Pres. Santoro, Est. Branca
Artico, Assomed-Associazioni Medici dirigenti del Veneto (Avv.ti M. Francazani, P. Stella Richter) c/ Azienda U.L.S.S. n. 10 del Veneto (Avv. L. Garofano)

sulla estensione del potere del g.a., ex art. 2 L. 241/90 e s.m.i., di conoscere, in sede di ricorso avverso il silenzio della p.a., della fondatezza dell’istanza

Giustizia amministrativa – Silenzio – Fondatezza dell’istanza – Art. 2, co. 5, L. 241/90 – c.m. dalla L. 80/2005 – Estensione – Atti sostanzialmente a contenuto obbligato

Alla stregua del nuovo testo dell’art. 2, co. 5, L. 241/90 -c.m. dall’art. 3, co. 6bis, L. 80/2005-, il potere del giudice amministrativo “di conoscere della fondatezza dell’istanza”, non deve essere esercitato in ogni caso di impugnazione del silenzio, ma solo quando ne sussistono i necessari presupposti (1). Segnatamente, tale potere può legittimamente esplicarsi non solo in riferimento agli atti vincolati, ma anche con riguardo ad atti potenzialmente discrezionali, il cui contenuto, peraltro, nella singola fattispecie, si presenti sostanzialmente obbligato, rimanendo perciò escluse le ipotesi in cui si ravvisino margini di valutazione nell’an e nel quomodo in capo alla p.a. intimata, ovvero esigenze istruttorie.
— *** —

(1) Cfr. Tar Lazio – Sez. III bis, Sentenza 4 aprile 2006, n. 2362.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1274 del 2007, proposto dal

dr. Adriano Artico, dalla ANAAO – Assomed, Associazione Medici Dirigenti del Veneto, in persona del Segretario Aziendale e in persona del Segretario Regionale, rappresentati e difesi dagli avv.ti Marcello Fracanzani e Paolo Stella Richter, elettivamente domiciliati presso il secondo in Roma, viale Mazzini 11

contro

la Azienda U.L.S.S. n. 10 del Veneto, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Garofano, elettivamente domiciliata presso il consiglio di Stato, Segreteria della Quinta Sezione in Roma, piazza Capodiferro 13

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sez. III, 16 novembre 2006 n. 3835, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 3 aprile 2007 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avv.ti Serafini per delega di Stella Richter e Garofalo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, dal dr. Adriano Artico e dall’ANAAO – Assomed del Veneto per l’accertamento dell’obbligo dell’Azienda U.L.S.S. n. 10 del Veneto di pronunciarsi sulla istanza volta ad ottenere “una rinnovazione dell’attività di programmazione dello specifico ambito considerato, ossia ad una integrale revisione dei turni di guardia medica notturna e festiva nella U.O.C. di Medicina fisica e riabilitazione” (istanza 14 aprile 2006).
I ricorrenti in primo grado hanno proposto appello chiedendo la riforma della sentenza.
L’Azienda si è costituita in giudizio per resistere al gravame ed ha illustrato con memoria le proprie ragioni.
Alla pubblica udienza del 3 aprile 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In punto di fatto, va premesso che, in relazione all’apertura di reparti di degenza presso l’U.O.C. Medicina Fisica e Riabilitazione del P.O. di Portogruaro, il Direttore Generale della dell’Azienda U.L.S.S. n. 10 del Veneto (San Donà di Piave), con deliberazione del 14 settembre 2005, ha autorizzato un progetto obiettivo finalizzato alla copertura dei turni di guardia medica presso il detto presidio ospedaliero per il periodo 19 settembre – 31 dicembre 2005.
L’Azienda, avendo rilevata l’insufficienza della dotazione organica dell’U.O.C. Medicina Fisica e Riabilitazione, assommante a due medici dirigenti, per la copertura dei turni di guardia presso la detta divisione, ha disposto il coinvolgimento nell’assolvimento del detto servizio anche dei medici della contigua U.O.C. di Medicina Generale.
Secondo quanto si desume dall’istanza 14 aprile 2006 inoltrata dai ricorrenti in primo grado, l’ ANAAO ASSOMED e il dott. Adriano Artico, in servizio presso il detto reparto di Medicina Generale, esternarono ripetute manifestazioni di dissenso “sfociate anche nella proposizione di un ricorso giurisdizionale avverso il progetto obiettivo relativo alla copertura dei turni di guardia medica notturna e festiva nella stessa U.O.C. di riabilitazione”.
L’originario progetto obiettivo è stato prorogato per i mesi di gennaio e febbraio, per mezzo, rispettivamente, dei provvedimenti prot. n. 820/G del 5/1/2006 e prot. n. 6638/G del 6/2/2006, e poi rimasto in vigore in virtù di atti applicativi provvisori (ordini di servizio).
Con la istanza predetta i ricorrenti hanno contestato che si stava consolidando “una prassi che, oltre a costituire una grave forma di cattiva erogazione del servizio, viola apertamente il principio per cui le guardie mediche interdivisionali devono essere garantite all’interno di aree omogenee, la normativa vigente in materia di concertazione sindacale, nonché le garanzie previste dalla legge regionale 3 febbraio 1996 n. 5.”
E’ stato anche evidenziato che “tali ordini di servizio, nel reiterare il contenuto programmatorio dei predetti atti di organizzazione, palesano l’intenzione di codesta Amministrazione di imprimere surrettiziamente un contenuto definitivo ad un’organizzazione che si assumeva essere provvisoria, imprimendo una nuova struttura, in spregio alle procedure formali previste dalla L.R.V. n. 5/1996.”.
L’istanza si concludeva con la reiterazione della richiesta di “ una integrale revisione dei turni di guardia medica notturna e festiva nella U.O.C. di Medicina fisica e riabilitazione…… di un provvedimento satisfattivo delle proprie ragioni ed auspica in modo particolare il ripristino della legalità così flagrantemente violata dalla programmazione in essere di fatto già dallo scorso settembre.”
L’Azienda non ha fornito riscontro all’istanza, e A.N.A.A.O.-Assomed e Adriano Artico, quale dirigente medico in servizio presso l’U.L.S.S. n. 10, hanno proposto il ricorso ex art. 21 bis l. 1034/71.
La sentenza appellata è pervenuta alla declaratoria dell’inammissibilità del ricorso proposto ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1031 del 1971 in base all’affermazione che, sia il sanitario, sia l’organizzazione sindacale ricorrenti, con il rimedio azionato, hanno lamentato, nella sostanza, la lesione di posizioni di diritto soggettivo la cui tutela doveva essere perseguita mediante gli ordinari rimedi impugnatori nei confronti dei provvedimenti ritenuti illegittimi, da proporre dinanzi alla giurisdizione ritenuta competente.
Gli appellanti hanno denunciato l’erroneità della sentenza sottolineando che il rimedio di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971 ha portata generale e può essere utilizzato per ottenere l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere allorché sia sollecitata in tal senso dai soggetti privati interessati, indipendentemente dalla esperibilità di altri mezzi di tutela della lesione della posizioni soggettive.
L’Azienda si è opposta all’accoglimento del gravame sollevando eccezioni di difetto di giurisdizione e di difetto di legittimazione degli appellanti, e sostenendo comunque l’infondatezza della pretesa nel merito.
Ritiene il Collegio che possa prescindersi dall’esame delle predette eccezioni perché il ricorso di primo grado si rivela inammissibile sotto altro profilo, posto che il rimedio di cui all’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, nella specie è stato utilizzato dai ricorrenti per finalità estranee alla sua corretta funzione.
Come emerge dall’atto di appello (pag. 8) “i ricorrenti hanno interposto ricorso straordinario avanti al Capo dello Stato, notificato il 1/2/2006, chiedendo l’annullamento del provvedimento del Direttore Generale n. 474, prot. N. 14/9/2005, di ogni atto comunque connesso, per presupposizione o consequenzialità, ed espressamente la nota prot. N. 2454 del Direttore della Funzione Ospedaliera e la nota prot. n. 102 a firma del Direttore del Dipartimento di Medicina (doc. n. 8).
Con atto di opposizione a detto ricorso, notificato il 15 marzo 2006, l’Azienda ULSS n. 10, si è avvalsa della facoltà, concessa dall’art. 10, comma 1, D.P.R. n. 1199 del 1971, di richiedere che lo stesso ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. In adempimento della medesima disposizione normativa i dottori Adriano Artico, Gianfranco Bonfante e Salvatore Calabrase, insistendo nel ricorso, si cono costituiti avanti al T.A.R. Veneto (R.G. n. 824/06).
Inoltre gli stessi ricorrenti hanno impugnato altresì la prefata nota prot. n. 50701 dello scorso 22/12/2005, ed il provvedimento delDirettore Generale prot. n. 820/G del 5/1/2006, con il quale si è disposta la proroga sino al 31/1(2006, alle condizioni e con e modalità in essere, del progetto obiettivo finalizzato alla copertura dei turni di Guardia Medica presso il Dipartimento di Medicina del Presidio ospedaliero di Portogruaro, nonché ogni atto comunque connesso, per presupposizione o consequenzialità (pendente presso il T.A.R. Veneto, R.G. n. 297/06).”.
Inoltre, con l’istanza del 14 aprile 2006, parzialmente trascritta sopra, i ricorrenti hanno denunciato all’Amministrazione i motivi per i quali il provvedimento relativo alla guardia medica interdivisionale si riteneva affetto da molteplici vizi di legittimità, e per tali ragioni se ne sollecitava la sostituzione con “un provvedimento satisfattivo delle proprie ragioni” ai fini del “il ripristino della legalità così flagrantemente violata dalla programmazione in essere di fatto già dallo scorso settembre.”
E’ dunque palese che l’interesse concretamente coltivato dai ricorrenti, sia attraverso l’accertamento in sede giurisdizionale della illegittimità dei provvedimenti impugnati, ed in forza dell’effetto conformativo tipico delle eventuali sentenze di accoglimento, sia mediante il procedimento contro il preteso silenzio, è quello di pervenire alla adozione di una disciplina della guardia medica che elimini la lamentata lesione delle posizioni soggettive che essi intendono tutelare.
Tale finalità esula dalla connotazione propria del particolare procedimento introdotto dall’art. 2 della legge n. 205 del 2000, come costantemente intesa dalla giurisprudenza, anche alla stregua del nuovo testo dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 di cui all’art. 3, comma 6-bis, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, che, a proposito del procedimento contro il silenzio, ha disposto: “ Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza.”.
Va tenuto presente che, a partire dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.1/2002, il rito previsto dall’art. 21-bis L.TAR, si applica soltanto alle fattispecie nelle quali il privato è titolare di un interesse legittimo a fronte di una potestà autoritativa dell’amministrazione, sia che questa attività consista nella adozione di alta, media o bassa discrezionalità, sia che si tratti di attività a contenuto vincolato. La sentenza che chiude il giudizio iniziato con il suddetto rito si limita ad accertare l’inadempimento all’obbligo di provvedere a causa della illegittimità del silenzio, individuando altresì un ulteriore termine nel quale l’amministrazione dovrà provvedere; la potestà giurisdizionale del giudice non si sovrappone, né potrebbe sovrapporsi, nemmeno in sede di ottemperanza, alle valutazioni riservate all’amministrazione, spettando questo compito, nella ipotesi di ulteriore e insistente inerzia dell’amministrazione soccombente, al commissario ad acta, che potrà agire sostituendosi all’organo della amministrazione rimasto ulteriormente inadempiente.
La recente novella invocata dagli appellanti, in nome del condivisibile favor per la celerità della tutela giurisdizionale, ha certamente ampliato i poteri del giudice chiamato a pronunciarsi sull’illegittimità dell’inerzia serbata dall’Amministrazione, conferendogli il potere di affermare, in tale sede, l’obbligo di emettere un provvedimento ben determinato.
Ma la nuova normativa, pur nella latitudine della previsione testuale, deve essere interpretata nel rispetto delle esigenze di ordine sistematico imposte dal principio della separazione dei poteri.
Può infatti rilevarsi che, come emerge dalla locuzione “…può conoscere..”, il nuovo potere del giudice amministrativo non deve essere esercitato in ogni caso di impugnazione del silenzio, ma solo quando ne sussistano i necessari presupposti.
L’individuazione di tali presupposti, evidentemente, è rimesso all’interprete e, segnatamente, alla giurisprudenza, che ha già fornito in proposito significative indicazioni. Mentre risulta generalmente accolto l’avviso che, ove la domanda tenda al conseguimento di un atto a contenuto vincolato, il giudice possa affermare l’obbligo di provvedere nel senso richiesto dal ricorrente, quando, invece, l’inerzia si riferisca all’esercizio di attività discrezionale, il giudice non può sostituirsi all’Amministrazione, stabilendo l’an o il quomodo del provvedimento da adottare, pena un’indebita ingerenza nell’attività amministrativa (T.A.R. Lazio, 20 gennaio2006 n. 429; 4 aprile 2006 n. 2362).
Il Collegio, nel condividere tale orientamento, ritiene di dover precisare come non possa escludersi che il nuovo potere conferito al giudice nei procedimenti in questione si estenda anche oltre l’area degli atti puntualmente vincolati, dovendosi ammettere anche ipotesi di inerzia riferita ad esercizio di attività astrattamente discrezionale, ma che, in relazione alla fattispecie concreta, per le peculiarità emergenti dal complessivo procedimento percorso, non vi sia spazio per scelte alternative.
A tale riguardo sembra potersi richiamare utilmente la diversa novella introdotta, nell’intento, anche in questo caso, di favorire la deflazione del contenzioso, dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005, che ha aggiunto l’art. 21-octies all’originario testo della legge n. 241 del 1990. Il secondo comma di questa disposizione stabilisce che “Non è annullabile il provvedimento, adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”. Il successivo periodo aggiunge: “Il provvedimento non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”.
Secondo tali proposizioni, la deroga all’osservanza delle regole procedimentali è ammessa non solo in riferimento agli atti vincolati, ma anche con riguardo ad atti potenzialmente discrezionali, il cui contenuto, peraltro, nella singola fattispecie, si presenti sostanzialmente obbligato.
Ritiene dunque il Collegio che il potere del giudice di conoscere la fondatezza dell’istanza, in sede di impugnazione del silenzio, possa legittimamente esplicarsi con l’ampiezza risultante dai suddetti principi, che evidentemente escludono le ipotesi in cui si ravvisino margini di valutazione nell’an e nel quomodo in capo all’Amministrazione intimata, ovvero esigenze istruttorie.
Deve dunque concludersi che nella fattispecie qui in esame la domanda rivolta al giudice tende all’affermazione dell’obbligo dell’Azienda di adottare, non una determinazione di contenuto predeterminato, direttamente o indirettamente, dalla legge, bensì una ristrutturazione del servizio di guardia medica in modalità diverse da quelle in atto, ma è innegabile che il problema sollevato dai ricorrenti possa trovare una molteplicità di soluzioni, rimesse alla scelta discrezionale dell’Amministrazione, non surrogabile con pronuncia giurisdizionale.
Né è priva di rilievo la circostanza che sulla legittimità dei provvedimenti contestati pendano ricorsi al giudice amministrativo, che pertanto rimane investito della vertenza che non può trovare ingresso in questa sede.
E neppure è trascurabile il dubbio, adombrato dai giudici di primo grado, che l’Amministrazione intimata possa nella specie considerarsi inerte, considerando la reiterata adozione di ordini di servizio, evidente espressione di determinazioni recettive dell’istanza più volte ricordata.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara inammissibile l’appello in epigrafe;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 aprile 2007 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente
Aldo Fera – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere
Marco Lipari – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 28-09-2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/9/2007 n.5013 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore
Acqua s.p.a. (avv. G. Terracciano) c. Ente per lo Sviluppo dell’irrigazione e la Trasformazione Fondiaria in Puglia, Lucania e Irpinia (EIPLI) (avv. V. Caputi Jambrenghi), Regione Puglia (n.c.), Regione Basilicata (n.c.), ICQ s.r.l. e altro (avv. G.B. Conte, A. Celotto e R.G. Rodio)

