Pres. Bianchi – Est. Vivarelli
Philips S.p.a. (Avv.ti F. Cintioli, G. Bardelli e M. A. Bazzani) c/ Consip S.p.a (Avv. A. Clarizia) n.c. Soc Siemens S.p.a. (Avv.ti M. Clarich e G. Fonderico)

sulla facoltà di delega da parte delle commissioni di gara delle valutazioni tecniche sulle offerte dei concorrenti

1. Contratti della p.a. – Gara – Commissione – Offerte – Verifiche tecniche – Delega – Facoltà – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della p.a. – Amministrazione appaltante – Aggiudicazione definitiva – Competenza esclusiva – Conseguenze – Atti invalidi – Provvedimento di ritiro – Commissione di gara – Incompetenza

1. In materia di verifiche tecniche sulle offerte presentate in gara, anche presso laboratori di prova, non occorre la presenza della commissione di gara, essendo le relative operazioni delegabili a enti o organismi dotati di specifica professionalità, con esiti da rimettere poi alla stessa commissione per le valutazioni del caso. Tale possibilità, senz’altro consentita dall’ordinamento, non incide sulla par condicio competitorum né sull’imparzialità della commissione di gara i cui membri restano periti peritorum.

2. Se l’aggiudicazione definitiva è di competenza esclusiva dell’amministrazione appaltante, questa è il soggetto competente all’adozione dei provvedimenti di ritiro degli atti ritenuti invalidi in funzione di autotutela, senza che al riguardo possa configurarsi una qualche competenza della commissione che, con la remissione dei verbali, ha esaurito la propria funzione ristretta alle operazioni di supporto tecnico alla scelta della stazione appaltante durante la fase di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8653 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Philips S.p.a., con sede legale in Milano, via Mascheroni, n. 5 (P. IVA 00856750153), in persona del suo Procuratore dott. Ubaldo Percivalle (giusta procura in data 15 settembre 2010, Rep. n. 13278 / Racc. n. 1980, a rogito dott.ssa Chiara Clerici Notaio in Milano), rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dall’avv. prof. Fabio Cintioli e dagli avv.ti Guido Bardelli e M. Alessandra Bazzani del Foro di Milano, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. prof. Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, n. 32, come da delega a margine del ricorso introduttivo.

Consip Spa, (P.1: 05359681003), in persona dell’Amministratore Delegato e legale rappresentante p.t. dott. Domenico Casalino, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Soc Siemens Spa, con sede in Milano, viale Piero e Alberto Pirelli n. 10, partita IVA e numero di iscrizione nel Registro delle imprese di Milano 00751160151, in persona dei suoi procuratori Sig. Emilio Gianni nato a Vimercate il 21 febbraio 1955 e Avv. Pierfrancesco De Rossi nato a Roma il 28 dicembre 1969, in virtù dei poteri loro conferiti con procura del 30 maggio 2012 Rep. n. 6702/1696 Dott. Claudia Gangitano Notaio in Milano (doc. 1), rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti prof. Marcello Clarich e Giuliano Fonderico ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, piazza del Popolo n. 18, come per procura a margine del ricorso introduttivo del presente giudizio.

– della delibera del Consiglio di Amministrazione di Consip S.p.a. a socio unico — di cui al verbale dell’adunanza in data 7 agosto 2012, n. 212 — di aggiudicazione definitiva della gara a procedura aperta per la fornitura di angiografi fissi e archi a C mobili, servizi connessi, dispositivi e servizi opzionali per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 26 legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000 — lotto 1 in favore di Siemens S.p.a., comunicata con nota prot. n. 24992/2012 in data 8 agosto 2012 a firma dell’Amministratore Delegato di Consip S.p.a. a socio unico; – della medesima nota prot. n. 24992/2012 in data 8 agosto 2012 a firma dell’Amministratore Delegato di Consip S.p.a. a socio unico (ricevuta in pari data) di comunicazione ex art. 79, comma 5, D.Lgs. 163/2006;

– della proposta di aggiudicazione di cui al verbale n. 11 (prot. n. 452/DL/R/2012) della seduta del 16 maggio 2012;

– della comunicazione di non luogo a provvedere ex art. 243bis, comma 6, D.Lgs. 163/2006 prot. n. 30588/2012 in data 12 ottobre 2012 a firma dell’Amministratore Delegato di Consip S.p.a. a socio unico;

– del provvedimento di Consip S.p.a. a socio unico prot. n. 30527/2012 in data 12 ottobre 2012 (non meglio noto negli estremi e non noto nei contenuti), che — come si legge nella comunicazione prot. n. 30588/2012 in pari data — ha disposto che non sussist
– della lex specialis — e in particolare del bando di gara, del disciplinare di gara (e dei relativi allegati), dell’allegato 5 – capitolato tecnico (e dei relativi allegati), dell’allegato 5C – protocollo per l’esecuzione di prove funzionali —nelle parti
– della delibera del Consiglio di Amministrazione di Consip S.p.a. a socio unico — di cui al verbale dell’adunanza in data 28 settembre 2010, n. 180 — di approvazione della strategia di gara;

– dei provvedimenti prot. n. 382/AD/S/201 I in data 6 ottobre 2011 e prot. n. 47/AD/S/2012 in data 31 gennaio 2012 a firma dell’Amministratore Delegato di Consip S.p.a. a socio unico;

nonché

di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso;

nonché

per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

con atto di motivi aggiunti di Philips de110.11.2012.:

– del provvedimento prot. n. 30527/2012 in data 12 ottobre 2012 a firma del Direttore della Direzione Legale di Consip S.p.a. a socio unico, avente ad oggetto “Gara a procedura aperta per la fornitura di Angiografi fissi e archi a c mobili, servizi connes
– per quanto occorrer possa, della nota prot. n. 44/2012 in data 11 ottobre 2012 a firma del dr. Nicola Perna dell’ Ospedale Oncologico “Giovanni Paolo II” – Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico – Struttura Complessa di Fisica Sanitaria;

di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso;

nonché

per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa e di Soc Siemens Spa;

Visto il ricorso incidentale di Siemens s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2013 il dott. Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando spedito per la pubblicazione in G.U.U.E. in data 27 aprile 2011, Consip S.p.a. a socio unico (di seguito “Consip”) avviava una procedura aperta per la fornitura di angiografi fissi e archi a C mobili, servizi connessi, dispositivi e servizi opzionali per le pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 26 legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000. La procedura era divisa in due lotti, ove al lotto 1 — cui si riferisce il presente ricorso — corrispondeva la fornitura di n. 20 angiografi fissi (come da modifica apportata con avviso spedito per la pubblicazione in G.U.U.E. 16 giugno 2011 n. 10, che ha raddoppiato il numero di angiografi originariamente indicati nel bando), cui si affiancavano i servizi e dispositivi suddetti. In altri termini, era prevista la stipula di una convenzione tra Consip e l’aggiudicatario del lotto 1, mediante la quale l’aggiudicatario medesimo si obbligava ad accettare gli ordinativi di fornitura di angiografi fissi allo stesso rivolti dalle pp.aa., fino alla concorrenza del quantitativo massimo suddetto e ai prezzi e alle condizioni di cui alla convenzione medesima.

