Pubblicato il 10/08/2020
N. 04996/2020REG.PROV.COLL.
N. 10034/2019 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10034 del 2019, proposto da CAF s.a. (di seguito, per brevità , CAF), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandra Quattrini e Riccardo Valle, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Piazza della Croce Rossa, n. 2;
contro
FNM  s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Della Valle e Guido Salvadori Del Prato, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza Mazzini, n. 8; F.  s.p.a., nonchè Commissione di gara presso FNm   s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;
nei confronti
A. Ferroviaria s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Massimiliano Sambri, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana, n. 25;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, n. 2439/2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di FNm   s.p.a. e di A. Ferroviaria s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza del giorno 25 giugno 2020 – tenuta con le modalità  di cui all’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, come da verbale – il Cons. Valerio Perotti ed dati per presenti per le parti, ai sensi dell’art.4, comma 1, ultimo periodo, d.l. n. 28 del 2020, gli avvocati Quattrini e Sambri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. La società  FNm   s.p.a. (società  a capitale pubblico ed amministrazione aggiudicatrice) ha istituito, ai sensi dell’art. 134 del d.lgs. n. 50 del 2016, un sistema di qualificazione per la fornitura di materiale rotabile ferroviario di nuova costruzione e per il servizio di manutenzione “full service” di detto materiale, cui ha aderito la società  F.  s.p.a., conferendole mandato per lo svolgimento delle relative procedure di gara.
2. FNm   S.p.A. ha così¬ avviato, tra l’altro, una procedura d’appalto suddiviso in due lotti, il primo dei quali – per quanto d’interesse – ha riguardato la fornitura di elettrotreni nuovi a media capacità , bidirezionali, a composizione bloccata, a trazione elettrica 3kVc.c., oltre al servizio di manutenzione, da aggiudicarsi col criterio quello dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa (con attribuzione di 70 punti all’offerta tecnica e di 30 a quella economica).
Ha quindi indirizzato una serie di richieste di offerte, ai sensi dell’art. 134, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016, alle imprese qualificate, tra cui Costrucciones y Ausiliar de Ferrocarriles s.a. (d’ra in avanti anche solo CAF), che ha presentato un’offerta, a fronte della quale la commissione di gara chiedeva chiarimenti in ordine alla proposta tecnica.
Al termine del relativo esame la stazione appaltante ha escluso CAF dalla procedura per la mancata indicazione nell’offerta tecnica dei requisiti minimi obbligatori previsti dal capitolato tecnico organizzativo, segnatamente dall’allegato “K1-L1” al modulo di presentazione dell’offerta.
3. CAF ha chiesto al Tribunale amministrativo della Lombardia l’annullamento di tale provvedimento di esclusione ed altri atti di gara, proponendo altresì¬ istanza cautelare e di accesso ex art. 116 cod. proc. amm.
Hanno resistito al ricorso FNm   ed A. (che pure era stata esclusa dalla gara), concludendo entrambe per l’infondatezza del gravame.
CAF ha proposto inoltre motivi aggiunti, impugnando i verbali di gara concernenti la valutazione dell’offerta tecnica di A..
4. Con la sentenza non definitiva n. 2845 del 2018 il Tribunale adito respingeva ha respinto tutti i motivi del ricorso principale tranne due, disponendo una consulenza tecnica d’ufficio per verificare se l’offerta tecnica di CAF possedeva tutti i requisiti tecnici minimi obbligatori previsti dalla legge di gara ed in particolare dall’Allegato K1/L1 al Modulo di presentazione dell’offerta tecnica, chiedendo al consulente anche di verificare, in caso di risposta negativa al quesito principale, quali erano i requisiti mancanti.
5. Con la sentenza definitiva 19 novembre 2019, n. 2439, il tribunale ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato.
6.Avverso tale decisione CAF ha interposto appello, deducendo:
1) Error in iudicando. Travisamento. Sulla erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2845/2018 (capo 1) e della sentenza definitiva n. 2439/2019, nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.1 “Sulla contraddittorietà  dell’azione amministrativa, sul difetto di istruttoria e di motivazione”.
2) Error in iudicando. Travisamento sulla erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2845/2018 (capo 1) e della sentenza definitiva n. 2439/2019, nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.2.I “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della richiesta di offerta – Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere: travisamento, irragionevolezza, illogicità  – Difetto di motivazione – Difetto di istruttoria”.