sull’interpretazione del d.P.C.M. 12 ottobre 2000 in tema di competenze in materia di derivazioni di acque pubbliche, sul rilascio delle autorizzazioni per la produzione di energia elettrica nel mercato liberalizzato, nonché sulla necessità di ricorrere alle procedure di evidenza pubblica per la scelta del socio privato di una società mista per la gestione di impianti per la produzione di energia idroelettrica

1. Ambiente e territorio – Acque pubbliche e private – Approvvigionamento idrico privato – Art.28 comma 11, l. n.448 del 2001 – Interpretazione.

2. Ambiente e territorio – Acque pubbliche e private – Derivazioni di acque pubbliche – d.P.C.M. 12 ottobre 2000 – Interpretazione.

3. Servizi pubblici – Energia elettrica – Produzione – Liberalizzazione – Svolgimento della attività – Autorizzazione – Rilascio – Presupposti.

4. Ambiente e territorio – Acque pubbliche e private – Produzione di energia idroelettrica – Sfruttamento di salti idraulici – Gestione degli impianti – Costituzione di una società mista – Scelta del socio – Ricorso alla evidenza pubblica – Necessità.

1. In tema di approvvigionamento idrico, l’art.28 comma 11, l. 28 dicembre 2001 n.448, secondo cui gli enti competenti in materia di approvvigionamento idrico primario possono avvalersi degli enti preposti al prevalente uso irriguo della risorsa idrica attraverso apposite convenzioni e disciplinari tecnici, risulta, ad una mera interpretazione letterale e sistematica, avere un contenuto meramente “facoltizzante” di quanto disposto dal legislatore statale e del tutto estraneo alla materia della “trasformazione e soppressione degli enti pubblici”, con esclusione, dunque, di qualunque valenza relativa alle competenze legislative costituzionalmente riconosciute alle Regioni.
2. In tema di demanio idrico, il d.P.C.M. 12 ottobre 2000 (Individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative da trasferire alle regioni ed agli enti locali per l’esercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi in materia di demanio idrico), ha provveduto a dare definitiva attuazione al disegno prefigurato dal legislatore del 1997, prevedendosi il trasferimento alle Regioni, a decorrere dal 1° gennaio 2001, del personale, dei mezzi strumentali e di tutti gli atti relativi agli affari pendenti in materia di derivazioni di acque pubbliche, sicché si tratta di una norma che risponde ad esigenze unitarie ed al principio di leale collaborazione, e che certamente è applicabile ai rapporti, non solo tra Regioni ordinarie, ma anche tra Regioni ordinarie e Regioni a statuto speciale.

3. In virtù del d.lg. 16 marzo 1999 n.79, l’attività di produzione di energia elettrica è libera, ancorché soggetta ad autorizzazione, la quale deve essere rilasciata a seguito dello svolgimento di una procedura unificata e semplificata, da concludersi in tempi determinati e deve avere ad oggetto sia l’impianto principale che le opere connesse e le infrastrutture indispensabili al suo esercizio.