Per il lotto qui di interesse era fissata una base d’asta pari a € 14.580.000,00 IVA esclusa (così definita nel citato avviso spedito per la pubblicazione in G.U.U.E. 16 giugno 2011 n. 10), e una durata di dodici mesi dalla data di attivazione della Convenzione, prorogabile fino a ulteriori sei mesi in caso di mancato esaurimento del quantitativo massimo alla scadenza del termine, eventualmente incrementato (fino alla concorrenza dei due quinti in caso di esaurimento del quantitativo massimo prima del decorso del termine di durata), e comunque sempre nel limite del quantitativo massimo.

Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un massimo di 50 punti alla componente tecnica e di un massimo di 50 punti a quella economica.

Alla procedura partecipavano n. 4 concorrenti, e segnatamente la ricorrente Philips S.p.a., Siemens S.p.a., GE Medical Systems Italia S.p.a. e Toshiba Medical Systems S.r.l. . All’esito della fase di valutazione delle offerte tecniche venivano attribuiti i seguenti punteggi tecnici (“PT”): Philips: 37,312 punti; Siemens: 34,816 punti; GE: 32,176 punti; Toshiba:34,390 punti.

Alla assegnazione di tali punteggi faceva seguito l’apertura, alla seduta pubblica del 16 maggio 2012, delle offerte economiche, cui corrispondeva l’attribuzione dei seguenti punteggi: Philips: 23,951 punti; Siemens: 28,052 punti; GE: 19,684 punti; Toshiba: 25,274 punti.

La somma tra i punteggi tecnici e i punteggi economici portava alla seguente graduatoria di aggiudicazione: 1. Siemens: 62,868 punti; 2. Philips: 61,263 punti; 3. Toshiba: 59,664 punti; 4. GE: 51,860 punti.

I1 provvedimento di “aggiudicazione definitiva efficace” in favore della prima graduata veniva comunicato a Philips — ex art. 79, comma 5, D.Lgs. 163/2006 — con nota a firma dell’Amministratore Delegato di Consip, prot. n. 24992/2012 in data 8 agosto 2012.

Philips presentava una informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006. Detta informativa veniva riscontrata da Consip in data 12 ottobre 2012 con la nota prot. n. 30588/2012 di comunicazione non luogo a provvedere ex art. 243bis, comma 6, D.Lgs. 163/2006. Mediante tale nota Consip significava di non ritenere sussistenti i motivi per l’annullamento dell’aggiudicazione del lotto I.

Con ricorso incidentale, depositato il 05.11.2012, Siemens impugnava gli atti e i verbali della Commissione relativi alla procedura in oggetto nella parte in cui la Stazione Appaltante aveva ammesso alla gara e collocato in graduatoria l’offerta della menzionata Philips invece di escluderla dalla procedura, ovvero anche nella parte in cui veniva assegnato a Philips, per gli elementi dell’offerta tecnica, un punteggio maggiore di quello che avrebbe meritato.

Con atto di Motivi Aggiunti, depositati il 19.11.2012, Philips impugnava gli atti descritti in epigrafe.

Nella pubblica udienza odierna la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

Occorre, preliminarmente, dare conto che, in sintonia con quanto affermato da Cons. Stato (Ad. Plen.), 07-04-2011, n. 4 (“L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità”) si procederà con l’esame prioritario del ricorso principale..

Con il primo gruppo di motivi, deduce la ricorrente che Siemens avrebbe fornito (non sequenze ma) singole immagini (seppur tratte da una sequenza) in violazione della lex specialis di gara.

La presentazione da parte di Siemens di 12 immagini statiche (anziché sequenze) avrebbe comportato una violazione della lex specialis che invero:

1 — chiedeva di fornire il materiale documentale nel seguente formato: “12 sequenze (8 di scopia e 4 di grafia) “, così vietando di fornire immagini singole statiche;

2 — stabiliva che “Le operazioni effettuate presso la sede indicata dal Fornitore sono limitate alla sola acquisizione delle immagini” e “tutti i file di immagini acquisiti dovranno essere salvati si CD/DVD“, così vietando operazioni di estrazione di un frame dalla sequenza;

3 — precisava che “L’elaborazione delle immagini per l’acquisizione dei dati verrà effettuata dal laboratorio”, così vietando una scelta sul frame da fornire.

Queste operazioni – secondo la ricorrente – avrebbero comportato, in primo luogo, il mancato rispetto delle previsioni capitolari – che richiedevano che una sequenza di immagini (e non singoli fotogrammi) venisse interamente salvata su CD, con operazione che avrebbe avuto l’effetto di limitare la risoluzione delle immagini a 1024×1024. Così facendo Siemens avrebbe violato la lex specialis, estraendo una singola immagine dalla sequenza, e, secondo la ricorrente, ciò avrebbe determinato, in secondo luogo, la miglior risoluzione di 1440×1440, con alterazione del risultato delle prove funzionali e, quindi, della correttezza delle operazioni valutative/comparative..

Le censure non possono essere accolte. Innanzitutto, la controinteressata muove un rilevo – non contestato dalla ricorrente – secondo cui la risoluzione del singolo frame non potrebbe essere superiore alla risoluzione della matrice da cui essa proviene. Infatti, risulta che l’estrazione di un frame statico dal run di scopia non modifica la dimensione della matrice di acquisizione nativa che correttamente rimane la medesima.

Pertanto, se pur della sequenza richiesta dagli atti di gara Siemens avesse prodotto alcuni fotogrammi – il che non risulta comunque provato –da questa ipotetica conclusione non pare si possa trarre che la miglior risoluzione di immagini derivi da una immagine tratta da una sequenza piuttosto che da una sequenza di immagini.

In via residuale, si osserva, comunque, che non pare che i punti 5.1.1 e 5.1.2 del protocollo allegato 5C richiedessero specificatamente la presentazione di “sequenze di immagini” (p. 15 dei motivi aggiunti): ivi si parla solo di “12 sequenze (8 di fluoroscopia e 4 di fluorografia) in formato DICOM non compresso (3 per ogni spessore di fantoccio)”, il che eventualemente non escludeva, ma anzi consentiva, di presentare anche sequenze single-frame.

Inoltre, negli stessi documenti di gara, e in particolare nello stesso allegato 5 C non vi sono previsioni a pena di esclusione, riguardanti le immagini da produrre o da memorizzare, lasciando in definitiva alla discrezionalità del Laboratorio e della Commissione la valutazione sul materiale prodotto dai concorrenti.

