G. Sapone Pres., P. Marotta Est.

Il Tar Lazio accoglie parzialmente il ricorso proposto dall’Associazione per la prevenzione e la lotta all’elettrosmog.

1.- Processo amministrativo – rito del silenzio – mancata adozione di atti normativi da parte degli organi titolari del relativo potere – scelta di natura politica – insindacabilità  – difetto assoluto di giurisdizione – sussiste.

2.- Processo amministrativo – interessi “diffusi” – legittimazione ad impugnare atti amministrativi a tutela dell’Ambiente – associazioni locali – riconoscibilità , da parte del giudice amministrativo, caso per caso – sussiste.

3.- Procedimento amministrativo – campagne informative e di educazione ambientale ex art. 10 L. n. 36/2001 – atti meramente materiali – esclusione – iscrizione al genus degli atti amministrativi generali – sussumibilità .

Va esclusa, ai sensi dell’art. 7, co. 1, ultimo periodo, c.p.a., la possibilità  di sindacare, con lo speciale rito del silenzio, la mancata adozione, da parte degli organi titolari del relativo potere, di atti normativi (leggi, atti aventi forza di legge, regolamenti), venendo in rilievo ambiti nei quali l’Amministrazione esprime scelte di natura politica.Â
L’esplicita legittimazione, ai sensi degli artt. 13 e 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349, delle Associazioni ambientalistiche di dimensione nazionale e ultraregionale all’azione giudiziale non esclude, di per sì© sola, analoga legittimazione ad agire in un ambito territoriale ben circoscritto, e ciù² anche per i comitati che si costituiscono al precipuo scopo di proteggere l’ambiente, la salute e/o la qualità  della vita delle popolazioni residenti su tale circoscritto territorio: ne consegue che il giudice amministrativo può riconoscere, caso per caso, la legittimazione a impugnare atti amministrativi a tutela dell’ambiente a favore di associazioni locali (indipendentemente dalla loro natura giuridica), purchè le stesse a) perseguano statutariamente in modo non occasionale obiettivi di tutela ambientale, b) abbiano un adeguato grado di rappresentatività  e stabilità  e c) svolgano la propria attività  in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso.Â
Le campagne informative e di educazione ambientale di cui all’art. 10 della l. n. 36/2001 non possano essere sussunte nella categoria degli atti meramente materiali, ma debbono essere ascritte al genus degli atti amministrativi generali, in quanto sono rivolte ad una pluralità  indefinita di soggetti. Trovando il fondamento giuridico in norme di rango legislativo, presuppongono lo svolgimento di un’attività  istruttoria finalizzata alla individuazione dei rischi connessi all’esposizione del corpo umano ai campi elettromagnetici e alla individuazione delle precauzioni da adottare (sia da parte degli utenti che dei produttori dei predetti apparecchi) per limitarne gli effetti potenzialmente nocivi per la salute. Hanno altresì lo scopo di sensibilizzare gli utenti in merito ad un uso più¹ consapevole degli apparecchi di telefonia mobile, al fine di salvaguardare il diritto alla salute che è un diritto costituzionalmente tutelato (art. 32 della Costituzione).

Pubblicato il 15/01/2019

N. 00500/2019 REG.PROV.COLL.

N. 08373/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8373 del 2018, proposto da:

Associazione per la prevenzione e la lotta all’elettrosmog in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Renato Ambrosio, Stefano Bertone, Chiara Ghibaudo, Luigi M. Angeletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Marco De Fazi in Roma, via della Giuliana n. 44;

contro

Ministero della Salute; Ministero dello Sviluppo Economico; Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca; Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

B. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Prandi, Alessandro Massaia, Gianluca Contaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Gianluca Contaldi in Roma, via Pier Luigi da Palestrina n. 63;

per l’accertamento e la declaratoria dell’illegittimità 

dell’inerzia serbata dalle Autorità  intimate in relazione all’atto di diffida del 28 giugno 2017, formulato dalla ricorrente e diretto a promuovere l’adozione di tutti i provvedimenti finalizzati all’informazione capillare della popolazione, compresa la fascia dei soggetti più¹ a rischio (bambini, adolescenti) sui rischi a breve e lungo termine per la salute dovuti all’uso dei telefoni mobili (cellulari e cordless) e sulle indispensabili misure cautelative da adottare durante il loro utilizzo;

per il conseguente accertamento dell’obbligo di provvedere in capo alle Autorità  intimate in relazione al medesimo atto di diffida, mediante l’adozione di ogni idoneo provvedimento espresso, finalizzato ad assicurare alla popolazione idonea informazione sui rischi per la salute dei cittadini, a breve e lungo termine, quali descritti nelle più¹ recenti acquisizioni scientifiche, dovuti all’uso dei telefoni mobili (cellulari e cordless) e sulle indispensabili misure cautelative da adottare durante il loro utilizzo, con particolare riferimento alla fascia dei soggetti più¹ a rischio (bambini, adolescenti);

nonchè per l’accertamento

dell’obbligo in capo al Ministero della Salute, e/o al Ministero dell’Ambiente, e/o al Ministero dello Sviluppo Economico (giù  Ministero dell’Industria) e/o al Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, tenendo conto della multiculturalità  presente in Italia, di provvedere all’emanazione senza ritardo del decreto di cui all’art. 12 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 "Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici", anche al fine di indicare al pubblico “le informazioni che i fabbricanti di apparecchi e dispositivi, in particolare di uso domestico, individuale o lavorativo, generanti campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sono tenuti a fornire agli utenti, ai lavoratori e alle lavoratrici, mediante apposite etichettature o schede informative”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Salute, del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e della società  B. s.p.a.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2018 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con ricorso notificato in data 30 giugno 2018 e depositato il 13 luglio successivo, l’Associazione ricorrente ha impugnato il silenzio – inadempimento asseritamente formatosi sulla istanza – diffida del 28 – 30 giugno 2017, diretta all’adozione da parte delle Autorità  intimate di tutte le iniziative finalizzate ad informare la popolazione sui danni a breve e lungo termine connessi all’uso dei telefoni mobili (cordless e cellulari).

La parte ricorrente ha formulato anche istanza cautelare.

A fondamento della propria legittimazione ad agire, la ricorrente richiama il proprio Statuto e segnatamente l’art. 6 dello Statuto, che individua quale scopo dell’associazione quello di tutelare la salute degli esseri viventi e dell’ambiente dall’esposizione ai campi magnetici ed elettromagnetici.

Quale fondamento giuridico dell’obbligo di provvedere, la ricorrente richiama le seguenti fonti normative: l’art. 32 della Costituzione; la legge 13 marzo 1958 n. 296; gli artt. 1, 4, 10 e 12 della l. 22 febbraio 2001 n. 36 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni ai campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici), la direttiva 1999/5/CE; l’art. 2043 c.c.

Si sono costituite le Amministrazioni intimate, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità  del ricorso sotto diversi profili e contestando, nel merito, la fondatezza delle doglianze formulate dalla parte ricorrente.

Si è costituita in giudizio anche la società  B. s.p.a., eccependo l’inammissibilità  del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, il difetto di legittimazione della ricorrente, l’insussistenza dell’obbligo di provvedere, il difetto di integrità  del contraddittorio, il difetto dei presupposti per la concessione della misura cautelare.

Con memoria depositata in data 13 ottobre 2018 la ricorrente, pur riconoscendo l’inammissibilità  del rito del silenzio nei confronti degli atti di natura normativa, si è soffermata a considerare la mancata attuazione della campagna di informazione e di educazione ambientale, di cui all’art. 10 della l. n. 36/2001.

Nel corso del giudizio le parti costituite hanno avuto modo di rappresentare compiutamente le rispettive tesi difensive.

All’udienza camerale del 13 novembre 2018, su richiesta delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente, in accoglimento della eccezione sollevata dalle Amministrazioni resistenti, deve essere dichiarata l’inammissibilità  parziale del ricorso, per difetto assoluto di giurisdizione, in ordine al mancato esercizio da parte delle Amministrazioni intimate di poteri di natura normativa.

In prima istanza, infatti, l’Associazione ricorrente si duole dell’inerzia delle Amministrazioni intimate rispetto alla attuazione dell’art. 12, comma 1, della l. n. 36/2001, a norma della quale: “1. Con decreto del Ministro dell’ambiente, di concerto con il Ministro della sanità , previo parere del Comitato e sentite le competenti Commissioni parlamentari, sono stabilite, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, tenendo conto anche degli orientamenti e degli atti dell’Unione europea in materia di inquinamento elettromagnetico, tutela dei consumatori e istruzioni per l’uso dei prodotti, le informazioni che i fabbricanti di apparecchi e dispositivi, in particolare di uso domestico, individuale o lavorativo, generanti campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sono tenuti a fornire agli utenti, ai lavoratori e alle lavoratrici, mediante apposite etichettature o schede informative. Le informazioni devono riguardare, in particolare, i livelli di esposizione prodotti dall’apparecchio o dal dispositivo, la distanza di utilizzo consigliata per ridurre l’esposizione al campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico e le principali prescrizioni di sicurezza. Con lo stesso decreto sono individuate le tipologie di apparecchi e dispositivi per i quali non vi è emissione di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico, o per i quali tali emissioni sono da ritenersi cosi basse da non richiedere alcuna precauzione”.

Orbene, risulta non controverso tra le parti che questa disposizione normativa non ha ancora trovato attuazione. Sennonchè il rito del silenzio – inadempimento non può essere utilizzato per costringere le Amministrazioni intimate alla adozione del decreto ministeriale, cui fa riferimento la disposizione normativa sopra richiamata, costituendo esso un atto di natura normativa (più¹ precisamente, regolamentare).

Per pacifica giurisprudenza infatti, è esclusa, ai sensi dell’art. 7, co. 1, ultimo periodo, c.p.a., la possibilità  di sindacare, con lo speciale rito del silenzio, la mancata adozione, da parte degli organi titolari del relativo potere, di atti normativi (leggi, atti aventi forza di legge, regolamenti), venendo in rilievo ambiti nei quali l’Amministrazione esprime scelte di natura politica (Consiglio di Stato, sez. V, 22 gennaio 2015 n. 273).

Ne consegue che la domanda formulata dalla odierna ricorrente deve essere considerata in parte qua inammissibile, per difetto assoluto di giurisdizione, dovendo ritenersi che la mancata adozione del decreto ministeriale, di cui all’art. 12 della l. n. 36/2001, assuma rilevanza solo sul piano della responsabilità  politica degli organi di governo e, comunque, non sia coercibile sul piano giuridico con il ricorso al rito del silenzio – inadempimento.

Sempre in via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso, per difetto di legittimazione attiva dell’Associazione ricorrente, sollevata dalle Amministrazioni resistenti. Queste ultime sostengono che, non figurando tra le Associazioni di protezione ambientale individuate con decreto del Ministro dell’Ambiente di cui all’art. 13 della l. n. 349/1986, l’Associazione ricorrente sarebbe priva di legittimazione ad agire.

L’eccezione è infondata.

