Pres. Barra Caracciolo – Est. Giovagnoli

Sulla non operatività della prelazione ex art. 60 d.lgs. n. 42/2004, nel caso di cessione d’azienda

Beni culturali – Cessione d’azienda – Diritto di prelazione – Operatività – Non sussiste – Ragioni. 

1. Ai sensi dell’art. 60 d.lgs. n. 42/2004 l’esercizio del diritto di prelazione del Comune presuppone, un trasferimento a titolo oneroso del bene culturale o, comunque, un conferimento dello stesso in società. Al contrario, il presupposto per l’esercizio del diritto di prelazione (il trasferimento della proprietà del bene culturale, ossia l’alienazione del bene stesso) non si verifica nel caso di cessione d’azienda, ossia nel caso in cui vi sia l’alienazione dell’intero pacchetto azionario della società proprietaria del bene culturale; società che, come prima, così dopo l’alienazione delle azioni, continua a essere la proprietaria del bene culturale, con l’unica differenza che l’intero suo pacchetto azionario non è più di un soggetto ma di un altro [1].

sul ricorso numero di registro generale 2033 del 2012, proposto da:
Maresca Donnorso Correale Revertera di Serracapriola Stefano, Roberto Maresca Di Serracapriola, Bianca De Novi, rappresentati e difesi dall’avv. Riccardo Satta Flores, con domicilio eletto presso Claudia De Curtis in Roma, viale Giuseppe Mazzini N. 142;

Comune di Sorrento;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Anna Maresca Donnorso Correale, Nicoletta Baldasano Montanari Bianchini;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VII n. 03642/2011, resa tra le parti, concernente esercizio prelazione cessione quote ereditarie immobile;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2015 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Satta Flores e l’avvocato dello Stato, La Greca;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Campania, gli odierni appellanti hanno chiesto l’annullamento dei seguenti provvedimenti:
a) della deliberazione del consiglio comunale di Sorrento n. 73 del 22.12.2008, avente ad oggetto “Esercizio prelazione cessione quote ereditarie immobile in n.c.t. Sorrento, foglio 1, particella 115”;
b) della deliberazione della giunta municipale di Sorrento n. 146 del 18.11.2008, avente il medesimo oggetto;
c) della nota della Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei dell’11.11.2008, acquisita al protocollo del Comune di Sorrento il 12.11.2008 con il n. 44821;
d) della nota del Sindaco di Sorrento del 18.11.2008 n. 45629;
e) della nota della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Campania del 18.11.2008, acquisita al protocollo del Comune di Sorrento in data 19.12.2008 con il n. 49953;
f) della nota del dirigente del V Dipartimento del Comune di Sorrento prot. n. 45570 del 18.11.2008;
g) della nota del Dirigente del I Dipartimento del Comune di Sorrento prot. n. 50319 del 23.12.2008, con cui è stato trasmesso ai ricorrenti il provvedimento sub a);
h) della nota della Direzione Generale per i beni archeologici del Ministero per i beni e le attività culturali prot. n. 11634 del 16.12.2008.
2. Gli atti amministrativi impugnati attengono tutti all’esercizio del diritto di prelazione da parte del Comune di Sorrento, ai sensi degli artt. 60 e 62 Dlgs. 42/2004, in relazione ad una quota del fondo, corrispondente alla particella 115, interessato da vincolo archeologico, rientrante nella cessione del 33,33% dell’azienda indivisa (in relazione alla quale il ricorrente era già titolare delle altre quote) avvenuta in suo favore da parte delle coeredi Anna Maresca Doonnoroso Correale e Nicoletta Baldassano Monatanari Bianchini per il prezzo di euro 620.000,00 – proveniente dalla successione di Matilde Maresca – avente ad oggetto la gestione di un camping in Sorrento, denominato “Villaggio Santa Fortunata” (comprendente i beni, parimenti indivisi, fra cui i suoli, destinati all’esercizio dello stesso).
3. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.a.r. ha respinto il ricorso.
4. Per ottenere la riforma di tale sentenza gli originari ricorrenti hanno proposto appello, insistendo, in particolare, sulla erronea identificazione (da parte prima dei provvedimenti amministrativi impugnati e poi della sentenza appellata) tra l’oggetto dell’alienazione (una quota d’azienda) e il diritto per cui la prelazione è stata esercitata (una quota di comproprietà del singolo bene culturale). Secondo i ricorrenti, in altri termini, il Comune di Sorrento avrebbe travisato l’oggetto del contratto, intendendolo come atto di cessione di quote ereditarie piuttosto che come cessione di quote di proprietà di un’azienda.
5. Si è costituito in giudizio, per resistere all’appello, il Ministero per i beni e le attività culturali.
6. All’udienza pubblica del 24 novembre 2015, la causa è stata trattenuta per la decisione.
7. L’appello merita accoglimento.
8, Nel caso di specie manca il presupposto che ai sensi dell’art. 60 d.lgs. n. 42/2004 consente l’esercizio del diritto di prelazione da parte dell’Amministrazione.
Ai sensi dell’art. 60 d.lgs. n. 42/2004, l’Amministrazione ha “facoltà di acquistare in via di prelazione i beni culturali alienati a titolo oneroso o conferiti in società”.
L’esercizio del diritto di prelazione presuppone, pertanto, un trasferimento a titolo oneroso del bene culturale o, comunque, un conferimento dello stesso in società.
Nella vicenda oggetto del presente giudizio, al contrario, non vi è stato alcun trasferimento a titolo oneroso ovvero un conferimento in società del bene culturale. L’atto negoziale rispetto al quale il Comune di Sorrento ha esercitato il diritto di prelazione è, infatti, la cessione di una quota d’azienda, azienda all’interno della quale si trova, tra i vari beni, anche il bene culturale.
Il trasferimento ha avuto ad oggetto la comproprietà dell’azienda (ossia dell’intero complesso dei beni preordinati all’esercizio dell’impresa), non singolarmente il bene culturale (o una quota di esso) la titolarità proprietaria del quale, in capo alla impresa-complesso aziendale dei beni, allo stato, indivisi, rimane caratterizzata da inalterata continuità.
Rispetto a tale vicenda negoziale, il Comune di Sorrento, da un lato, ha travisato la natura del contratto, erroneamente riqualificandolo (come si legge nel provvedimento impugnato) in termini di atto di cessione di quote ereditarie di comproprietà immobiliare, e, dall’altro lato, ha finito, esercitando la prelazione, per subentrare in un diritto (la comproprietà del bene culturale) diverso da quello oggetto del trasferimento (la quota d’azienda).
9. La non operatività dell’istituto della prelazione in caso di cessione d’azienda trova del resto conforto nei principi che questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare con riferimento ad un caso che presenta molti aspetti di analogia con quello oggetto del presente giudizio: la cessione di quote societarie relative ad un patrimonio sociale nel cui ambito si trova un bene culturale. Con riferimento a quella fattispecie questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2008, n. 1205) ha chiarito che il presupposto per l’esercizio del diritto di prelazione (il trasferimento della proprietà del bene culturale, ossia l’alienazione del bene stesso) non si verifica nei casi in cui vi sia stata l’alienazione (persino) dell’intero pacchetto azionario della società proprietaria del bene culturale; società che, come prima così dopo l’alienazione delle azioni, continua a essere la proprietaria del bene culturale, con l’unica differenza che l’intero suo pacchetto azionario non è più di un soggetto ma di un altro.
10. Mutatis mutandis, le stesse conclusioni non posso non valere anche nella vicenda oggetto del presente giudizio, nella quale il trasferimento ha interessato una quota di un’azienda destinata all’esercizio di una impresa (segnatamente di un camping in Sorrento denominato “Villaggio Santa Fortunata”).
11. Alla luce delle considerazioni svolte, deve, quindi, essere accolto il primo motivo di gravame e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento degli atti impugnati.
12. La controvertibilità delle questioni trattare giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento degli atti amministrativi annullati.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Maddalena Filippi, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/2/2016 n.501 proviene da Giustamm.

Non vanno sospesi la graduatoria finale della gara per affidamento servizi di rilievo consumi e dati di utenza nonche’ il successivo provvedimento di aggiudicazione disposta dall’Acquedotto Pugliese s.p.a., perche’ manca periculum in mora non avendo l’odierna ricorrente, allo stato degli atti, tutt’ora impugnato l’aggiudicazione definitiva intervenuta circa quindici giorni prima, circostanza che determina la carenza di attualità della lesione dell’interesse azionato nel presente giudizio. Poiche’ con motivata istanza l’odierna ricorrente ha chiesto alla stazione appaltante resistente accesso mediante ostensione ed estrazione di copia dell’offerta tecnica presentata dalla Gest s.r.l. al fine di esercitare il proprio diritto di difesa inerente l’esito della gara per l’aggiudicazione del servizio di rilievo consumi e dati d’utenza; considerato che ai sensi dell’art 22 c. terzo L. 1990 n. 241 e s.m. “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all’art 24 c.1, 2, 3, 5 e 6 “ e che l’art 24 c.7 prevede che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, mentre secondo il sesto comma dell’art. 13 del Codice contratti pubblici, deve essere comunque consentito l’accesso alla documentazione di gara, al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio, con prevalenza sulla tutela dei segreti industriali o commerciali di altra impresa concorrente; considerato che ai sensi del c. 2 dell’ art 116 cod. proc. amm., l’istanza ostensiva può essere prodotta dall’interessato anche in pendenza del giudizio di merito e che la richiesta documentazione risulta nella fattispecie senz’altro necessaria per la difesa degli interessi giuridici oggetto del ricorso in epigrafe e che le eventuali esigenze di riservatezza del controinteressato appaiono comunque recessive rispetto alle suesposte esigenze difensive, si ordina all’Amministrazione resistente l’esibizione della documentazione richiesta con istanza di accesso, mediante deposito presso la Segreteria di questo Tribunale, entro il termine di 30 giorni dalla data di comunicazione e/o notificazione in via amministrativa della presente ordinanza. (G.S.)