4. La scelta del socio non si può sottrarre ai principi di concorrenzialità e di par condicio, in analogia a quanto ritenuto dalla giurisprudenza in materia di scelta del partner privato nelle società miste, tanto di maggioranza quanto di minoranza, anche senza il diretto conforto di specifiche norme, essendo ormai considerato immanente nell’ordinamento il principio dell’evidenza pubblica (nella specie, si è trattato della gara indetta dall’Ente per lo sviluppo dell’irrigazione e per la trasformazione fondiaria in Puglia, Lucania e Irpinia per la selezione di un socio privato ai fini della costituzione di una società mista, avente ad oggetto la realizzazione e la gestione degli impianti per lo sfruttamento dei salti idraulici a valle degli sbarramenti e lungo il percorso degli adduttori, con particolare riferimento all’adduttore Sinni, al fine di produrre energia idroelettrica).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
BARI, SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n.2221 del 2004, proposto da

“Acqua s.p.a.” -in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, Antonio Papaleo- rappresentata e difesa dal prof. Gennaro Terracciano ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giuseppe Labanca, in Bari, via Dante Alighieri, n.138;

CONTRO

1) L’Ente per lo Sviluppo dell’irrigazione e la Trasformazione Fondiaria in Puglia, Lucania e Irpinia (EIPLI) -in persona del suo Commissario Straordinario e legale rappresentante pro-tempore dott. Nicolò Marmo- rappresentato e difeso dal prof. avv. Vincenzo Caputi Iambrenghi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Bari, via Abate Eustasio, n.5;

2) la Regione Puglia, in persona del suo Presidente pro-tempore, non costituita in giudizio;

3) la Regione Basilicata, in persona del suo Presidente pro-tempore, non costituita in giudizio;

E NEI CONFRONTI DI
(soltanto quanto ai motivi aggiunti notificati il 21.7.2005):

“ICQ s.r.l.”, in proprio e quale mandataria della “Ati – ICQ s.r.l. – GIRPA s.p.a.”, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa da avv. Giovanni Battista Conte, prof. avv. Alfonso Celotto e prof. avv. Raffaele Guido Rodio, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Bari, via Putignani, n.168;

PER L’ANNULLAMENTO
1) del bando di selezione “per la scelta di un socio privato di maggioranza per la costituzione di una società mista per la realizzazione, gestione e sfruttamento di impianti per il recupero energetico, a valle degli sbarramenti e lungo il percorso degli adduttori, con particolare riferimento all’adduttore Sinni, pubblicato nella G.U.R.I. n.110 del 12 maggio 2004, parte II°;
3) di ogni atto presupposto, collegato o conseguente, ivi compreso il decreto n.328 del 10 febbraio 20004, citato in epigrafe del bando impugnato, non conosciuto al momento della proposizione del ricorso.

E CON I MOTIVI AGGIUNTI NOTIFICATI IL 21.7.2005:
1) del decreto n.443 del 29 aprile 2005 del commissario straordinario dell’EIPLI di aggiudicazione definitiva della “licitazione privata per la selezione di un socio privato per la costituzione di una società mista che gestisca gli impianti per lo sfruttamento dei salti idraulici a valle degli sbarramenti e lungo gli adduttori realizzati dall’Ente, con particolare riferimento all’adduttore del Sinni, ai fini della produzione di energia elettrica” in favore della ATI ICQ s.r.l. –GIRPA s.p.a., conosciuto dal procuratore costituito in sede di udienza del 6 luglio 2005;
2) dei successivi atti di costituzione della Società, se esistenti e dei quali non si conoscono estremi e contenuti.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti i motiv aggiunti notificati il 21.7.2005;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di E.I.P.L.I;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della “ATI ICQ s.r.l.-GIRPA s.p.a.”;
Constatata l’omessa costituzione in giudizio della Regione Puglia intimata;
Constatata l’omessa costituzione in giudizio della Regione Basilicata intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Udito, alla pubblica udienza del 19 ottobre 2005, il relatore Cons. CONCETTA ANASTASI e uditi altresì per le parti gli avvocati, come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 9 luglio 2004 e depositato questo Tribunale in data 5 ottobre 2004 – a seguito di regolamento di competenza con adesione, proposto davanti al T.A.R. Lazio- si premetteva che la “Acqua s.p.a.” era una società a totale capitale pubblico, costituita con la legge della Regione Basilicata n.21 del 3.6.2002, con le finalità, tra l’altro, di provvedere alla gestione e manutenzione di impianti ed opere preposte all’approvvigionamento primario, ad uso plurimo, delle acque ricadenti sul suolo lucano nonché all’utilizzazione della risorsa idrica a fini energetici, come espressamente previsto dall’art.3 della suddetta legge regionale n.21/2003.
Parte ricorrente esponeva che, con bando pubblicato nella G.U.R.I. n.110 del 12 maggio 2004, parte II°, l’EIPLI (Ente per lo sviluppo dell’irrigazione e per la trasformazione fondiaria in Puglia, Lucania e Irpinia) indiceva una gara per la selezione di un socio privato ai fini della costituzione di una società mista (della quale l’EIPLI avrebbe dovuto detenere il 20% del capitale sociale ed il soggetto privato selezionato il rimanente 80%), avente ad oggetto la realizzazione e la gestione degli impianti per lo sfruttamento dei salti idraulici a valle degli sbarramenti e lungo il percorso degli adduttori, con particolare riferimento all’adduttore Sinni, al fine di produrre energia idroelettrica.
Dopo aver premesso l’evoluzione del complesso quadro normativo disciplinante l’istituzione ed il funzionamento dell’EIPLI, si soffermava ad illustrare il particolare significato di alcune disposizioni legislative -a suo avviso atte a dimostrare la soppressione dell’ente de quo.
In sintesi, parte ricorrente sosteneva che:
-con il D.Lgs. 31 marzo 1998 n.112 era stato modificato il sistema delle competenze fra Stato e Regioni, in attuazione del capo I° della legge n.59/97, per cui allo Stato competerebbe fissare le direttive sulla gestione del demanio idrico –al fine di garantire omogeneità, a parità di condizioni, nel rilascio delle concessioni di derivazione di acqua- (art.88, comma I°, lett. p, del precitato D.Lgs. n.112/98), mentre alle Regioni ed agli enti locali erano state conferite le funzioni di gestione del demanio idrico (art.89, comma 1°, lettera i, del medesimo D.Lgs. n.112/98);
-con la successiva legge costituzionale 18.10.2001 n.3, erano state accresciute le competenze della Regione in materia di acque, con la conseguente trasformazione dei grandi enti nazionali quali l’EIPLI (anche alla luce della legge n.549/1995 nonché dell’
-il D. Lgs. 4 giugno 1997 n.143, con l’art.3, avrebbe disposto la soppressione degli enti acquedottistici sottoposti alla vigilanza del Ministero delle Risorse Agricole, Alimentari e Forestali, come l’EIPLI;
-l’Accordo di Programma tra le Regioni Basilicata, Puglia ed il Ministero dei Lavori Pubblici (ex art.17 L. n.36/94) del 5.8.1999 – al quale sarebbero poi succedute e si sarebbero adeguate tutte le successive leggi regionali- aveva inteso pianificare l’u
-con leggi della Regione Basilicata 25.1.2001 n.2 e 3.6.2002 n.21 era stata costituita l’Autorità di Bacino della Basilicata (avente come ambiti territoriali i fiumi regionali Basento, Cavone ed Agri ed interregionali Bardano e Simmi-Noce), che assumeva c
-con la precitata legge regionale 3.6.2002 n.21 era stata costituita la “Acqua s.p.a.”, interamente a capitale pubblico, per la manutenzione e la gestione delle infrastrutture;
– con delibera 30.12.2003 n.2628 la Giunta Regionale della Basilicata aveva adottato il “Regolamento per la disciplina delle procedure di rilascio delle concessioni di derivazione e delle licenze di attingimento delle acque pubbliche della Regione Basilic
Secondo l’esponente, dunque, la “Acqua s.p.a.”, per la gestione delle attività di approvvigionamento primario ad uso plurimo degli schemi idrici appulo-lucani, costituirebbe lo “strumento operativo”, definito dall’Accordo di Programma stipulato fra Basilicata, Puglia e Governo nazionale, con la conseguenza che l’EIPLI non avrebbe più alcuna competenza per indire un bando di selezione per la scelta di un socio privato di maggioranza ai fini della costituzione di una società mista per la realizzazione gestione e sfruttamento di impianti per il recupero energetico.
La tesi di parte ricorrente veniva poi meglio puntualizzata mediante la proposizione dei seguenti profili di gravame, posti a sostegno dell’impugnativa proposta:
1)violazione e falsa applicazione degli artt.1 e 3 D.Lg.s. 4 giugno 1997 n.143- Violazione e falsa applicazione dell’art.7 della legge 15 marzo 1997 n.59- violazione e falsa applicazione dell’art.89 del D. Lgs. 112/1998- Violazione e falsa applicazione degli artt.1,2,3 e 4 della L.R. Basilicata 3 giugno 2002 n.21-Incompetenza – Eccesso di potere- Carenza dei presupposti;
2) violazione e falsa applicazione dell’art.3 della L.R. Basilicata 3.6.2002 n.21- Incompetenza;
3) violazione e falsa applicazione D.P.R. 533/96- Violazione e falsa applicazione artt.113 e 113 bis del D.Lgs. 267/00 come modificati ed integrati dal decreto legge 269/03 convertito in legge 326/03 e dall’art.4 comma 234 della legge finanziaria per il 2004- Violazione e falsa applicazione D.Lgs.157/1995;
4)violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n.157/95- Violazione D.Lgs. n.158/95- Eccesso di potere – Errata istruttoria.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con memoria depositata in data 25.10.2004, si costituiva l’EIPLI ed eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, poiché parte ricorrente non potrebbe certo partecipare alla gara di che trattasi; aggiungeva altresì che era già stato avviato il procedimento -come previsto, del resto, nel bando impugnato- presso la Regione Basilicata, per ottenere la concessione per la realizzazione della centrale idrolettrica sul Sinni, nelle strutture della diga Cotugno, già gestite interamente dal medesimo E.I.P.L.I..
Nel merito, contestava le tesi svolte dalla parte ricorrente e rilevava che la prova fondamentale della reale posizione dell’ente concludente sarebbe da rinvenirsi nella convenzione E.I.P.L.I. – Regione Basilicata- Acqua s.p.a. del 15.3.2004, già prodotta agli atti.
Concludeva per l’inammissibilità ed il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con memoria depositata in data 23 giugno 2005, l’EIPLI, dopo aver premesso che le acque pubbliche sono un bene che afferisce al demanio statale ex art.822, I° comma, c.c. e che, oltretutto, il fiume Sinni è un fiume interregionale, insisteva sulla riserva dello Stato a produrre energia elettrica, ai sensi dell’art.91, ult. com., D.P.R. n.616/1977.
2. Con i motivi aggiunti notificati il 21.7.2005, parte ricorrente impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della società mista “a.t.i. ICQ S.R.L. –GIRPA s.p.a.” e premetteva che, dalla disamina del provvedimento di aggiudicazione definitiva, emergerebbe che l’oggetto della selezione si sarebbe, in qualche modo, “ristretto” nel corso della gara, mediante l’eliminazione della parte costituita, appunto, dalla realizzazione degli impianti per lo sfruttamento dei salti idraulici: da ciò faceva discendere, in qualche modo, la prova della fondatezza delle proprie tesi.
Rilevava, infatti, che, mentre nel bando si faceva riferimento ad impianti di proprietà dell’EIPLI, nel provvedimento finale di aggiudicazione, invece, l’operatività della società mista verrebbe subordinata all’ottenimento, in capo alla società mista, della concessione all’utilizzo delle acque del bacino artificiale di monte Cotugno sul fiume Sinni, per l’ottenimento della quale l’EIPLI avrebbe avviato il procedimento di cui all’istanza n.6647 del 2.4.1985.
Da ciò l’esponente farebbe discendere l’incompetenza dell’EIPLI ad indire la gara de qua, avendo l’ente stesso ammesso di non avere alcun diritto né sugli impianti né ad utilizzare le acque del Sinni-bacino di Monte Cutugno per la produzione di energia elettrica.
Aggiungeva, inoltre, che non risulterebbe che la Regione Basilicata abbia accolto alcuna istanza di concessione, né che l’EIPLI abbia mai impugnato la delibera della Regione Basilicata n.2045 del 13.9.2004 -contenente il “Regolamento per la disciplina delle procedure di rilascio delle concessioni di derivazione e delle licenze di attingimento delle acque pubbliche della Regione Basilicata”- o il contratto, stipulato tra Regione Basilicata ed Acqua s.p.a., con cui a quest’ultima sarebbero stati affidati gli studi di fattibilità finalizzati al recupero di energia idroelettrica da una serie di invasi del territorio regionale, tra cui la diga del Monte Cutugno.
A sostegno della nuova impugnativa riproponeva pedissequamente gli stessi profili di gravame già svolti con il ricorso principale, che inficerebbero in via derivata l’atto conclusivo della procedura di gara.
Concludeva per l’accoglimento anche della nuova impugnativa, con vittoria di spese.
Con memoria depositata in data 6 ottobre 2005, si costituiva la “ICQ s.r.l.”, in proprio e quale mandataria della ATI- ICQ s.r.l. –GIRPA e contestava le deduzioni svolte ex adverso, premettendo, in particolare, che la dedotta soppressione dell’EIPLI, ai sensi dell’invocato art.3, comma 1°, del D. Lgs. n.143 del 1997, non avrebbe, in realtà, mai trovato attuazione, a causa dell’omesso intervento della “verifica” delle condizioni di cui al comma 2 del medesimo articolo nonché dei relativi decreti legislativi e rilevava altresì che, al contrario, successivamente, erano intervenuti provvedimenti legislativi ed amministrativi che comproverebbero l’opposta tendenza a consolidare la sopravvivenza dell’EIPLI.
A tal uopo, menzionava:
-il D.P.C.M. 18 aprile 2001 di autorizzazione dell’Avvocatura dello Stato ad assumere la rappresentanza e la difesa dell’EIPLI;
– il d.m. 23 luglio 2001 n.717, mediante il quale il Ministro per le Politiche Agricole e Forestali ha sostituito il Commissario Straordinario dell’EIPLI, indicando le linee per il “riordino” e lo sviluppo delle “prospettive operative dello stesso”;
– l’art.13 del d.l. 8 luglio 2002, n.138, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 2002 n.178, che assegnava un contributo straordinario di 8 milioni di euro per l’anno 2002, a sua volta modificato dall’art.1, comma 3, del d.l. 28 febbraio 200
-la deliberazione C.I.P.E. 29 settembre 2004 con cui, disciplinando il Primo Programma per le Opere Strategiche schemi idrici regione Basilicata-Adduttore del Sinni -ristrutturazione e telecontrollo, in attuazione della L. n.443/2001, veniva individuato c
Dopo queste premesse, la “ICQ s.r.l.” contestava puntualmente ogni singolo profilo di gravame e concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con memoria depositata in data 7.10.2005, l’EIPLI precisava che, a differenza di quanto affermato ex adverso, nella specie non sarebbe stata modificato l’oggetto dell’appalto in corso di gara, poiché già la lettera-invito del 8.7.2004 -inviata alle sei ditte pre-qualificate- si riferirebbe anche alla “realizzazione” di impianti per il recupero energetico, oltre che alla loro “gestione” ed al loro “sfruttamento”.
Riproponeva l’eccezione di difetto di interesse e replicava ai motivi aggiunti, insistendo nelle già prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2005, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Va rigettatata l’eccezione di difetto di interesse al ricorso, in quanto parte ricorrente rappresenta una situazione astrattamente ed ipoteticamente lesiva della sua sfera di competenza, in base al “petitum” ed alla “causa petendi”, da valutare ex ante ed a prescindere dalla loro effettiva fondatezza, in relazione alla quale non è dato desumere “a priori” che la medesima non possa conseguire alcuna utilità dall’eventuale accoglimento del ricorso: tanto basta per radicare correttamente l’azione giurisdizionale ai sensi dell’art.100 c.p.c..