Ritiene il Collegio di aderire a quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’esplicita legittimazione, ai sensi degli artt. 13 e 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349, delle Associazioni ambientalistiche di dimensione nazionale e ultraregionale all’azione giudiziale non esclude, di per sì© sola, analoga legittimazione ad agire in un ambito territoriale ben circoscritto, e ciù² anche per i comitati che si costituiscono al precipuo scopo di proteggere l’ambiente, la salute e/o la qualità  della vita delle popolazioni residenti su tale circoscritto territorio. Le previsioni normative citate hanno introdotto un criterio di legittimazione "legale" "aggiuntivo", e non "sostitutivo", rispetto ai criteri elaborati precedentemente dalla giurisprudenza per l’azionabilità  in giudizio dei c.d. “interessi diffusi”. Ne consegue che il giudice amministrativo può riconoscere, caso per caso, la legittimazione a impugnare atti amministrativi a tutela dell’ambiente a favore di associazioni locali (indipendentemente dalla loro natura giuridica), purchè le stesse a) perseguano statutariamente in modo non occasionale obiettivi di tutela ambientale, b) abbiano un adeguato grado di rappresentatività  e stabilità  e c) svolgano la propria attività  in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso (Consiglio di Stato, sez. V, 17 ottobre 2012 n. 5295; in senso conforme, Consiglio di Stato, sez. VI, 12 giugno 2015 n. 2894).

Orbene, dagli atti depositati in giudizio emerge che:

– l’Associazione ricorrente è stata costituita ai sensi della l. 7 dicembre 2000 n. 383;

– lo Statuto dell’Associazione stabilisce, all’art. 5, che la durata dell’Associazione è illimitata, e all’art. 6, che lo scopo principale dell’Associazione medesima è quello di “promuovere, attraverso l’azione dei suoi Soci, la tutela della salute e della integrità  degli esseri viventi e dell’ambiente dall’esposizione ai campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, statici o variabili, generati artificialmente e da tutte le forme di inquinamento chimico, fisico, radioattivo e biologico”;

– l’ambito di operatività  dell’Associazione è individuato nel territorio della Regione Veneto (art. 7 dello Statuto).

Ritiene conseguentemente il Collegio che conformemente all’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato non vi siano ragioni per denegare alla Associazione ricorrente la legittimazione ad agire per la tutela della salute e dell’ambiente dall’inquinamento elettromagnetico indotto dall’uso dei telefoni mobili (cellulari e cordless).

Il Collegio non ravvisa poi la necessità  di disporre l’integrazione del contraddittorio, sulla base della eccezione sollevata dalla società  B. s.p.a., non venendo in rilievo rispetto alla fattispecie dedotta in giudizio controinteressati in senso tecnico.

Nel merito, il Collegio rileva che, facendo seguito ad altre precedenti istanze, l’Associazione ricorrente, con istanza del 28 giugno 2017, ha diffidato il Ministero della Salute, il Ministero dell’Ambiente e il Ministero dello Sviluppo Economico ad adottare i seguenti atti:

a) ad emanare il decreto di cui all’art. 12 della l. n. 36/2001;

b) ad eseguire una campagna informativa rivolta alla intera popolazione, avente ad oggetto la indicazione delle modalità  d’uso e dei rischi per la salute e per l’ambiente connessi all’uso di telefoni cellulari e cordless.

Con il ricorso in esame, dopo essersi lungamente soffermata sui rischi per la salute e per l’ambiente derivanti da un uso improprio degli apparecchi di telefonia mobile soprattutto per gli utenti più¹ giovani di età , sulla base delle ultime ricerche scientifiche, l’Associazione ricorrente ha chiesto l’annullamento del silenzio – inadempimento formatosi per effetto dell’inerzia delle Amministrazioni intimate e che venga accertato l’obbligo delle predette Amministrazioni di provvedere, entro un determinato termine.

Orbene, come sopra evidenziato, la domanda (processuale) dell’Associazione ricorrente diretta ad ottenere l’emanazione del decreto ministeriale di cui all’art. 12 della l. n. 36/2001, è inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione, venendo in rilievo il mancato esercizio di poteri di natura normativa.

Rimane invece da scrutinare la fondatezza della domanda formulata dalla ricorrente con riferimento al mancato avvio da parte dei Ministeri competenti ratione materiae di una campagna informativa rivolta alla intera popolazione, avente ad oggetto l’indicazione delle modalità  d’uso e dei rischi per la salute e per l’ambiente connessi all’uso degli apparecchi di telefonia mobile (telefoni cellulari e cordless).

L’Associazione ricorrente individua il fondamento giuridico della predetta richiesta nell’art. 10 della l. n. 36/2001, a norma del quale: “Il Ministro dell’ambiente, di concerto con i Ministri della sanità  (ora Ministro della salute, n.d.r.), dell’università  e della ricerca scientifica e tecnologica e della pubblica istruzione (ora Ministro dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, n.d.r.), promuove lo svolgimento di campagne di informazione e di educazione ambientale ai sensi della legge 8 luglio 1986 n. 349”.

Nel corso del giudizio, l’Associazione ricorrente ha prodotto alcuni documenti tratti dalla letteratura scientifica, dai quali emerge che l’utilizzazione inadeguata dei telefoni cellulari o cordless, comportando l’esposizione di parti sensibili del corpo umano ai campi elettromagnetici, può avere effetti nocivi per la salute umana, soprattutto con riguardo ai soggetti più¹ giovani e, quindi, più¹ vulnerabili, potendo incidere negativamente sul loro sviluppo psico – fisico.

Orbene, i rischi per la salute paventati dall’Associazione ricorrente non sono stati efficacemente contestati dalle Amministrazioni resistenti, che si sono limitate ad invocare l’inammissibilità  anche di questa seconda richiesta.

A tale riguardo, ritiene il Collegio che le campagne informative e di educazione ambientale di cui all’art. 10 della l. n. 36/2001 non possano essere sussunte nella categoria degli atti meramente materiali, come sostenuto dalle Amministrazioni resistenti, ma debbano essere ascritte al genus degli atti amministrativi generali, in quanto sono rivolte ad una pluralità  indefinita di soggetti, trovano il fondamento giuridico in norme di rango legislativo, presuppongono lo svolgimento di un’attività  istruttoria finalizzata alla individuazione dei rischi connessi all’esposizione del corpo umano ai campi elettromagnetici e alla individuazione delle precauzioni da adottare (sia da parte degli utenti che dei produttori dei predetti apparecchi) per limitarne gli effetti potenzialmente nocivi per la salute e hanno lo scopo di sensibilizzare gli utenti in merito ad un uso più¹ consapevole degli apparecchi di telefonia mobile, al fine di salvaguardare il diritto alla salute che è un diritto costituzionalmente tutelato (art. 32 della Costituzione).

Dagli atti depositati in giudizio risulta che giù , con nota prot. n. 0001080 -P del 16 gennaio 2012, il Ministero della Salute, in riscontro ad una precedente richiesta di uno dei procuratori della Associazione ricorrente, evidenziava: “&. il tema dei possibili rischi per la salute conseguenti all’uso del cellulare è alla costante attenzione del Ministero della Salute, in particolare a seguito della classificazione stabilita dall’Agenzia Internazionale per la Ricerca sul Cancro nel 2011, di agente possibilmente cancerogeno per l’uomo (categoria 2B) per i campi elettromagnetici in radiofrequenza”.

Nella medesima nota, il Ministero della Salute, ha evidenziato che il Consiglio Superiore di Sanità , nel parere del 15 novembre 2011, tenuto conto della posizione formalmente assunta dall’Istituto Superiore di Sanità , “& ha rilevato che allo stato delle conoscenze scientifiche non è dimostrato alcun nesso di causalità  tra esposizione a radiofrequenze e patologie tumorali, rimarcando tuttavia come l’ipotesi di un rapporto causale non possa essere del tutto esclusa in relazione ad un uso molto intenso del telefono cellulare&” e che lo stesso Consiglio Superiore di Sanità  “& ha quindi raccomandato di mantenere vivo l’interesse della ricerca e della sorveglianza sul tema, in attesa che le nuove conoscenze risolvano le attuali aree di incertezza, suggerendo nel contempo l’avvio di una campagna d’informazione al pubblico al fine di promuovere e incoraggiare un uso responsabile del telefono, soprattutto in relazione ai bambini che tendono ad essere avvicinati all’uso del telefono cellulare in età  sempre più¹ precoce”, precisando infine: “La campagna di informazione è in fase di preparazione e sarà  basata sul quadro delle conoscenze desumibili dalle più¹ autorevoli fonti e organismi nazionali e internazionali”.

Nonostante il ragguardevole lasso di tempo intercorso, la preannunciata campagna informativa non risulta essere stata ancora attuata.

Deve conseguentemente essere dichiarato l’obbligo del Ministero dell’Ambiente, del Ministero della Salute e del Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, ciascuno per il proprio ambito di competenza, di provvedere, in attuazione di quanto disposto dall’art. 10 della l. n. 36/2001, ad adottare una campagna informativa, rivolta alla intera popolazione, avente ad oggetto la individuazione delle corrette modalità  d’uso degli apparecchi di telefonia mobile (telefoni cellulari e cordless) e l’informazione dei rischi per la salute e per l’ambiente connessi ad un uso improprio di tali apparecchi.

La predetta campagna di informazione e di educazione ambientale dovrà  essere attuata nel termine di sei mesi dalla notifica o, se anteriore, dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, avvalendosi dei mezzi di comunicazione più¹ idonei ad assicurare una diffusione capillare delle informazioni in essa contenute.

In ragione dell’accoglimento parziale delle domande formulate dall’Associazione ricorrente, ricorrono all’evidenza valide ragioni per disporre l’equa compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– dichiara inammissibile, per difetto assoluto di giurisdizione, la domanda di annullamento del silenzio – inadempimento sulla istanza della ricorrente relativa alla emanazione del decreto ministeriale, di cui all’art. 12 della l. n. 36/2001;

– accoglie la domanda di annullamento del silenzio – inadempimento sulla istanza presentata dalla ricorrente, sulla base dell’art. 10 della l. n. 36/2001, e, per l’effetto, dichiara l’obbligo del Ministero dell’Ambiente, del Ministero della Salute e del Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, ciascuno per il proprio ambito di competenza, di provvedere (nei termini e con le modalità  indicate in motivazione) ad adottare una campagna informativa, rivolta alla intera popolazione, avente ad oggetto l’individuazione delle corrette modalità  d’uso degli apparecchi di telefonia mobile

(telefoni cellulari e cordless) e l’informazione dei rischi per la salute e per l’ambiente connessi ad un uso improprio di tali apparecchi.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 15/1/2019 n.500 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza con cui il Responsabile del Servizio Commercio di un Comune ha disposto la sospensione dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande nell’intera struttura comunale turistico-ricettiva “La Punta”, Premesso: – che questa Sezione, con l’ordinanza n. 179/2012, ha rilevato la mancanza di proporzionalità dell’azione amministrativa in riferimento all’inibizione dell’attività oggetto di concessione sull’intera struttura; Considerato:
– che l’Amministrazione resistente ha disposto nei confronti del ricorrente la revoca dell’autorizzazione commerciale, è motivato sulla violazione sia della normativa edilizia, sia degli obblighi convenzionali, sia, ancora, degli obblighi concernenti la l

N. 00500/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00027/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 27 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

La Punta S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Bianchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Settembrini, 35

contro

Comune di Sorico, rappresentato e difeso dall’avv. Paola Brambilla, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano 3, Piazza Bertarelli, 1

nei confronti di

Consorzio Riserva naturale Pian di Spagna e Lago di Mezzola, non costituita in giudizio

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza n. 15, prot. n. 2904, del 29.11.2011, notificata in pari data, con cui il Responsabile del Servizio Commercio del Comune di Sorico ha disposto la sospensione dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande nell’intera struttura comunale turistico-ricettiva “La Punta”, nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale: atti impugnati con il ricorso principale;

dell’ordinanza n. 18 del 23.12.2011, notificata il 27.12.2011, con cui il Responsabile del Servizio Commercio del Comune di Sorico ha revocato alla ricorrente l’autorizzazione commerciale prot. 1000 del 20.4.2010 per la somministrazione di alimenti e bevande all’interno della struttura comunale: atto impugnato con i motivi aggiunti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sorico;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso:

– che questa Sezione, con l’ordinanza n. 179/2012, ha rilevato la mancanza di proporzionalità dell’azione amministrativa in riferimento all’inibizione dell’attività oggetto di concessione sull’intera struttura;

Considerato:

– che il provvedimento impugnato con atto di motivi aggiunti, con cui l’Amministrazione resistente ha disposto nei confronti del ricorrente la revoca dell’autorizzazione commerciale, è motivato sulla violazione sia della normativa edilizia, sia degli obbl
– che tuttavia, in epoca successiva, l’Amministrazione comunale ha notificato alla società ricorrente un atto di diffida ad adempiere tutte le obbligazioni previste dalla convenzione disciplinante il rapporto concessorio, ciò costituendo, nei fatti, un at
– che resta in ogni caso fermo l’obbligo della ricorrente di corrispondere al Comune i canoni arretrati e di conformarsi per il resto a quanto stabilito convenzionalmente tra le parti;

Ritenuti sussistenti i presupposti di fondatezza e di pregiudizio grave ed irreparabile;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)

accoglie la domanda di sospensione nei termini di cui in motivazione.