N. 00501/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00471/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 471 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

F.Imm s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Tedeschini, Gianmaria Covino e Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco, in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro

Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv.to Michele Didonna, con domicilio eletto presso Michele Didonna, in Bari, via Calefati, 61/A;

nei confronti di

Gas Marketing s.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo r.t.i. con Exprivia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Napolitano e Ceoara Carole A., con domicilio eletto presso Vita Maria Mele, in Bari, c/o Center Express via Calefati 377;
Exprivia s.p.a., in proprio e quale mandante del costituendo r.t.i. con Gas Marketing s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv.to Salvatore Napolitano, con domicilio eletto presso Vita Maria Mele in Bari, c/o Center Express via Calefati 377;

Gest s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Tommaso Paparo, Sabrina Paparo e Fabrizio Pietrosanti, con domicilio eletto presso Ugo Patroni Griffi, in Bari, piazza Luigi di Savoia, 41/A;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della graduatoria finale della gara, del successivo provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, nonché dei relativi allegati(compresa la relazione del responsabile del procedimento, di data e tenore sconosciuti), disposta in favore dell’ ”
– dei verbali della commissione di gara dal n.1 al 12;

– del provvedimento dell’amministratore unico prot. n. 145835 del 27 dicembre 2011;

– di ogni altro presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché di data e tenore sconosciuto, che possa ledere la sfera giuridico- patrimoniale della ricorrente;

– del verbale delle operazioni di accesso del 28 febbraio 2012, nella parte in cui è stato opposto il diniego parziale di accesso alle offerte tecniche presentate dalle concorrenti Gest s.r.l., r.t.i. Gas Marketing s.r.l. – Exprivia s.p.a. e V. Barbagli s

per la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale stipulazione del relativo contratto di appalto, ove medio tempore intervenuta;

e per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento di tutti i danni subiti e subenti derivanti dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati.

quanto ai motivi aggiunti

– della nota prot AQP n.39231 del 27 marzo 2012 sottoscritta dai componenti della commissione di gara, conosciuta a seguito dell’accesso agli atti in data 11 aprile 2012;

– della nota del 10 febbraio 2012 sottoscritta dal Direttore della Direzione commerciale dell’AQP conosciuta a seguito dell’accesso agli atti in data 11 aprile 2012;

– per quanto occorrer possa della nota prot AQP n.39816 del 28 marzo 2012 sottoscritta dal Direttore della Direzione acquisti dell’AQP.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Acquedotto Pugliese s.p.a. e di Gas Marketing s.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo r.t.i. con Exprivia s.p.a., della stessa Exprivia s.p.a. e di Gest s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, quest’ultimo anche in sostituzione degli avv.ti Federico Tedeschini e Gianmaria Covini, Michele Didonna, Massimo Diciolla, quest’ultimo per delega dell’avv. to Carole A. Ceoara, e Tommaso Paparo;

Valutato che:

– con motivata istanza del 17 febbraio 2012, l’odierna ricorrente ha chiesto alla stazione appaltante resistente accesso mediante ostensione ed estrazione di copia dell’offerta tecnica presentata dalla Gest s.r.l. al fine di esercitare il proprio diritto
– l’odierna ricorrente con il ricorso RG n. 471/2012 come integrato da motivi aggiunti, nel cui ambito si inserisce l’istanza ostensiva, ha impugnato l’aggiudicazione in favore della Gas Marketing – successivamente annullata in autotutela – unitamente all
– l’istanza sopracitata è rimasta priva di riscontro;

– ai sensi dell’art 22 c. terzo L. 1990 n. 241 e s.m. “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all’art 24 c.1, 2, 3, 5 e 6 “ e che l’art 24 c.7 prevede che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso
– secondo il sesto comma dell’art. 13 del Codice contratti pubblici, deve essere comunque consentito l’accesso alla documentazione di gara, al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio, con prevalenza sulla tutela dei segreti industriali
– ai sensi del c. 2 dell’ art 116 cod. proc. amm., l’istanza ostensiva può essere prodotta dall’interessato anche in pendenza del giudizio di merito;

– la richiesta documentazione risulta nella fattispecie senz’altro necessaria per la difesa degli interessi giuridici oggetto del ricorso in epigrafe e che le eventuali esigenze di riservatezza del controinteressato appaiono comunque recessive rispetto al
Ritenuto pertanto di ordinare all’Amministrazione resistente l’esibizione della documentazione richiesta, come da istanza di accesso del 17 febbraio 2012, mediante deposito presso la Segreteria di questo Tribunale, entro il termine di 30 giorni dalla data di comunicazione e/o notificazione in via amministrativa della presente ordinanza;

Ritenuto, quanto alla domanda cautelare, l’insussistenza del periculum in mora non avendo l’odierna ricorrente, allo stato degli atti, tutt’ora impugnato l’ aggiudicazione definitiva intervenuta il 26 giugno 2012, circostanza che determina la carenza di attualità della lesione dell’interesse azionato nel presente giudizio.

Considerata, pertanto, l’assenza dei presupposti di cui all’art 55 cod. proc. amm. per l’accoglimento della suindicata istanza cautelare.

Ritenuto sussistere giusti motivi per la compensazione delle spese della presente fase cautelare

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) così decide:

a) respinge la suindicata istanza cautelare;

b) ordina all’Amministrazione intimata l’esibizione della documentazione richiesta, come da motivazione, mediante deposito presso la Segreteria di questo Tribunale, entro il termine di 30 giorni dalla data di comunicazione e/o notificazione in via amministrativa della presente ordinanza;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 9 gennaio 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 12/7/2012 n.501 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento di revoca in autotutela di tutti gli atti di gara per il servizio di manutenzione degli impianti elettrici comunali di Piazza Armerina, ritenuto che il plico della ricorrente, aperto dalla Commissione di gara e trasmesso al Responsabile del Settore Lavori Pubblici, risulta ricevuto da quest’ultimo il giorno successivo, di guisa che, non constando le modalità di conservazione del plico nell’arco di tempo in questione , non può escludersi a priori la possibilità di sostituzione della busta sigillata contenente l’offerta economica; pertanto la revoca in autotutela di tutti gli atti relativi all’affidamento del servizio per cui è causa non appare irragionevole. (G.S.)

N. 00501/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01983/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1983 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Simei Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Ventimiglia, con domicilio eletto presso Andrea Ventimiglia in Catania, v.le XX Settembre, 66;

contro

Comune di Piazza Armerina, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro De Luca, con domicilio eletto presso Pietro De Luca in Catania, viale Ruggero di Lauria, 29;

nei confronti di

Luxor S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Marianna Capizzi, Antonio Bivona, con domicilio eletto presso Antonio Bivona in Catania, via Cilestri ,41;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– delle operazioni di gara di cui al verbale numero 1, dei conseguenti provvedimenti di ammissione alla gara della “Ditta Luxor Impianti elettrici” e di aggiudicazione provvisoria a favore della stessa controinteressata, relativi alla procedura aperta per

Quanto ai motivi aggiunti del 16.01.2012:

– del provvedimento di revoca in autotutela di tutti gli atti amministrativi posti in essere per l’affidamento del servizio di manutenzione degli impianti elettrici comunali;

– del provvedimento di ammissione della controinteressata a di aggiudicazione a favore di quest’ultima;

– del provvedimento di sospensione della gara e di dichiarazione di asta deserta;

– nonchè di ogni altro eventuale atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di piazza Armerina e di Luxor S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 il dott. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che dall’esame della documentazione depositata in esito all’istruttoria disposta da questo Tribunale si evince che il plico della ricorrente, aperto in data 24.5.2011 dalla Commissione di gara del Settore Prot. Civile e trasmesso – con lettera di pari data- al Responsabile del Settore Lavori Pubblici, risulta ricevuto da quest’ultimo il giorno successivo (come da data e firma per ricevuta apposti sulla nota di trasmissione), di guisa che, non constando le modalità di conservazione del plico nell’arco di tempo in questione , non può escludersi a priori la possibilità di sostituzione della busta sigillata contenente l’offerta economica;

che pertanto la revoca in autotutela di tutti gli atti relativi all’affidamento del servizio per cui è causa non appare irragionevole;

Ritenuto di dover compensare le spese della fase cautelare, in considerazione della esclusiva responsabilità in capo all’Amm.ne della mancata tempestiva trasmissione del plico presso il competente seggio di gara;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) respinge la domanda di sospensione.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Gabriella Guzzardi, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 24/5/2012 n.501 proviene da Giustamm.

G. Iannini – Presidente f.f., A. Andolfi – Estensore

sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alla controversia avente ad oggetto il danno derivante dal comportamento omissivo della p.a. che non ha consentito l’accesso al fondo intercluso nelle more dell’esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’opera pubblica sul limitrofo fondo oggetto di esproprio

1. Espropriazione per pubblica utilità – Giurisdizione e competenza – P.a. in procedimento espropriativo – Mancato accesso al fondo intercluso – Comportamento omissivo – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sussiste.

2. Espropriazione per pubblica utilità – Procedimento espropriativo – Potere espropriativo – Esercizio in violazione del diritto di proprietà insistente su beni non interessati dal procedimento espropriativo – Impossibilità.

1. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alla controversia avente ad oggetto il danno derivante dal comportamento omissivo della p.a. che non avrebbe consentito l’accesso al fondo intercluso nelle more dell’esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’opera pubblica sul limitrofo fondo oggetto di esproprio, perché la condotta omissiva si è consumata nell’ambito di un procedimento espropriativo disciplinato dal diritto pubblico, per cui deve ritenersi che il comportamento dannoso sia riconducibile, seppur mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.

2. Il potere espropriativo non può essere esercitato in violazione del diritto di proprietà insistente su beni non interessati dal procedimento espropriativo, neppure limitandone, di fatto, l’esercizio o rendendolo del tutto impossibile, impedendone al proprietario l’accesso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 283 del 2010, proposto da:

Michele Iorio, rappresentato e difeso dall’avv. Ubaldo Lepera, con domicilio eletto presso Luigi Pallone in Catanzaro, via Citriniti 12;

A.N.A.S. Spa Ente Nazionale Per Le Strade, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Catanzaro, domiciliata per legge in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34;

al risarcimento dei danni, oltre rivalutazione ed interessi sino al soddisfo, conseguenti alla interclusione del fondo di proprietà dello stesso ricorrente, e/o all’indennità di cui all’art. 44, del D.P.R. n. 327 dell’8.6.2001.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.N.A.S. Spa Ente Nazionale Per Le Strade;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2012 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe specificato, il sig. IORIO Michele chiede la condanna al risarcimento dei danni, oltre rivalutazione ed interessi sino al soddisfo, conseguenti alla interclusione del fondo di proprietà dello stesso ricorrente, e/o all’indennità di cui all’art. 44 del D.P.R. n. 327 dell’8.6.2001. L’istante espone di essere proprietario di un appezzamento di terreno sito in località Settimo di Rende, in catasto terreni del medesimo Ente locale alla partita 7442, foglio 5, p.lla 14; una porzione di detto terreno, unitamente ad altro appezzamento di terreno, sempre di proprietà del ricorrente, è stato interessato ad un procedimento espropriativo da parte dell’A.N.A.S., per una superficie complessiva di mq. 10.360, per l’effettuazione di “lavori per l’adeguamento alle norme CNR tipo 1/A mediante la costruzione di una corsia di emergenza”. La realizzazione dei lavori de quibus avrebbe portato alla creazione di un lotto intercluso, senza passaggio, richiedendo, quindi, la realizzazione di un sovrappasso e/o scatolare, tale da consentire il collegamento tra le due proprietà. Purtroppo, nonostante l’avanzare dei lavori, il ricorrente non aveva alcun riscontro alla sua richiesta di realizzazione del sottopasso, rimanendo, quindi, impossibilitato ad usufruire della parte di terreno di che trattasi per ben dieci anni, non potendovi accedere con mezzi agricoli, onde coltivarlo. Il quoziente di terreno de quo è rimasto, pertanto, forzatamente, totalmente abbandonato. Peraltro, il richiesto sovrappasso e/o scatolare veniva realizzato dall’ANAS solo dopo circa quattro anni, ma l’accesso al lotto di terreno di che trattasi è rimasto ancora impedito e interdetto da una rete metallica di chiusura dello “scatolare” che non ha consentito il passaggio di persone e/o di veicoli. Solo recentemente, nell’Aprile del 2009, dopo strenui sforzi e insistenze, la cennata rete sarebbe stata tolta dall’A.N.A.S, e il sig. Iorio avrebbe potuto utilizzare il sottopasso per accedere al suo predio, e quindi coltivarlo.