2. Con il primo motivo parte ricorrente lamenta, in sostanza, che l’E.I.P.L.I. non avrebbe potuto indire una gara per la selezione di un socio privato ai fini dello sfruttamento dei beni idrici per la produzione di energia elettrica, perché tutti i beni e le infrastrutture ricadrebbero oggi nella sfera esclusiva di titolarità della Regione Basilicata che, con legge regionale n.21 del 3.6.2002 –emanata in attuazione dell’Accordo di Programma del 5 agosto 1999 tra la Regione Basilicata, la Regione Puglia ed il Ministero dei Lavori Pubblici- ne avrebbe concesso la gestione e la manutenzione alla società “Acqua s.p.a.”.
L’art. 3 del D.Lgs. 4-6-1997 n. 143, dispone:
“1. Gli enti, istituti e aziende sottoposti alla vigilanza del Ministero delle risorse agricole, alimentari e forestali sono soppressi. L’Agecontrol S.p.a. di cui al decreto-legge 27 ottobre 1986, n. 701, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 dicembre 1986, n. 898, è posta in liquidazione.
2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano a decorrere dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di soppressione, accorpamento, riordinamento e trasformazione adottati ai sensi degli articoli 11, 14 e 18 della legge 15 marzo 1997, n. 59, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano” .
Non risulta che i previsti decreti legislativi di soppressione degli enti siano mai stati adottati.
Successivamente, l’art.28, comma 1°, della legge 28.12.2001 n.448 – nel testo interamente sostituito dall’art. 34, comma 23, della legge 27 dicembre 2002, n. 289 ( legge finanziaria 2003)- ha prescritto che il Governo individui gli enti pubblici ritenuti indispensabili e solo eventualmente (“se necessario”) provveda alle previste operazioni di trasformazione, accorpamento o fusione e che gli enti, non individuati entro il termine stabilito, vengono soppressi e messi in liquidazione, con ciò circoscrivendo l’ambito di applicazione dell’originario art.28 della legge n. 448/2001, ai soli enti ed organismi pubblici sui quali lo Stato esercita poteri di vigilanza.
Il precitato art.28 della legge n.448/2001, al comma 5°, prevede: “La trasformazione di cui al comma 1 è subordinata alla verifica che i servizi siano più proficuamente erogabili al di fuori del settore pubblico”.
Non risulta che sia mai stata posta in essere siffatta verifica, almeno con riferimento all’EIPLI.
Parte ricorrente, al fine di comprovare la sua tesi, invoca altresì il rilievo determinante che assumerebbe il comma 11° dell’art. 28 della legge n. 448 del 2001, in base al quale gli enti competenti in materia di approvvigionamento idrico primario, possono “avvalersi degli enti preposti al prevalente uso irriguo della risorsa idrica attraverso apposite convenzioni e disciplinari tecnici”.
In realtà, la norma, ad una mera interpretazione letterale e sistematica, risulta avere un contenuto meramente “facoltizzante” di quanto disposto dal legislatore statale e del tutto estraneo alla materia della “trasformazione e soppressione degli enti pubblici”, con esclusione, dunque, di qualunque valenza relativa alle competenze legislative costituzionalmente riconosciute alle Regioni (conf.: Corte Costituzionale, con sentenza 13 gennaio 2004, n. 15).
Secondo parte ricorrente, l’utilizzazione delle acque per le finalità di approvigionamento primario degli usi civici, irrigui, industriali, e della loro utilizzazione a fini energetici oggi rientrerebbe nelle competenze esclusive della neocostituita “Acqua s.p.a.”, come sancito dall’art.3 della L.R. Basilicata n.21/2002.
L’interpretazione seguita da parte ricorrente non appare condivisibile e sembra confondere i due diversi aspetti inerenti, rispettivamente, le competenze amministrative delle Regioni –fra cui quella al rilascio delle concessioni – e lo svolgimento dell’attività imprenditoriale di utilizzazione di fonti idriche a fini idroelettrici.
Va ora ricostruito il quadro normativo sulle competenze in materia di derivazioni di acqua a scopo idroelettrico.
Fino al d.lgs. n. 112 del 1998, , la competenza in materia di derivazioni, site nel territorio delle Regioni a statuto ordinario, apparteneva allo Stato, al quale spettavano, a titolo dominicale, i canoni di concessione, quando le grandi derivazioni afferivano al demanio idrico statale.
L’art. 86 del d.lgs. n. 112 del 1998, in attuazione della delega contenuta nella legge 15 marzo 1997, n. 59 (Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa), ha profondamente innovato la materia, conferendo alle Regioni competenti per territorio l’intera gestione del demanio idrico, e il successivo art. 88 ha poi specificato che detta gestione comprende tutte le funzioni amministrative relative alle derivazioni di acque pubbliche, alla ricerca, estrazione e utilizzazione delle acque sotterranee, alla tutela del sistema idrico sotterraneo, nonché alla determinazione dei canoni di concessione e all’introito dei relativi proventi.
Nel conferire tali funzioni, il D.Lgs. n.112/1998 ha peraltro fatto temporaneamente salva (art. 29, comma 3) la competenza dello Stato in materia di grandi derivazioni, prevedendo che, fino all’entrata in vigore delle norme di recepimento della Direttiva CE 19 dicembre 1996 n. 92/96 4 Dir.Cons. (Norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica), le concessioni sono rilasciate dallo Stato d’intesa con la Regione interessata ovvero, in caso di mancata intesa, nel termine di sessanta giorni, dallo Stato.
Inoltre l’art. 89, comma 2°, del medesimo D.Lgs. n.112/1998 ha previsto che le concessioni che interessano il territorio di più Regioni sono rilasciate d’intesa tra le Regioni coinvolte, prevedendosi, in mancanza della stessa, decorso il termine di sei mesi, l’esercizio di poteri sostitutivi da parte dello Stato.
Successivamente, con Decreto Legislativo 16 marzo 1999, n.79 è stata data attuazione alla Direttiva 96/92/CE e si è pertanto realizzata la condizione cui l’art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 112 del 1998 che subordinava il trasferimento delle competenze alle Regioni.
Con D.P.C.M. del 12 ottobre 2000 (Individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative da trasferire alle regioni ed agli enti locali per l’esercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi in materia di demanio idrico), adottato ai sensi dell’art. 7 della legge n. 59 del 1997, si è infine provveduto a dare definitiva attuazione al disegno prefigurato dal legislatore del 1997, prevedendosi il trasferimento alle Regioni, a decorrere dal 1° gennaio 2001, del personale, dei mezzi strumentali e di tutti gli atti relativi agli affari pendenti in materia di derivazioni di acque pubbliche.
Si tratta, invero, di una norma che risponde ad esigenze unitarie ed al principio di leale collaborazione, e che certamente è applicabile ai rapporti, non solo tra Regioni ordinarie, ma anche tra Regioni ordinarie e Regioni a statuto speciale.
In questo senso, del resto, si è espressa la Corte Cost., con sentenza n. 353 del 2001, secondo la quale “esigenze di coordinamento e di integrazione devono essere realizzate … con uno degli ipotizzabili sistemi che assicuri effettiva parità di trattamento di tutte le Regioni e Province autonome interessate, in un giusto procedimento di partecipazione equilibrata dei medesimi soggetti”.
Nè è possibile obiettare che la suddetta norma, secondo quanto risulta dal combinato disposto del comma 1, lettera i), dell’art. 89 del decreto legislativo n. 112 del 1998 e del comma 2 dello stesso art.89, non riguardi le grandi derivazioni di acqua pubblica, ma soltanto le derivazioni di piccola e media portata.
Infatti se questa limitazione aveva la sua ragion d’essere nel sistema legislativo che temporaneamente riservava allo Stato le concessioni di grandi derivazioni di acqua, essa non ha più ragione di esistere dopo che il d.lgs. n. 79 del 1999, di recepimento della Direttiva 96/92/CE, ha definitivamente conferito questa competenza alle Regioni a statuto ordinario ed alle Province di Trento e di Bolzano.
Per come previsto dalla precitata Direttiva n. 96/92/CE di liberalizzazione del mercato elettrico, recepita nell’ordinamento nazionale con il precitato D.lgv. legislativo n.79/99, l’attività di produzione di energia elettrica è, dunque, libera, ancorché soggetta ad autorizzazione.
Tale autorizzazione deve essere rilasciata a seguito dello svolgimento di una procedura unificata e semplificata, da concludersi in tempi determinati e deve avere ad oggetto sia l’impianto principale che le opere connesse e le infrastrutture indispensabili al suo esercizio (v. art. 8 D.L.vo n. 79/1999).
Il “principio dell’intesa” è stato individuato dalla Corte Costituzionale (v. sentenza 25 settembre – 1 ottobre 2003, n. 303) quale principio cardine nella lettura del nuovo art. 117 Cost., di talché il principio di sussidiarietà può giustificare una deroga al normale criterio di competenze legislative contenuto nel Titolo V della Cost. in quando tale deroga “sia proporzionata” e “non risulti affetta da irragionevolezza alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità”.
Ma la questione inerente le competenze amministrative della Regione non è in contestazione nel caso di specie, anzi, viene espressamente riconosciuta dalle parti resistenti, le quali precisano anche di aver già avviato l’iter per l’ottenimento delle necessarie concessioni presso la Regione Basilicata.
Giova, infine, ricordare che, ai sensi dell’art. 1, commi 1, 2 e 3, L. 5 giugno 2003, n. 131, recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla L. Cost. 18 ottobre 2001, n. 3”, la potestà legislativa delle Regioni (art.117, comma 1°, Cost.) è soggetta ai vincoli discendenti da:
– ordinamento comunitario, parimenti rispetto alla potestà legislativa statale;
– disposizioni normative statali vigenti alla data di entrata in vigore della L. Cost. n. 131/2003, nelle materie appartenenti alla legislazione regionale, che continuano ad applicarsi, in ciascuna Regione, fino alla data di entrata in vigore delle dispos
– materie appartenenti alla legislazione concorrente, in relazione alle quali le Regioni esercitano la potestà legislativa nell’ambito dei principi fondamentali espressamente determinati dallo Stato o, in difetto, di quelli desumibili dalle leggi stataliOrbene, acclarato che l’EIPLI non è stato soppresso né che trovasi in fase di soppressione con possibilità operative limitate alla gestione residuale (come dimostrano anche i più recenti interventi normativi statali, debitamente indicati dalle parti resistenti) e che non può essere ipotizzabile nell’ordinamento alcuna riserva in favore di “Acqua s.p.a.” per lo sfruttamento dell’energia elettrica, in virtù del principio della libertà di mercato, sancito dalla precitata Direttiva n.96/22CE, si deve concludere per l’infondatezza della censura proposta.