Fissa la discussione nel merito all’udienza del 10.10.2012.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Raffaello Gisondi, Primo Referendario

Angelo Fanizza, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 5/4/2012 n.500 proviene da Giustamm.

Va sospeso il diniego di ammissione agli esami di stato (liceo scientifico) di un candidato esterno, con onere di procedere ad una nuova valutazione mediante l’esercizio da parte del Preside di eventuali poteri surrogatori o sostitutivi. Nel caso specifico vi era una querela presentata da un docente (e non dal soggetto sottoposto a valutazione, come in altra giurisprudenza) ed avrebbe imposto misure tali da consentire un’opportuna astensione. (G.S.)

N. 00500/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01031/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1031 del 2011, proposto da:

Maxence Sxymkowski, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaella Rubino, con domicilio eletto presso Raffaella Rubino in Genova, via Carducci,3/6;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Liceo Statale “Angelico Aprosio” Ventimiglia, Consiglio di Classe della V° C Scientifico c/o Liceo Angelico Aprosio – Ventimiglia, Ufficio Scolastico Regionale per la Liguria, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Genova, v.le B. Partigiane, 2;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

PROVVEDIMENTO NON AMMISSIONE AGLI ESAMI DI STATO COME CANDIDATO ESTERNO

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Liceo Statale “Angelico Aprosio” Ventimiglia e di Consiglio di Classe della V° C Scientifico c/o Liceo Angelico Aprosio – Ventimiglia e di Ufficio Scolastico Regionale per la Liguria;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

– rilevato che sussiste il prescritto fumus boni juris in ordine al secondo motivo di ricorso, in quanto la querela presentata dal docente (e non dal soggetto sottoposto a valutazione, come nella condivisa giurisprudenza richiamata da parte resistente) av
– considerato che la natura dell’atto evidenzia altresì la sussistenza del periculum in mora;

– atteso che allo stato da ciò consegue l’esercizio da parte del Preside di eventuali poteri surrogatori o sostitutivi al fine di procedere ad una nuova valutazione;

– considerato che sussistono giusti motivi per compensare le spese della presente fase.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

Accoglie la domanda cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione degli atti impugnati e per l’effetto dispone la rivalutazione nei termini di cui in motivazione;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 27 aprile 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 20/10/2011 n.500 proviene da Giustamm.

Va sospeso il decreto del Prefetto con il quale veniva vietata al ricorrente la detenzione delle armi di servizio e relativo munizionamento nonche’ veniva revocato il decreto di approvazione di nomina a guardia particolare giurata e la licenza di porto di pistola se, in ragione della forte incidenza degli atti impugnati sulla sfera lavorativa del ricorrente (si tratta, infatti di provvedimenti che potrebbero rendere impossibile al ricorrente la ricerca di una occupazione lavorativa nel medesimo settore dopo il licenziamento subito) gli atti impugnati dovevano essere adottati sulla base di una motivazione particolarmente rigorosa e idonea ad evidenziare, con chiara evidenza, la necessità di procedere alla revoca dei provvedimenti autorizzatori rilasciati al ricorrente; inoltre, la motivazione apposta agli atti impugnati, oltre a non evidenziare in maniera rigorosa le ragioni giustificatrici della revoca, reca un chiaro riferimento a due procedimenti penali (peraltro non conclusisi con sentenza di condanna) risalenti nel tempo e preesistenti alle autorizzazioni rilasciate al ricorrente. (G.S.)

N. 00500/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00758/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 758 del 2011, proposto da:

Gianfranco Stola, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Sebastio, con domicilio eletto presso Agnese Caprioli in Lecce, via Luigi Scarambone, 56;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23; U.T.G. – Prefettura di Taranto, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto del Prefetto di Taranto n. 2219/A.O.S.P. emesso l’11/2/2011 e notificato il 17/2/2011, con il quale veniva vietata al ricorrente la detenzione delle armi di servizio e relativo munizionamento nonché di tutte le altre armi e munizionamenti eventualmente in suo possesso; del decreto del Prefetto di Taranto n. 2219/A.O.S.P. emesso l’11/2/2011 e notificato il 17/2/2011, con il quale veniva revocato il decreto di approvazione di nomina a guardia particolare giurata e la licenza di porto di pistola.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di U.T.G. – Prefettura di Taranto;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 il dott. Luigi Viola e uditi altresì l’Avv. Sebastio per il ricorrente e l’Avv. dello stato Libertini per l’amministrazione resistente;

Considerato:

che, in ragione della forte incidenza degli atti impugnati sulla sfera lavorativa del ricorrente (si tratta, infatti di provvedimenti che potrebbero rendere impossibile allo Stola la ricerca di una occupazione lavorativa nel medesimo settore dopo il licenziamento subito) gli atti impugnati dovevano essere adottati sulla base di una motivazione particolarmente rigorosa e idonea ad evidenziare, con chiara evidenza, la necessità di procedere alla revoca dei provvedimenti autorizzatori rilasciati al ricorrente;

-che la motivazione apposta agli atti impugnati, oltre a non evidenziare in maniera rigorosa le ragioni giustificatrici della revoca, reca un chiaro riferimento a due procedimenti penali (peraltro non conclusisi con sentenza di condanna) risalenti nel tem
-che sussiste pertanto l’opportunità di disporre la sospensione degli atti impugnati nelle more della decisione del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

Accoglie la suindicata istanza di tutela cautelare e per l’effetto:

a) sospende gli atti impugnati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 20 ottobre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.500 proviene da Giustamm.

Pres. Filippi – Est. Quiligotti
Vetralco S.r.l. (Avv. F. A. Caputo) c/ AMA S.p.A. (Avv.ti D. Lipani, F. Sbrana e L. Mazzoncini)

sull’ordine di esame del ricorso principale e del ricorso incidentale presentato da imprese concorrenti a seguito di una gara, nonché sull’integrazione postuma dei documenti contenuti nelle offerte

1. Processo amministrativo – Gara – Due concorrenti – Ricorso principale con domanda di rinnovazione gara – Ricorso incidentale – Pregiudizialità – Non sussiste – Ragione.

2. Processo amministrativo – Gara – Tre concorrenti – Ricorso incidentale – Priorità logica – Pregiudizialità – Sussiste – Accoglimento – Esclusione impresa ricorrente – Rinnovazione gara – Inammissibilità – Ragione.

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Carenza documentale – Regolarizzazione – Ammissibilità – Vizio formale o errore materiale – Integrazione postuma – Limite – Documenti richiesti a pena di esclusione – Ragione.

1. Il principio generale secondo il quale, nel caso di controversia tra le due uniche imprese che siano state ammesse alla gara, tra ricorso principale e ricorso incidentale non sussiste un necessario rapporto di pregiudizialità, riguarda unicamente l’ipotesi in cui, entrambe le offerte presentate mostrino profili di radicale inammissibilità ovvero risultino palesemente insuscettibili di positiva valutazione nel merito: in tali casi, infatti, dovendo essere tutelato (anche) l’interesse secondario del ricorrente principale che abbia chiesto la rinnovazione delle operazioni selettive, il suo ricorso deve essere integralmente esaminato nei singoli motivi, non ostandovi il già intervenuto accoglimento della impugnativa incidentale (capace di elidere l’interesse primario all’aggiudicazione del ricorrente principale, ma non anche quello secondario alla rinnovazione delle operazioni di gara).

2. Nel caso di più di due imprese ammesse alla gara, l’esame del ricorso incidentale precede l’esame di quello principale qualora le questioni sollevate in via incidentale abbiano priorità logica su quelle sollevate in via principale. Pertanto, nel caso di gara con almeno tre offerte, ove il ricorso incidentale vada accolto, l’impresa ricorrente principale, una volta accertata dal giudice la necessità della sua esclusione, non può più conseguire la ripetizione della gara, poiché l’amministrazione dovrebbe prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse ed il suo ricorso diventerebbe improcedibile.

3. In sede di gara, la regolarizzazione documentale è consentita nell’ipotesi di vizi puramente formali o imputabili a mero errore materiale, purché inerenti a dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in tal caso, consentite la sanatoria o l’integrazione postuma, che verrebbero in tal modo a configurare una violazione dei termini ultimi di presentazione dell’offerta, nonché della “par condicio” dei concorrenti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5796 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalle:

società Vetrarco a.r.l., in proprio e n.q. di mandataria del R.T.I. con la società Incar s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco A. Caputo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Ugo Ometti n. 114;

società Ama s.p.a., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Luigi Mazzoncini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Damiano Lipani, in Roma, via Vittoria Colonna n. 40;
Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi, con domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura comunale, in Roma, via Tempio di Giove n. 21;

società Romana Maceri s.p.a., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Pasquale Cristiano e Cinzia Di Marco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Mariani, in Roma, via Barberini n. 3;
società Mare di Testa Armando s.n.c. e Dtv di Della Torre e Veneziano s.r.l., in persona dei legale rapp.ti p.t., non costituitisi in giudizio;

– del provvedimento del 12.1.2010 dell’A.M.A. di aggiudicazione provvisoria della procedura aperta per l’affidamento del servizio di recupero della carta prodotta dagli uffici del Centro storico del Comune di Roma attraverso la raccolta differenziata porta a porta, suddiviso in due lotti, per un periodo di 24 mesi al R.T.I. con mandataria la società Romana Maceri s.p.a.;

del provvedimento di aggiudicazione definitiva eventualmente intervenuto nelle more;

– della determinazione dell’amministratore delegato dell’A.M.A. n. 58/2010, conosciuto solo per estratto a seguito della comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’art. 79, co. 5, del D. Lgs. n. 163/2006;

– di tutti i verbali di gara, sia nella parte in cui l’offerta presentata dal R.T.I. controinteressato è stata ritenuta ammissibile alla partecipazione alla gara di cui trattasi che nella parte concernente la valutazione delle offerte tecniche;

e per la declatoria

della inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra le parti

con riserva

di azione risarcitoria da azionarsi con separato ed autonomo giudizio;

e con il ricorso incidentale della società Romana Maceri s.p.a.