Il ricorrente, prima di ricorrere a questo TAR, per due volte adiva il Giudice Ordinario per ottenere il risarcimento e/o indennizzo per i danni subiti a causa della procedura espropriativa, ma altrettante volte il Giudice Ordinario ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, da ultimo con sentenza del Tribunale di Cosenza n. 23/08 del 5.1.2008 che ha ritenuto ascriversi alla Giurisdizione del Giudice Amministrativo le controversie in tema di “risarcimento del danno da comportamenti causativi di danno ingiusto, che, pur se illegittimi, costituiscano esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi e che, quindi, sono riconducibili all’esercizio della P.A., mentre devono ascriversi alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie in tema di riduzione in pristino e risarcimento del danno da comportamenti, causativi di danno ingiusto, perpetrati in carenza assoluta di potere (cfr. Cass., Sez. Unite, n. 27193/2006; Cass., Sez. Unite, n. 27192/2006; Cass., Sez. Unite, n. 27191/2006)”. Invero, il suddetto Giudice Ordinario ha ritenuto che, “nel caso di specie, la pretesa risarcitoria è ricondotta dall’attore all’interclusione derivante dall’esproprio da parte dell’A.N.A.S, talché per effetto dei quali la posizione soggettiva del proprietario si è trasformata in interesse legittimo, con la conseguenza che dev’essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo”.

In conclusione, il ricorrente chiede la condanna dell’A.N.A.S. – Ente Nazionale per le Strade, al risarcimento dei danni quantificati in euro 72.000, dal 1999 al 2007, quindi per nove annate agrarie, per come si rileva dalla perizia a firma del tecnico agr. Giovanni Cipolla per mancata produzione di pomodori da mensa, per euro 22.500,00, di melanzane per euro 13.500,00, di zucchine per euro 3.600,00, di meloni per euro 10.800,00, di finocchi per euro 7.200,00, di broccoli per euro 7.200,00 e di insalate da taglio per euro 9.000,00, oltre euro 25.000,00 per tutto ciò che è connesso e conseguente alla mancata possibilità di accedere al terreno, per un ammontare complessivo di euro 97.000,00, ovvero nella somma minore o maggiore che risulterà in corso di causa e da disponenda CTU, per il danno da mancato sfruttamento agricolo del lotto di terreno rimasto intercluso, con un mancato utile per nove annate agrarie, e/o all’indennità di cui all’art. 44 del DPR n. 327/01.

L’ANAS ha eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, qualificando la situazione soggettiva lesa come diritto di accesso al fondo, asseritamente impedito da un comportamento e non da un provvedimento autoritativo. La giurisdizione apparterrebbe al Giudice ordinario anche riguardo la domanda di indennizzo ex art. 44 DPR n. 327/01 che esula dalla cognizione del Giudice amministrativo.

Nel merito, il ricorso sarebbe totalmente infondato, perché l’accesso al fondo sarebbe consentito e possibile in due modi differenti, sia dal sovrappasso autostradale, sia da strada sterrata adiacente. Inoltre, il terreno sarebbe stato coltivato, come provato da relazione del tecnico incaricato della stima in redatta in occasione di sopralluogo in data 4.3.2008, per cui nessun danno sarebbe stato cagionato. In ogni caso, la quantificazione sarebbe esagerata, dovendosi prendere a parametro l’indennità di occupazione temporanea, per cui il danno ammonterebbe ad euro 5.318.

Al fine di accertare se il fondo sia rimasto realmente intercluso, il TAR ha disposto verificazione, della quale ha incaricato il responsabile dell’ufficio tecnico comunale.

Eseguita l’istruttoria, il ricorso è stato trattato all’udienza del 23.3.2012 e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, si deve pronunciare sulla questione di giurisdizione.

Nella fattispecie, sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo sulla domanda di condanna al risarcimento dei danni.

Giova rammentare, al riguardo, che la Corte Costituzionale, con sentenza 11 maggio 2006 n. 191, è intervenuta sul tema del riparto, nella materia delle espropriazioni, per esaminare il D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), in tema di devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del D. L.gvo 8 giugno 2001, n. 325 (trasfuso nel D.P.R. n. 327 del 2001), nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati”, non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.

Nella fattispecie, il danno lamentato deriva da un comportamento omissivo della P.A. che non avrebbe consentito l’accesso al fondo intercluso nelle more dell’esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’opera pubblica sul limitrofo fondo oggetto di esproprio. La condotta omissiva si è consumata, dunque, nell’ambito di un procedimento espropriativo disciplinato dal diritto pubblico, per cui deve ritenersi che il comportamento dannoso sia riconducibile, seppur mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.

Esula, invece, dalla giurisdizione amministrativa, per spettare a quella dell’A.G.O., il capo della domanda relativo al riconoscimento, in alternativa al risarcimento del danno, dell’indennità di cui all’art. 44 del DPR n. 327/01, in relazione alla quale, infatti, continua a valere a tutti gli effetti, senza che possano ipotizzarsi effetti di assorbimento per la concentrazione del giudizio, la riserva al giudice ordinario disposta dall’art. 53, comma 3, del D.P.R. n. 327 del 2001 (“Resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”).

Nel merito, la pretesa risarcitoria è fondata.

Dalla verificazione eseguita è risultato che la particella n. 698, di proprietà del ricorrente, non è raggiungibile dal fondo dello stesso proprietario, distinto al catasto alla particella n. 696, se non dal sottopasso autostradale esistente e da nessun altra strada. Il fatto è stato accertato e provato con documentazione fotografica, planimetrie e sovrapposizione delle ortofoto alle planimetrie stesse.

Anche il danno, da lucro cessante, per mancata coltivazione del terreno, deve ritenersi provato.

Infatti, ai fini dell’accoglimento della domanda di risarcimento del danno da lucro cessante è necessaria la prova, ancorché presuntiva, dell’esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere con ragionevole certezza o quanto meno con elevata probabilità, la sussistenza di un pregiudizio economicamente valutabile. Nella fattispecie, deve presumersi che se il ricorrente avesse avuto la possibilità di accedere liberamente al fondo intercluso, lo avrebbe senz’altro utilmente coltivato, avendo normalmente coltivato l’altra porzione di terreno di sua proprietà rimasta indenne dagli effetti della procedura espropriativa.

Riguardo la prova del danno, deve essere respinta , per irrilevanza, l’eccezione di controparte secondo cui alla data del 4.3.2008 il fondo era coltivato, essendo pacifico che il periodo di impossibile coltivazione del fondo si è concluso con la realizzazione, a cura del’ANAS, del sottopasso che ha reso accessibile il fondo già intercluso, tanto che il ricorrente ha chiesto il risarcimento per il solo periodo compreso tra il 1999 e il 2007.

Il danno, inoltre, deve essere qualificato come ingiusto.

L’ingiustizia del danno deriva dalla violazione, perpetrata dalla PA nel corso della sua, per altri versi, legittima attività espropriante, della norma di cui all’art. 1054 c.c.

Detta norma attribuisce al proprietario del fondo che è divenuto da ogni parte chiuso, per effetto di alienazione a titolo oneroso o di divisione, il diritto di ottenere dall’altro contraente il passaggio senza alcuna indennità.

La norma di cui all’art. 1054 c.c., sull’interclusione del fondo a seguito di alienazione a titolo oneroso o di divisione, trova applicazione anche nell’analoga ipotesi di interclusione derivante da espropriazione per pubblica utilità, sicché il diritto di accesso senza corresponsione di indennità va fatto valere dal proprietario del fondo rimasto intercluso nei confronti dell’ente espropriante, non potendo il proprietario medesimo, rinunziando all’anzidetto beneficio, rivolgersi ad altro confinante e chiedere il passaggio pagando l’indennità ( Cassazione civile sez. II, 9 novembre 2009, n. 23707).

L’illiceità della condotta non è esclusa dalla legittima titolarità del potere espropriativo, non potendo l’attività amministrativa essere svolta in violazione di diritti, se non nei limiti in cui la compressione di questi diritti è prevista dalla norma attributiva del potere ed è conforme allo scopo per cui il potere è stato conferito alla PA dalla legge.

Non può ritenersi, in conclusione, che il potere espropriativo possa essere esercitato in violazione del diritto di proprietà insistente su beni non interessati dal procedimento espropriativo, neppure limitandone, di fatto, l’esercizio o rendendolo, come nella fattispecie, del tutto impossibile, impedendone al proprietario l’accesso.

Ugualmente provato è il nesso di causalità tra condotta omissiva e danno, essendo stato accertato che il fondo è rimasto intercluso a causa della realizzazione dell’opera autostradale.

Deve ritenersi, dunque, che l’ente espropriante avrebbe dovuto consentire, nelle more della legittima espropriazione del fondo limitrofo, l’accesso del proprietario alla frazione di terreno agricolo che, per effetto della realizzazione dell’opera pubblica, era divenuta, di fatto, inaccessibile, pur non essendo interessata dalla procedura di espropriazione. La condotta omissiva tenuta al riguardo presenta l’elemento soggettivo della colpevolezza, per negligenza inescusabile.

Ravvisandosi tutti gli elementi della responsabilità extracontrattuale (condotta omissiva illecita; danno ingiusto; elemento psicologico della colpa; nesso di causalità tra condotta omissiva e pregiudizio subito dall’interessato) deve concludersi per l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno.

Relativamente alla quantificazione del risarcimento del danno, il Collegio ritiene di dover provvedere ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., determinando il seguente criterio: il danno andrà parametrato all’attuale valore agricolo di mercato delle colture effettivamente praticate sul fondo.

Il periodo per il quale dovrà essere pagato il risarcimento comprenderà, come da domanda del ricorrente, nove anni, corrispondendo alla annate agricole comprese tra il 1999 e il 2007.

Le somme così calcolate, anno per anno, andranno poi incrementate per interessi al tasso legale, dovuti dalla data di maturazione del credito per ogni singola annualità fino all’effettivo pagamento.

In tal senso, e conclusivamente, l’Amministrazione dovrà formulare un’offerta risarcitoria secondo il criterio innanzi indicato.

La determinazione del valore di mercato delle coltivazioni dovrà avvenire d’intesa tra le parti, le quali potranno eventualmente affidare il relativo incarico estimativo ad un tecnico di comune fiducia, con oneri a carico dell’amministrazione resistente.

In mancanza di quanto sopra, il tecnico potrà essere nominato – su richiesta di una delle parti – dal prefetto di Cosenza, sempre con oneri a carico dell’amministrazione.

Tutte le questioni che dovessero insorgere nella fase di conformazione alla presente decisione potranno formare oggetto di giudizio d’ottemperanza e risolte, se del caso, tramite commissario ad acta.

Le spese di causa sono poste a carico dell’Amministrazione soccombente, come pure quelle per la verificazione, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna l’Amministrazione resistente al risarcimento del danno cagionato al ricorrente, nei sensi indicati in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali in favore del ricorrente, nella misura di euro 2000,00 (duemila) oltre rimborso del contributo unificato ed accessori dovuti per legge.