3) Error in iudicando. Travisamento sulla erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2845/2018 (capo 1) e della sentenza definitiva n. 2439/19, nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.2.II “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della richiesta di offerta – Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 sotto ulteriore profilo – Eccesso di potere – Disparità  di trattamento – Difetto di istruttoria – Travisamento – Difetto di motivazione – Irragionevolezza”.
4) Error in iudicando. Travisamento sulla erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2845/2018 e della sentenza definitiva n. 2439/19 (capo 1.2 e capo 2.1), nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.2.III “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della richiesta di offerta – Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Travisamento – Difetto di motivazione. Irragionevolezza – Illogicità “.
5) Error in iudicando. Travisamento. Sulla erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2485/2018 e della sentenza definitiva n. 2439/2019 (capo 1.2 e capo 2.1), nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.2.IV “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della richiesta di offerta – Difetto di istruttoria. Eccesso di potere: travisamento“.
6) Error in iudicando. Travisamento. Erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2845/2018 (capo 1) e della sentenza definitiva n. 2439/2019, nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.2.V “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della richiesta di offerta – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 241/1990 e s.m.i. – Difetto di motivazione – Eccesso di potere – Travisamento“.
7) Error in iudicando. Travisamento. Sulla erroneità  e contraddittorietà  della sentenza non definitiva n. 2845/2018 (capo 1.2) e della sentenza definitiva n. 2439/2019, nella parte in cui hanno rigettato il motivo di ricorso B.2.VI “Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. 50/2016 con riferimento al cto e all’all. K.1 (in particolare nelle parti disciplinanti i requisiti minimi obbligatori elencati nella comunicazione di esclusione) – Violazione dei principi di concorrenza, trasparenza e buon andamento (art. 97 Cost.) – Violazione del principio di favor partecipationis – Ambiguità  della lex specialis in parte qua – Eccesso di potere: errore nei presupposti e travisamento dei fatti, illogicità , contraddittorietà . Sviamento”.
8) Error in iudicando. Travisamento. Sulla erroneità  e contraddittorietà  (capo 2.2) della sentenza definitiva n. 2439/2019, nella parte in cui ha rigettato il ricorso per motivi aggiunti CAF (motivo I del ricorso per motivi aggiunti: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 241/1990 e s.m.i. – Difetto di istruttoria – Difetto di motivazione – Eccesso di potere”).
Ha formulato anche domanda di risarcimento danni in forma specifica, previa sua riammissione definitiva alla gara, di subentro nell’esecuzione del contratto e, in via subordinata, per equivalente.
7. Costituitisi in giudizio FNm   s.p.a. e A. Ferroviaria s.p.a. hanno dedotto l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.
8. Successivamente le parti hanno illustrato con apposite memorie difensive le rispettive tesi difensive ed all’udienza pubblica del 25 giugno 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
9. Con il primo motivo di gravame si censura il capo della sentenza di primo grado laddove ha affermato che “[…] al di là dei termini utilizzati di volta in volta dalla commissione o dalla stazione appaltante negli atti sopra indicati, emerge senza dubbio la chiara volontà  dell’amministrazione di escludere Caf dalla gara per la asserita mancanza nella proposta tecnica di taluni dei requisiti tecnici che la lex specialis reputa essenziali.
Ciò premesso, devono rigettarsi i motivi di ricorso indicati con le lettere B1, B2.I e B2.II, oltre che B.2.V, nel quale ultimo è riproposto ancora il tema della motivazione carente e contraddittoria“.
9.1. L’appellante ne sottolinea la contraddittorietà  in quanto la comunicazione di esclusione di CAF era motivata per la non conformità  dell’offerta alla lex specialis, malgrado l’assenza di una clausola escludente, non riflettendo peraltro l’istruttoria risultante dai verbali di gara. Peraltro, secondo l’appellante, la motivazione sarebbe stata modificata in occasione del rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela, in spregio della normativa vigente.