Ciò è supportato da quanto dichiarato dalla stessa Philips nell’atto di motivi aggiunti a pag.17 “i file DICOM XA possono essere di tipologia single frame oppure multi frame“, come quanto confermato dall’Esperto Philips. Risulta che le immagini Siemens sono di tipo “generi purpose“, e quindi conformi alle prescrizioni del capitolato, che richiedeva la conformità allo standard DICOM.

Le censure vanno comunque respinte in quanto deve rilevarsi che durante i test funzionali sull’apparecchiatura offerta da Siemens, risulta essere stata prodotta una sequenza d’immagini, come richiesto dal protocollo sulle prove, il cui rispetto è confermato tanto dal verbale di esecuzione (verbale n. 8, fogli 25-29; all. 6 alla produzione di Philips), quanto dal laboratorio dell’I.R.C.S. Ospedale Oncologico “Giovanni Paolo II” di Bari (nota prot. 44 dell’11.10.2012) il quale ha attestato che, coerentemente con le prescrizioni dell’Allegato 5C, Protocollo per l’esecuzione delle prove funzionali, sono state fornite dalla Siemens 12 sequenze (8 di fluoroscopia e 4 di fluorografia) in formato DICOM non compresso, e non 12 singole immagini in formato statico e post elaborato. Deve, a tal proposito darsi conto che, a seguito del preavviso di ricorso di Philips, Consip, nell’ambito del procedimento di autotutela intrapreso, ha interpellato il Laboratorio dell’Ospedale Oncologico Giovanni Paolo II, incaricato delle prove funzionali, che ha risposto con nota del 11.10.2012 (doc. n. 7, depositato da Consip) affermando:

– che gli header dei file forniti da Siemens sono analoghi a quelli dei file degli altri concorrenti, come attesta la dicitura “0018,1155 Radiation Setting: SC“, analoga a quella degli altri concorrenti (pag. 1, punto 1);

– la dicitura appena ricordata attesta che si tratta di immagini fluoroscopiche e non statiche (pag. 1, punto 1);

– che, dunque, Siemens “ha fornito 12 sequenze fluoroscopiche per la misura lA e altre 12 per la misura 1138” (pag. 1, punto 2);

– che legittimamente le sequenze presentate da Siemens contengono un unico frame e che ciò non contrasta con le previsioni di gara che prevedevano una sequenza di frame (pag. 1, punto 2);

– che non vi è stato alcun post processing sulle immagini e, dunque, nessun miglioramento della qualità. Ciò, secondo il Laboratorio è confermato dai seguenti fatti a) il “tempo di durata delle misure con la ditta Siemens“, desumibile dai verbali d
– in ultimo, afferma il Laboratorio che “la qualità dell’immagine elevata si evinceva già in fase di acquisizione” e, dunque, in ogni caso prima di ogni denegata manomissione, che comunque non vi è mai stata (pag. 1 punto 4). Sulla base di tale ult
Deduce, poi, la ricorrente, che le differenze più consistenti che emergono confrontando la sequenza di scopia acquisita presso l’A.O. Niguarda con le immagini estratte dalla medesima sequenza riguardano proprio gli attributi “SECONDARY / DERIVED / STORE MONITOR” e “ORIGINAL/PRIMARY/STORE FLUORO” nel campo IMAGE TYPE e la differenza tra “LIN” e “DISP” nel campo “Pixel Intensity Relationship” . Ciò confermerebbe che Siemens avrebbe fornito una singola immagine estratta da una sequenza, e che la rappresentazione in scala di grigi potrebbe essere stata alterata.

La ricorrente deduce, pertanto, “una astratta possibilità che intervengano elementi di alterazione rispetto al contenuto originale dell’immagine acquisita” e ciò in relazione al fatto che dalla verifica degli header DICOM delle immagini Siemens risulta che le stesse siano di tipo “secondary/derived” e “store monitor”, il che comporterebbe necessariamente che il salvataggio delle immagini sia avvenuto attraverso uno “screen-shot”, cioè una sorta di “istantanea” di quanto visualizzato al monitor.

Philips deduce, pertanto, l’astratta possibilità di post-elaborazione delle immagini che deriverebbe da tale modalità di salvataggio, così introducendo “elementi di potenziale variazione di luminosità, contrasto e edge enhanchement (miglioramento dei bordi) – come tali in grado di influenzare gli esiti delle prove – che il tecnico del laboratorio non avrebbe potuto rilevare, trattandosi di impostazioni automatiche del monitor (le variazioni sono apportabili dal sistema in modo automatico senza che il tecnico debba fare operazioni sulla consolle)” . Quanto sopra si sarebbe riverberato sui risultati delle prove 1A e 1B, in quanto “sia per la prova di risoluzione spaziale (1A) sia per la prova di contrasto/rapporto segnale-rumore, la variazione anche di solo due parametri tipici del monitor, come luminosità e contrasto (ossia due tipiche “preimpostazioni del monitor stesso), si sarebbe riverberata sull’immagine analizzata e quindi sul risultato di una successiva analisi numerica fatta col software” .

Le censure sono infondate. Infatti, come sopra già evidenziato, è la matrice digitale archiviata ad essere stata utilizzata per la valutazione di qualità e la stessa non è stata modificata nella procedura di salvataggio del frame. Estrarre, quindi, una immagine da un run non significa post processing. Quanto sopra comporta che le prove di risoluzione spaziale e di contrasto/rapporto segnale rumore non sono influenzate dalle LUT di visualizzazione in quanto queste agiscono solo in fase di visualizzazione dell’immagine a monitor, ma non modificano in alcun modo i dati memorizzati nel file DICOM che è l’unico dato oggetto di analisi da parte del Laboratorio.

Laddove, di contro, il salvataggio delle immagini fosse avvenuto attraverso uno “screen shot”, le sottrazioni descritte nelle figure 3 e 4 del doc. 16 avrebbero dato dei valori diversi dal fondo statico. Ciò è anche dimostrato dal fatto che per le immagini (I66) e (I33), di cui allo stesso doc. 16, viene rispettata la metrica della matrice estratta, cioè la misura di una distanza all’interno della matrice è espressa in mm. Se si fosse eseguito uno “screen shot”, la misura di una qualsiasi distanza sarebbe stata espressa in numero di pixel.

Deve, del resto evidenziarsi, che non risulta provata l’avvenuta alterazione delle immagini, ma al contrario l’I.R.C.S. Ospedale Oncologico “Giovanni Paolo II” di Bari (nota prot. 44 dell’11.10.2012) ha affermato che non vi è stato “tempo per dei post processing, avendo, inoltre, lo scrivente vigilato che non vi fossero evidenti manipolazioni relativamente alle immagini fornite” e, ancora, “le immagini sono certamente di origine fluoroscopica e non vi è alcuna evidenza che siano state elaborate a posteriori“.Ne deriva che non sarebbe stato in ogni caso possibile effettuare alcuna post-elaborazione, sia per mancanza di tempo, sia perché il dr. Perna, che ha supervisionato tutte le prove funzionali, ha costantemente vigilato sull’esecuzione delle prove e sulla formazione delle immagini, onde evitare ogni tipo di manipolazione.