3. Con il secondo mezzo, parte ricorrente deduce che, anche nel caso in cui si volesse riconoscere una limitata operatività dell’EIPLI in materia di produzione di energia elettrica, essa dovrebbe essere considerata circoscritta alle strette finalità di gestione e manutenzione della rete, cioè alla conservazione delle proprie risorse non ancora trasferite (infrastrutture, personale, etc..).
A sostegno della propria tesi, invoca l’art.141 n.1, lettera f) della legge 23.12.2000 n.388, che ha stabilito che il Ministero del Tesoro dispone in favore dell’E.I.P.L.I. lo stanziamento di £. 4,5 miliardi per consentirne il corretto funzionamento.
L’argomento di parte ricorrente non convince per le ragioni già esposte nel corso dell’esame della precedente censura e, inoltre, non appare supportato dal riferimento normativo invocato.
Invero, la norma precitata, contenuta nella legge finanziaria 2000, si limita a disporre un contributo in favore degli enti ivi elencati, fra cui l’E.I.P.L.I. (art.1. comma 1° , cpv: “Al fine di assicurare il recupero di risorse idriche disponibili in aree di crisi del territorio nazionale e per il miglioramento e la protezione ambientale, mediante eliminazione di perdite, incremento di efficienza della distribuzione e risanamento delle gestioni, nonché mediante la razionalizzazione e il completamento di opere e di interconnessioni”), senza prevedere alcuna destinazione ad eventuali finalità residuali né tantomeno all’ordinaria amministrazione e senza prevedere altresì alcun termine finale per la soppressione dell’ente.
Al contrario, depongono per una interpretazione diametralmente opposta a quella ipotizzata da parte ricorrente gli interventi contenute nelle leggi finanziarie successivamente emanate, quali:
-il comma 3° bis ( aggiunto dall’art. 80, comma 45, L. 27 dicembre 2002, n. 289) del precitato art.141 legge n.388/2000, per il quale: “Al fine di assicurare il corretto funzionamento degli enti di cui al comma 1 nonché per la realizzazione di ulteriori investimenti è autorizzato il limite d’impegno quindicennale di 5.270.000 euro a decorrere dall’anno 2003. Entro il 30 giugno 2003 i suddetti enti presentano al Ministero delle politiche agricole e forestali propri programmi finalizzati al loro corretto funzionamento e alla realizzazione di investimenti”;
-l’art. 4, comma 31, L. 24 dicembre 2003, n. 350, il quale dispone: “Per assicurare la prosecuzione degli interventi infrastrutturali di cui all’articolo 141, commi 1 e 3, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, sono autorizzati i limiti di impegno quindice
Invero, le norme in questione, contenendo l’espresso riferimento ad impegni quindicinnali a decorrere dall’anno 2006, dimostrano in modo inequivocabile la volontà del legislatore non solo di voler mantenere la piena operatività degli enti indicati, ma anche di voler consentire loro investimenti ed ampliamento delle proprie attività nei settori di riferimento, mediante il contributo finanziario statale.
L’invocata legge regionale Basilicata 3 giugno 2002 n.21, con l’art.2, comma 1°, così dispone:
“Per gli scopi di cui al successivo art. 3 la Regione promuove la costituzione di una società per azioni, a totale capitale pubblico, denominata “Acqua S.p.A. – Società per azioni per l’approvvigionamento idrico”, di seguito denominata Società.”
Il successivo comma 5° del medesimo articolo, così stabilisce:
“La Società, per le attività di cui all’oggetto, provvede alla gestione e alla manutenzione delle infrastrutture, degli impianti e delle opere di cui al precedente art. 1 comma 3 e conferiti dallo Stato e dalle Regioni e, a tal fine, utilizza le risorse ed i beni delle Regioni per lo svolgimento delle attività di cui all’oggetto sociale, nonché quelli provenienti dalle procedure di soppressione dell’Ente per lo sviluppo dell’irrigazione e per la trasformazione fondiaria in Puglia, Lucania ed Irpinia, disposta dall’art. 3 del decreto legislativo 4 giugno 1997, n. 143”.
Il precitato comma 5° dell’art.2, invero, non può trovare la sua piena applicazione a causa della mancata attuazione –come già evidenziato- dell’art.3 D.Lgv. n.143/1997, per cui -non potendo essere neanche ipotizzabile nel prossimo futuro alcuna soppressione dell’E.I.PL.I.- non è ragionevolmente sostenibile che siasi verificata né che si possa verificare nei prossimi anni la successione in capo alla “Acqua s.p.a.” delle funzioni già attribuite all’EIPLI, con la conseguenza che non può essere configurabile, nel caso di specie, alcuna “invasione” di funzioni da parte dell’E.I.P.L.I. nella sfera di “Acqua s.p.a.”, con l’indizione del bando in questione, come sostenuto dalla parte ricorrente .
L’art.3 della medesima l.r. Basilicata n.21/2000 individua l’oggetto sociale della “Acqua s.p.a.” senza prevedere alcun regime di esclusiva o di riserva, che, comunque, sarebbe incompatibile con i vincoli discendenti alla potestà legislativa regionale dalla direttiva CE 19 dicembre 1996 n. 92/96 4 Dir.Cons ., come già evidenziato.
Comunque, nessun punto della legge regionale precitata autorizza l’interpretazione sostenuta da parte ricorrente e, del resto, nel caso in cui siffatta interpretazione risultasse l’unica possibile, la normativa regionale dovrebbe essere disapplicata, poiché, in caso di contrasto tra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta al diritto comunitario anche se la norma interna confliggente sia stata emanata in epoca successiva (Corte Cost., sent.: 11 luglio 1989 n.389; 18 aprile 1991 n.168; 7 novembre 1995 n.482; Cons. Stato: Sez.V°, 6 aprile 1991 n.452; Sez.IV°, 18 gennaio 1996 n.54; 28 agosto 1997 n.927; Cassaz., SS.UU., 10 agosto 1996 n.7410), con conseguente obbligo, non solo in capo al Giudice, ma anche in capo agli organi della Pubblica Amministrazione, di disapplicare le norme di diritto interno nello svolgimento della loro attività amministrativa, anche d’ufficio ed indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte (ex pluirimis : Cons. Stato: Sez.IV°, 18 gennaio 1996 n.54; 28 agosto 1997 n.927; sez.V, 6 aprile 1991 n.452; Cassaz.SS.UU., 10 agosto 1996 n.7410; TAR Sardegna, 30 dicembre 1996 n.1908; TAR Parma, 23 luglio 1996 n.241; TAR Veneto, sez.I, 24 febbraio 1997 n.487; TAR Pescara, 6 luglio 1996 n.440).
La legge regionale invocata, però, non risulta porsi in contrasto con il Trattato di Roma (art. 86) e con la precitata direttiva comunitarie 96/92 CE.
Pertanto, la censura non merita adesione.