In particolare, mentre originariamente l’esclusione era stata giustificata “per mancata indicazione nell’ambito dell’offerta tecnica presentata, dei […] "requisiti tecnici minimi obbligatori" prescritti dal CTO e dall’allegato K1-L1“, successivamente la stessa era stata ricollegata ad un’offerta “incompleta, [&] in violazione della lex specialis di gara“; dai verbali di gara l’esclusione risultava determinata da presunte “anomalie” dell’offerta tecnica e/o “mancata comprova del possesso dei Requisiti Minimi Obbligatori“, laddove – in realtà  – i requisiti che la stazione appaltante considerava “non indicati” nell’offerta tecnica, erano stati effettivamente indicati non solo nell’offerta allegata alla domanda di partecipazione (in conformità  a quanto richiesto dal CTO), ma anche (nuovamente) nella tabella allegata alla risposta alla richiesta di chiarimenti avanzata dalla commissione di gara.
Oltre alla manifesta contraddittorietà  sussisteva, secondo l’appellante, anche l’eccepito difetto di istruttoria, giacchè, se avesse nutrito delle perplessità  in merito alle voci dell’offerta tecnica, l’amministrazione avrebbe potuto attivare lo strumento del soccorso procedimentale per consentire di dimostrare la coerenza della propria offerta tecnica con le previsioni della lex specialis, laddove la stazione appaltante aveva omesso qualsiasi verifica. Non avrebbe in ispecie svolto alcuna istruttoria sull’offerta tecnica di CAF, per accertare, in particolare: se la sua offerta contenesse nella sostanza i requisiti minimi “essenziali” richiesti a pena di esclusione delle offerte, previa identificazione degli stessi; se l’offerta rispondesse comunque in maniera equivalente ex art. 68 d.lgs. n 50 del 2016 ai requisiti minimi ritenuti “essenziali“.
9.2. Indipendentemente dalle censure di inammissibilità  sollevate dalla stazione appaltante, il motivo non è fondato.
Il capitolato tecnico organizzativo (CTO), segnatamente l’allegato “K1-L1” al modulo di presentazione dell’offerta, prescriveva – a pena di esclusione dalla gara – 150 “requisiti minimi obbligatori” che i convogli ferroviari dovevano rispettare; di tale prerequisito minimo doveva darsi conto nella relativa offerta tecnica.
Nel caso di specie la commissione di gara aveva chiesto a CAF di fornire una “comprova” del rispetto di tale condicio sine qua non, non avendone avuta evidenza ad un primo esame delle parti d’offerta indicate nel predetto Allegato; in particolare, FNm   s.p.a. aveva invitato CAF ad indicare nuovamente le parti d’offerta nelle quali potessero riscontrarsi tali requisiti.
Nemmeno all’esito del nuovo esame dell’offerta la commissione aveva riscontrato tali requisiti malgrado la puntuale (nuova) indicazione, ritenendoli erroneamente mancanti.
Ciò posto non emerge nè il dedotto profilo di difetto di motivazione o di contraddittorietà  della stessa, nè quello di istruttoria.
La commissione di gara, pìù volta riunitasi (come da verbali di seduta riservata nn. 8, 9, 11, 14 e 15, prodotti in atti), una volta riscontrata la mancanza nell’offerta tecnica di 19 requisiti minimi obbligatori, non poteva considerarla conforme al CTO e tale conclusione risulta adeguatamente motivata; nè può fondatamente sostenersi una “contraddittorietà ” motivazionale in ragione dell’utilizzo di locuzioni diverse nelle varie fasi dell’iter procedimentale (“mancata indicazione dei requisiti minimi obbligatori” in sede di esclusione, “offerta incompleta” in sede di rigetto dell’istanza di autotutela ed “anomalia dell’offerta tecnica” nel verbale della commissione di gara), potendo tutte essere ragionevolmente ricondotte al riscontrato vizio della mancata indicazione nell’offerta di alcuni requisiti minimi obbligatori.
Tanto meno è apprezzabile il dedotto difetto di istruttoria dal momento che, com’è palese, la stazione appaltante ha richiesto alla stessa appellante le opportune indicazioni circa i profili dell’offerta ritenuto non chiari sui requisiti minimi obbligatori.
10. Con il secondo motivo di gravame l’appellante censura il rigetto della doglianza concernente la sua esclusione dalla gara per la asserita (ma insussistente) violazione delle cause di esclusione previste dalla legge di gara e del principio di tassatività  delle cause di esclusione.