Con il secondo gruppo di motivi, deduce la ricorrente violazione della lex specialis laddove richiedeva ai fornitori di eseguire le prove funzionali sulla apparecchiatura offerta. In sostanza, lamenta la ricorrente che l’apparecchiatura offerta da Siemens in sede di gara “Axiom Artis Zee Floor” (cioè ad ancoraggio a pavimento) fosse diversa da quella usata per le prove “Axiom Artis Zee Ceiling” (cioè ad ancoraggio al soffitto ) e che la stessa non possedesse la possibilità di ancoraggio (anche) a soffitto. Inoltre, deduce anche una illegittima sopravvalutazione del punteggio ottenuto da Siemens, dovuta alla dichiarazione di possesso di una caratteristica migliorativa (V10) non posseduta da Siemens a causa della radicale distinzione tra l’apparecchiatura Floor e quella Ceiling offerta da Siemens.

Tant’è che tali prodotti (Artis Zee Floor e Artis Zee Ceiling) risulterebbero iscritti al Repertorio dei Dispositivi Medici del Ministero della Sanità con due numeri di registro differenti, riportando due codici prodotto differenti nella Declaration of Conformity CE.

Sostiene Consip che la collocazione di tali codici di Declaration of Conformity CE all’interno del medesimo documento non vale a superare il rilievo.

Deve rilevarsi che, con riferimento alla possibilità di installare l’apparecchiatura Siemens denominata Artis Zee, con stativo di tipo a soffitto od a pavimento, le argomentazioni della ricorrente non trovano sostegno in alcuna prescrizione della lex specialis di gara e la relativa censura deve essere respinta. Come evidenziato negli atti di gara, nelle successive note del Tecnico del laboratorio di Bari, nei chiarimenti forniti da Siemens ed allegati agli atti del ricorso, nelle memorie difensive Consip e, da ultimo, nella relazione dell’Esperto prodotta in giudizio da Siemens, l’apparecchiatura Artis Zee, nella installazione a soffitto o a pavimento, è equipaggiata con un unico sistema di visualizzazione delle immagini. La stessa ricorrente riconosce, nel ricorso per motivi aggiunti, che “In altre parole, il fatto che le due apparecchiature condividano il sistema di imaging non consente di superare la censurata illegittimità, in quanto si accompagna alle suindicate differenze che segnano l’impossibilità di assimilare le due apparecchiature”. Ne deriva che ciò che rileva, nello specifico, è il sistema di imaging che costituiva oggetto di confronto concorrenziale nella gara in esame, non avendo alcuna rilevanza eventuali altre differenze – come il tipo di ancoraggio – delle apparecchiature confrontate.

Questo implica che si può ritenere pienamente soddisfatta la lex specialis di gara. La Siemens, infatti, si è impegnata a fornire le apparecchiature con installazione, a soffitto od a pavimento, a scelta dell’amministrazione acquirente.

Inoltre, dalla brochure Siemens dell’apparecchiatura angiografica emerge la assoluta identità dell’apparecchiatura offerta in gara con quella messa a disposizione per le prove funzionali, laddove è indicato che l’apparecchiatura prevede due installazioni possibili, per l’appunto, a soffitto ed a pavimento.

Deve poi rilevarsi che la presenza nella Dichiarazione di conformità CE inserita nell’offerta tecnica di Siemens di due codici identificativi autonomi si riferisce non ad una diversità di apparecchiature, ma solo alla necessità di identificare due tipologie di installazione possibili per la stessa apparecchiatura.

Ulteriormente, deve essere respinto il terzo motivo, per cui può dirsi pienamente soddisfatto il requisito migliorativo “V/0” e, di conseguenza, risulta correttamente attribuito dalla commissione giudicatrice il punteggio “P10=1” associato alla caratteristica migliorativa stessa.

Con il quarto motivo del ricorso introduttivo Philips ha contestato in via subordinata l’avvenuta acquisizione dei dati durante le prove funzionali sulla base dell’immagine centrale della sequenza e non, come invece richiesto dall’allegato 5C per la prova 1 A, dall'”analisi automatica di ciascuna immagine della sequenza mediante software per la determinazione del miglior RS della sequenza“. In altri termini, il protocollo suddetto –secondo parte ricorrente – disponeva che l’acquisizione dei dati avvenisse mediante analisi di ciascuna immagine della sequenza, determinando la migliore. La censura va disattesa. Deve rilevarsi, infatti, che, terminata la parte di acquisizione delle immagini, attraverso l’esecuzione delle prove pratiche sulle apparecchiature delle Imprese concorrenti, risulta che il Laboratorio si sia confrontato con l’elaborazione dei dati delle Prove lA attraverso un software automatico denominato Autopia della CyberQual, per la valutazione della migliore “risoluzione spaziale” della sequenza. Tutto secondo quanto previsto nel Protocollo stesso per la prova lA (a pagina 6) dove è prescritta “l’analisi automatica … per la determinazione della miglior RS della sequenza”.

Si è dimostrato che tutte le immagini di un run di scopia sono uguali (a meno di fluttuazioni del tutto trascurabili per il fenomeno del gioco), per cui l’analisi dei parametri di qualità può essere eseguita su una qualsiasi delle immagini archiviate DICOM e che, quindi, estrarre una delle 66 immagini è indifferente a meno di trascurabili variazioni legate alla stabilità di erogazione dei Raggi X. Sul punto occorre evidenziare che il SW Cyber Qual non svolge nessuna scelta automatica dell’immagine con la migliore risoluzione, ma analizza in modo automatico e ripetibile le matrici digitali delle immagini DICOM, proponendo dei parametri di qualità in funzione del fantoccio test utilizzato. Sarà poi un criterio di secondo livello a identificare quale immagine scegliere per svolgere la valutazione dei parametri oggettivi di qualità ai fini delle considerazioni di gara.

Con il quinto motivo di ricorso deduce la ricorrente violazione art. 84 D.Lgs. 163/2006; violazione art. 83 D.Lgs. 163/2006; carenza di istruttoria; sviamento; violazione art. 2 D.Lgs. 163/2006. In sintesi, la ricorrente contesta che le operazioni tecniche siano state eseguite senza la presenza dei membri della commissione.

Le censure vanno respinte. Infatti, la lex specialis contemplava la mera facoltà dei commissari di presenziare all’esecuzione delle prove funzionali, che sono operazioni istruttorie, non di valutazione. In particolare, il disciplinare, a pag. 49, stabiliva che “Al termine della verifica delle caratteristiche tecniche migliorative di cui sopra, la Commissione comunicherà ai concorrenti la/e data/e, previamente concordata con il/i Laboratorio/i all’uopo incaricato/i, al fine dell’esecuzione delle prove funzionali sulle Apparecchiature oggetto di gara. Le prove saranno effettuate presso le sedi indicate dai fornitori nell’offerta tecnica che dovranno essere, a pena di esclusione, dislocate entro il territorio italiano. … Le prove verranno eseguite in conformità a quanto espressamente previsto nell’Allegato 5 C “Protocollo per l’esecuzione di prove funzionali. Si precisa che, anche in conformità a quanto espressamente previsto nell’Allegato 5 C al Capitolato Tecnico i membri della Commissione, anche disgiuntamente potranno partecipare alle sedute di esecuzione delle prove funzionali. É ammessa inoltre la presenza di uno o più referenti della Consip S.p.A. durante l’esecuzione delle prove funzionali“.