Pone a carico dell’Amministrazione resistente il costo della verificazione che liquida in euro 1500,00 (millecinquecento), comprensivo dell’anticipo eventualmente già corrisposto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente FF

Antonio Andolfi, Primo Referendario, Estensore

Emiliano Raganella, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 23/5/2012 n.501 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. R. Giani Est.
Heinle Wischer Und Partner Freie Architekten Gbr in proprio e quale capogruppo e mandataria del costituendo RTI (Avv.ti A. Mari, S. Di Martino, A. Marri) contro l’Azienda Ospedaliero- Universitaria Pisana (Avv.ti S. Fidanzia e A. Gigliola), l’Università degli Studi di Pisa (Avvocatura dello Stato), l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture(Avvocatura dello Stato) e nei confronti di R.P.A. s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituenda (Avv. G. Angotti, M.P. Chiti) e Building Design Partnerschip Ltd ed altre (non costituite)

sulla non necessità della immediata impugnazione delle clausole riguardanti le modalità procedurali di svolgimento della gara, sul legittimo uso del sorteggio e sulla partecipazione ad appalti di progettazione dei consorzi stabili in forma di RTI

1. Contratti della p.a. – Bando – Clausole riguardanti le modalità procedurali di svolgimento della gara – Possono essere impugnate con gli atti che ne fanno applicazione – Fattispecie

2. Contratti della p.a. – Procedura ristretta – Strumento del sorteggio – Art. 67, comma 5, del DPR n. 554 del 1999 – Legittimità

3. Contratti della p.a. – Appalti di progettazione – Art. 90 del codice appalti prima della riforma operata dal d.lgs. n. 152 del 2008 – Va interpretato nel senso di consentire la partecipazione dei consorzi stabili anche se in forma di RTI

1. Devono essere fatte oggetto di immediata impugnazione le sole clausole che pongono requisiti soggettivi di partecipazione, il cui mancato possesso non consente quindi la partecipazione alla procedura, nonché quelle che pongono oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della gara, mentre le restanti clausole, e segnatamente quelle riguardanti le modalità procedurali della gara, devono essere impugnate con gli atti che ne fanno applicazione, divenendo le stesse pregiudizievoli per il singolo operatore solo quando lo stesso, a seguito della loro applicazione, sia stato escluso o non abbia comunque ottenuto l’aggiudicazione della gara. Nelle specie, dunque, venendo censurate le modalità di svolgimento della procedura, non vi era un onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara ritenute illegittime.

2. Alla luce della normativa medio temporis applicabile (art. 67, comma 5, del DPR n. 554 del 1999) è legittima la previsione del bando che prevedeva la selezione degli operatori economici ammessi a presentare offerte in una procedura ristretta anche attraverso lo strumento del sorteggio

3. Deve ritenersi che anche prima della modifica dell’art. 90 del codice appalti operata dal d.lgs. n. 152 del 2008 anche i consorzi stabili rientravano nel novero di soggetti che potevano partecipare alle procedure di gara relative ad appalti di progettazione in forma di RTI. La lettera dell’art. 90 ante modifiche difatti, che sembrava accogliere il risultato opposto, appare il frutto di una errata formulazione dei richiami più che di una specifica volontà normativa. D’altra parte la tesi secondo la quale i consorzi stabili, con esclusivo riferimento agli appalti di progettazione, potrebbero partecipare in forma autonoma alle gare, ma non in RTI, appare contrastare con una pluralità di principi propri della contrattualistica pubblica, a cominciare da quelli comunitari di libera prestazione dei servizi, di tutela della concorrenza, di massima partecipazione alle procedure di gara, fino al rispetto dell’eguale trattamento di tutti coloro che siano legittimati a svolgere una professione sia che la svolgano come singoli sia che la svolgano in forma associata

N. 00501/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01105/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1105 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Heinle Wischer Und Partner Freie Architekten Gbr, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo e mandataria del costituendo RTI con le mandanti GMW Architects, Studio Cangemi dei Fratelli Cangemi Ing. Antonio e Arch. Agostino s.a.s., Vamir Geologia e Ambiente s.a.s., Saab Progetti Studio Architetti Associati Bocchino, Progei srl, Albera Monti e Associati, Ing. Mario Iacono, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Mari, Silvia Di Martino, Alessandro Marri, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Cipollaro in Firenze, via G. Sirtori, n. 38;

contro

Azienda Ospedaliero– Universitaria Pisana, in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola, con domicilio eletto presso l’avv. Neri Baldi in Firenze, via della Cernaia n. 31;

Università degli Studi di Pisa, in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

nei confronti di

R.P.A. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituenda con Pool Engineering Spa, Studio Altieri Spa, Svei Spa, Proger Spa, Tifs Ingegneria Srl, Manens Intertecnica Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Gerolamo Angotti, Mario P. Chiti, con domicilio eletto presso Mario Pilade Chiti in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n. 83;


Building Design Partnerschip Ltd, Consorzio Leonardo S.r.l., Consorzio Stabile P.O.N.T.E. S.r.l., Mauro Strata, Politecnica Ingegneria e Architettura Soc. Coop, Capita Symonds Ltd Divisione Capita Percy Thomas, Chapman Taylor Llp; Rpa S.r.l., nn.cc.;

per l’annullamento

– di tutti i provvedimenti adottati dall’ Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana e dalla Commissione per la Preselezione e l’ Individuazione dei Concorrenti alla gara di cui infra dalla stessa Azienda nominata, di esclusione della ricorrente e del capogruppo, a causa dell’ esito sfavorevole del sorteggio ex art. 67 D.P.R. n. 554/1999;

– del bando di gara nella parte in cui stabilisce un numero limitato di soggetti da invitare, e nella parte in cui dispone che ai fini della scelta delle imprese da invitare, si faccia ricorso al sorteggio ex art. 67 D.P.R. n. 554/1999;

– delle operazioni di sorteggio ex art. 67 D.P.R. n. 554/1999;

– delle determinazioni adottate dalla Commissione per la preselezione e l’ Individuazione dei concorrenti nella seduta del 15.5.2008 in ordine all’ istanza di annullamento del sorteggio presentata dalla ricorrente;

– dei provvedimenti di ammissione alla gara di cui sopra dei raggruppamenti di cui sono capogruppo la Building Design Partership Ltd e il Consorzio stabile P.O.N.T.E.;

– di tutti gli atti connessi precedenti e conseguenti, ivi incluso, per quanto possa occorrere, il parere dell’ Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 64 del 28 febbraio 2008;

e per la condanna

dell’ Amministrazione resistente al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente e dal raggruppamento di cui è capogruppo in relazione all’ illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana, dell’Università degli Studi di Pisa, dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici e di Rpa S.r.l. anche quale capogruppo di un costituendo RTI;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. del giorno 8 maggio 2007 l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Pisana ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva delle opere inerenti il completamento del Nuovo Polo Ospedaliero Universitario di Cisanello. Il bando ha previsto che la gara si svolgesse con procedura ristretta con la partecipazione limitata a soli 10 operatori economici, da selezionare con le modalità di cui all’art. 67, comma 5, del DPR n. 554 del 1999, cioè per metà sulla base dei criteri di cui all’allegato F al DPR 554/99 e per metà tramite sorteggio pubblico. Il bando è stato in parte rettificato con atti pubblicati sulla G.U.C.E. del 15 giugno 2007. Sono state presentate 15 domande di partecipazione alla procedura. Alcuni concorrenti sono stati ammessi con riserva, altri esclusi. In esito ad una prima fase della procedura di ammissione, 10 concorrenti sono stati ammessi definitivamente, 3 esclusi, mentre la decisione è stata sospesa in relazione ai RTI guidati da Building Design Partenership e Consorzio Stabile Ponte, in attesa del parere richiesto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici circa la possibilità dei consorzi stabili di partecipare alle procedure di gara in materia di concorsi di progettazione anche nell’ambito di RTI. Avendo l’Autorità risolto positivamente il quesito con il parere n. 64 del 2008, anche i due RTI citati sono stati ammessi alla gara. Essendo in gara 12 concorrenti, contro i dieci previsti dalla normativa di gara, si è proceduto a selezionare quelli tra i quali si sarebbe svolta la selezione in numero di 5 mediante i criteri dell’Allegato F al DPR 554/99 e in numero di 5 mediante sorteggio. Individuati i cinque concorrenti da ammettere alla gara sulla base del punteggio riportato in esito all’applicazione dei criteri di cui al citato allegato F, si è quindi svolto il sorteggio degli ulteriori 5 concorrenti ammessi tra i sette rimasti (ridottisi a 6 a causa del ritiro di un concorrente). Svolto il sorteggio l’unico concorrente rimasto fuori è stato proprio il costituendo RTI capeggiato dalla ricorrente.

Quest’ultima agisce quindi in questa sede giudiziaria, impugnando gli atti in epigrafe indicati, nei confronti dei quali formula le seguenti censure:

1 – “Violazione dei principi generali del diritto comunitario della massima partecipazione possibile alle gare di appalto, di proporzionalità, partecipazione dei soggetti qualificati, non discriminazione tra le imprese e determinazione dei requisiti di ammissione desumibili dal Trattato CE e dall’art. 2 della direttiva 2004/18/CE. Violazione degli artt. 55, 91, 253 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, mancanza di motivazione”; si contesta tanto il limite al numero dei partecipanti alla selezione quanto la loro scelta a mezzo sorteggio e si evidenzia che tali previsioni contrastano con i principi comunitari e non possono comunque fondarsi sull’art. 67 del DPR 554 del 1999 perché tale normativa regolamentare, ai sensi dell’art. 252 comma 3 del d.lgs. 163 del 2006, non è applicabile agli appalti di progettazione e comunque è in contrasto con l’art. 55, comma 7, del d.lgs. 163 del 2006;

2 – “Violazione dei principi generali di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza di cui agli artt. 2 e 91 d.lgs. 163/2006. Violazione del bando e degli atti di gara. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione, sviamento”; si contesta l’ammissione del raggruppamento c.i. facente capo alla Building Design Partenership Ldt, sul rilievo che avendo presentato documentazione integrativa oltre il termine stabilito lo stesso andava escluso, non potendo sostenersi che il termine sia perentorio solo per le imprese ammesse con riserva e non per quelle escluse;

3 – “Violazione dei principi generali di correttezza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza di cui agli artt. 2 e 91 d.lgs. 163 del 2006. Violazione del bando e degli atti di gara. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione, sviamento sotto altro profilo”; si evidenzia come il RTI Building Design Partenership e quello facente capo al Consorzio stabile Ponte, in relazione alle domande dei quali la commissione esaminatrice aveva rilevato delle carenze con conseguente richiesta di chiarimenti, siano stati poi ammessi senza che sui rilievi e sul loro superamento la commissione stessa si sia espressa;

4 – “Violazione degli artt. 90, 34, 36, 37 e 6 d.lgs. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione, sviamento”; si contesta l’ammissione dei RTI facenti capo a Building Design Partenership e a Consorzio stabile Ponte perché l’art. 90 d.lgs. 163 del 2006 ammette i consorzi stabili da soli alla partecipazione alle gare di progettazione ma non quali componenti di RTI;

5 – “Violazione dell’art. 67 DPR n. 554 del 1999, dei principi generali di trasparenza e correttezza desumibili dal diritto comunitario e dall’art. 2 d.lgs. 163 del 2006 e del principio generale della verbalizzazione desumibile dall’art. 78 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione”; si evidenzia la illegittimità delle modalità con le quali è avvenuto il sorteggio delle imprese ammesse, in violazione delle necessarie cautele volte a salvaguardare la segretezza delle operazioni.

Con motivi aggiunti è stata gravata l’aggiudicazione medio tempore intervenuta riproponendo le censure proposte con il ricorso principale e censurando anche la nomina della commissione giudicatrice per essere la stessa presieduta da dirigente di altra amministrazione.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Pisana, l’Università degli Studi di Pisa, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, il RTI controinteressato guidato da R.P.A. srl.

La Sezione, con ordinanza n. 887 del 25 settembre 2008, ha respinto la domanda incidentale di sospensione degli atti gravati.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 9 febbraio 2011 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1 – Con il primo mezzo parte ricorrente contesta in radice il meccanismo di gara prescelto dalla stazione appaltante, ritenendo che sia illegittima sia la previsione in sé di un numero massimo di partecipanti alla selezione, sia l’utilizzo del meccanismo del sorteggio quale strumento per individuare in concreto le imprese ammesse alla gara. Il bando di gara (doc. 1 dell’Azienda Ospedaliera) al paragrafo IV.1.2) parla espressamente di “limiti al numero di operatori che saranno invitati a presentare un’offerta” e aggiunge poi la seguente concreta previsione disciplinare: “numero previsto di operatori 10, selezione con le modalità di cui all’art. 67, comma 5°, del DPR 554/99 con i criteri di cui all’allegato f) del medesimo DPR”. È nei confronti di questa previsione, e della sua concreta applicazione, che si rivolge la censura in esame.