Il tribunale ha rilevato che “la stazione appaltante conserva in ogni modo il potere di disporre l’esclusione delle offerte tecniche che di fatto non rispettano i requisiti minimi previsti dalla legge di gara, in quanto tali offerte configurano la presentazione di un prodotto che, ponendosi al di sotto degli “standard” minimi chiesti dall’amministrazione, realizza un vero e proprio “aliud pro alio”.
La giurisprudenza appare infatti concorde nel ritenere che la radicale mancanza di livelli essenziali dell’offerta tecnica non permette la valutazione della stessa ed impone l’esclusione del concorrente per la sostanziale inidoneità  dello stesso nei termini richiesti dalla stazione appaltante. […] Non è necessario neppure che la sanzione espulsiva sia espressamente prevista dalla legge di gara […] essendo sufficiente il riscontro della difformità  dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, che abbiano per l’Amministrazione un valore essenziale“.
Secondo l’appellante, la mancata indicazione dei requisiti minimi non rientrava tra le cause di esclusione, in quanto l’art. 6 della richiesta di offerta disponeva infatti l’esclusione solo nel caso di offerte: a) “non complete”, ossia carenti degli elementi oggetto di valutazione previsti nel CTO;
b) “non conformi” ossia difformi rispetto alle previsioni del CTO. In definitiva, ad avviso dell’appellante, l’esclusione poteva conseguire solo per i requisiti minimi che fossero stati qualificati come essenziali, laddove la lex specialis non indicava quali fossero detti requisiti minimi.
Neppure questo motivo può trovare accoglimento.
10.1. Innanzitutto il sol fatto che la lex specialis di gara qualifichi espressamente i requisiti in questione come “minimi” ed “obbligatori” comporta per mera conseguenzialità  logica che gli stessi siano da considerarsi imprescindibili, ossia essenziali: diversamente argomentando, sulla base di considerazioni prettamente formali si finirebbe per tacitamente abolire proprio il carattere loro intrinseco della obbligatorietà , che verrebbe a tal punto privato di sanzione e così¬ ridotto a formula di mero stile.
Come già correttamente rilevato dal primo giudice, trattandosi di requisiti minimi ed indispensabili che connotano l’oggetto della prestazione (ossia le sue caratteristiche strutturali), “le caratteristiche minime essenziali devono essere possedute al momento della presentazione dell’offerta, non essendo ammissibile che possa trovare accettazione da parte dell’amministrazione un bene privo di tali caratteristiche, con l’impegno dell’offerente ad apportare gli adeguamenti necessari dopo l’eventuale aggiudicazione o prima dell’esecuzione del contratto“.
Deve al riguardo trovare applicazione l’indirizzo giurisprudenziale, coerente con la regola di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità , congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità  realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonchè delle attività  effettivamente eseguite” (in termini Cons. Stato, III, 15 febbraio 2019, n. 1071).
In ragione di ciò deve concludersi che la carenza nell’offerta dei cd. “requisiti di minima” individuati dalla lex specialis si configura come mancanza di una “condizione di partecipazione” oggettiva, riferita alla necessaria qualità  della prestazione e non ai requisiti dell’offerente ed è quindi idonea a determinare l’esclusione dalla gara secondo le indicazioni espresse dalla stazione appaltante.
Non sarebbe stata quindi neppure ammissibile una qualche “sanatoria postuma” dell’offerta difforme quanto ad elementi essenziali, come tale riconducibile ad un aliud pro alio.
10.2. Nè, sotto altro ma concorrente profilo, è fondato il rilievo secondo cui il vizio rilevato dalla stazione appaltante non rientrerebbe nelle ipotesi dell’offerta “non completa” ovvero “non conforme” (le uniche, ad avviso dell’appellante, suscettibili di integrare una causa di esclusione dalla gara), ben potendo il primo essere ricondotto anche a tali tipologie di vizio.
E’ sufficiente rilevare che, anche laddove per offerte non complete si voglia genericamente intendere (come fa CAF) quelle “mancanti degli elementi oggetto di valutazione previsti dal CTO“, è incontestato che all’offerta dell’appellante mancavano alcuni “requisiti minimi obbligatori”, la cui indefettibilità  era pure rafforzata dal fatto di non essere soggetti a valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante.
D’altro canto, a ritenere che le offerte “non conformi” siano quelle “differenti rispetto alle previsioni del CTO“, va rilevato che il CTO conteneva tutti i requisiti minimi obbligatori, di talchè un’offerta che non ne contenesse alcuni (come giustappunto quella presentata da CAF) non poteva ritenersi conforme.