L’art. 3 del protocollo, all. 5C, stabiliva inoltre: “le prove saranno eseguite solo ed esclusivamente in presenza di un tecnico incaricato del Fornitore concorrente; – alle prove funzionali, peraltro, sarà consentito l’accesso di un solo tecnico incaricato dal concorrente sulla cui apparecchiatura devono essere compiute le prove; – il tecnico nominato dal concorrente dovrà procedere personalmente alla regolazione dell’apparecchiatura secondo i parametri relativi alle condizioni operative di ciascuna prova; – potranno essere presenti i membri della Commissione di gara, anche disgiuntamente; – alle prove funzionali potranno essere presenti uno o più referenti Consip“. Risulta che la procedura sia stata scrupolosamente rispettata. La lex specialis, del resto, contemplava comunque la facoltà dei commissari di presenziare all’esecuzione delle prove funzionali, senza imporne un onere.

Deve ritenersi che, in materia di verifiche tecniche (peraltro particolarmente complesse), le relative operazioni siano delegabili a enti o organismi dotati di specifica professionalità i cui esiti siano rimessi alla commissione di gara per le opportune valutazioni. Questa possibilità, senz’altro consentita dall’ordinamento, non incide infatti sulla par condicio competitorum né sull’imparzialità della commissione di gara i cui membri restano i periti peritorum.

Con il sesto motivo dei Motivi Aggiunti, Philips lamenta anche il fatto che il procedimento di Autotutela, culminato nel provvedimento di CONSIP prot. 30588/2012 del 12.10.2012, avrebbe dovuto comportare un nuovo coinvolgimento della Commissione di Gara, ipotizzando la sussistenza di un vizio di incompetenza..

Anche tale censura è infondata.

Secondo consolidata Giurisprudenza, se l’aggiudicazione definitiva è di competenza esclusiva dell’amministrazione appaltante, questa è il soggetto competente all’adozione dei provvedimenti di ritiro degli atti ritenuti invalidi in funzione di autotutela, senza che al riguardo possa configurarsi una qualche competenza della commissione che, con la rimessione dei verbali, ha esaurito la propria funzione ristretta alle operazioni di supporto tecnico alla scelta della stazione appaltante durante la fase di gara (Cons. Stato, V, 12.11.2009 n. 7042; Cons. Stato, sez. V, 5.4.2001, n. 2093; Cons. di Stato, sez. V, 20.9.2001, n. 4976; Cons. Stato, sez. V, 30.11.2000, n. 6365; Cons. Stato, sez, V, 3.2.2000, n. 661; TAR Sardegna, I, 23.3.2010 n. 361; TAR Napoli, II, 15.12.2009 n. 8701; T.A.R. Valle d’Aosta Aosta, 24.1.2003, n. 2; T.A.R. Palermo Sicilia sez. II, 14.12.2010, n. 14272).

Conseguentemente, il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere respinto.

Il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse (C.d.S. Ad. Plen. 4/2011).

Le spese di lite si compensano per giusti motivi.

P.Q.M.

.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale per carenza di interesse. Spese compensate

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Francesco Brandileone, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 20/5/2013 n.5018 proviene da Giustamm.

Pres. A. Amodio, est. G. Di Vita
Vecar s.r.l. (Avv.ti Angelo Nappo e Aristide Bravaccio) c. Comune di Villaricca (Avv. Enzo Napolano) c. Newtek s.c. a r. l. (N.C.)

sulla legittimità delle comunicazioni ex art. 79 D.Lgs. 163/06 effettuate a mezzo fax

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Comunicazioni ex art. 79 D.Lgs. 163/06 – Effettuata a mezzo fax – Legittimità – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Comunicazione di intervenuta aggiudicazione a mezzo fax – È idonea a fare decorrere termini per impugnazione – Ragioni

1. E’ legittima la trasmissione della comunicazione ex art. 79, D.Lgs. n. 163 del 2006 effettuata dalla stazione appaltante a mezzo fax, soprattutto nell’ipotesi in cui l’utilizzo di un tale strumento sia stata espressamente prevista nella lex specialis ed autorizzata dal concorrente, destinatario della stessa, nella domanda di partecipazione compilata secondo le indicazioni fornite dal disciplinare di gara. In merito deve, invero, rilevarsi che se è certamente meritevole di tutela l’affidamento riposto dal privato negli atti dell’Amministrazione, analoga tutela spetta anche all’affidamento dell’Amministrazione in atti e comportamenti del privato, consistiti, nell’ipotesi descritta, nell’aver acconsentito all’uso (ritenuto, quindi, adeguato) dello strumento del fax per l’invio della comunicazione di cui all’art. 79 citato (1)

2. La comunicazione effettuata dalla stazione appaltante ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 79, D.Lgs. n. 163 del 2006 in merito all’intervenuta aggiudicazione definiva dell’appalto in favore di altro concorrente, con indicazione dei soli estremi della relativa determinazione, è idonea a far decorrere il termine di decadenza per la contestazione dell’esito della gara. La predetta determinazione, invero, qualora chiaramente indicata nei suoi estremi di riferimento, deve ritenersi certamente tale da consentire al concorrente non aggiudicatario di esercitare il diritto di accesso prendendo visione ed estraendo copia dell’atto ritenuto lesivo (2)

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 12 maggio 2011 n. 2842; Sez. V, 18 novembre 2011 n. 6084; Sez. V, 8 settembre 2008 n. 4259; Sez. IV 19 giugno 2007 n. 3303 e 6 luglio 2004 n. 5020; Sez. V, 4 marzo 2008 n. 862; Sez. VI, 28 giugno 2007 n. 3775;

2. ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 12 maggio 2011 n. 2842; Sez. V, 18 novembre 2011 n. 6084

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2597 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Vecar s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Nappo e Aristide Bravaccio, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Tremante in Napoli, via Toledo, 256;

Comune di Villaricca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Enzo Napolano, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, via Cappella Vecchia, 8/A;

Newtek s.c. a r. l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara a procedura aperta per la realizzazione di impianti fotovoltaici presso alcune scuole comunali (nota del 22 marzo 2012 avente ad oggetto la determinazione n. 295/2012);

– di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente, ivi compresi i verbali di gara n. 3, 4, 5, 6 e 7 ed il mancato riscontro della comunicazione ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villaricca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2012 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza n. 4721 del 22 novembre 2012;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Vecar s.r.l. partecipava alla gara d’appalto indetta dal Comune di Villaricca per la realizzazione di impianti fotovoltaici presso alcune scuole comunali (con importo base di euro 965.914,61 oltre IVA), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Alla seduta di gara del 6 febbraio 2012 veniva pronunciata l’aggiudicazione provvisoria in favore della società cooperativa Newtek.