– della mancata esclusione dalla procedura di gara di cui trattasi della società Vetrarco s.r.l.;

e con il ricorso per motivi aggiunti

– dei verbali nn. 1 e 2, nella parte in cui la società Romana Maceri s.p.a. è stata ammessa alla partecipazione alla gara di cui trattasi;

– del verbale n. 3, nella parte in cui si è proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione tecnica in seduta riservata, invece che in seduta pubblica, come previsto dal disciplinare di gara ,

– della determinazione dirigenziale n. 58/2010 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della società Romana Maceri s.p.a.;

– del punto 7.5.1, lett. a) e lett. b), del disciplinare di gara;

Visti il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Ama s.p.a. e Romana Maceri s.p.a. nonché del Comune di Roma;

Visto il ricorso incidentale della società Romana Maceri s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2010 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Vetrarco a.r.l. ( d’ora in poi solo Vetrarco) svolge da circa sei anni il servizio di recupero della carta prodotta dagli uffici del Centro storico del Comune di Roma attraverso la raccolta differenziata porta a porta, con proroga contrattuale in corso ed in scadenza al 30.6.2010.

Con il bando di gara n. 43/2009, pubblicato nella G.U. n. 130 del 4.11.2009, l’A.M.A. s.p.a. (d’ora in poi solo AMA) ha indetto la procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di recupero della carta prodotta dagli uffici del Centro storico del Comune di Roma attraverso la raccolta differenziata porta a porta, suddiviso in due lotti, per un periodo di 24 mesi, prevedendo 40 punti quale punteggio massimo per l’offerta tecnica e 60 punti quale punteggio massimo per l’offerta economica.

Entro il termine previsto dal bando di gara sono state inoltrate, relativamente al lotto n. 1 ( che interessa nello specifico in questa sede), tre domande di partecipazione alla gara, tra le quali da parte della società Romana Maceri s.r.l. ( d’ora in poi solo Romana Maceri) e della società Vetrarco.

La Commissione di gara ha provveduto alla valutazione delle offerte tecniche presentate ed ha attribuito, per l’offerta tecnica, alla società Vetrarco punti n. 28 ed alla società Romana Maceri punti n. 30.

Nella seduta del 12.1.2010 è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria del lotto n. 1 in favore della società Romana Maceri; con la determinazione dirigenziale n. 58/2010, comunicata in data 1.6.2010, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva del detto lotto all’indicata società.

Con il ricorso in trattazione, notificato e depositato in data 30.6.2010, la società Vetrarco, nella qualità di mandataria del R.T.I. con la società IN.CAR. s.r.l., collocatasi al secondo posto della graduatoria relativa al lotto n. 1, ha impugnato tutti gli atti della procedura aperta per l’affidamento del servizio di recupero della carta prodotta dagli uffici del Centro storico del Comune di Roma attraverso la raccolta differenziata porta a porta, suddiviso in due lotti, per un periodo di 24 mesi, compresi tutti i verbali di gara e l’affidamento provvisorio al R.T.I. con mandataria la società Romana Maceri.

Ne ha dedotto l’illegittimità con un unico motivo di censura per violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 e per eccesso di potere per travisamento dei fatto, errore nei presupposti ed illogicità manifesta.

La società ricorrente, nella formulazione della propria offerta tecnica, avrebbe messo a disposizione della stazione appaltante, un mezzo supplementare oltre i tre richiesti quali requisito minimo di partecipazione alla gara in sede di disciplinare; della detta circostanza la Commissione di gara non avrebbe tenuto la debita considerazione, con la conseguente mancata attribuzione del relativo ( vincolato) punteggio di n. 4 punti di cui all’art. 8.2, lett. A) “ Miglioramento delle caratteristiche organizzative del servizio…”.

L’attribuzione del corretto punteggio complessivo spettante alla società ricorrente per l’offerta tecnica di punti n. 32 ( invece dei punti n. 28 attribuiti) avrebbe determinato l’aggiudicazione della gara di cui trattasi alla detta società.

Con il decreto n. 2878/2010 dell’1.7.2010 è stata respinta l’istanza di misure cautelari inaudita altera parte per la ritenuta insussistenza del danno grave ed irreparabile nelle more della trattazione collegiale dell’istanza fissata per la c.c. del 15.7.2010.

Si è costituita in giudizio, in data 7.7.2010, l’AMA depositando memoria difensiva, con la quale ha argomentatamene dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso del quale ha chiesto la reiezione.

In particolare ha rilevato come, dal tenore della documentazione prodotta da parte della società ricorrente, non fosse possibile evincere che l’offerta comprendesse anche un mezzo supplementare e come, comunque, in contrasto con il chiaro tenore testuale degli atti di gara, la società ricorrente avesse offerto mezzi con caratteristiche tecniche non corrispondenti e, peraltro, non avrebbe allegato né le fotografie né i libretti di circolazione, richiesti dal bando di gara a riprova delle effettiva disponibilità dei mezzi suppletivi offerti.

Si è costituita in giudizio la controinteressata società Romana Maceri, depositando, in data 14.7.2010, una comparsa di mera forma e, in data 15.7.2010, la memoria difensiva, con la quale ha argomentatamene dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso del quale ha chiesto, conseguentemente, il rigetto; in particolare, ha dedotto come la relazione tecnica formulata da parte della società ricorrente sarebbe stata difforme ed incoerente sia nella forma che nella sostanza alle chiare disposizioni della lex specialis di gara.

Con l’ordinanza n. 3337/2010 del 16.7.2010, dato atto dell’accoglimento dell’istanza di accesso alla documentazione formulata da parte della società ricorrente all’amministrazione procedente e della formulata riserva della presentazione dei motivi aggiunti, è stata inibita la stipulazione del contratto sino alla successiva camera di consiglio fissata per la prosecuzione della trattazione cautelare alla data del 2.9.2010.

La società controinteressata Romana Maceri ha depositato in giudizio, in data 24.7.2010, il ricorso incidentale, notificato alle parti del presente giudizio in data 28.7.2010, con il quale ha impugnato la mancata esclusione dalla procedura di gara di cui trattasi della società Vetrarco.

Ne ha dedotto l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1- Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dell’art. 7.7 del disciplinare di gara.

La società ricorrente non ha presentato e inserito, nella busta “A”, le attestazioni di servizio relative all’altra società facente parte del R.T.I., ossia la mandante IN.CAR. s.r.l., richiesta invece a pena di esclusione dalla gara dall’art. 7.7. del disciplinare di gara.

2- Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dell’art. 2.1, punto C), del capitolato speciale d’appalto e per violazione del principio della par condicio.

L’offerta tecnica presentata dalla società Vetrarco sarebbe stata assolutamente difforme rispetto alla prescrizioni degli atti di gara, non rispondendo i mezzi offerti ai precisi requisiti tecnici minimi ivi indicati per lo svolgimento del servizio con riferimento all’offerta tecnica.

3- Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del disciplinare di gara.

Anche l’offerta economica presentata dalla società Vetrarco sarebbe difforme rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante con la lex specialis della gara.

In particolare, le offerte economiche relative ai due lotti n. 1 e n. 2 non sarebbero state inserite in due autonome buste sigillate e contraddistinte rispettivamente dalle sigle C1 e C2.

Con il ricorso per motivi aggiunti, la società ricorrente ha impugnato i verbali nn. 1 e 2 – nella parte in cui la società Romana Maceri è stata ammessa alla partecipazione alla gara di cui trattasi-, il verbale n. 3 – nella parte in cui si è proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione tecnica in seduta riservata, invece che in seduta pubblica, come previsto dal disciplinare di gara-, la determinazione dirigenziale n. 58/2010, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della società Romana Maceri, nonché il punto 7.5.1, lett. a) e lett. b), del disciplinare di gara.

Ne ha dedotto l’illegittimità per i seguenti motivi di censura ( il primo ai fini dell’aggiudicazione diretta in proprio favore della gara di cui trattasi a seguito dell’esclusione della controinteresstaa dalla stessa ed il secondo ed il terzo ai fini della rinnovazione integrale della procedura di gara):

1- Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, co. 1, del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 2 della direttiva comunitaria 2004/18/CE e per eccesso di potere per violazione del punto III.1.3, ult. cpv., del bando di gara e del punto 7.5.1, lett. a) e b), del disciplinare di gara.

Il controinteressato R.T.I. doveva essere escluso dalla gara in quanto sia la mandante che la mandataria, ciascuna da sola, raggiungerebbero il requisito economico minimo tanto globale quanto specifico.

2- Eccesso di potere per violazione del punto 9, co. 3, del disciplinare di gara.

L’apertura delle buste “B” sarebbe avvenuta in seduta riservata invece che in seduta pubblica come prescritto dal richiamato punto del disciplinare.

3- Eccesso di potere per difetto di motivazione idonea a sostegno del punteggio attribuito dalla commissione alle offerte tecniche presentate ed ammesse alla partecipazione alla gara con conseguente impossibilità di ricostruzione dell’iter logico e giuridico seguito ai predetti fini.

Ha, altresì, dedotto la infondatezza nel merito del ricorso incidentale presentato da parte della società Romana Maceri, atteso che la documentazione mancante relativa al servizio concernente la mandante era in realtà già in possesso dell’AMA. ed in quanto l’offerta tecnica presentata era pienamente conforme a quanto richiesto dagli atti di gara.

La società controinteressata, con la memoria del 31.8.2010, ha argomentatamente e diffusamente controdedotto al ricorso per motivi aggiunti nonché alla memoria sul proprio ricorso incidentale.

Con memoria del 28.8.2010 l’AMA. ha dedotto l’inammissibilità per difetto di interesse per tardività del ricorso per motivi aggiunti nonché l’infondatezza, comunque, nel merito delle censure ivi articolate, chiedendone il rigetto.

Le parti hanno, quindi, depositato, in vista dell’udienza di trattazione nel merito del ricorso, documentazione attestante il formale avvio dello svolgimento del servizio relativo al lotto n. 1 che interessa in questa sede, con l’intervenuta consegna avvenuta in data 4.10.2010.

L’AMA, con la memoria conclusiva del 26.10.2010, dopo avere dettagliatamente ripercorso la vicenda sostanziale e processuale di cui trattasi ed avere argomentatamene ribadito tutte le proprie difese, ha insistito per il rigetto del ricorso introduttivo del giudizio nonché del successivo ricorso per motivi aggiunti.

La controinteressata Romana Maceri, a sua volta, con la memoria conclusiva del 26.10.2010, ha argomentatamene ribadito tutte le proprie difese ed ha insistito per l’accoglimento del proprio ricorso incidentale e per il conseguente rigetto e/o dichiarazione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio nonché del successivo ricorso per motivi aggiunti.

La società ricorrente ha depositato, in data 30.10.2010, documentazione attestante l’inizio dello svolgimento del servizio, rilevando, altresì, la mancata preliminare stipulazione del relativo contratto, e, infine, in data 4.11.2010, la memoria conclusiva, con la quale ha insistito reiteratamente in tutte le proprie deduzioni ai fini dell’accoglimento dei ricorsi presentati.

Alla pubblica udienza dell’11.11.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come da separato verbale di causa.

DIRITTO

La prima questione da affrontare è l’individuazione dell’ordine di trattazione dei ricorsi proposti dalle parti del presente giudizio; ed infatti, soprattutto negli ultimi scritti difensivi nonché in sede di trattazione orale del ricorso, il tema è stato ampiamente dibattuto tra le parti.

Il Collegio ritiene di dovere affrontare, in via preliminare, il ricorso incidentale proposto da parte della società Romana Maceri e finalizzato alla dichiarazione dell’illegittimità della mancata esclusione da parte dell’amministrazione procedente dalla gara di cui trattasi della ricorrente società Vetrarco.

Al riguardo, infatti, valgono le considerazioni che seguono.