11. Con il terzo motivo di appello si lamenta l’erroneità  del decisum per non aver svolto alcuna preventiva indagine (anche a mezzo di consulenza tecnica d’ufficio) al fine di “identificare quali siano i requisiti con valore “essenziale” tali da poter determinare l’esclusione dalla procedura perchè integranti difformità  dell’offerta tecnica cd. “aliud pro alio” e per non incorrere nella violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione“.
Secondo l’appellante, per potersi integrare un aliud pro alio sarebbe stato necessario che l’offerta presentasse delle ipotesi di difformità  “ricadenti su elementi stimati come essenziali“, oppure si fosse in presenza di una “incompletezza dell’offerta tecnica, ove difetti di un elemento essenziale, tale da ingenerare una “incertezza assoluta” del suo contenuto“; l’esclusione, inopinatamente ritenuta legittima dal primo giudice, avrebbe potuto configurarsi solamente a fronte di “carenze progettuali gravi, che rendano il progetto inidoneo“; d’altra parte nè la stazione appaltante, nè il giudice di prime cure avrebbero potuto validamente sostenere che l’offerta in questione fosse sostanzialmente diversa da quanto richiesto dal CTO, in difetto di una preventiva e puntuale individuazione, a monte, dei requisiti “essenziali” da rispettare.
11.1. Le censure in esame possono essere respinte innanzitutto richiamando le osservazioni svolte in ordine ai primi due motivi di gravame, costituendo una mera ulteriore specificazione di quelli.
E’ solo il caso di aggiungere sotto altro profilo che le prospettazioni dell’appellante sono del tutto generiche, limitandosi ad affermare – tra l’altro, con valutazione unilaterale e priva di qualsiasi riscontro, anche solo indiziario – che solo alcuni dei requisiti richiesti dalla legge di gara (peraltro non identificati) potrebbero a rigore giustificare anche “l’esclusione se non introdott[i] in offerta, mentre altr[i] (ugualmente non identificate) sarebbero secondarie e non avrebbero potuto giustificare l’esclusione dell’offerta“.
11.2 Neppure può fondatamente sostenersi che il primo giudice avrebbe dovuto disporre una consulenza tecnica per l’identificazione, tra i circa 200 requisiti richiesti, di quelli che avrebbero potuto giustificare l’esclusione rispetto a quelli in ipotesi inidonei a portare a simili conseguenze: è sufficiente osservare, a tacer d’altro, che una simile indagine si sarebbe tradotta in una inammissibile sostituzione del giudice, attraverso l’attività  del consulente, alle scelte di fondo e alle valutazioni tecnico-discrezionali dell’amministrazione, con macroscopica violazione del principio di separazione dei poteri.
Tali considerazioni, che escludono in radice la fondatezza delle censure in esame, consentono di prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  della censura sollevata da FNm   sul presupposto che sarebbe stata proposta per la prima volta in sede d’appello.
12. Con il quarto motivo di gravame CAF sostiene l’erroneo rigetto del motivo concernente la violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 per la mancata applicazione da parte di FNm   s.p.a. del criterio dell’equivalenza.
Deduce l’appellante, in proposito, che sarebbe stato compito della stazione appaltante verificare se l’offerta soddisfacesse – anche per equivalente e, quindi, funzionalmente – i requisiti minimi imposti dalla lex specialis, chiedendo, se necessario, spiegazioni sul punto all’operatore economico; la stazione appaltante, invece, non solo non avrebbe valutato la predetta equivalenza funzionale o le migliorie delle soluzioni offerte, ma neppure avrebbe approfondito il contenuto delle precisazioni fornite in sede di risposta ai chiarimenti.
Pertanto, secondo l’appellante, anche ammettendo che la mera qualificazione di un parametro tecnico come “requisito minimo” consentisse l’esclusione dalla gara in caso di mancanza di quel requisito pure laddove il bando non avesse espressamente sanzionato con l’esclusione l’offerta difforme, l’esclusione inflitta avrebbe comunque dovuto considerarsi illegittima, poichè la valutazione avrebbe dovuto in ogni caso essere effettuata anche in relazione al principio di equivalenza di cui all’art. 68 cit.
Il motivo non può essere accolto.