4. Possono essere esaminati congiuntamente il terzo ed il quarto motivo di ricorso, atteso che entrambi propongono questioni inerenti la normativa disciplinante la procedura seguita per l’evidenza pubblica in questione.
Con il terzo mezzo, parte ricorrente deduce che l’EIPLI non avrebbe potuto indire il bando di selezione de quo per la scelta di un socio di maggioranza per la costituzione di una società, avvalendosi della procedura di gara di cui ai D.P.R. n.533/96 e dal D.lgv. n.157/96, poiché non rientrerebbe nel novero degli enti locali, ai quali soltanto si applicherebbe la normativa richiamata.
Con il quarto mezzo, parte ricorrente deduce che l’oggetto del bando non rientrerebbe tra quelli previsti dal dal D.lgv. n.157/96, ma, al più rientrerebbe nella disciplina del decreto legislativo n.158/95.
Va premesso che, come correttamente eccepito dalle parti resistenti, la ricorrente non ha interesse allo svolgimento di entrambe le censure proposte poiché, una volta acclarato che l’EIPLI non è un ente soppresso nè in via di soppressione e che la “Acqua s.p.a.” non può operare in regime di esclusiva, l’interesse di parte ricorrente a censurare l’indizione del bando di gara de quo nonché della relativa gara viene ad essere strettamente ancorato alla sua partecipazione alla gara di che trattasi, nella specie non ipotizzabile né concretamente avvenuta.
Comunque, il terzo motivo si appalesa infondato anche nel merito.
Invero, non sussiste alcuna valida ragione per escludere l’EIPLI dall’applicabilità del D.P.R. n.533/96, in quanto esso costituisce un ente pubblico sovvenzionato dallo stato per lo svolgimento di finalità di interesse pubblico e di servizi pubblici.
Invero, la scelta del socio non si può sottrarre, a giudizio del collegio, ai principi di concorrenzialità e di par condicio, in analogia a quanto ritenuto dalla giurisprudenza (Cons. Stato, V, n.192/1998, n.4850/2000, n.4586/2001, n. 917/2002) in materia di scelta del partner privato nelle società miste, tanto di maggioranza quanto di minoranza, anche senza il diretto conforto di specifiche norme, essendo ormai considerato immanente nell’ordinamento il principio dell’evidenza pubblica.
Non va, all’uopo, sottaciuto che l’art. 35 della L. n. 448/01 (“legge finanziaria 2002”), ha posto l’obbligo dell’evidenza pubblica per la gestione del servizio idrico integrato a società di capitali partecipate unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso àmbito territoriale ottimale: tale norma, inoltre, risulta essere stata adottato sulla spinta del diritto comunitario, poiché la Commissione CEE aveva avviato una procedura di infrazione nei confronti dello Stato Italiano, a seguito della quale, in attesa dell’intervento del Legislatore, la Presidenza del Consiglio dei Ministri aveva emanato una circolare in cui si affermava l’obbligo di indizione di una gara per l’affidamento del servizio alle società miste locali.
Inoltre, sia in base al D.lgs. n. 157/1995 che, in base al D.lgs. n. 158/1995, tra le amministrazioni aggiudicatrici sono annoverati gli organismi di diritto pubblico: sono tali gli organismi, dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza, sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.
La quarta censura, invece, potrebbe essere condivisibile in linea di principio, se non sussistesse l’evidente difetto di interesse della parte ricorrente alla proposizione di una doglianza relativa alla procedura scelta per la disciplina di una gara alla quale non potrebbe né vorrebbe partecipare.
Invero, in materia di appalti e concessioni affidate da soggetti pubblici operanti nei settori c.d. esclusi, il D.Lgs. 17 marzo 1995, n.158 indica espressamente (art.3) le attività concernenti i settori acqua, energia elettrica, gas, energia termica.
Tuttavia, l’evidente difetto l’interesse di parte ricorrente ex art.100 c.p.c. esclude ogni rilevanza della questione ai fini del presente giudizio.
Pertanto, anche questa censura va dichiarata inammissibile.

5. Per le motivazioni già svolte in occasione dell’esame dei motivi del ricorso principale, anche i motivi aggiunti, pedissequamente proposti in via derivata avverso il conclusivo provvedimento di aggiudicazione, si appalesano in parte infondati ed in parte inammissibili.
In conclusione, sia il RICORSO PRINCIPALE che i MOTIVI AGGIUNTI si appalesano IN PARTE INFONDATI ed IN PARTE INAMMISSIBILI.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia– Bari, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, IN PARTE LO RIGETTA E IN PARTE LO DICHIARA INAMMISSIBILE.
IN PARTE RIGETTA E IN PARTE DICHIARA INAMMISSIBILE ANCHE I MOTIVI AGGIUNTI.
Dispone l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in BARI, nella Camera di Consiglio del 19 ottobre 2005, con l’intervento dei signori magistrati:

dott. GENNARO FERRARI – PRESIDENTE
dott.ssa CONCETTA ANASTASI – CONS. REL. EST.
dott. RAFFAELE GRECO – REFERENDARIO

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 23/11/2005 n.5013 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Saltelli
A.T.I. costituita tra PONTELLO S.p. A. e G.F.C. S.r.l. (Avv. R. de Tilla) c. A.N.A.S. (Avv. S. Astori), SECOL S.p.A. (Avv. A. Clarizia)

sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta

Contratti della P.A. – Appalti – Procedimento di valutazione delle offerte anomale da parte dell’amministrazione aggiudicatrice – Natura – È un potere tecnico – discrezionale – Conseguenze – È insindacabile in sede giurisdizionale – Eccezioni

Dall’articolo 30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993 emerge: a ) l’inammissibilità della esclusione c.d. automatica dalla gara di un’offerta che risulti superiore alla soglia di anomalia; b) la necessità che la ditta che abbia presentato un’offerta sospettata di anomalia abbia la possibilità di fornire gli opportuni chiarimenti e gli eventuali elementi giustificativi dell’offerta, solo all’esito della cui verifica e valutazione l’amministrazione aggiudicatrice potrà aggiudicare l’appalto; c) il procedimento in contraddittorio sull’offerta sospettata di anomalia.
Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è un subprocedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell’appalto, che si articola in tre distinti momenti, della richiesta delle giustificazioni dell’offerte (primo momento) da parte dell’amministrazione aggiudicatrice; della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell’offerta da parte della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia (secondo momento); verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (terzo momento).
Esso è rivolto ad assicurare, attraverso gli indicati momenti (ritenuti adeguati e sufficienti dal legislatore comunitario e da quello nazionale), il rispetto dei principi comunitari, della libertà di concorrenza e della par condicio dei concorrenti, nonché di quelli della legalità, imparzialità e buon andamento della azione amministrativa, sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, nell’ambito dei quali trovano adeguata tutela, com’è intuitivo, anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state sospettate di anomalia.
Le valutazioni operate dall’amministrazione in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazione siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto.

sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta

REPUBBLICA ITALIANAREPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
(SEZIONE QUARTA)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 2047 dell’anno 2003 proposto
dall’A.T.I. costituita tra la società PONTELLO S.p.A. e la società G.F.C. S.r.l., in persona del legale rappresentante della società mandataria Pontello S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto de Tilla, con la quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Antonio Sogliano n. 52;

contro

A.N.A.S., Ente Nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Astorri, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Torlonia n. 33;

e nei confronti di
SECOL S.p.A., in persona del legale rappresentante ministro in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Largo Principessa Clotilde n. 2;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, n. 1702 del 4 marzo 2003;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ANAS e della SECOL S.p.A.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 17 giugno 2003 il consigliere Carlo Saltelli;

Uditi gli avvocati De Tilla per l’A.T.I. appellante, Astorri per l’A.N.A.S. e Clarizia per la Secol S.p.A.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con apposito bando di gara, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee in data 11 dicembre 2000 e su quella della Repubblica Italiana il 16 dicembre 2000, l’A.NA.S. indiceva una licitazione privata per la realizzazione dei lavori di adeguamento a quattro corsie dell’estesa complessiva di Km. 63 * 561,63 – lotto 2 – dal Km. 11 + 050 al Km. 20 + 350 della S.G.C. Grossetto – Fano, tronco Grosseto – Siena (classifica F I 57/00), stabilendo (al punto 12) che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. C), della legge n. 109 del 1994, con le modalità di cui all’articolo 90 del D.P.R. n. 554 del 1999 e che sarebbe stata valutata l’anomalia delle offerte, ai sensi dell’art. 30, comma 4, della direttiva CEE 93/37, individuata utilizzando i criteri indicati dall’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994.

La Commissione di gara, giusta verbale n. 4 del 19 novembre 2001, dopo aver aperto le buste delle ditte concorrenti, tra cui quella dell’A.T.I. Pontello – G.F.C. S.r.l. (che aveva formulato un’offerta con ribasso d’asta pari al 28,75276%), determinato il limite dell’anomalia delle offerte, pari al 25,425355000%, avviava il procedimento istruttorio di verifica dell’anomalia delle offerte per le undici ditte partecipanti le cui offerte indicavano un ribasso superiore lla predetta soglia di anomalia, tra cui anche l’A.T.I. Pontello – G.F.C. S.r.l.
Con successivo verbale n. 5 del 27 maggio 2002, la Commissione prendeva atto che il responsabile del procedimento, avvalendosi di apposite commissione tecniche istituite dall’ente appaltante, aveva concluso il procedimento di verifica, e dichiarava l’inammissibilità di tutte le offerte delle ditte sottoposte a verifica, aggiudicando provvisoriamente l’appalto in questione alla ditta SECOL S.p.A., che aveva offerto un ribasso pari al 25,41922%.
Con ricorso notificato il 26 giugno 2002 la predetta A.T.I. Pontello – G.F.C. S.r.l. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale del Lazio: a) l’annullamento della predetta aggiudicazione dell’appalto in favore della ditta SECOL S.p.A. e dell’esclusione della propria offerta dalla gara, nonché b) il risarcimento dei danni, ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e successive modificazioni ed integrazioni.
A sostegno di detta impugnazione l’impresa ricorrente articolata due motivi di censura, lamentando, per un verso, “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 30, comma 4, direttiva 93/37/CEE e dei principi in materia di verifica delle offerte anomale – Eccesso di potere per illogicità, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti”, in quanto non era stato instaurato il contraddittorio sulle giustificazione dell’offerta sospettata di anomalia e le conclusioni cui era pervenuta l’Amministrazione appaltante ai fini della sua esclusione dalla gara era del tutto generiche e contraddittorie, e, per altro verso, “Ancora violazione dell’art. 30, comma4, della direttiva CEE, nonché dell’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 – Eccesso di potere per travisamento e difetto di motivazione”, in quanto non erano chiare le ragioni che avevano determinato il giudizio di anomalia dell’offerta presentata.
L’adito Tribunale, nella resistenza delle intimate A.N.A.S. e SECOL S.p.A., con la sentenza n. 1702 del 4 marzo 2003, sez. III, respingeva il ricorso, ritenendo infondate entrambe le censure.
L’A.T.I. Pontello – G.F.C. S.r.l., dopo aver impugnato il dispositivo della prefata sentenza riservando di spiegare i relativi motivi, con atto notificato l’11 aprile 2003 ne ha chiesto la riforma alla stregua di sei articolati motivi di gravame, con i quali ha riproposto sostanzialmente i motivi di primo grado, a suo avviso inopinatamente respinti, con motivazione erronea e superficiale, senza il necessario approfondimento del materiale probatorio in atti.
Nel giudizio di appello si sono costituiti sia l’A.N.AS. sia la SECOL S.p.A. che hanno chiesto il rigetto dell’avverso gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