1.1 – L’Azienda Ospedaliero-Universitaria Pisana ha eccepito la tardività della censura, che a suo avviso avrebbe dovuto essere proposta nel termine decadenziale avente come dies a quo la conoscenza del bando.

L’eccezione di tardività è infondata.

La distinzione tra clausole del bando immediatamente lesive, e quindi da impugnare nel termine di decadenza calcolato rispetto alla conoscenza di tale atto amministrativo generale, e clausole che invece diventano pregiudizievoli per il singolo operatore solo con gli atti applicativi, e quindi da impugnare in via congiunta con l’impugnazione dell’atto di esclusione o con l’aggiudicazione, è posta dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2003, alla quale il Collegio ritiene di richiamarsi (seppur non ignori che la relativa tematica è stata fatta oggetto di nuova ordinanza di remissione alla medesima Adunanza Plenaria da parte dell’ordinanza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 351 del 18 gennaio 2011). Secondo la ricostruzione della decisione n. 1 del 2003 cit. devono essere fatte oggetto di immediata impugnazione le sole clausole che pongono requisiti soggettivi di partecipazione, il cui mancato possesso non consente quindi la partecipazione alla procedura, nonché quelle che pongono oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della gara, mentre le restanti clausole, e segnatamente quelle riguardanti le modalità procedurali della gara, devono essere impugnate con gli atti che ne fanno applicazione, divenendo le stesse pregiudizievoli per il singolo operatore solo quando lo stesso, a seguito della loro applicazione, sia stato escluso o non abbia comunque ottenuto l’aggiudicazione della gara. Nelle specie, dunque, venendo censurate le modalità di svolgimento della procedura, non vi era un onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara ritenute illegittime.

1.2 – Nel merito, sotto un primo profilo, parte ricorrente contesta la previsione da parte degli atti di gara di un numero massimo di operatori economici ammessi alla procedura di gara, nella specie individuato in 10 operatori, ritenendo che ciò sia illegittimo per violazione in particolare dell’art. 55, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 che ammette alle procedure ristrette tutti gli operatori che ne facciano richiesta e comunque per contrasto con i principi comunitari di massima partecipazione delle imprese alle procedure competitive.

La censura è infondata.

Il bando di gara di cui si discute è stato spedito per la pubblicazione nella GUCE in data 4 maggio 2007 e quindi è sottoposto alla disciplina del d.lgs. n.163 del 2006 nella versione anteriore alle modifiche apportate dal secondo decreto correttivo (d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113) e dalle successive norme di modifica. L’art. 55, comma 6, del d.lgs. n. 163 cit., prima del d.lgs. n. 113 del 2007, prevedeva, al secondo periodo, che “alle procedure ristrette per l’affidamento di lavori pubblici, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando, salvo quanto previsto dall’articolo 62 e dall’articolo 177”. Il d.lgs. n. 113 del 2007 interverrà sulla norma citata abrogando l’inciso “per l’affidamento di lavori pubblici”, determinando quindi una estensione della portata precettiva della previsione che dai soli appalti di lavori si estende anche a quelli relativi a servizi e forniture. Già sotto questo aspetto si può dunque dubitare della fondatezza dell’assunto di parte ricorrente, che utilizza questa norma per reclamare il diritto di tutti gli operatori che ne facciano richiesta di partecipare alla gara, stante il fatto che nella specie si è in presenza di un appalto di servizi. Ma anche prescindendo da ciò, parte ricorrente sembra ignorare che l’art. 55, comma 6, in entrambe le versioni sopra citate fa salva comunque l’applicazione dell’art. 62 del d.lgs, n. 163 del 2006, avente ad oggetto l’istituto della c.d. forcella e quindi proprio la possibilità per la stazione appaltante di disciplinare nelle procedure ristrette il numero di operatori da ammettere alle gare (è infatti previsto che le stazioni appaltanti “possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un’offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei”). L’art. 62, comma 1, nel testo anteriore al d.lgs. n. 113 del 2007, prevedeva che la c.d. forcella potesse essere prevista “nelle procedure ristrette relative a servizi o forniture, ovvero a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nonché nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l’oggetto del contratto” (il d.lgs. n. 113/2007 ha poi eliminato il riferimento alle procedure ristrette aventi ad oggetto servizi e forniture). Nella specie, essendo in presenza di una procedura ristretta relativa ad appalto di servizi la previsione di un numero massimo di soggetti ammessi alla gara risulta quindi conforme alla disciplina normativa applicabile ratione temporis. Si aggiunga che la normativa richiamata è poi senz’altro conforme al diritto comunitario, poiché la direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 all’art. 44, paragrafo 3, stabilisce che “nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo, le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un’offerta, a negoziare od a partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei”.

1.3 – Con un secondo profilo, sempre interno al primo mezzo, parte ricorrente censura la legge di gara laddove la stessa stabilisce che la selezione dei soggetti ammessi alla procedura avvenga attraverso un meccanismo che prevede anche l’applicazione dello strumento del sorteggio.

La censura è infondata.

Il bando, come già rilevato, prevede che i candidati ammessi, nel numero stabilito, vengano selezionati secondo la disciplina stabilita dall’art. 67, comma 5, del DPR n. 554 del 1999. La norma regolamentare nei confronti della quale è effettuato il rinvio è, più correttamente, il comma 4 dell’art. 67 del DPR n. 554 del 1999, il quale dispone che “se il numero dei soggetti in possesso dei requisiti minimi previsti dal bando di gara risulta superiore a quello fissato, la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta viene effettuata per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all’allegato F) e per i restanti tramite sorteggio pubblico”. Quella richiamata era norma sicuramente vigente al momento dell’indizione delle gara, in base al disposto dell’art. 253, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 che fa salva l’applicazione del DPR n. 554 del 1999 fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5 dello stesso d.lgs. n. 163. Si aggiunga, peraltro, che una disciplina del tutto analoga a quella del richiamato art. 67, comma 4, del DPR n. 554 del 1999 è ora contenuta nell’art. 265, comma 1, del DPR 5 ottobre 2010, n. 207 (cioè del Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici previsto dall’art. 5 del medesimo Codice). Alla luce della normativa applicabile, risulta quindi legittima la previsione del bando che prevede la selezione degli operatori economici ammessi a presentare offerte in una procedura ristretta anche attraverso lo strumento del sorteggio.

2 – Con il secondo mezzo parte ricorrente contesta l’ammissione alla gara del raggruppamento c.i. facente capo alla Building Design Partenership Ldt ed evidenzia che, al contrario, tale concorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura medesima per aver presentato la documentazione integrativa richiesta dalla commissione incaricata oltre il termine stabilito per il compimento di tale incombente.

La censura è infondata.

Nella seduta della commissione del 17 ottobre 2007 (doc. 4 della stazione appaltante) la commissione stessa, esaminando la documentazione presentata dal RTI facente capo alla Building Design Partnership, evidenzia che nella dichiarazione presentata dal legale rappresentante di una delle imprese del RTI viene menzionato l’ing. Mario Traversini “senza specificare la qualifica ricoperta dal medesimo all’interno della società” e giunge alla conclusione di “chiedere chiarimenti in merito alla qualifica ricoperta dall’Ing. Traversini Mario ed ammette con riserva alla procedura in parola il Raggruppamento medesimo”. Tuttavia nella successiva seduta del 26 ottobre 2007 viene posto il problema della ammissibilità, con riferimento alle gare per appalti di progettazione, della partecipazione ai RTI di consorzi stabili, problema che la commissione di gara risolve in senso negativo. Conseguentemente, poiché nel RTI facente capo alla Building Design Partnership era presente anche un consorzio stabile, la commissione decide di non ammettere tale raggruppamento “alla procedura in parola, già ammesso con riserva nel corso della seduta del 17/10/2007”. Dunque, la precedente ammissione con riserva risulta superata a favore di una espressa esclusione del RTI dovuta alla composizione del raggruppamento ritenuta non conforme alla legge. Dal momento che il RTI in parola era stato escluso, esso non aveva alcunché da regolarizzare ed infatti non ha ricevuto alcuna comunicazione che gli assegnasse un termine perentorio per effettuare depositi documentali integrativi, come invece è avvenuto per i concorrenti ammessi con riserva. Il RTI capeggiato dalla Building Design Partnership ha tuttavia sua sponte provveduto a chiarire la posizione dell’ing. Traversini con documentazione pervenuta alla commissione di gara il 13 dicembre 2007 (come risulta dal verbale del 14 dicembre 2007, doc. 7 della stazione appaltante), senza che possa in tal modo dirsi violato il termine del 12 dicembre 2007 che era infatti stabilito per gli altri concorrenti ammessi con riserva ma non per la Building Design Partnership. Il risultato è che, una volta che la commissione di gara abbia superato il problema della possibile partecipazione del consorzi stabili ai RTI, ha trovato già superata, per adempimento spontaneo, la questione del chiarimento da fornire e ha quindi potuto ritenere il RTI ammesso alla gara pleno iure.

3 – Con il terzo mezzo parte ricorrente si duole dell’operato della commissione di gara la quale, dopo aver rilevato carenze, con conseguente richiesta di chiarimenti, in ordine alle domande presentate dal RTI Building Design Partenership e dal RTI facente capo al Consorzio stabile Ponte, ha poi ammesso i due concorrenti alla procedura senza che sui rilievi e sul loro superamento la commissione stessa abbia avuto modo di esprimersi.

La censura è infondata.

I due raggruppamenti temporanei citati erano stati in un primo momento esclusi dalla gara da parte della commissione, sulla base dell’assunto che la normativa sugli appalti non ammettesse, con riferimento agli appalti di progettazione, la partecipazione ad un RTI di un consorzio stabile. Di tale questione è stata tuttavia investita l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, la quale si è invece espressa nel senso della possibilità dei consorzi stabili di partecipare alle gare sia in proprio che quali membri di RTI. La commissione, preso atto del parere reso dell’Autorità di Vigilanza, ha quindi ammesso alla gara i due RTI in considerazione, ciò nel corso della seduta della commissione stessa del 17 aprile 2008 (doc. 8 stazione appaltante). Con il motivo in esame parte ricorrente si duole della circostanza che questa ammissione sia avvenuta senza il superamento delle carenze che pur la commissione di gara aveva in precedenza riscontrato nelle domande presentate dai due concorrenti in considerazione. La successione dei fatti può tuttavia essere ricostruita in termini diversi. Nella seduta del 17 ottobre 2007 la commissione aveva espresso l’esigenza di avere chiarimenti in ordine al ruolo ricoperto dall’ing. Traversini nella compagine sociale di uno dei soggetti partecipanti al RTI capeggiato dalla Building Design Partenership. Tale chiarimento risulta poi reso dalla concorrente con documentazione pervenuta alla commissione di gara il 13 dicembre 2007 (come si evince dal verbale della commissione del 14 dicembre 2007), il che ha consentito alla commissione stessa di ammettere senz’altro il RTI stesso alla gara una volta scelto, in aderenza al parere dell’Autorità di Vigilanza, di non ritenere preclusa, anche negli appalti di progettazione, la partecipazione di un consorzio stabile ad un RTI. In relazione al Consorzio stabile Ponte, la commissione di gara nella seduta del 13 novembre 2007 aveva deciso di non ammetterlo alla procedura, sempre per la ritenuta preclusione normativa alla partecipazione alle gare pubbliche di RTI di cui facciano parte anche consorzi stabili, nel contempo evidenziando profili relativi a difetti formali delle domande presentate dal concorrente medesimo. Il Consorzio stabile Ponte ha provveduto a presentare la documentazione integrativa entro il 12 dicembre 2007, come risulta dal verbale della commissione di gara del 14 dicembre 2007. Ciò ha quindi consentito, quando la commissione si è orientata a ritenere non preclusa la partecipazione di concorsi stabili a RTI, la diretta ammissione alla gara del concorrente in considerazione.