Con nota trasmessa a mezzo fax il 22 marzo 2012 l’amministrazione comunicava alla ricorrente l’intervenuta aggiudicazione definitiva disposta con determinazione n. 295 del 14 marzo 2012.

Il contratto di appalto veniva stipulato con la società aggiudicataria in data 26 aprile 2012.

Con nota del 3 maggio 2012 la società Vecar trasmetteva il preavviso di ricorso ex art. 243 bis D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 che, tuttavia, non veniva riscontrato dalla stazione appaltante.

Con ricorso inviato per la notifica il 22 maggio 2012 e depositato il 4 giugno 2012, la Vecar impugna l’aggiudicazione definitiva in favore della società Newtek e gli altri atti indicati in epigrafe, deducendo i profili di illegittimità di seguito rubricati:

I) violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 84 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione e falsa applicazione dell’art. 120 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, violazione dell’Allegato G del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, sviamento, violazione del giusto procedimento, illegittimità, violazione del disciplinare di gara, violazione dell’art. 97 Costituzione;

II) violazione nei punteggi attribuiti, eccesso di potere, disparità di trattamento, sviamento, carente motivazione;

III) violazione e falsa applicazione dell’art. 243 bis D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, illegittimità, violazione dell’art. 97 della Costituzione.

La ricorrente conclude con la richiesta di annullamento del provvedimento impugnato e, previa rideterminazione dei punteggi ottenuti in sede concorsuale, di accertamento del diritto all’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore.

Con successivo atto di motivi aggiunti, la società impugna la determinazione n. 295/2012 versata agli atti di causa dall’amministrazione resistente.

Resiste in giudizio il Comune di Villaricca che eccepisce in rito la irricevibilità del gravame per tardività della notifica rispetto alla data di comunicazione della intervenuta aggiudicazione e, nel merito, replica alle censure di parte ricorrente.

Non si è costituita la società controinteressata, benché ritualmente evocata in giudizio.

Il T.A.R. ha respinto la domanda cautelare con ordinanza n. 930 del 3 luglio 2012.

Alla pubblica udienza del 21 novembre 2012 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Viene in decisione l’epigrafato ricorso con cui la società Vecar s.r.l., seconda classificata nella procedura concorsuale indetta per la realizzazione di impianti fotovoltaici presso alcune scuole comunali (importo base di euro 965.914,61 oltre IVA), impugna il provvedimento di aggiudicazione in favore della società cooperativa Newtek, disposta dal Comune di Villaricca con determinazione dirigenziale n. 295 del 14 marzo 2012.

In limine, occorre scrutinare l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa dell’amministrazione.

L’ente sostiene che la Vecar s.r.l. avrebbe avuto piena conoscenza dell’impugnato provvedimento già dal 22 marzo 2012, data in cui ha ricevuto via fax la comunicazione ex art. 79 D.Lgs. 163/2006 (allegato n. 11 alla memoria del Comune di Villaricca). Osserva che, rispetto a tale dies a quo, il ricorso sarebbe stato tardivamente proposto, siccome inviato per la notifica solo il 22 maggio 2012, quindi dopo i trenta giorni dalla conoscenza dell’atto lesivo, come previsto dall’art. 120, quinto comma, del cod. proc. amm. (a tenore del quale “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”).

La Vecar obietta che la comunicazione circa la intervenuta aggiudicazione non era conforme al dettato normativo (art. 79, commi 5 e 5bis) in quanto non accompagnata dal provvedimento di aggiudicazione e dalla relativa motivazione, difettando in specie ogni riferimento in ordine alle “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata” (cfr. art. 79, secondo comma, lett. ‘c’ del codice degli appalti pubblici).

A sostegno di tale opzione ermeneutica, la società adduce la decisione del Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 maggio 2011 n. 2646 secondo cui, ai fini della decorrenza del termine per proporre impugnazione, la comunicazione inoltrata dalla stazione appaltante in ordine alla intervenuta aggiudicazione non può limitarsi ad indicare l’aggiudicatario e l’importo, ma deve indispensabilmente contenere anche gli elementi connotanti l’offerta prescelta: ciò in quanto, il chiaro richiamo della norma di legge alla necessità di comunicare al soggetto non aggiudicatario “caratteristiche e vantaggi dell’offerta selezionata” costituisce un elemento essenziale proprio al fine di permettere di sindacare con completezza le scelte dell’amministrazione, con ciò logicamente facilitando l’eventuale esercizio del diritto di azione giurisdizionale da esercitarsi nel termine abbreviato.

In relazione a tale profilo, all’evidente scopo di superare la dedotta irricevibilità del ricorso introduttivo, in seguito al deposito in giudizio (15 giugno 2012) della determina di aggiudicazione n. 295/2012 da parte del Comune di Villaricca, la ricorrente ha proposto atto di motivi aggiunti (inviati per la notifica il 13 luglio 2012).

Il Collegio condivide l’eccezione di tardività.

Risulta dagli atti di causa che, con fax trasmesso il 22 marzo 2012, la stazione appaltante comunicava alla ricorrente la intervenuta aggiudicazione definiva dell’appalto in favore della società Newtek, indicando gli estremi della relativa determinazione n. 295 del 14 marzo 2012.

Nessun dubbio può esservi sulla legittimità del mezzo di trasmissione utilizzato (fax), trattandosi di strumento basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente sia (attraverso il rapporto di trasmissione) la ricezione del messaggio in quello ricevente: pertanto, il relativo utilizzo è idoneo, in carenza di espresse prescrizioni che dispongano altrimenti, a determinare la piena conoscenza del provvedimento stesso e a far decorrere il termine per la proposizione del gravame (Consiglio Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 16 gennaio 2008 n. 238; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII 19 novembre 2009 n. 7696).

Si aggiunga che l’uso del fax per la trasmissione della comunicazione ex art. 79 D.Lgs. 163/2006 era stato espressamente previsto nella lex specialis ed autorizzato dalla Vecar s.r.l. nella domanda di partecipazione compilata secondo le indicazioni fornite dal disciplinare di gara (pag. 6): difatti, in essa la società, anche “ai fini delle comunicazioni (ex artt. 46, 48 e 79 etc. del D.lgs. 163/2006)”, indicava il numero di fax 090/7381128, utilizzato dalla stazione appaltante per trasmettere la nota del 22 marzo 2012.