DIRITTO

I. E’ controversa la legittimità del provvedimento con il quale l’A.N.A.S. ha escluso dalla gara a licitazione privata per la realizzazione dei lavori di adeguamento a quattro corsie dell’estesa complessiva di Km. 63 * 561,63 – lotto 2 – dal Km. 11 + 050 al Km. 20 + 350 della S.G.C. Grosseto – Fano, tronco Grosseto – Siena (classifica F I 57/00), l’A.T.I. Pontello – G.F.C. S.r.l. per anomalia dell’offerta, aggiudicando l’appalto alla SECOL S.p.A.
La predetta A.T.I. Pontello – G.F.C. S.r.l. chiede la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 1720 del 4 marzo 2003 che ha riconosciuto erroneamente, a suo avviso, la legittimità degli impugnati provvedimenti di esclusione dalla gara e aggiudicazione della stessa alla ricordata SECOL S.p.A..
Il gravame è affidato a sei motivi, con i quali vengono riproposti i motivi di censura sollevati in primo grado, sottolineando gli errori in cui sarebbero caduti i giudici di primo grado.
Resistono all’appello l’A.N.A.S. e la SECOL S.p.A.
II. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.
II.1. Possono essere esaminati congiuntamente, stante la loro intima connessione, i primi due motivi di appello, rubricati rispettivamente “Sulla violazione del procedimento per mancata convocazione dell’offerente ritenuto non giustificato a chiarimenti delle sue giustificazioni” e “Sulla mancata decisione sul punto della applicabilità quale ius perveniens dell’art. 7 della legge n. 166 del 2002”, con i quali sostanzialmente l’A.T.I. appellante sostiene che, nel caso di specie, l’amministrazione appaltante avrebbe illegittimamente escluso dalla gara la propria offerta, dichiarandola inammissibile perché anomala, senza instaurare il necessario procedimento in contraddittorio, come previsto dall’art.30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, e ribadito dalla sentenza 27 novembre 2001 della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (sez. VI).
Le doglianze sono infondate.
II.1.1. L’invocato art. 30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, stabilisce, tra l’altro, che “Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite. L’Amministrazione aggiudicatrice prende in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate e le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o l’originalità del progetto offerente”.
La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, con la citata sentenza 27 novembre 2001 (sez. VI), in cause riunite C-285/99 e C-286/99, ha avuto modo di precisare, proprio con riferimento all’interpretazione e alla corretta applicazione della norma di cui all’art. 30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, che essa “…presuppone necessariamente l’applicazione di una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte che sono state considerate anormalmente basse dall’amministrazione aggiudicatrice, imponendo a quest’ultima l’obbligo, dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte e prima di decidere di aggiudicare l’appalto, di chiedere innanzitutto per iscritto precisazioni sugli elementi dell’offerta sospettata di anomalia che abbiano correttamente dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente quest’offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall’offerente interessato in risposta a tale richiesta” (par. 51); infatti, ad avviso della Corte, “è essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un’offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento, che si colloca necessariamente dopo l’apertura di tutte le buste, in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all’appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”.
Ne consegue: a) l’inammissibilità della esclusione c.d. automatica dalla grs di un’offerta che risulti superiore alla soglia di anomalia; b) la necessità che la ditta che abbia presentato un’offerta sospettata di anomalia abbia la possibilità di fornire gli opportuni chiarimenti e gli eventuali elementi giustificativi dell’offerta, solo all’esito della cui verifica e valutazione l’amministrazione aggiudicatrice potrà aggiudicare l’appalto; c) il procedimento in contraddittorio sull’offerta sospettata di anomalia si configura come un subprocedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell’appalto, e si articola in tre distinti momenti, della richiesta delle giustificazioni dell’offerte (primo momento) da parte dell’amministrazione aggiudicatrice; della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell’offerta da parte della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia (secondo momento); verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (terzo momento).
II.1.2. Nel caso di specie, diversamente da quanto sostenuto dalla parte appellanti, tutte le predette condizioni sono state rispettate, come emerge dalla documentazione in atti.
Invero, la Commissione di gara, una volta stabilita la soglia di anomalia, nel rispetto delle previsioni contenute nell’art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, individuò tra le offerte superiori a tale soglia anche quella l’AT.I. Pontello S.p.A. – G.F.C. S.r.l., alla quale con nota prot. 439 del 28 gennaio 2002 chiese di far pervenire “…le precisazioni in ordine alla composizione dell’offerta medesima ed in particolare sulle risultanze emerse dall’esame della documentazione, contenuta nella busta n. 2, presentata in sede di offerta…”, relativamente all’analisi delle voci: A.2.01.a Preparazione piano di posa; B.509/d Tondino di acciaio; D.02 Strato di fondazione in misto cementato; b.3.399 Strato di base; b.3.401 Tappeto di usura.
L’A.T.I. interessata con nota del 5 febbraio 2002 riscontrò la predetta richiesta, precisando – peraltro – per ogni singola voce le ragioni per le quali riteneva congrue le analisi già svolte in sede di offerta (ed i relativi prezzi).
Tali chiarimenti sono stati valutati negativamente dall’apposita Commissione Tecnica, le cui conclusioni sono state condivise e fatte proprie dal responsabile unico del procedimento e trasmesse, poi, alla Commissione di gara che le ha poste a fondamento del provvedimento di esclusione dalla gara.
Non sussiste pertanto il dedotto vizio di violazione del contraddittorio, prospettato dall’A.T.I. appellante, non essendovi alcun elemento normativo da cui si possa ricavare che il procedimento in contraddittorio imponga all’amministrazione appaltante l’audizione del rappresentante della ditta, la cui offerta è stata sospettata di anomalia, nel subprocedimento di verifica dell’anomalia.
Tale subprocedimento, del resto, non rappresenta una procedura negoziata di scelta del contraente, nell’ambito soltanto della quale potrebbe essere logico e necessario il momento di partecipazione diretta dell’interessato, ma è rivolto ad assicurare, attraverso le indicate fasi della richiesta di chiarimenti e della verifica e valutazione degli stessi forniti dall’offerente (fasi ritenute adeguate e sufficienti dal legislatore comunitario e da quello nazionale), il rispetto dei principi comunitari, della libertà di concorrenza e della par condicio dei concorrenti, nonché di quelli della legalità, imparzialità e buon andamento della azione amministrativa, sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, nell’ambito dei quali trovano adeguata tutela, com’è intuitivo, anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state sospettate di anomalia.
II.1.3. Quanto alla pretesa erroneità della sentenza, che non avrebbe applicato al caso di specie l’articolo 7 della legge 1° agosto 2002, n. 106, anche a voler prescindere dall’inammissibilità della censura, sia perché non sollevata in primo grado (al riguardo si evidenzia che l’A.T.I. appellante non ha neppure contestato l’eccezione svolta dalla SECOL S.p.A., secondo cui in prime cure la asserita violazione dell’articolo 7 della legge n. 166 del 2002 sarebbe stata eccepita con memoria non notificata alle parti), sia perché inapplicabile al caso di specie ratione temporis, essa è del tutto infondata.
Infatti, l’invocata norma, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, si è limitata ad adeguare la legislazione nazionale ai principi espressi dalla ricordata sentenza del 27 novembre 2001 della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (sez. VI), imponendo espressamente che l’esclusione dalla gara di una offerta sospettata di anomalia può avvenire soltanto all’esito di una procedura di verifica dell’offerta stessa, da effettuare in contraddittorio, ai sensi dell’articolo 30, n. 4, della direttiva CEE 93/37/CEE del 14 giugno 1993, senza tuttavia prevedere in alcun modo che il procedimento in contraddittorio presupponga anche l’audizione della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia.
II.2. Possono essere esaminati congiuntamente anche il terzo, il quarto ed il sesto motivo di appello, attraverso i quali l’A.T.I. appellante si duole della superficialità con cui i primi giudici – travisando la portata dei rilievi sollevati col ricorso introduttivo del giudizio – hanno erroneamente respinto le censure rivolte avverso l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara per contraddittorietà tra atti del procedimento (terzo motivo), e per carenza assoluto di motivazione (quarto motivo), anche in relazione all’asserita mancata proposizione di adeguate giustificazioni e chiarimenti alle richieste avanzate dall’amministrazione appaltante.
Anche tali motivi sono destituiti di fondamento.
II.2.1. In ordine alla censura di contraddittorietà tra atti del procedimento, riferita, secondo la prospettazione dell’appellante, al fatto che mentre la Commissione aveva accertato l’accettabilità delle proprie giustificazioni, definendole adeguate, il responsabile unico del procedimento, invece di confutare motivatamente dal punto di vista tecnico tali giustificazioni, si era limitato a riproporre le stesse considerazioni poste a base della richiesta di chiarimento, ad avviso della Sezione, essa è imperniata su di un’errata ricostruzione delle fasi del procedimento di verifica delle offerte anomale, svoltosi nel caso di specie, confondendo altresì i compiti degli uffici e degli organi che vi hanno preso parte.
Invero, come risulta dalla documentazione in atti, le giustificazioni presentate dalle ditte, le cui offerte erano state sospettate di anomalia, erano preventivamente esaminate dalla Commissione consultiva per l’adeguamento delle procedure di valutazione delle offerte anomale alla normativa comunitaria, che si limitava a dare un mero parere di valutabilità delle giustificazione, senza esprimere alcun giudizio sulla loro fondatezza e adeguatezza sostanziale circa i rilievi mossi sulle singole voci dell’offerta; successivamente le giustificazioni erano valutate – nel merito – dalla apposita Commissione Tecnica.
Erroneamente, quindi, l’A.T.I. appellante confonde il parere di mera accettabilità dei giustificativi presentati (da intendersi quale sinonimo di valutabilità) emanato dalla predetta Commissione consultiva, con la valutazione tecnica delle giustificazioni svolta dalla Commissione Tecnica, le cui conclusioni sono state fatte proprie dal responsabile unico del procedimento, come si ricava dalla lettura della relazione finale di quest’ultimo in data 16 maggio 2002 (che ha poi costituito il fondamento del provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla Commissione di gara con il verbale n. 5 del 27 maggio 2002).
Non sussiste pertanto alcuna contraddittorietà tra gli atti del procedimento, tale figura sintomatica dell’eccesso di potere potendo rinvenirsi solo allorquando sussista fra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale da far dubitare su quale sia l’effettiva volontà dell’amministrazione, evenienza che, per le diverse funzioni svolte rispettivamente dalla Commissione Consultiva e dalla Commissione Tecnica, come sopra delineate, nel caso di specie, mon può essere neppure ipotizzata.
II.2.2. Diversamente da quanto opinato dall’A.T.I. appellante, poi, il provvedimento di esclusione dalla gara non è affatto fondato sulla mera riproposizione delle stesse argomentazioni avanzate dall’Amministrazione appaltante in sede di richiesta dei chiarimenti e degli elementi giustificativi dell’offerta.
Infatti, come del resto risulta da quanto fin ora esposto, i chiarimenti e le giustificazioni formulate dall’A.T.I. Pontello S.p.A. – G.F.C. S.r.l. sono state puntualmente esaminate e valutate, dal punto di vista tecnico, dalla apposita Commissione Tecnico per ognuna delle singole voci indicate, come si ricava plasticamente dalla relazione finale per il responsabile del procedimento predisposta dalla stessa Commissione Tecnica, anch’essa versata in atti.
Non sussiste pertanto la dedotta carenza assoluta di motivazione, apoditticamente affermata dall’A.T.I. appellante in relazione alla sua pretesa rilevanza nazionale, alla asserita indiscussa capacità tecnica ed economica, di cui l’amministrazione non avrebbe tenuto conto in sede di verifica di anomalia dell’offerta, trattandosi di argomentazioni ultronee e non attinenti al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta delineato dalla richiamata normativa comunitaria (e nazionale).
II.2.3. Quanto alla doglianza, con la quale l’A.T.I. appellante sostiene che il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo in quanto l’Amministrazione appaltante avrebbe erroneamente ritenuto non fornite le giustificazioni richieste, la Sezione osserva che essa non può trovare accoglimento perché si sostanzia nella mera contrapposizione di un proprio giudizio di valore (circa l’esaustività dei chiarimenti forniti, la completezza della analisi e la congruità dei prezzi offerti) a quello espresso dall’Amministrazione appaltante, e per essa dalla Commissione Tecnica, finendo in questo modo per impingere nel merito delle scelte amministrative.
E’ appena il caso di rilevare, al riguardo, che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, al quale non vi è alcun motivo per discostarsi, le valutazioni operate dall’amministrazione in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazione siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto, circostanze che non ricorrono nel caso di specie (C.d.S., sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5945; sez. V, 1 ottobre 2001, n. 5188; 6 agosto 2001, n. 4228; 5 marzo 2001, n. 1247).
II.3. Anche il quinto motivo di appello, con il quale l’appellante ha sostenuto che erroneamente i primi giudici avrebbero ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione fondato sull’incongruità anche del solo costo esposto nell’analisi A.2.01.a.l, deve essere respinto.
Fermo restando le osservazioni fin qui svolte circa il fatto che l’Amministrazione appaltante, e per essa la Commissione Tecnica, ha effettivamente esaminato tutte le giustificazioni fornite dall’A.T.I. Pontello S.p.A. – G.F.C. S.r.l. per valutare l’anomalia della sua offerta e che le valutazioni così operate, frutto di un’ampia discrezionalità tecnica, sono sostanzialmente insindacabili, eccezion fatto per le ipotesi di manifesta illogicità, insufficiente motivazione o errore di fatto (che non ricorrono nel caso di specie), esattamente i primi giudici hanno evidenziato che non è stata impugnata la clausola della lettera d’invito che prevedeva l’inammissibilità dell’offerta anche nel caso in cui l’entità di un singolo prezzo offerto, esposto nella liste dei prezzi, fosse risultato inferiore al corrispondente analizzato, così che correttamente l’A.N.A.S. ha escluso dalla gara l’offerta in relazione all’accertata incongruità dei prezzi esposti con riferimento alle singole voci indicate, giacché la puntuale disposizione contenuta nella ricordata norma della lex specialis escludeva, una volta accertata l’incongruità anche di un solo prezzo, la valutazione complessiva dell’offerta e l’eventuale incidenza del prezzo ritenuto incongruo sull’offerta complessivamente considerata.
III. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’AT.I. Pontello – G.F.C. S.r.l. avverso la sentenza n. 1702 del 4 marzo 2003 della III sezione del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, così provvede:

– Respinge l’appello.
– Condanna l’A.T.I. appellante al pagamento in favore di ciascuna delle parti appellate delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in Euro 3.500,00 (tremilacinquecento), per complessivi euro 7.000,00 (settemila).

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 giugno 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

SALVATORE PAOLO – Presidente
BARBERIO CORSETTI LIVIA – Consigliere;
LEONI ANNA – Consigliere
MOLLICA BRUNO – Consigliere
SALTELLI CARLO – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
6 luglio 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

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