4 – Con il quarto mezzo parte ricorrente contesta l’operato della commissione per aver ammesso alla procedura i RTI facenti capo a Building Design Partenership e a Consorzio stabile Ponte, in tal modo violando l’art. 90 d.lgs. 163 del 2006, in base al quale se è ammessa la partecipazione alle gare di progettazione dei consorzi stabili in proprio non lo è invece la loro partecipazione quali membri di RTI.

La censura è infondata.

L’art. 90 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo applicabile alla presente fattispecie ratione temporis, e cioè nella versione anteriore alle modifiche apportate dal terzo decreto correttivo (d.lgs. 11.9.2008, n. 152), prevedeva, al comma 1, che gli appalti di progettazione potessero essere affidati ad una pluralità di soggetto tra cui i liberi professionisti (indicati dalla lettera d), le società di professionisti (lettera e), le società di ingegneria (lettera f), i “raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e) ed f) ai quali si applicano le disposizioni di cui all’articolo 37 in quanto compatibili” (lettera g) i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria (lettera h). Il disposto letterale della norma, a un primo esame, apparrebbe nel senso che i consorzi stabili del settore, abilitati a partecipare alla gare di progettazione in proprio, non siano tuttavia legittimati a partecipare alle procedure competitive in RTI con altre tipologie di operatori. Infatti la lettera g) dell’art. 90, comma 1, in esame contempla espressamente i RTI tra soggetti appartenenti alle categorie di operatori economici precedentemente indicate, mentre i consorzi stabili sono poi previsti dalla successiva lettera h) della medesima norma. La stessa stazione appaltante, invero, in un primo momento aveva escluso dalla procedura i RTI facenti capo a Building Design Partenership e a Consorzio stabile Ponte, proprio sulla base della lettera della norma appena esposta. Essa ha tuttavia poi modificato la propria posizione in aderenza al parere reso in data 6 marzo 2008 dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, la quale si è espressa a favore di una interpretazione estensiva della norma in questione che renda possibile la partecipazione dei consorzi stabili ai RTI anche in seno agli appalti di progettazione. Il Collegio condivide la posizione espressa dall’Autorità di Vigilanza (e fatta propria dalla stazione appaltante) e rileva che la lettera della legge debba essere nella specie superata a favore di una interpretazione più ampia delle possibilità di partecipazione alle procedure di gara in materia di progettazione da parte dei consorzi stabili. Appare decisivo in tal senso il rilievo che la normativa generale del Codice dei contratti pubblici circa le tipologie di operatori economici ammessi alle gare, contenuta nell’art. 34 del d.lgs. n. 163 del 2006, reca una disciplina molto estesa dei soggetti che possono partecipare alle gare in forma di RTI ed espressamente comprende in tale ambito anche i consorzi stabili. Né paiono esservi ragioni sostanziali che militino a favore dell’accoglimento di una diversa soluzione con specifico riferimento agli appalti di progettazione, col risultato che la lettera dell’art. 90 cit., che sembra accogliere il risultato opposto, appare il frutto di una errata formulazione dei richiami più che una specifica volontà normativa. D’altra parte la tesi secondo la quale i consorzi stabili, con esclusivo riferimento agli appalti di progettazione, potrebbero partecipare in forma autonoma alle gare, ma non in RTI, appare contrastare con una pluralità di principi propri della contrattualistica pubblica, a cominciare da quelli comunitari di libera prestazione dei servizi, di tutela della concorrenza, di massima partecipazione alle procedure di gara, fino al rispetto dell’eguale trattamento di tutti coloro che siano legittimati a svolgere una professione sia che la svolgano come singoli sia che la svolgano in forma associata. D’altra parte, che si sia trattato di un problema di coordinamento formale appare confermato dal fatto che il d.lgs. n. 152 del 2008 ha poi superato il problema, riformulando la lettera dell’art. 90 cit. in termini tali per cui anche i consorzi stabili sono ora espressamente ricompresi nel novero di soggetti che possono partecipare alle procedura di gara relative ad appalti di progettazione in forma di RTI.

5 – Con il quinto mezzo parte ricorrente contesta le concrete modalità con le quali si sono svolte le procedure di sorteggio all’esito delle quali non è risultata ammessa alla gara, censurando in particolare la violazione delle necessarie cautele volte a salvaguardare le necessarie esigenze di segretezza.

La censura è infondata.

Le modalità di svolgimento del sorteggio risultano dalla congiunta lettura dei verbali della commissione di gara del 24 aprile 2008 e del 15 maggio 2008 (docc. 9 e 10 della stazione appaltante). Da tali verbali si ricava che la commissione, dovendo procedere al sorteggio di cinque operatori economici da ammettere alla gara, ha proceduto nel modo che segue: ha assegnato a ciascun concorrente un numero progressivo da 1 a 7; ha inserito ciascun numero in una busta, non sigillata; le buste sono state inserite all’interno di un contenitore; in seduta pubblica si è quindi provveduto ad estrarre le cinque buste con i numeri corrispondenti agli operatori economici ammessi. Si ricava tuttavia dai detti verbali che “dopo la prima estrazione”, con la quale è stata sorteggiata l’impresa Strata, si è verificato un “inconveniente tecnico”, che “è consistito nella fuoriuscita di un biglietto, regolarmente piegato e comunque rimasto anonimo, dalla sua busta”. La commissione ha ritenuto di dar per buona la prima estrazione effettuata (la commissione “a salvaguardia di quella porzione del sorteggio legittimamente espletato e con essa la posizione di vantaggio attribuita con la prima estrazione, conferma la validità della procedura di sorteggio effettuata”) ed ha quindi proceduto alle ulteriori estrazioni, ciò dopo aver “verificato che tale inconveniente non ha pregiudicato la segretezza della procedura fino ad allora svolta, e nel rispetto del principio di trasparenza”. Parte ricorrente sottopone a critica l’operato della commissione, in particolare la omessa sigillatura delle buste contenenti i numeri riferiti alle singole imprese partecipanti e la mancata integrale ripetizione del sorteggio una volta verificatosi l’inconveniente tecnico sopra riferito. I rilievi di parte ricorrente non appaiono tuttavia convincenti, se si tiene conto che nessuna norma specifica disciplina le modalità operative del sorteggio e che la commissione appare nella specie essersi attenuta al rispetto delle regole di imparzialità e segretezza delle operazioni, che non risultano violate neppure in forza del segnalato inconveniente relativo alla fuoriuscita di un foglietto contenente un numero da una delle buste in cui era inserito. Complessivamente le operazioni risultano dalla documentazione in atti essersi svolte in modo corretto e nel rispetto delle segnalate esigenze di segretezza e imparzialità del sorteggio.

6 – Con l’atto di motivi aggiunti parte ricorrente, oltre a formulare le medesime censure già articolate nel ricorso introduttivo anche nei confronti degli ulteriori atti gravati, formula un nuovo motivo di ricorso, censurando la determinazione di nomina della commissione giudicatrice chiamata a valutare le offerte dei concorrenti ammessi per violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, ciò in quanto il presidente della commissione giudicatrice non risulta essere un dirigente o un funzionario della stazione appaltante.

La censura è inammissibile e comunque infondata.

Sussistono in primo luogo dubbi sull’ammissibilità della proposta censura, giacché non appare sussistere un interesse giuridicamente rilevante di parte ricorrente, non ammessa alla fase di presentazione dell’offerta, a censurare la composizione della commissione chiamata ad effettuare tale valutazione. In ogni caso nella deliberazione n. 1158 del 29 dicembre 2008 l’Azienda Ospedaliera ha fornito ampia a convincente motivazione delle ragioni sulla base delle quali è addivenuta a scegliere il presidente di quella commissione. In particolare si legge che la stazione appaltante non possiede le necessarie professionalità per la composizione della commissione e che conseguentemente ha chiesto e ottenuto l’assegnazione dall’Azienda ASL n. 6 di Livorno in comando a tempo parziale di un dirigente tecnico cui affidare la presidenza della commissione in discorso. Ritiene il Collegio che la stazione appaltante abbia in tal modo soddisfatto il disposto dell’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 che prevede in effetti che la commissione giudicatrice sia presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante.

7 – Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso in esame e i connessi motivi aggiunti devono essere respinti. La complessità della fattispecie esaminata giustifica in ogni caso la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe e i connessi motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.501 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Roberta Ravasio – Estensore
Comune di Acquaviva delle Fonti (avv. F. Mangariello) c. Ferrulli e altro (avv. F. Carucci)

sulla giurisdizione del giudice ordinario in tema di condanna di alcuni proprietari alla cessione gratuita di alcune aree a favore di un Comune con sentenza ex art. 2932 c.c.

Edilizia e urbanistica – Giurisdizione e competenza – Cessione gratuita di aree in favore di un Comune – Condanna con sentenza ex art.2932 c.c. – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso col quale un Comune chiede l’accertamento dell’obbligo e la condanna di alcuni proprietari alla cessione gratuita nei confronti dello stesso, con sentenza ex art. 2932 c.c., di aree a fronte del rilascio di una concessione edilizia in zone non soggette a lottizzazione.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 257 del 2008, proposto da:

Comune di Acquaviva delle Fonti in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Magariello, con domicilio eletto presso Antonietta Liguigli in Bari, via Garruba, 3;

Ferrulli Nicola, Antonia Petrelli, rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Carucci, con domicilio eletto presso Professionali Integrati Rialp – Studi in Bari, via Calefati, 177;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ferrulli Nicola;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Antonia Petrelli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27/02/2008 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso depositato il 12/02/2008 il Comune di Acquaviva delle Fonti ha chiesto accertarsi l’obbligo dei coniugi Ferrulli Nicola e Petrelli Antonia di trasferire al Comune ricorrente, a titolo gratuito, l’area di mq. 110 distinta in catasto al foglio 45/B, p.lle 319, 317 e 320. A sostegno della domanda il ricorrente riferiva che in data 08/08/1986 i resistenti avevano ottenuto il rilascio di una concessione edilizia per la realizzazione di una nuova costruzione e che in data 06/08/1986 avevano sottoscritto dichiarazione unilaterale di impegno, ai sensi dell’art. 31 L. 1150/42, relativo per la cessione gratuita dell’area di che trattasi a favore del Comune: e ciò conformemente a quanto previsto da delibera del Consiglio Comunale del 10/06/1986, la quale aveva stabilito che il rilascio di concessioni edilizie in aree edificabili non soggette a lottizzazione fosse subordinato alla cessione gratuita al Comune della aree fronteggianti e destinate dal piano regolatore a viabilità.
Il Comune ricorrente ha quindi concluso chiedendo l’accertamento dell’obbligo e la condanna dei sigg. Ferrulli e Petrelli alla cessione nei confronti del Comune di Acquaviva , con sentenza ex art. 2932 c.c., delle aree indicate nell’atto di impegno.
Contestualmente il Comune ha formulato istanza cautelare.
Si sono costituiti in giudizio i sigg. Ferrulli e Petrelli eccependo carenza di giurisdizione e prescrizione della obbligazione, nonché contestando la sussistenza dei requisiti per la concessione della invocata tutelare cautelare.
Alla Camera di Consiglio del 27/02/2008 il ricorso è stato introitato per la decisione.