In argomento, si è osservato (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 febbraio 2009 n. 578) che, se è certamente meritevole di tutela l’affidamento riposto dal privato negli atti dell’amministrazione, analoga tutela spetta anche all’affidamento dell’amministrazione in atti e comportamenti del privato, che nella specie sono consistiti nell’aver acconsentito all’uso (ritenuto, quindi, adeguato) dello strumento del fax – puntualmente previsto nel disciplinare di gara ed espressamente autorizzato dalla ricorrente – per l’invio della comunicazione di cui all’art. 79 del codice degli appalti pubblici.

Pertanto, tale missiva era pienamente idonea ad assolvere agli obblighi di comunicazione della stazione appaltante e, quindi, a far decorrere il termine di decadenza per la contestazione dell’esito della gara.

Trova difatti applicazione il principio espresso dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui il termine di impugnativa del provvedimento amministrativo comincia a decorrere, per l’interessato, dalla conoscenza dell’esistenza dell’atto lesivo e dei suoi contenuti essenziali, quali l’autorità emanante, data, contenuto dispositivo ed effetto lesivo e non dalla puntuale conoscenza e/o consapevolezza soggettiva dei vizi che lo inficiano (Consiglio di Stato, Sez. III, 12 maggio 2011 n. 2842; Sez. V, 18 novembre 2011 n. 6084; Sez. V, 8 settembre 2008 n. 4259; Sez. IV 19 giugno 2007 n. 3303 e 6 luglio 2004 n. 5020; Sez. V, 4 marzo 2008 n. 862; Sez. VI, 28 giugno 2007 n. 3775).

La ragione di tale indirizzo va ricercata nell’esigenza che i rapporti di diritto pubblico debbano al più presto divenire certi e definitivi e ciò verrebbe compromesso ove si dovesse far risorgere la possibilità di ricorrere per il semplice fatto di una successiva acquisizione delle ragioni del provvedimento.

Quindi, per impugnare i risultati di una gara, il termine normalmente decorre dalla ricezione della comunicazione di cui al già citato articolo 79 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed è fatta salva l’ipotesi della piena conoscenza dell’atto, acquisita con altre modalità, come è d’altronde confermato in via generale dall’articolo 41, secondo comma, del cod. proc. amm. (secondo cui “Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge…”).

Tale conclusione non viene inficiata dalla incompletezza della nota che, nel caso in esame, non era accompagnata dalla determinazione n. 295/2012 e non recava indicazione in ordine alle “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata” (cfr. art. 79, secondo comma, lett. ‘c’ del codice degli appalti pubblici).

Invero, seppure non materialmente allegata, la determinazione recante l’aggiudicazione definitiva era chiaramente indicata nei suoi estremi di riferimento, consentendo quindi alla società esponente di esercitare il diritto di accesso prendendo visione ed estraendo copia dell’atto lesivo.

Quanto poi alla mancata indicazione in ordine a “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”, mette conto evidenziare che, come documentato dalla difesa della intimata amministrazione, dopo l’aggiudicazione provvisoria in favore della Newtek e ben prima della comunicazione della intervenuta aggiudicazione del 22 marzo 2012, la deducente aveva esercitato il diritto di accesso agli atti di gara, posto che:

– con nota del 27 febbraio 2012, il Comune informava la Vecar dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Newtek;

– con istanza del 5 marzo 2012 la esponente richiedeva copia degli atti procedimentali e dei documenti presentati dalla società controinteressata (domanda di partecipazione e relativi allegati, documentazione e garanzie, verbali di gara, atto di nomina de
– gli atti venivano messi a disposizione della ricorrente in data 16 marzo 2012.

Può quindi ragionevolmente dedursi che, già a partire da tale data (antecedente alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva del 22 marzo successivo), la ricorrente aveva a disposizione ogni utile elemento per valutare le “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”.

Inoltre, con missiva protocollata in data 2 aprile 2012, la Vecar richiedeva ulteriori atti oltre quelli già acquisiti e, in specie, i documenti propri e quelli della terza graduata (società De Masi s.r.l.) che venivano messi a disposizione della istante a decorrere dall’11 aprile 2012 (cfr. allegato n. 13 alla memoria del Comune).

La ricorrente non può infine trarre utili argomentazioni difensive dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2646/2011. Difatti, la pronuncia di tardività del gravame si impone alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il termine per proporre ricorso decorre dalla comunicazione ex art. 79 ovvero dalla conoscenza comunque acquisita aliunde dell’atto lesivo che, nel caso in esame, si colloca per la ricorrente alla data del 22 marzo 2012, con la ricezione della comunicazione fax trasmessa dalla stazione appaltante (ex multis: Consiglio di Stato, Sez. III, 12 maggio 2011 n. 2842; Sez. V, 18 novembre 2011 n. 6084).

Inoltre, la richiamata sentenza n. 2646/2011 aveva ad oggetto una fattispecie radicalmente distinta da quella in scrutinio, posto che in quel giudizio: a) non è possibile desumere se la società ricorrente avesse comunque acquisito in tempo utile le altre informazioni previste dall’art. 79 comma 5 (caratteristiche e vantaggi dell’offerta selezionata) mentre nella causa in trattazione, si è visto che ben prima della comunicazione della disposta aggiudicazione definitiva, la Vecar aveva già esercitato il diritto di accesso ed acquisito le informazioni necessarie in ordine all’offerta della controinteressata; b) a differenza del caso in esame, in quel giudizio l’uso del fax non era stato autorizzato dalla società partecipante.

Non vi è infine spazio per l’eventuale remissione in termini, alla luce del descritto orientamento giurisprudenziale in ordine alla individuazione del dies a quo per proporre impugnazione nelle gare d’appalto e della insussistenza di condizioni che potrebbero dar luogo al riconoscimento dell’errore scusabile quali, ad esempio, una situazione normativa obiettivamente confusa, uno stato di obiettiva incertezza, per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, per la particolare complessità di una fattispecie concreta, per i contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento dell’amministrazione idoneo, perché equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti (Consiglio di Stato, Sez. VI, 31 marzo 2011 n. 1983; Sez. IV, 19 luglio 2004 n. 5182).

In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, non resta che dichiarare la irricevibilità del gravame.

Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e possono essere liquidate in favore dell’amministrazione nella misura specificata in dispositivo, con parziale abbattimento in ragione del mancato riscontro da parte della stazione appaltante al c.d. “preavviso di ricorso” ai sensi dell’art. 243 bis, quinto comma, del D.Lgs. 163/2006.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe.

Condanna la società Vecar s.r.l. al pagamento delle spese ed onorari di giudizio in favore del Comune di Villaricca che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Gianluca Di Vita, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 7/12/2012 n.5018 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Mezzacapo
Sirgi Antognoli M. e Franco B. (avv. S.Gattamelata) c/ Roma capitale (Avv. F.Graglia); nei confronti di Condominio di Via di Grottarossa n.149 (avv. M.Letizia), e altri.

sui presupposti del ricorso avverso il silenzio rifiuto

Giustizia amministrativa – Obbligo di provvedere – Silenzio della P.A. –Silenzio rifiuto.