Come è noto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è intervenuta sul criterio del preventivo esame del ricorso incidentale dell’aggiudicatario rivolto contro l’ammissione alla gara del ricorrente principale -costituente eccezione in senso tecnico che, se fondata, preclude l’esame del ricorso principale – nel caso di ricorso principale e ricorso incidentale delle due uniche imprese ammesse alla gara, ciascuno dei quali volto a far accertare che la controparte è stata illegittimamente ammessa alla procedura competitiva. In questi casi, secondo i noti principi stabiliti dalla decisione n. 11 del 10.11.2008, in caso di ricorso principale e ricorso incidentale delle due uniche imprese ammesse alla gara, volti entrambi all’esclusione della controparte, il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara, sicché non può essere applicato il principio sulla improcedibilità del ricorso principale.

Tuttavia, il principio generale secondo il quale, nel caso di controversia tra le due uniche imprese che siano state ammesse alla gara, tra ricorso principale e ricorso incidentale non sussiste un necessario rapporto di pregiudizialità, riguarda unicamente l’ipotesi in cui, a fronte di due sole offerte rimaste in gara, entrambe presentino profili di radicale inammissibilità ovvero risultino palesemente insuscettibili di positiva valutazione nel merito: in tali casi, infatti, dovendo essere tutelato (anche) l’interesse secondario del ricorrente principale che abbia chiesto la rinnovazione delle operazioni selettive, il suo ricorso deve essere integralmente esaminato nei singoli motivi, non ostandovi il già intervenuto accoglimento della impugnativa incidentale (capace di elidere l’interesse primario all’aggiudicazione del ricorrente principale, ma non anche quello secondario alla rinnovazione delle operazioni di gara) ( cfr. nei termini Cons. di Stato Sez. VI, 6.4.2010, n. 1922).

E, al contrario, nel caso di più di due imprese ammesse alla gara, l’esame del ricorso incidentale precede l’esame di quello principale qualora le questioni sollevate in via incidentale abbiano priorità logica su quelle sollevate in via principale ( Cons. di Stato, Sez. V Sent., 9.3.2010, n. 1373).

Pertanto, nel caso di gara con almeno tre offerte, ove il ricorso incidentale vada accolto, l’impresa ricorrente principale,una volta accertata dal giudice la necessità della sua esclusione, non può più conseguire la ripetizione della gara poiché l’amministrazione dovrebbe prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse ed il suo ricorso diventerebbe improcedibile.

Pertanto non vi sono ragioni, in questo caso, per discostarsi dal principio per cui l’esame del ricorso incidentale precede l’esame del ricorso principale qualora le questioni sollevate dal ricorrente incidentale abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, in specie quando, se risulta accolto il ricorso incidentale fondato sulla necessità di esclusione dell’impresa ricorrente principale, quello principale divenga inammissibile per difetto di legittimazione in capo all’impresa ricorrente (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 558/2009).

Né sembra che l’estensione dell’applicazione dei principi dell’Adunanza Plenaria pure operata a gara con tre partecipanti nel caso di due ricorsi principali, rispettivamente della seconda e della terza graduata, fondati sull’illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria (Consiglio di Stato, sez. VI, 24.11.2009, n. 7380), possa attagliarsi al presente giudizio, dove non vengono in rilievo censure “paralizzanti” incrociate di tutte le imprese partecipanti alla gara.

Tanto premesso con riferimento all’ordine di trattazione nel merito dei ricorsi, il ricorso incidentale appare fondato per le considerazioni che seguono.

Con il detto ricorso la società Romana Maceri ha dedotto l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara di cui trattasi della società odierna ricorrente per tre distinti motivi di censura, in quanto a) la società ricorrente non ha presentato e inserito, nella busta “A”, le attestazioni di servizio relative all’altra società facente parte del R.T.I., ossia la mandante IN.CAR. s.r.l., richiesta invece a pena di esclusione dalla gara dall’art. 7.7. del disciplinare di gara; b) l’offerta tecnica presentata dalla società Vetrarco sarebbe stata assolutamente difforme rispetto alla prescrizioni degli atti di gara, non rispondendo i mezzi offerti ai precisi requisiti tecnici minimi ivi indicati per lo svolgimento del servizio con riferimento all’offerta tecnica; c) anche l’offerta economica presentata dalla società Vetrarco sarebbe difforme rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante con la lex specialis della gara, atteso che, in particolare, le offerte economiche relative ai due lotti n. 1 e n. 2 non sarebbero state inserite in due autonome buste sigillate e contraddistinte rispettivamente dalle sigle C1 e C2.

Ciascuno dei tre motivi di censura di cui in precedenza è autonomamente in grado di determinare, in caso di accoglimento, l’esclusione della società ricorrente principale dalla gara di cui trattasi; pertanto, nella trattazione nel merito dei detti motivi, si ritiene di dovere procedere all’esame degli stessi, seguendo l’ordine di proposizione scelto da parte della società ricorrente in via incidentale.

Con il primo motivo, come in precedenza richiamato, è stato, appunto, dedotto che la società ricorrente non ha presentato e inserito, nella busta “A”, le attestazioni di servizio relative all’altra società facente parte del R.T.I., ossia la mandante IN.CAR. s.r.l., richiesta, invece, a pena di esclusione dalla gara dall’art. 7.7. del disciplinare di gara.

Il disciplinare di gara al punto n. 7 “ Documentazione richiesta”, dispone, per quanto di interesse specifico in questa sede, relativamente alla “ Busta “A” Documentazione amministrativa ( unica per entrambi i lotti)”, che “ Nella busta “A- Documentazione amministrativa” devono essere contenuti, pena l’esclusione dalla gara ( così nel testo del disciplinare), i seguenti documenti : … 7.7. copia delle attestazioni di servizio … In caso di R.T.I. ( costituito e/o costituendo) … le attestazioni devono essere presentate da tutte le imprese raggruppate/raggruppande …; …”.

Alla luce della documentazione versata in atti non può essere revocato in dubbio che non siano state inserite, nella detta busta “A”, le attestazioni di servizio relative all’altra società facente parte del R.T.I., ossia la mandante IN.CAR. s.r.l..

La detta circostanza, peraltro, non è contestata in punto di fatto da parte della società ricorrente che, invece, sul punto si è difesa richiamando al riguardo il disposto di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, avente ad oggetto il cd. dovere di soccorso da parte della stazione appaltante.

La norma richiamata, rubricata “ Documenti e informazioni complementari.”, dispone testualmente che: “ 1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.”.

Tuttavia, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente nella materia, nella partecipazione alle gare pubbliche di appalto, ai sensi dell’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006, i criteri esposti ai fini dell’integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, ma non possono servire a sopperire la mancanza di un documento (Cons. di Stato Sez. V, 2.8.2010, n. 5084); pertanto, il potere – dovere di integrazione in sede di gara è doverosamente circoscritto, sotto il profilo oggettivo, al materiale documentale, potendo essere esercitato, sempreché non venga violata la “par condicio”, come avviene quando si pretenda di supplire all’omesso assolvimento di un onere sancito a pena di esclusione, solo per sopperire a carenze documentali, ossia ad omessa rappresentazione del contenuto di elementi documentali e non può risolversi nel rimediare alla produzione di un documento mancante, quanto, piuttosto, nella semplice integrazione di un documento già presente agli atti di gara.

Sebbene, pertanto, la stazione appaltante ha il potere-dovere di chiedere un’integrazione documentale ai sensi dell’art. 6, legge n. 241 del 1990 e dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006, tuttavia, ci sono in tal senso precisi limiti, quale appunto quello della “par condicio”, che ne esclude l’utilizzazione suppletiva dell’inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o dell’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara

Dunque la regolarizzazione documentale è consentita nell’ipotesi di vizi puramente formali o imputabili a mero errore materiale, purchè inerenti a dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in tal caso, consentite la sanatoria o l’integrazione postuma, che verrebbero in tal modo a configurare una violazione dei termini ultimi di presentazione dell’offerta, nonchè della “par condicio” dei concorrenti ( Cons. di Stato, Sez. V, 22.2.2010, n. 1038).

Per le considerazioni che precedono, pertanto, il detto motivo di censura, in quanto fondato nel merito, deve essere accolto.

Gli altri due motivi di censura rimangono, conseguentemente, assorbiti.

All’accoglimento del ricorso incidentale della società aggiudicataria segue, secondo il noto principio in materia in precedenza richiamato, la dichiarazione di inammissibilità sia del ricorso introduttivo del presente giudizio che del successivo ricorso per motivi aggiunti per difetto di legittimazione ad agire della società originaria ricorrente in quanto esclusa dalla gara di cui trattasi.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibili il ricorso principale ed il successivo ricorso per motivi aggiunti di cui in epigrafe.

Condanna la società ricorrente al pagamento in favore dell’amministrazione resistente e della società controinteressata in solido tra di loro delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi euro 4000,00, oltre IVA e CPA. .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

Giuseppe Chine’, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/01/2011

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 19/1/2011 n.500 proviene da Giustamm.

Pres. Cossu Es. Saltelli
Comune di Barletta (Avv.ti I. Palmiotti, V. Caputi Iambrenghi) c/
M. Nicoletta ed altri (Avv.ti G Corvasce, R. Corvasce e C. Rizzi)

Giustizia amministrativa – Appello al C.d.S. – Rinuncia al ricorso originario della parte appellata – Annullamento senza rinvio della pronucnia impugnata – Motivi

In presenza di un atto di rinuncia della parte appellata al ricorso originario ed agli effetti della sentenza di primo grado ad essa favorevole, il giudice d’appello, in omaggio al principio dispositivo che caratterizza anche il processo amministrativo, deve limitarsi a prenderne atto, con correlativa dichiarazione d’improcedibilità del ricorso di primo grado ed, ai sensi dell’art. 34, comma 1, legge 6 dicembre 1971 n. 1034, annullamento senza rinvio della pronuncia impugnata.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello iscritti ai NRG 2941 e 2828 dell’anno 2007 proposti rispettivamente:
– quanto al primo (NRG. 2941/07), dal

COMUNE DI BARLETTA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Isabella Palmiotti e Vincenzo Caputi Iambrenghi ed elettivamente domiciliato in Roma, via Vincenzo Picardi n. 4/B presso il secondo;

contro

MESSINESE NICOLETTA E LATTANZIO ANNA, rappresentate e difese dagli avv. Gaetano e Ruggiero Corvasce e Carmine Rizzi, con i quali sono elettivamente domiciliate in Roma, via Beato Angelico, n. 99 (presso studio legale Leoni);

– quanto al secondo (NRG. 2828/07), dalle

Società Cooperative a r.l. MILLENIUM, ALICE, GREEN HOUSE, DUEMILA, NUOVA IMMAGINE, BORGONUOVO, LUNA ROSSA, LE PALME, LA DISFIDA, ETTORE FIERAMOSCA, NOSTROMO, MY HOUSE, CASA FELICE, SPAZIO CASA, IL QUADRIFOGLIO, NONSOLOCASA, LA PRIMAVERA E ALTA TENSIONE, ognuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, tutte e rappresentate e difese dagli avvocati Giuseppe Lavitola e Irene Bellavia, con i quali sono elettivamente domiciliate in Roma, via Costabella, n. 23, presso lo studio del primo;

contro

COMUNE DI BARLETTA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Isabella Palmiotti, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Celimontana, n. 38 presso Benito Panariti;

e

MESSINESE NICOLETTA E LATTANZIO ANNA, rappresentate e difese dagli avv. Gaetano e Ruggiero Corvasce e Carmine Rizzi, con i quali sono elettivamente domiciliate in Roma, via Beato Angelico, n. 99 (presso studio legale Leoni);

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. II, n. 4267 del 7 dicembre 2006;
Visti gli atti di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi delle signore Nicoletta Messinese e Anna Lattanzio, che hanno spiegato anche appello incidentale, nonché del Comune di Barletta nel giudizio NRG. 2828/07;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 dicembre 2007 il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi per le parti gli avv.ti Muscatello, su delega dell’avv. Caputi Jambrenghi, Irene Bellavia e Ingravalle su delega degli avv.ti Ruggero e Gaetano Corvasce, Rizzi Carmine e Palmiotti Isabella;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 4267 del 7 dicembre 2006 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. II, ha accolto il ricorso delle signore Nicoletta Messinese e Anna Lattanzio ed ha annullato le delibere del Consiglio Comunale di Barletta n. 60 e n. 61 del 20 ottobre 2004 (aventi ad oggetto, rispettivamente, la prima “Approvazione della variante generale al piano di zona 167” e la seconda “Approvazione del III^ Programma di attuazione zona 167 per il quinquennio 2004/2009”), nonché la determinazione dirigenziale n. 2220 del 20 novembre 2004 (“Approvazione del bando pubblico di concorso per l’individuazione degli assegnatari in diritto di proprietà e in diritto di superficie del lotto di edilizia residenziale pubblica posti nel P.E.E.P. – Piano per l’edilizia Economica Popolare settori F, F, G, 1, 2, 3, 4, 5 e 7”, ritenendo fondate le censure relative alla violazione dell’articolo 3 della legge n. 167 del 1962, alla mancata acquisizione della V.I.A. e del D.M. n. 1444 del 2 aprile 1968 ed osservando, altresì, che nel caso in esame non era stato rispettato il procedimento previsto dalla legge per l’approvazione della variante generale al piano di zona.