Ritiene il Collegio che nel caso di specie non sussista giurisdizione del Tribunale Adìto.
Va preliminarmente osservato che la domanda formulata dal Comune di Acquaviva ha ad oggetto l’accertamento dell’obbligo e la condanna dei resistenti a trasferire al Comune di Acquaviva il diritto di proprietà esclusiva su un appezzamento di terreno, diritto che non risulta essere mai stato affievolito da alcun atto di tipo autoritativo. Ora, in disparte il fatto che le conclusioni assunte dalla Amministrazione Ricorrente sono obiettivamente equivoche – in quanto anche nella esposizione dei motivi di ricorso non viene mai richiesto espressamente a Questo Tribunale di operare a favore del Comune il trasferimento coattivo della proprietà dell’immobile, ciò che costituisce il contenuto della domanda ex art. 2932 c.c., essendo bensì formulata richiesta di “condanna dei sigg. Ferrulli e Petrelli alla cessione..”, la quale richiesta non comporta il potere del Tribunale di operare il citato trasferimento coattivo – è evidente che nel caso di specie la domanda ha ad oggetto un diritto soggettivo.
Tenuto conto del fatto che con la nota sentenza n. 204/04 la Corte Costituzionale ha ribadito che il giudice naturale dei diritti è il Giudice Ordinario e che le ipotesi di giurisdizione esclusiva debbono considerarsi eccezionali, giustificandosi solo in presenza di circostanze in cui si assiste ad una tale compenetrazione tra diritti ed interessi legittimi da rendere obiettivamente problematica la individuazione del Giudice competente; considerate altresì le notevoli differenze sussistenti tra il rito del processo amministrativo e quello del processo civile e le conseguenze che tali differenze possono avere significativi riflessi sulla possibilità della parte di difendersi adeguatamente (si pensi al fatto che, in ordine alla prescrizione eccepita dai resistenti, il Comune forse avrebbe potuto dedurre l’esistenza di atti interruttivi, per la cui documentazione avrebbe necessitato di qualche giorno in più rispetto ai due giorni di preavviso che ha avuto nel caso di specie; invece in sede civile, integrando l’esistenza di un atto interruttivo della prescrizione una mera difesa, il Comune avrebbe potuto disporre di un congruo lasso di tempo per ricercare la documentazione, che avrebbe poi potuto depositare con memoria ex art. 183 comma 6 n. 2); tenuto conto di ciò, ritiene il Collegio che le norme di riferimento, dalle quali potrebbe discendere la giurisdizione di Questo Tribunale, debbano essere interpretate in modo rigoroso, tenendo presente che le ipotesi di giurisdizione esclusiva ivi contemplate debbono considerarsi tassative e che in caso di dubbio deve optarsi per la giurisdizione del Giudice Ordinario.
Tanto premesso, allo stato attuale della legislazione le norme dalle quali si potrebbe inferire la sussistenza di una giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo in ordine alla domanda formulata dal Comune di Acquaviva devono essere individuate nell’art. 34 D. L.vo80/98, ovvero nell’art. 34 D.L.vo 80/98.
Non pare attagliarsi al caso di specie l’art. 11 L. 241/90, dal momento che l’atto del cui adempimento si tratta non pare qualificabile in termini di accordo determinativo del contenuto di un provvedimento, e tanto meno sostitutivo di provvedimento amministratvo.
Non ha in concreto concorso a determinare il contenuto della concessione edilizia 130/86, rilasciata in data 08/08/1986 ai resistenti, che in nessuna sua parte richiama l’atto unilaterale di impegno, benché sottoscritto due giorni prima: al proposito, anzi, si deve rimarcare che l’unico richiamo all’atto di impegno poteva rinvenirsi nell’ultimo rigo della prima facciata e nei primi due righi della seconda facciata, dell’atto di concessione, senonché gli estremi di identificazione dell’atto unilaterale di impegno non sono neppure stati inseriti, così facendo venir meno qualsiasi richiamo formale all’atto di impegno, il cui mancato rispetto neppure viene sanzionato a livello di prescrizioni generali o speciali.
Parimenti, non si può qualificare l’atto di che trattasi come sostitutivo di un provvedimento, posto che gli accordi sostitutivi ex art. 11 L. 241/90 presuppongono l’esistenza di un procedimento amministrativocon il quale la p.a. tende ad ottenere proprio quel bene della vita al quale perviene, successivamente, per il tramite dell’accordo con il privato, che va a sostituire a tutti gli effetti il provvedimento conclusivo del procedimento. Nel caso di specie si sarebbe dovuto avere notizia della apertura di un procedimento amministrativo volto alla acquisizione della proprietà terreno di che trattasi da parte del Comune: nel silenzio del Comune ricorrente si deve ritenere che non sia mai stato avviato un procedimento di tal sorta, per cui non si può proprio ritenere che l’impegno sottoscritto dai coniugi Ferrulli abbia valenza sostitutiva di un provvedimento conclusivo di procedimento. Va peraltro sottolineato che all’epoca in cui l’atto venne sottoscritto dai resistenti non era ancora prevista la possibilità di stipulare accordi procedimentali, dal che si desume che la volontà espressa in quell’atto dai resistenti nonché, tacitamente, dal Comune, non può essere una volontà tesa a dar luogo ad un accordo procedimentale.
Infine, il Collegio non ritiene attagliarsi al caso di specie l’art. 34 D. L.vo 80/98, che assoggetta a giurisdizione esclusiva i provvedimenti e gli atti se provenienti da pubbliche amministrazioni o da organismi ad esse equiparati: nel caso di specie oggetto della domanda è un atto negoziale unilaterale proveniente da cittadini privati il cui contenuto il Comune non ha concorso a determinare, se non nel senso che l’Amministrazione ha preteso la sottoscrizione dell’atto di impegno al fine di rilasciare la concessione edilizia 130/86. Nel caso di specie è ravvisabile, al più, una accettazione tacita ex art. 1333 c.c. Ritiene il Collegio opportuno precisare che il riferimento compiuto dall’art. 34 D. L.vo 80/98 agli “atti” provenienti da una pubblica amministrazione o da soggetto equiparato, debba intendersi effettuato sia agli atti amministrativi che agli atti consensuali posti in essere dalla pubblica amministrazione: ma in questo secondo caso si deve ravvisare un concreto e significativo apporto della amministrazione pubblica alla determinazione del contenuto dell’atto, apporto che non è ravvisabile quando la amministrazione si limiti ad accettare, espressamente o tacitamente, gli effetti favorevoli di un atto unilaterale di impegno proveniente da altro soggetto.
Per i sovra esposti motivi va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo.
Tenuto conto della pronuncia della Corte Costituzionale n. 77/2007, la quale sottende la possibilità della prosecuzione del giudizio innanzi al giudice munito di giurisdizione a seguito di sentenza dichiarativa di difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, il Collegio ritiene di non dover dichiarare la inammissibilità del ricorso, ma di dover invece rimettere la parti innanzi al Giudice ordinario per la prosecuzione del giudizio.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio, attesa la particolarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, sezione III, dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in ordine alle domande formulate nel presente giudizio, e per l’effetto rimette le parti innanzi alla Autorità Giudiziaria Ordinaria competente per territorio, previa riassunzione del giudizio nel termine di legge.
Spese di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27/02/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente
Vito Mangialardi, Consigliere
Roberta Ravasio, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/03/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 5/3/2008 n.501 proviene da Giustamm.

Pres-Enzo Di Sciascio, Est.Paolo Peruggia

sul mancato rinnovo del permesso di soggiorno per stranieri

Stranieri – Mancato rinnovo del permesso di soggiorno – Criteri.

L’ordinamento ha inteso tutelare la sicurezza pubblica prevedendo un trattamento di maggior rigore nei confronti degli stranieri autorizzati a permanere in Italia. Pertanto, la prova della riconduzione nella norma del comportamento di uno straniero – in precedenza segnalato per aver tenuto condotte antisociali – non può essere valutata come se il soggetto fosse cittadino italiano: nel caso in esame, infatti, la maggiore precarietà del collegamento tra l’individuo e la comunità stabilmente insediata sul territorio impone l’adozione di un criterio più restrittivo nell’apprezzamento delle condotte atte a scriminare quanto emerso sul suo conto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 973 del 2004, proposto dal
signor Julio Cesar Herrera Ibarra, rappresentato e difeso dall’avvocato Elena Fiorini, presso la quale ha eletto domicilio a Genova in vico Falamonica 1/13 sc. dx.

contro

ministero dell’interno, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, con domicilio presso l’ufficio;
per l’annullamento
del decreto 23.6.2003, prot. 189 con cui il questore della provincia di Genova ha negato all’interessato il rinnovo del permesso di soggiorno per stranieri.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
vista la propria ordinanza 29.7.2004, n. 507;
viste le memorie depositate dalle parti;
vista la domanda proposta dal ricorrente per essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/03/2007 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti gli avvocati Elena Fiorini e Matilde Pugliaro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il signor Julio Cesar Herrera Ibarra si ritiene leso dal diniego oppostogli dal questore di Genova, che ha negato il rinnovo del permesso di soggiorno, per cui ha notificato l’atto 11.6.2004, depositato il 8.7.2004, con cui denuncia:
falsa applicazione dell’art. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 e dell’art. 13 comma 2 lett. c) del d.lvo 25.7.1998, n. 286, difetto ed erroneità dei fatti posti a base dei provvedimenti impugnati, difetto e manifesta illogicità della motivazione.
violazione ed omessa applicazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
omessa traduzione del provvedimento in lingua comprensibile all’interessato.
E’ proposta la domanda per il risarcimento del danno.
L’amministrazione dell’interno si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione della domanda.
Con ordinanza 29.7.2004, n. 507 il tribunale ha respinto la domanda interinale per la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.
Le parti hanno depositato memorie con documenti.
Il ricorrente ha depositato una domanda per essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato

E’ impugnato un atto con cui il questore della provincia di Genova ha negato all’interessato il rinnovo del permesso di soggiorno per stranieri, allegando che il richiedente fosse “…abitualmente dedito alla commissione di reati che mettono in pericolo la sicurezza e la tranquillità pubblica…”.
Preliminarmente va notato che la domanda proposta per la riforma del decreto adottato dalla Commissione per il patrocinio a spese dello Stato è inammissibile, attesa la manifesta infondatezza dell’impugnazione.
Nel merito ed in fatto va osservato che lo straniero era stato segnalato il 29.8.1997 per ubriachezza, resistenza ed oltraggio a p.u. nonché per il rifiuto opposto di fornire le generalità, il 8.1.1999 per oltraggio a p.u. ed ubriachezza, il 13.7.1999 ed il 15.11.1999 per ubriachezza, il 28.1.2000 per resistenza a p.u. e rifiuto di fornire le generalità, il 26.1.2002 per resistenza. lesioni e minacce a p.u., il 29.4.2002 per ubriachezza, il 6.7.2002 per violenza sessuale, il 12.7.2002 per getto pericoloso di cose ed ubriachezza, il 23.10.2002 per violenza sessuale. Va poi aggiunto che con sentenza 6.10.2003, n. 913 il GIP presso il tribunale di Genova ha condannato il ricorrente alla pena di anni uno e mesi dieci di reclusione per l’ipotesi di cui all’art. 609 bis ult. co. cod. pen.
A corredo dei motivi proposti, l’interessato rileva di essere entrato in Italia da molti anni, di avere prestato attività lavorativa subordinata presso diverse imprese, che tuttavia mai ottemperarono agli obblighi contributivi previsti dalla legge, e di avere intrapreso con successo una terapia disintossicante per sormontare la dipendenza dall’assunzione delle sostanze alcooliche, che era all’origine dei comportamenti antisociali riportati dall’atto impugnato.
Il collegio osserva al riguardo che la giurisprudenza ha da tempo acquisito le nozioni, secondo cui l’applicazione delle norme della legge 27.12.1956, n. 1423, richiamata dall’art. 13 del d.lvo 25 luglio 1998, n. 286 non necessita della pronuncia di una condanna nei confronti dello straniero. E’ stato chiarito in tal senso che l’ordinamento ha inteso tutelare la sicurezza pubblica prevedendo un trattamento di maggior rigore nei confronti degli stranieri autorizzati a permanere in Italia, di tal ché costoro siano incentivati a tenere un comportamento rispettoso delle leggi della Repubblica, pena la possibilità di perdere il titolo al lavoro.
In tal senso (cons. Stato, VI, 17.5.2006, n. 2852; VI 26.1.2006, n. 217; IV, 14.12.2004, n. 7979; IV 21.3.2003, n. 1492; tar veneto, 10.3.2005, n. 862; tar Umbria, 24.4.2003, n. 301) è stata ritenuta sufficiente la reiterazione di comportamenti antigiuridici segnalati dalla forze dell’ordine, che dia modo di ritenere la proclività dell’interessato alla violazione delle norme che tutelano il rispetto della tranquillità e della sicurezza pubbliche.
Nel caso in questione ricorrono i presupposti per l’adozione dell’atto impugnato, atteso che alle numerose denunce si è aggiunta una condanna per violenza sessuale, per cui risultano integrati i requisiti ritenuti dalla giurisprudenza citata, per fare applicazione delle norme denunciate.
A diversa conclusione non può indurre l’allegazione del superamento della situazione di alcooldipendenza, che risulterebbe comprovata dalle certificazioni mediche prodotte dal ricorrente.
Si osserva infatti che la possibilità di allegare la riconduzione nella norma del comportamento antisociale di uno straniero non può essere considerato alla stessa stregua di quello dei cittadini: la maggiore precarietà del collegamento tra l’individuo e la comunità stabilmente insediata sul territorio impone l’adozione di un criterio più restrittivo nell’apprezzamento delle condotte rilevanti.
Ne consegue che il miglioramento de comportamento dell’interessato non può scriminare quanto già emerso sul suo conto, per cui la censura è infondata e va disattesa.
La decisione assunta sul primo articolato motivo di impugnazione comporta la reiezione anche della censura dedotta sub 4), nella parte in cui si lamenta il difetto di motivazione dell’atto in questione.
Il collegio rileva che l’enunciazione di tutte le denunce e della condanna riportata dall’interessato non è contestata in giudizio, per cui il provvedimento non necessitava di una giustificazione ulteriore.
Del pari va respinta la censura proposta per la mancata traduzione dell’atto in una lingua comprensibile allo straniero, posto che la doglianza risulta contraddetta dal tenore complessivo dell’atto di impugnazione, nella parte in cui si parla della presenza ultraventennale dello straniero in Italia. E’ infatti assai difficile che nel torno di tempo indicato un soggetto di madrelingua spagnola non acquisisca le conoscenze sufficienti per comprendere il significato di quanto disposto dalla p.a. nei suoi confronti.
In conclusione il ricorso è infondato e va respinto, dovendosi peraltro compensare le spese di lite, data la natura della controversia.

P.Q.M.

respinge il ricorso e compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 15/03/2007 con l’intervento dei signori:
Enzo Di Sciascio, Presidente
Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Referendario


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/03/2007

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 16/3/2007 n.501 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – G. Calderoni Est.
Tecnotubo s.n.c. (Avv. F. Capodiferro e L. Solazzi) contro il Comune di Granarolo Emilia (Avv. N. Zorzella)

in tema di motivazione dell’ordine di demolizione di abusi edilizi risalenti nel tempo

Edilizia ed urbanistica – Ordine di demolizione – Asseritamente intercorso dopo un lungo lasso di tempo dalla realizzazione degli abusi – Mancata dimostrazione di una lunga “inerzia” dell’amminstrazione nel reprimerli – Motivazione sull’interesse attuale alla loro repressione – Non è necessaria

In tema di ordine di demolizione di opere edilizie abusive asseritamente intercorso dopo un lungo lasso di tempo dalla loro realizzazione, laddove né per prova di parte né per ammissione di controparte né per obiettivo riscontro processuale possa ritenersi accertata la sussistenza di una effettiva lunga “inerzia” dell’Amministrazione nel reprimere gli abusi non è necessario che il provvedimento sanzionatorio sia corredato da una specifica motivazione sull’interesse attuale alla loro rimozione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Signori:
Dott. Luigi Papiano – Presidente

Dott. Giorgio Calderoni – Consigliere, relatore

Dott. Sergio Fina – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 1152/1994 proposto da:

rappresentata e difesa da:

CAPODIFERRO AVV. FRANCESCA
SOLAZZI AVV. LUCIO

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA DELLA ZECCA 1
presso
SOLAZZI AVV. LUCIO

contro

COMUNE DI GRANAROLO EMILIA
rappresentato e difeso da:
ZORZELLA AVV. NAZZARENA
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA CAPRARIE 7
presso la sua sede;

per l’annullamento

dell’ordinanza di demolizione 14 marzo 1994, n. 1768;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2006, il relatore Cons. Giorgio Calderoni ed uditi, altresì, i difensori delle parti, presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. La Società ricorrente espone di avere realizzato nel 1976 – all’interno dell’area cortiliva adiacente il locale ad uso produttivo che conduce in affitto – un prefabbricato in vetroresina, da utilizzare come sede degli uffici.
Avverso l’ordinanza in epigrafe – che ingiunge la demolizione del suddetto prefabbricato, nonché di opere interne al capannone industriale – la medesima Società deduce le censure di violazione dell’art. 3 legge n. 241/90 e difetto di motivazione, in ordine al decorso del tempo ed alla persistenza dell’interesse pubblico all’.

II. Resiste al ricorso il Comune di Granarolo Emilia.

III. Con Ordinanza 1.6.1994, n. 1152, questa Sezione accoglieva la domanda cautelare proposta da parte ricorrente.

IV. In vista della trattazione del merito della controversia, entrambe le parti costituite hanno dimesso memorie conclusive.
Indi, all’odierna udienza pubblica, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

V.1. Ciò premesso, il Collegio deve preliminarmente ed in via generale ribadire l’indirizzo assunto dalla Sezione che – a fronte di analoghe censure di difetto di motivazione, prospettate in relazione al lungo tempo intercorso fra la realizzazione dell’opera ed il provvedimento repressivo – si è sempre attenuta (cfr. 29 gennaio 2003, n. 51; 14 marzo 2003, n. 238) al principio acquisito che “l’infrazione della norma edilizia ha carattere permanente, per cui il provvedimento sanzionatorio interviene comunque su una situazione antigiuridica attuale. Né può considerarsi automaticamente consolidato in materia edilizia, per effetto del mero decorso del tempo, l’interesse privato al mantenimento di una costruzione abusiva, perché altrimenti verrebbero a perdere ogni ragione logica e giuridica tutte le disposizioni in materia di sanatoria introdotte dalla legge 47/85, per le specifiche ipotesi ivi disciplinate (TAR Liguria, I, 828/2002)”.
V.2. Quanto alla specifica questione del supplemento motivazionale posta da parte ricorrente, il Collegio deve, altresì, dare atto che sono, allo stato, presenti in giurisprudenza due orientamenti:
– uno che, facendo leva sulla natura vincolata dei provvedimenti repressivi di cui si tratta, escludere in radice che gravi sull’Amministrazione uno specifico onere di motivazione in ordine al lasso di tempo trascorso dalla realizzazione delle opere e alle ragioni di pubblico interesse, concreto ed attuale, che ne giustifichino l’adozione, essendo “sufficiente l’oggettivo riscontro dell’abusività dell’opera” (cfr. T.A.R. Campania – Napoli – Sez. VI, 20 aprile 2005, n. 4336; in precedenza: T.A.R. Toscana, 8 novembre 2000, n. 2292);

– l’altro che, viceversa, riconosce la sussistenza, in capo alla P.A., di un particolare onere di motivazione, nel caso in cui il lungo decorso del tempo fra la realizzazione dell’opera abusiva e l’adozione della misura repressiva, abbia ingenerato, a causa dell’inerzia degli organi amministrativi preposti al controllo del territorio, un affidamento in capo al privato ed una consolidazione della situazione di fatto, per la cui modificazione l’Autorità comunale procedente è tenuta ad indicare puntualmente le ragioni che, a distanza di tanto tempo, giustificano l’azione di un provvedimento sanzionatorio (TAR Campania-Salerno Sez. II, 12 aprile 2005, n. 530; TAR Marche, 29 agosto 2003, n. 976; TAR Sardegna, 6 maggio 2003, n. 542; TAR L’Aquila, 29 aprile 2003, n. 208).

Tuttavia, anche il secondo dei suddetti orientamenti individua, a sua volta, limiti ben precisi di applicazione, e cioè:
a) che costituisce onere dell’interessato fornire prova idonea a documentare l’epoca di costruzione dell’opera asseritamente abusiva (cfr. TAR Campania-Salerno Sez. II, 12 aprile 2005, n. 530, cit.; e T.A.R. Catanzaro, Sez. II, 12 febbraio 2001 n. 213);

b) che la (risalente) data di commissione dell’abuso sia, in alternativa, desumibile dagli atti del giudizio (TAR Marche, n. 976/2003; cit.) o da altri provvedimenti dell’Amministrazione (TAR L’Aquila, n. 208/2003, cit.) o, comunque, ammessa dall’Amministrazione medesima (TAR Sardegna, n. 543/2003, cit.).

V.3. Nessuna delle anzidette condizioni ricorre nel caso di specie, in cui parte ricorrente non ha in alcun modo provato l’epoca di realizzazione dell’abuso, limitandosi ad indicarla nei propri scritti difensivi; mentre l’Amministrazione ha eccepito (memoria conclusiva) la mancanza di prova di parte in tal senso ed ha dedotto (stessa memoria) di aver appreso l’esistenza degli abusi solo a seguito del sopralluogo effettuato nel novembre 1993, nell’ambito del procedimento afferente il rilascio del certificato di agibilità del capannone produttivo, richiesta dalla Società ricorrente solo nel marzo 1991.
In effetti, agli atti del giudizio la data di commissione dell’abuso (1974/75) non figura accertata in provvedimenti uffciali del Comune, bensì unicamente nel contesto de relato di una persona interessata, riportato nella relazione di servizio, redatta dalla P.M. il 3 febbraio 1994, a seguito del sopralluogo effettuato due giorni prima.
Né per prova di parte né per ammissione di controparte né per obiettivo riscontro processuale può ritenersi, dunque, accertata la sussistenza di una effettiva “inerzia” dell’Amministrazione nel reprimere l’abuso edilizio de quo, cosicché, neppure, può essere posto della stessa uno specifico onere di motivare il provvedimento sanzionatorio adottato.

VI. Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto.
Quanto alle spese di lite, il Collegio ritiene equo disporne l’integrale compensazione tra le parti, tenuto conto:
– del consolidarsi degli orientamenti giurisprudenziali, richiamati nella presente decisione, in epoca successiva alla proposizione del ricorso;
– dell’esito della fase cautelare del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna – Bologna, Sezione Seconda, RESPINGE il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, l’ 11 gennaio 2006.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 19/4/2006 n.501 proviene da Giustamm.