In tema di silenzio rifiuto, l’obbligo di provvedere dell’amministrazione (art.2, L.241/90) presuppone che l’istanza del richiedente sia rivolta ad ottenere un provvedimento cui questo abbia diretto interesse e che non appaia subito irragionevole ovvero risulti all’evidenza infondata. (Sul tema, il Giudice non ha ritenuto ammissibile il ricorso all’istituto del silenzio rifiuto, poiché l’Amministrazione intimata ha definito le procedure avviate e la situazione di fatto si è uniformata al contenuto delle determine dirigenziali adottate dalla stessa).

N. 05018/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00728/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 728 del 2012, proposto da:

Sirgi Antognoli Marcello e Franco Barbarella, rappresentati e difesi dagli avv. Stefano Gattamelata e Alberto Maria Floridi, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore, 22

contro

Roma Capitale, rappresentata e difesa dall’avv. Federica Graglia, domiciliata per legge in Roma, via Tempio di Giove, 21;

Condominio di via di Grottarossa n. 149, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Letizia, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Letizia in Roma, viale Angelico, 103; Fernando Piazza, Beniamino Ioannucci, Remo Lanzini, Clementina Di Celestino;

SILENZIO RIFIUTO SULL’ATTO DI DIFFIDA TENDENTE AD OTTENERE IL RIPRISTINO DELLO STATO DEI LUOGHI CON ELIMINAZIONE DELLE OPERE RELATIVE AL PASSO CARRABILE – ART. 117 C.P.A.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Condominio di via di Grottarossa n. 149;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in esame è impugnato il silenzio serbato dal Comune di Roma su atto di intimazione e diffida del 20 dicembre 2011, con il quale gli odierni ricorrenti hanno chiesto alla detta amministrazione “l’assunzione dei necessari provvedimenti atti a garantire il rispetto della d.d. 539/2003, della d.d. 1683/2005 e dell’ordinanza del T.A.R. Lazio n. 5897/2005”. Invero è chiesto all’adito Tribunale anche l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione capitolina di provvedere all’esecuzione della d.d. prot. n. 1683 del 14 dicembre 2005 di “intimazione al ripristino dello stato dei luoghi con eliminazione delle opere relative al passo carrabile” e della d.d. n. 539/2003 ad essa presupposta.

Occorre premettere che con la determina dirigenziale n. 539 del 2003 era stata disposta la revoca dell’autorizzazione di un passo carrabile in via di Grottarossa n. 149 (rilasciata con determinazione n. 645 del 2001). Detto passo carrabile era stato autorizzato in favore del Condomino di via Grottarossa n. 149, sempre contestato dagli odierni ricorrenti, proprietari di negozi in via di Grottarossa, i quali asseriscono che il condominio si sarebbe appropriato in maniera non consentita dell’area di cui trattasi delimitandola con fioriere e trasformandola in parcheggio ad uso esclusivo dei condomini. La revoca dell’autorizzazione al passo carrabile è stata impugnata innanzi a questo Tribunale dal citato condominio. Con ordinanza n. 5807 del 2005 la Sezione ha respinto la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione della revoca impugnata. In ragione di ciò, l’amministrazione comunale, con determina dirigenziale n. 1683 del 14 dicembre 2005 ha intimato al condominio il ripristino dello stato dei luoghi con “l’eliminazione delle opere relative al passo carrabile”.

Ora, ciò premesso, la presente azione muove dal presupposto logico fattuale per cui l’amministrazione comunale non ha medio tempore concluso la procedura avviata con le citate determinate, all’uopo deducendosi violazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 e più in generale dei principi in tema di giusto procedimento e dei doveri di speditezza, buon andamento, trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa.

Si sono costituiti in giudizio Roma Capitale ed il Condominio di via Grottarossa n. 149 affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Alla camera di consiglio del 18 aprile 2012 il ricorso viene ritenuto per la decisione.

Osserva preliminarmente il Collegio che presupposto per l’applicazione del rito speciale è il silenzio della P.A. e, in particolare, l’omissione di provvedimento che acquista rilevanza come ipotesi di silenzio-rifiuto, attraverso il relativo, caratteristico procedimento, quando la medesima si sia resa inadempiente, restando inerte, ad un obbligo di provvedere. Quest’ultimo può scaturire dalla legge o dalla peculiarità della fattispecie, per la quale ragioni di equità impongono l’adozione di un provvedimento al fine, soprattutto, di consentire al privato (data la particolarità del processo amministrativo, che è sostanzialmente un processo sull’atto) di adire la giurisdizione per far valere le proprie ragioni. L’obbligo di provvedere dell’Amministrazione, poi, a sua volta, presuppone che l’istanza del richiedente sia rivolta ad ottenere un provvedimento cui questi abbia un diretto interesse e che essa non appaia subito irragionevole ovvero risulti all’evidenza infondata. Pertanto, scopo del ricorso contro il silenzio-rifiuto è ottenere un provvedimento esplicito dell’Amministrazione, che elimini lo stato di inerzia ed assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa (cfr., ex multis, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 13 aprile 2011 , n. 518).

Allorquando, come nel caso di specie, l’amministrazione ha di contro puntualmente operato, compiutamente definendo la procedura avviata, deve ritenersi l’inammissibilità del ricorso allo strumento del silenzio rifiuto.

Va infatti osservato che il resistente Condominio di via Grottarossa n. 149, proprio in esecuzione dell’innanzi citata ordinanza di questo Tribunale, ha provveduto a far rimuovere i paletti in ferro a suo tempo installati a delimitazione del revocato passo carrabile, compresi quelli con l’indicazione degli estremi della relativa autorizzazione (cfr. nota del Condominio in data 8 febbraio 2006 indirizzata al Municipio XX, direzione U.O.T.). Peraltro, avendo il citato Municipio con nota del 20 luglio 2006 indirizzata al Condominio rilevato il mancato ripristino del marciapiede preesistente sul fronte strada, quest’ultimo è stato puntualmente ripristinato invero ad opera della stessa U.O.T. del Municipio XX nel mese di agosto 2006 fra il civico 141 ed il civico 159 (cfr. nota prot. n. 35647 del 7 agosto 2006 e la relativa ordinanza di traffico n. 474 dell’8 agosto 2006).

Risulta quindi acclarato che l’intimata amministrazione ha definito le procedure avviate e che comunque la situazione in fatto è quella delineata nelle determine dirigenziali ricordate. Giova anche osservare come gli stessi ricorrenti, in sede di memoria in data 2 aprile 2012, pongano l’attenzione in buona sostanza e con maggior enfasi sul profilo del metodo per non aver l’amministrazione comunque riscontrato l’atto di intimazione e diffida, restando comunque estranee a questo giudizio nuove e diverse questioni in ordine ad un asseritamente ancora non corretto utilizzo da parte del Condominio dell’area di cui è questione.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Sussistono tuttavia giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

Stefano Toschei, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/06/2012

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