Il Comune di Barletta ha impugnato tale statuizione (NRG. 2941/07), denunciando in via preliminare l’irricivebilità del ricorso introduttivo del giudizio ex art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e/o art. 23 bis della stessa legge ovvero la sua inammissibilità del difetto di interesse, nonché la mancata integrazione del contraddittorio in primo grado nei confronti delle cooperative a proprietà indivisa individuate con l’atto di approvazione della relativa graduatoria per l’assegnazione dei lotti; quanto al merito, poi, il Comune di Barletta ha rilevato l’insussistenza sia del presunto vizio di dimensionamento del Piano per l’edilizia economica e popolare, sia di quello relativo alla violazione del D.P.R. 112 aprile 1996, della legge regionale n. 11 del 2000 e del D.M. n. 1444 del 1968, sostenendo, infine, che il procedimento di approvazione della variante generale al Piano di edilizia economica e popolare si era svolto correttamente, anche sotto il profilo della partecipazione degli interessati, e richiamando, a tal fine, anche la disciplina di cui all’articolo 21 octies della legge n. 241 del 1990.
Con atto in data 28 maggio 2007 le signore Nicoletta Messinese e Anna Lattanzio hanno resistito al gravame chiedendone il rigetto e spiegando appello incidentale relativamente al riconoscimento in loro favore del diritto di preferenza ai sensi dell’articolo 35, comma 11, della legge n. 865 del 1971.
Anche le Società Cooperative a r.l. Millenium, Alice, Green House, Duemila, Nuova Immagine, Borgonuovo, Luna Rossa, Le Palme, La Disfida, Ettore Fieramosca, Nostromo, My House, Casa Felice, Spazio Casa, Il Quadrifoglio, Nonosolocasa, La Primavera e Alta Tensione hanno chiesto la riforma della sentenza segnata in epigrafe (NRG. 2828/07), sostanzialmente alla stregua degli stessi motivi di gravame sollevati dal Comune di Barletta.
In questo giudizio si è costituito il Comune di Barletta, nonché le signore Nicoletta Messinese e Anna Lattanzio che, oltre ad instare per il rigetto del gravame, hanno anche spiegato appello incidentale relativamente al riconoscimento in loro favore del diritto di preferenza ai sensi dell’articolo 35, comma 11, della legge n. 865 del 1971.
Con atto in data 17 dicembre 2007, in pari data depositata presso la segreteria della Sezione, i difensori delle signore Nicoletta Messinese e Anna Lattanzio hanno comunicato di aver notificato alle controparti la rinunzia al ricorso proposto in primo grado innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ed agli effetti della relativa sentenza: all’udienza pubblica del 18 dicembre 2007 la circostanza è stata confermata da tutte le parti in causa ed è stato altresì depositato l’atto di rinuncia al ricorso originario ed agli effetti della sentenza impugnata, notificato alle controparti.

DIRITTO

I. In via preliminare la Sezione deve disporre, ai sensi dell’articolo 335 C.P.C. (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4401; 15 giugno 2004, n. 3983;), la riunione degli appelli in esame, e in quanto diretti contro la stessa sentenza.
II. Come risulta dalla esposizione in fatto, con atto in data 17 dicembre 2007, in pari data depositata presso la segreteria della Sezione, i difensori delle signore Nicoletta Messinese e Anna Lattanzio hanno comunicato di aver notificato alle controparti la rinunzia al ricorso proposto in primo grado innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ed agli effetti della relativa sentenza: all’udienza pubblica del 18 dicembre 2007 la circostanza è stata confermata da tutte le parti in causa ed è stato altresì depositato l’atto di rinuncia al ricorso originario ed agli effetti della sentenza impugnata, notificato alle controparti.
La Sezione osserva che, in presenza di un atto di rinuncia della parte appellata al ricorso originario ed agli effetti della sentenza di primo grado a lei favorevole, il giudice di appello, in omaggio al principio dispositivo che caratterizza anche il processo amministrativo, deve limitarsi a prendere atto di detta rinuncia, cui consegue la dichiarazione di improcedibilità del ricorso di primo grado e, ai sensi dell’articolo 34, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7995).
Può disporsi la compensazione delle spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quarta, definitivamente pronunciando sugli appelli proposti rispettivamente dal Comune di Barletta (NRG. 2941/07) e dalle Società Cooperative Edilizie a r.l. Millenium, Alice, Green House, Duemila, Nuova Immagine, Borgonuovo, Luna Rossa, Le Palme, La Disfida, Ettore Fieramosca, Nostromo, My House, Casa Felice, Spazio Casa, Il Quadrifoglio, Nonosolocasa, La Primavera e Alta Tensione (NRG. 2828/07) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. II, n. 4267 del 7 dicembre 2006, così provvede:

– riunisce tutti gli appelli;

– prende atto della rinuncia al ricorso proposto in primo grado innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ed agli effetti della sentenza impugnata e, per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso di primo grado e annulla senza rinvio la sentenza stessa, ai sensi dell’articolo 34, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034,

– Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 dicembre 2007, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:
Luigi COSSU – Presidente

Anna LEONI – Consigliere

Bruno MOLLICA – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere, rel.

Carlo DEODATO – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 14/02/2008

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 14/1/2008 n.500 proviene da Giustamm.

Pres. C. Adamo, Est. A. Lento
G.M.C. c. Presidenza della Regione Siciliana (Avvocatura dello Stato) e altri

in tema di riparto di giurisdizione in materia di occupazione appropriativa dopo l’ordinanza delle Sezioni unite della Cassazione 1207/2006

1. Giurisdizione e competenza – Espropriazione per pubblica utilità – Controversie in materia di risarcimento del danno – Occupazione appropriativa ed usurpativa – Giurisdizione amministrativa – Non sussiste – Giurisdizione ordinaria – Sussiste.

2. Giurisdizione e competenza – Espropriazione per pubblica utilità – Controversie in materia di risarcimento del danno – Restituzione di parte del fondo non utilizzata – Giurisdizione amministrativa – Non sussiste – Giurisdizione ordinaria – Sussiste.

1. Le controversie in materia di risarcimento del danno conseguenti alla c.d. “occupazione appropriativa” o alla c.d. “occupazione usurpativa” sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, mentre quelle nelle quali vi sia stata la emanazione di un provvedimento di esproprio rientrano nella giurisdizione amministrativa.

2. Le controversie in materia di risarcimento del danno arrecato durante la occupazione alla parte del fondo restituita al ricorrente in quanto non utilizzata sono devolute alla giurisdizione ordinaria, trattandosi di comportamento posto in essere dalla P.A. in violazione delle ordinarie norme civilistiche poste a tutela della proprietà e del possesso.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sede di Palermo

Sezione Seconda, ha pronunciato la seguente

sui ricorsi riuniti n. 2258/04 e n. 5337/04, proposti da

MERCADANTE CORVI Giuseppe, rappresentato e difeso, per mandato in calce ai ricorsi, dall’avv. Franz Castagnetta e, giusta procura del 28 ottobre 2005 (notaio Andrea Sorrentino, rep. n. 58177), dall’avv. Giuseppe Sorrentino, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Palermo, largo degli Abeti, n. 3:
– il ric. 2258/04

il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

la Presidenza della Regione Siciliana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via Alcide De Gasperi, n. 81, è domiciliato per legge,

PER IL RISARCIMENTO

del danno conseguente alla illegittima ed abusiva occupazione del lotto di proprietà del ricorrente ubicato a Palermo e distinto in catasto alle particelle 2451 e 2452, foglio 18, partita 4234, occupato in via d’urgenza in forza dei decreti del 12 giugno, 12 luglio e 2 agosto 1989 e per il quale non è stato adottato decreto di esproprio;

– il ric. 5337/04

CONTRO

la Presidenza della Regione Siciliana, in persona del Presidente pro tempore, non costituitosi in giudizio,

del danno conseguente alla espropriazione del lotto di proprietà del ricorrente ubicato a Palermo e distinto in catasto alla particella 2453, foglio 18, partita 4234, il quale è stato restituito in quanto non utilizzato.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per la Regione Siciliana relativamente al ricorso n. 2258/2004;
Visti gli atti di costituzione del nuovo difensore del ricorrente;
Vista la memoria depositata dall’Avvocatura dello Stato relativamente al ricorso n. 2258/2004;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore il referendario Aurora Lento;
Uditi alla pubblica udienza del 16 febbraio 2006 l’avv. Giuseppe Sorrentino per il ricorrente e l’avvocato dello Stato Giuseppina Tutino per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato:

