mezzi di conoscenza che non garantirebbero un adeguato grado di attendibilità dei dati ivi riportati, onde occorrerebbe riesaminare tutte le schede di quelle sezioni e verificare il reale risultato elettorale.
La censura non è fondata.
Occupandosi di una questione simile, la giurisprudenza (v. TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 18 novembre 2004 n. 2597) ha avuto occasione di rilevare che il verbale delle operazioni elettorali fa fede fino a querela di falso in relazione a quanto risulta in esso espressamente attestato, non anche per le circostanze non verbalizzate, le quali, viceversa, possono essere dimostrate con altri validi mezzi probatori; che sulla base dei principi di “strumentalità delle forme” e di “conservazione degli atti” del procedimento, la ricostruibilità dei dati elettorali deve intendersi consentita mediante l’esame di ogni atto o elemento proveniente dalle sezioni e dotato di fede pubblica; che, allora, le «comunicazioni» sottoscritte dai presidenti dei seggi, o altra dichiarazione analoga, per essere a loro volta provviste di fede privilegiata ex art. 2700 cod.civ., al pari del verbale, costituiscono strumenti pienamente idonei allo scopo, ove non vengano puntualmente dedotte circostanze obiettive che palesino l’erroneità del loro contenuto (l’efficacia probatoria che l’art. 2700 cod.civ. riconosce all’atto pubblico «fino a querela di falso» riguarda la provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché le dichiarazioni e gli altri fatti che egli dichiara avvenuti in sua presenza, ma non si estende al contenuto sostanziale delle dichiarazioni, che può essere contestato senza ricorrere alla querela di falso; v. Cons. Stato, Sez. V, 18 giugno 2001 n. 3212). In assenza, pertanto, di contestazioni specifiche, non sussistono i presupposti per promuovere un riesame generale delle schede scrutinate in quelle sezioni.
Inammissibile, poi, è la pretesa a vedere effettuata una verifica complessiva delle schede relative alla sezione n. 193, il cui risultato conclusivo denoterebbe, quanto alla lista “Parma può”, l’insolita attribuzione di un numero di preferenze del tutto coincidente con i voti espressi in favore della lista (per un totale di 31 unità), sì da giustificare – secondo il ricorrente – il sospetto di un errore di trascrizione, e quindi la necessità di un controllo integrale del materiale agli atti. All’accoglimento della domanda osta la già ricordata improponibilità di censure volte a prospettare vizi ipotetici, quale è quello desunto dalla mera anomalia di un conteggio finale che non rispecchierebbe la consueta presenza di una certa quota di voti senza preferenza.
In termini dubitativi è stata formulata anche la doglianza concernente la sezione n. 187, posto che l’asserita “… compilazione nel verbale di una sola colonna nella tabella dei voti di lista …” (v. pag. 10 del ricorso) non costituisce di per sé motivo di inattendibilità dei dati ivi riportati. Si tratta insomma di un ulteriore caso di prospettazione di un vizio ipotetico.
E ad identica conclusione il Collegio ritiene di dover giungere relativamente alla questione sollevata dal ricorrente in ordine alla sezione n. 94. La circostanza che nel verbale sia emersa una discrepanza tra voti di lista (zero) e preferenze per i candidati della lista “Parma può” (due), e che, su richiesta dell’Ufficio centrale, il presidente del seggio abbia riconosciuto la necessità di computare due voti per la lista – è vero – rivela un’inesattezza nella verbalizzazione, ma rende del tutto ipotetico, ovvero sfornito di un principio di prova, l’assunto per cui sarebbe altresì presumibilmente errato il dato relativo alle schede senza preferenza (zero) e si dovrebbe perciò accertare in sede giurisdizionale l’esatto numero di voti ottenuti dalla lista.
Le restanti censure sollevano questioni che, se fondate, consentirebbero di incrementare di 23 unità il totale dei voti della lista “Parma può” (7 voti complessivi nella sezione n. 2 in relazione a correzioni asseritamente sospette in sede di verbale, 5 voti nella sezione n. 14 in ragione della discrepanza tra voti di lista e preferenze per i candidati, 1 voto nella sezione n. 79 in ragione della discrepanza tra riepilogo delle schede con preferenza e preferenze espresse per i vari candidati, 2 voti nella sezione n. 122 in ragione della discrepanza tra riepilogo delle schede con preferenza e preferenze espresse per i vari candidati, 3 voti nella sezione n. 131 in ragione della discrepanza tra riepilogo delle schede con preferenza e preferenze espresse per i vari candidati, 5 voti nella sezione n. 197 in ragione della discrepanza tra voti di lista computati e preferenze espresse per i vari candidati). Come è noto, in forza del principio della c.d. «prova di resistenza», il giudice amministrativo deve astenersi dall’annullamento degli atti impugnati se la loro illegittimità non influisce in concreto sui risultati elettorali (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2006 n. 3488); il che è quanto avverrebbe nella fattispecie, non determinandosi comunque il recupero dei 26 voti necessari alla lista “Parma può” per raggiungere la soglia del 3% dei voti validi. Si può dunque prescindere dall’esame delle ulteriori questioni dedotte.
In conclusione, il ricorso va in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile.
Non vi è luogo a pronuncia in ordine alle spese di lite, non essendosi costituite in giudizio le controparti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 9 ottobre 2007, con l’intervento dei signori:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Italo Caso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/10/2007

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