Con i ricorsi indicati in epigrafe, dei quali quello n. 2258/2004 notificato il 16 marzo 2004 e depositato l’8 aprile 2004, e quello n. 5337/2004 notificato il 16 novembre 2004 e depositato il 14 dicembre successivo, il signor Mercadante Corvi Giuseppe esponeva che con decreti del 12 giugno, 12 luglio e 2 agosto 1989 era stata disposta da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri l’occupazione d’urgenza di un fondo di proprietà dello stesso ubicato a Palermo e distinto in catasto alla partita 4234, foglio 18, particella 351, la quale era stata successivamente frazionata nelle particelle 2530, 2451, 2452 e 2453.
Esponeva, altresì, che la particella 2453 gli successivamente era stata restituita, in quanto non utilizzata, e che per le particelle 2451 e 2452 non era intervenuto decreto di espropriazione.
Con il primo dei suddetti ricorsi (n. 2258/04) è stato chiesto che venisse dichiarata la illiceità della occupazione delle particelle 2451 e 2452, le quali erano state irreversibilmente trasformate, in considerazione del fatto che ai decreti di occupazione d’urgenza non avrebbe fatto seguito l’adozione di formale e tempestivo provvedimento di espropriazione. E’ stata, altresì, chiesta la condanna al risarcimento del danno conseguente, nei confronti della Regione Siciliana (la quale era frattanto subentrata alla Presidenza del Consiglio dei Ministri nella procedura espropriativa) e del Comune di Palermo (nella qualità di beneficiario dell’esproprio).
Con il secondo ricorso (n. 5337/2004) è stato chiesto il risarcimento dei danni asseritamente subiti in conseguenza della procedura espropriativa relativamente alla particella 2453, la quale, come detto, era stata successivamente restituita in quanto non utilizzata.
In entrambi i gravami il ricorrente ha rappresentato che trattavasi di “ricorso in riassunzione”, in quanto il Tribunale di Palermo – innanzi al quale la suddetta pretesa risarcitoria era stata inizialmente azionata -, con le sentenze n. 2235/2003 e n. 2981/2004 aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione con riferimento alla materia oggetto del giudizio a fronte della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 34 del D.Lgs. 80/1998 nel testo modificato dall’art. 7 della legge 205/2000.
Per la Presidenza della Regione Siciliana e con riferimento al (solo) ricorso n. 2258/2004 si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato.
Il Comune di Palermo, seppur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
Con atti depositati il 24 gennaio 2006 si è costituito in giudizio il nuovo difensore del ricorrente.
L’Avvocatura dello Stato ha depositato in vista dell’udienza una memoria relativa al ricorso n. 2258/2004, con la quale ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, l’inammissibilità del ricorso per insufficiente esposizione delle ragioni di fatto e diritto poste alla base dello stesso ed, infine, il difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Regione Siciliana, trattandosi di procedura finalizzata alla realizzazione di opere non rientranti nella competenza regionale, la cui esecuzione era, peraltro, stata affidata ad un concessionario.
Ha comunque chiesto che il ricorso venisse rigettato, in quanto infondato, stante l’avvenuta adozione dei decreti di espropriazione nel rispetto dei termini normativamente previsti, con il favore delle spese.
Alla pubblica udienza del 16 febbraio 2006, i ricorsi, su conforme richiesta dei difensori delle parti, sono stati posti in decisione.

1. – La controversia concerne la richiesta avanzata dal ricorrente di ottenere il risarcimento del danno asseritamente subito per effetto della procedura espropriativa disposta dalla Presidenza del Consiglio (alla quale era successivamente subentrata la Presidenza della Regione Siciliana) a favore del Comune di Palermo relativamente ad un terreno di sua proprietà.
La richiesta in questione è stata avanzata con due distinti ricorsi, dei quali quello n. 2258/04 fa riferimento alla circostanza che la perdita di proprietà delle particelle 2451 e 2452 sarebbe avvenuta per effetto non di provvedimento formale di espropriazione, ma della cd. accessione invertita, senza possibilità di restituzione del bene, stante la irreversibile trasformazione dello stesso a seguito della realizzazione dell’opera pubblica prevista, consistente in una scuola elementare nel quartiere Zen.
L’accoglimento di tale domanda presuppone naturalmente la previa declaratoria dell’illiceità del comportamento tenuto nella specie dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, cui è subentrata successivamente la Presidenza della Regione Siciliana.
Con il ricorso n. 5337/04 la pretesa risarcitoria viene invece avanzata con riferimento alla particella 2453, che è stata restituita in quanto non utilizzata, la quale avrebbe subito danni in conseguenza della (incoata, ma poi interrotta) procedura espropriativa in questione.
2. – Preliminarmente va disposta la riunione dei due ricorsi, stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva.
3. – Sempre in via preliminare va esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione, che è stata sollevata con riferimento al ricorso n. 2258/2204 dall’Avvocatura dello Stato, secondo cui trattasi di controversia avente ad oggetto un “comportamento” della P.A., la quale, perciò, a seguito della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, deve ritenersi devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.
La questione della sussistenza della giurisdizione amministrativa va esaminata d’ufficio per quanto riguarda l’altro ricorso (n. 5337/04).
Ritiene il Collegio che la questione, ampiamente dibattuta in giurisprudenza e in dottrina, debba essere ora risolta alla luce della recentissima ordinanza delle Sezioni unite della Cassazione n. 1207 del 23 gennaio 2006, nel senso del difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale Amministrativo nella specie.
Con la predetta ordinanza la Corte di cassazione ha, infatti, affermato che “salva restando l’attribuzione al giudice ordinario della cognizione incidentale sull’atto amministrativo e del potere di disapplicazione dell’atto illegittimo (…) resta esclusa dalla giurisdizione l’azione risarcitoria avente a oggetto il pregiudizio derivante da un atto amministrativo definitivo per difetto di tempestiva impugnazione, essendogli precluso il sindacato in via principale sull’atto o sul provvedimento amministrativo”; mentre, “qualora non venga in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa – come avviene nel caso in cui l’atto amministrativo sia stato annullato o revocato dall’Amministrazione nell’esercizio del suo potere di autotutela, ovvero sia stato rimosso a seguito di pronuncia definitiva del giudice amministrativo, ovvero ancora abbia esaurito i suoi effetti per il decorso del termine di efficacia ad esso assegnato dalla legge – l’azione risarcitoria rientra nella giurisdizione generale del giudice ordinario, non operando nella specie la connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria”.
In buona sostanza, la Cassazione ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario relativamente a tutte le cause risarcitorie in materia di espropriazione, con la sola eccezione del caso in cui vi sia la necessità di rimuovere preventivamente un provvedimento amministrativo ritenuto illegittimo. In tale ipotesi, infatti, il giudice ordinario non può disapplicare l’atto, che deve essere annullato dal giudice amministrativo.
Ne deriva che le controversie in materia di occupazione appropriativa, al pari di quelle relative alla occupazione usurpativa nonché a quelle risarcitorie in senso stretto, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, mentre quelle nelle quali vi sia stata la emanazione di un provvedimento di esproprio rientrano nella giurisdizione amministrativa.
Ne deriva, altresì, che, come ritenuto dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, il giudizio di annullamento assume carattere pregiudiziale rispetto a quello risarcitorio (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 26 marzo 2003, n. 4, ma anche Cassazione Civile, sezioni unite, 21 luglio 1999, n. 483, e più di recente Consiglio di Stato, IV, 5 agosto 2005, n. 4156 e 31 gennaio 2005, n. 200), con le ovvie conseguenze in termini di dichiarazione di inammissibilità dell’azione risarcitoria autonomamente intrapresa.
Per completezza va rilevato che l’affermazione della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario relativamente alle ipotesi di “occupazione appropriativa”, di cui alla citata pronuncia delle Sezioni unite della Cassazione, si pone in contrasto con la decisione n. 4/2005 della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella quale si affermava invece la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo anche nei casi di inefficacia sopravvenuta ex lege o di annullamento del provvedimento degradatorio del diritto soggettivo, applicativo del vincolo preordinato all’espropriazione, stante che in questi casi la controversia avrebbe ad oggetto “atti” e “provvedimenti” e non “comportamenti”, con la conseguenza che la controversia stessa sarebbe riconducibile all’esplicazione di un pubblico potere; sicché solo in assenza di una (valida) dichiarazione di pubblica utilità si potrebbe parlare di meri comportamenti materiali, con il corollario che solamente in tale ipotesi la relativa controversia potrebbe ritenersi devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.
Tale prospettazione, cui ha aderito questa sezione in alcune recenti pronunce, si ritiene vada ora riconsiderata, alla luce della sopravvenuta pronuncia delle Sezioni unite della Cassazione, informata ad un’interpretazione molto rigorosa della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, sulla base della quale la “occupazione appropriativa”, poiché caratterizzata dalla perdita di efficacia del provvedimento di occupazione del fondo in quanto non seguito dalla tempestiva adozione del decreto di espropriazione, è qualificabile come “comportamento” e rientra, pertanto, nell’ambito della giurisdizione ordinaria.
4. – Ciò posto, la questione che si pone è se nella fattispecie in esame venga in considerazione una pretesa risarcitoria, la quale richiede la preventiva caducazione del provvedimento amministrativo, dato che solo in tale caso potrebbe ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo.
Orbene, la situazione è differente per i due ricorsi in esame, in quanto il primo (n. 2258/04) ha ad oggetto una pretesa risarcitoria conseguente ad un’asserita c.d. occupazione appropriativa, mentre il secondo (n. 5337/04) si riferisce alla domanda di risarcimento dei danni che si sarebbero verificati nel corso del periodo di occupazione (e in conseguenza di questa) in quella parte del fondo del ricorrente (particella 2453) successivamente restituita allo stesso in quanto non utilizzata.
4.1. – Per quanto riguarda la prima controversia, va ricordato che la stessa si riferisce alle particelle 2451 e 2452, per le quali il ricorrente afferma essere intervenuto il decreto di occupazione d’urgenza, ma non quello di espropriazione definitiva.
Tale circostanza è contraddetta dalla Avvocatura dello Stato, la quale, nella propria memoria difensiva, ha dedotto l’avvenuta tempestiva adozione dei decreti espropriativi.
In effetti, dalla documentazione versata in atti risulta che la particella 2452 è stata definitivamente espropriata con il decreto del Presidente della Regione Siciliana n. 191 del 21 luglio 1995.
Diversa è invece la situazione per la particella 2451, in quanto il decreto n. 194 del 21luglio 1995, al quale fa riferimento la difesa erariale, non riporta nell’elenco ditte la parte del fondo in questione, la quale è, peraltro, riportata nel piano particellare. Sembrerebbe, pertanto, che tale particella non sia oggetto del provvedimento di espropriazione de quo. Trattasi, comunque, di circostanza di fatto, non determinante agli effetti del presente giudizio.
Il ricorso n. 2258/2004 deve, infatti, essere dichiarato inammissibile, con la precisazione che, per quanto riguarda la particella 2452, rileva la mancata impugnazione del decreto di espropriazione (sicché viene in questione la determinazione della relativa indennità nonché di quella di occupazione, questione riservata alla specifica cognizione della Corte di Appello ai sensi dell’art. 20 della legge 865/1971); mentre relativamente alla particella 2451, trattandosi, allo stato degli atti, di una fattispecie di occupazione appropriativa, sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
5. – Alla stessa conclusione deve giungersi relativamente al ricorso n. 5337/2004, concernente la domanda di risarcimento del danno asseritamente arrecato durante l’occupazione (e per effetto della stessa) alla parte del fondo (particella 2453) successivamente restituita al ricorrente in quanto non utilizzata.
Viene in questo caso in considerazione non una ipotesi di “occupazione appropriativa”, relativamente alla quale potrebbe in ipotesi porsi un problema di sussistenza della giurisdizione amministrativa anche successivamente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, ma un caso di comportamento posto in essere dalla P.A. in violazione delle ordinarie norme civilistiche poste a tutela della proprietà e del possesso. Nessun dubbio può, pertanto, aversi in ordine alla insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.
6. – Concludendo, per le considerazioni suesposte, i ricorsi in esame vanno dichiarati inammissibili, secondo quanto in precedenza precisato relativamente a ciascuno degli stessi.
Si ravvisano, tuttavia, sufficienti motivi, avuto riguardo agli specifici profili della controversia, per compensare tra le parti costituite le spese di giudizio.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, previa riunione, dichiara inammissibili i ricorsi n. 2250/04 e n. 5337/04 in epigrafe indicati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 16 febbraio 2006, con l’intervento dei Signori Magistrati:

#NOME? – Presidente

#NOME? – Consigliere

#NOME? – Referendario Estensore

Depositato in Segreteria il 02.03.2006

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L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 2/3/2006 n.500 proviene da Giustamm.

Comune di Montepaone c/ Servello – Pres. Elefante – Est. Mastrandrea

Incarichi di progettazione – valore inferiore a € 100.000,00 – predeterminazione di criteri di scelta da parte dell’amministrazione – non occorre

Nelle procedure per l’affidamento di incarichi di progettazione che si collocano al di sotto della soglia di 100.000,00 euro, individuata dal legislatore nazionale (c.d. incarichi di ultima fascia), comprensibili esigenze di semplificazione amministrativa consentono alla stazione appaltante l’affidamento a soggetti “di loro fiducia”, assolti – come nella fattispecie in argomento – i soli oneri della verifica dell’esperienza e della capacità professionale e della motivazione in relazione al progetto da affidare. Per l’attribuzione di incarichi di progettazione al di sotto di questa ulteriore soglia, il legislatore, dunque, non prescrive l’esperimento di una formale procedura di aggiudicazione né, in ogni caso, dettagliati adempimenti preliminari, quali un’espressa e puntuale predeterminazione di ulteriori e più specifici criteri di scelta da parte della stazione appaltante.

nelle procedure per l’affidamento di incarichi di progettazione di valore inferiore a € 100.000 l’amministrazione può anche omettere di predeterminare i criteri di scelta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione,

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4238/03, proposto dal
Comune di Montepaone, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Nania, e presso il medesimo elettivamente domiciliato in Roma, v. Carlo Poma n. 2,

contro

il sig. Edoardo SERVELLO, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Caridi, ed elettivamente domiciliato in Roma, v. Boezio n. 92 (studio Gualtieri),
e nei confronti

dei sigg.ri Francesco LA VALLE, Adele CARUSO, Francesco Saverio TUCCIO, non costituiti in giudizio,

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, I, 27 marzo 2003, n. 870, resa inter partes, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dall’attuale appellato avverso gli atti relativi all’affidamento di incarico di progettazione per i lavori di ampliamento del cimitero comunale.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista l’ordinanza n. 2229 del 3 giugno 2003, con cui è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado;
Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 342, pubblicato il 6 novembre 2003;
Relatore alla pubblica udienza del 4 novembre 2003 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; uditi per le parti gli avv.ti Nania e Caridi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con atto di invito del 26 agosto 2002, reso pubblico mediante affissione all’albo pretorio, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Montepaone, richiamata la propria determinazione avente ad oggetto l’affidamento a soggetti esterni dell’incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva e per la direzione dei lavori relativi all’ampliamento del cimitero comunale, invitava, ai sensi dell’art. 17 della l. 109/94, i soggetti interessati alla presentazione di un curriculum in vista della verifica dell’esperienza professionale, secondo quanto prescritto dalla disposizione richiamata.
Si trattava, nella specie, di un incarico avente valore economico inferiore a € 100.000,00, ed in quanto tale suscettibile di affidamento fiduciario, in forza dell’art. 17, comma 12, della l. 109/94, come modificato dalla l. 166/02.
All’esito dell’esame comparativo dei curricula pervenuti, il responsabile del servizio, con determinazione n. 161 del 4 dicembre 2002, conferiva l’incarico in argomento congiuntamente a tre professionisti (La Valle, Caruso, Tuccio), dando conto delle ragioni della scelta.

2. Quest’ultima determinazione, unitamente all’avviso pubblico del 26 agosto 2002, veniva impugnata, sotto diversi profili, dall’odierno appellato, che aveva risposto all’invito come capogruppo di un raggruppamento di professionisti.
Il TAR Calabria, ritenendo sussistenti i presupposti per decidere con pronunzia in forma semplificata a norma dell’art. 26 legge 1034/71 – previo accertamento della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e ciò anche se l’amministrazione intimata e gli eventuali controinteressati non erano costituiti in giudizio ed era ancora pendente il relativo termine processuale (Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2003, n. 650) – con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, accoglieva il ricorso, stante la manifesta fondatezza del secondo motivo di gravame.
Ad avviso dei primi giudici, in particolare, anche in materia di incarichi progettuali sotto la soglia comunitaria la valutazione dei curricula doveva avvenire attenendosi a criteri fissati prima dell’apertura delle buste (meglio ancora se inseriti nel bando), ed inoltre tale valutazione doveva concernere principalmente progetti di lavoro affini a quelli oggetto dell’incarico da affidare.
Il TAR rilevava, al contrario, l’infondatezza della doglianza inerente l’inidoneità della sola pubblicazione nell’albo pretorio del comune come strumento di notizia della gara, e dava atto che la lettera del bando non escludeva in alcun modo la partecipazione alla procedura dei laureati in architettura.
E’ utile rammentare che il medesimo giudice territoriale, con sentenza n. 1605/02, anch’essa stesa in forma semplificata, aveva annullato il precedente affidamento dell’incarico di progettazione per l’ampliamento del cimitero, attesa, in quel caso, la mancata valutazione comparativa, da parte dell’Amministrazione procedente, dei curricula prodotti.
3. L’Amministrazione comunale ha interposto l’appello in trattazione avverso la prefata pronunzia, prendendo le mosse, in via pregiudiziale, dalla carenza di giurisdizione del giudice amministrativo, oltre che da altri profili di rito, e comunque deducendo, nel merito, la contrarietà della pronunzia impugnata al giudicato formatosi sulla precedente sentenza del TAR n. 1605/02 e soprattutto, non senza dovizia di argomentazioni, la violazione e falsa applicazione dell’art. 17, comma 12, della l. 109/94, come modificato dalla l. 166/02.

4. L’appellato si è costituito in giudizio per resistere all’appello, ed ha puntualmente controdedotto, senza però proporre appello incidentale relativamente ai profili rigettati in prime cure.
Le parti hanno depositato memoria.
Con ordinanza della Sezione n. 2229 del 3 giugno 2003 è stata motivatamente sospesa l’efficacia della sentenza di primo grado.

5. Il ricorso in appello, introitato per la decisione in esito alla pubblica udienza del 4 novembre 2003, merita accoglimento.
Occorre però muovere, preliminarmente, dalla disamina del profilo della carenza di giurisdizione del giudice amministrativo adombrata dall’appellante Comune, ad avviso del quale l’attribuzione degli incarichi in questione sulla base di criteri di natura prettamente fiduciaria si tradurrebbe in un’attività dalle connotazioni prettamente privatistiche, con conseguente radicamento della giurisdizione in capo al giudice civile.
L’eccezione va disattesa, atteso che seppur oggetto di trattazione è l’affidamento diretto e “fiduciario” di incarichi di progettazione, consentito sotto l’ulteriore soglia individuata dal legislatore (40.000 ECU secondo la c.d. legge Merloni-ter portati a 100.000 EURO dalla l. 166/02) al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria, non per questo non trova spazio una tipica fase procedimentale amministrativa, volta alla “verifica dell’esperienza e della capacità professionale” di coloro che hanno ritenuto di dover rispondere all’avviso pubblico, e che sfocia in una scelta del progetto da affidare che non può essere priva, parimenti per legge, di congruo corredo motivazionale.
Del resto la Sezione ha già evidenziato, in termini generali, come il corretto esercizio, da parte dell’Amministrazione, della potestà di scelta di un professionista cui affidare un incarico costituisce, per tutti coloro che abbiano fatto domanda ed aspirino al conferimento, oggetto di una posizione di interesse legittimo azionabile dinanzi al giudice amministrativo (Cons. Stato, V, 3 febbraio 1999 n. 112, in Cons. Stato 1999, I, 205).
Rientra, in definitiva, nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il conferimento di un incarico di progettazione che consegue all’esperimento di apposita procedura amministrativa attivata con apposito avviso pubblico della stessa Amministrazione, anche se tale procedura non può indubbiamente assimilarsi ad una vera e propria procedura concorrenziale secondo i crismi dell’evidenza pubblica.
Nel caso di specie risulta evidente come il conferimento dell’incarico professionale di progettazione, seppur di natura “fiduciaria”, non sia stato operato dall’Amministrazione nell’esercizio di una attività di mero diritto privato, bensì di un’attività adeguatamente pubblicizzata e “procedimentalizzata”.

6. Si può invece prescindere dalle altre eccezioni di rito investenti il ricorso di primo grado in quanto l’appello è fondato nel merito, con la conseguenza che, attesa anche la mancata proposizione di un appello incidentale da parte dell’attuale appellato, il ricorso di primo grado non può sfuggire ad una pronunzia di reiezione.

7. Le considerazioni che il Collegio ritiene di formulare al riguardo possono essere, almeno in parte, mutuate da quelle già rese in ordine alla questione di giurisdizione.
Il Giudice territoriale, né in verità l’appellato, dimostrano di essersi correttamente avveduti della circostanza che la controversia di cui si discute attiene all’affidamento non dei semplici incarichi di progettazione sotto soglia comunitaria, per i quali non può prescindersi, indubbiamente, dalla prefissazione di criteri di valutazione, ma di quegli incarichi che si collocano al di sotto dell’ulteriore soglia individuata (nei termini sopra esposti) dal legislatore nazionale (c.d. incarichi di ultima fascia), per i quali, ai sensi di legge, comprensibili esigenze di semplificazione amministrativa consentono alla stazione appaltante l’affidamento a soggetti “di loro fiducia”, assolti – come nella fattispecie in argomento – i soli oneri della verifica dell’esperienza e della capacità professionale e della motivazione in relazione al progetto da affidare.
Per l’attribuzione di incarichi di progettazione al di sotto di questa ulteriore soglia, il legislatore, dunque, non prescrive l’esperimento di una formale procedura di aggiudicazione né, in ogni caso, dettagliati adempimenti preliminari, quali un’espressa e puntuale predeterminazione di ulteriori e più specifici criteri di scelta da parte della stazione appaltante.

8. Alla stregua del complesso delle considerazioni che precedono, l’appello interposto va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere rigettato.
Sussistono i presupposti per la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di prime cure.
Spese dei due gradi di giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 4 novembre 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Agostino Elefante Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Aldo Fera Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10 febbraio 2004
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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Gare scriteriate per incarichi di basso valore

Prof. Nino Paolantonio

Questa sentenza è agghiacciante, non tanto per la laconicità della motivazione, quanto per il principio fissato: la legge avrebbe stabilito una sorta di affidamento fiduciario procedimentalizzato di incarichi il cui valore sia inferiore alla soglia di 100.000,00 euro – importo, peraltro, tutt’altro che poco ragguardevole – che richiederebbe, in nome di esigenze di semplificazione qualificate “comprensibili” (ma davvero il massimo sforzo di comprensione non ci conduce a risultati apprezzabili), solo l’esame della verifica dell’esperienza professionale ed una motivazione (vivaddio) in relazione al progetto da affidare.
Si compie così una improbabile equazione tra scarso valore economico, semplificazione procedimentale e legittimità dell’assenza di criteri di scelta predeterminati, dimenticandosi però che l’omissione della predeterminazione del criterio, pur nel silenzio della legge, costituisce operazione doverosa per l’amministrazione che intenda conseguire un risultato nel rispetto del principio di imparzialità, fugando ogni dubbio sulla sempre ipotizzabile arbitrarietà della scelta compiuta, che una motivazione accurata e meditata potrebbe comunque sottrarre al sindacato estrinseco del giudice di legittimità.
Non a caso Pietro Virga intitolava uno proprio scritto in onore di Massimo Severo Giannini “eccesso di potere per mancata prefissione dei parametri di riferimento” (edito appunto in “Scritti in onore di M.S. Giannini”, Milano, 1988, 587) quasi a significare sin dalla intitolazione la stretta connessione tra l’evidenza del vizio nell’uso del potere discrezionale e la grave omissione che invece, leggendo la sentenza annotata, assurge quasi a manifestazione di non meglio disvelate esigenze di semplificazione dell’azione amministrativa.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/2/2004 n.500 proviene da Giustamm.