12.1. Anche a voler prescindere dal profilo di inammissibilità  della censura, non essendo precisato dall’appellante non precisa in cosa consisterebbe l’equivalenza della propria offerta rispetto ai requisiti “minimi” previsi dalla legge di gara, deve osservarsi che l’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce alle “specifiche tecniche“, ossia (secondo la definizione datane a suo tempo dall’art. 1.1 della direttiva 98/34/CEE) le specificazioni contenute in un documento che definisce le caratteristiche richieste di un prodotto (quali i livelli di qualità  o di proprietà  di utilizzazione, la sicurezza, le dimensioni, comprese le prescrizioni applicabili a un prodotto per quanto concerne la terminologia, i simboli, le prove e i metodi di prova, l’imballaggio, la marchiatura e l’etichettatura). Ai sensi dell’art. 68 cit. esse “definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture“.
Anche alla luce di quanto già osservato le “specifiche tecniche” variamente individuate dalla lex specialis di gar, non necessariamente coincidano con i “requisiti minimi obbligatori”, questi ultimi potendosi al pìù considerare come una sottospecie delle prime, ma non l’opposto.
12.2. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere “minimo” e “condizionante”, tant’è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il pìù volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (invocato dall’appellante); per contro, come anticipato in ordine al secondo motivo di appello, per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle quali può altresì¬ desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità ), vale il diverso principio desumibile dall’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l’esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta.
Il che esclude – già solo per ragioni di ordine logico – la necessità  per il giudice di prime cure di disporre una verifica di “coerenza funzionale” dell’offerta tecnica di CAF (se del caso, anche ai fini di cui all’art. 68 d.lgs. n. 50 el 2016) a mezzo di ctu.
13. Con il quinto motivo di appello viene contestato il presunto grave difetto di istruttoria che avrebbe inficiato il procedimento di gara, che troverebbe implicito conforto nella necessità  per il giudice di primo grado di disporre una consulenza tecnica d’ufficio, “proprio per sopperire alle gravi lacune della stazione appaltante: nella sostanza, infatti, è stato demandato alla CTU di “integrare” l’istruttoria compiuta da FNm  , allo scopo di verificare la rispondenza “sostanziale” dell’offerta di CAF al CTO“.
Quindi, sul presupposto che non tutte le violazioni dei “requisiti minimi obbligatori” avrebbero potuto comportare l’esclusione dalla gara, ma al pìù solamente quelle relative a requisiti “essenziali”, l’appellante sostiene che analoga incompletezza istruttoria avrebbe caratterizzato la relazione del consulente tecnico nominato dal giudice amministrativo di primo grado, atteso che detto consulente non avrebbe individuato i detti requisiti “essenziali”, sulla cui scorta si sarebbe eventualmente potuto sostenere che l’offerta di CAF non era conforme alle prescrizioni della lex specialis.
Del resto, secondo l’appellante, “la relazione di Ctu ha evidenziato come, dei 19 requisiti per i quali la Commissione di Gara non ha ravvisato elementi sufficienti a dichiarare la rispondenza, 5 sono pienamente riscontrati conformi al CTO, per gli altri non emerge difformità  ma, nel peggiore dei casi, manca – a detta del CTU – una esplicita evidenza al requisito.
E’ dunque altrettanto chiaro che, nel caso non ci sia evidenza della non conformità , non è possibile asserire che l’offerta in esame sia non conforme“.
Neppure questo motivo può essere accolto.
13.1. Va innanzitutto respinta l’interpretazione proposta dall’appellante, secondo cui il primo giudice, col disporre una consulenza tecnica d’ufficio, avrebbe in qualche modo provveduto ad integrare l’attività  della stazione appaltante (anche al fine di colmarne ipotetiche carenze istruttorie), ponendo in essere un’indagine sulla “rispondenza sostanziale” della sua offerta al capitolato di gara: è da sottolineare infatti che il tribunale ha semplicemente affidato al proprio consulente l’incarico di “stabilire se l’offerta tecnica presentata da CAF possieda tutti i requisiti tecnici minimi obbligatori previsti dall’Allegato K1/L1 [&] e, in caso di risposta negativa, quali siano i requisiti minimi obbligatori mancanti“.
Pertanto non sussiste il difetto di istruttoria denunziato dall’appellante.
Correttamente, infatti, in considerazione della funzione processuale della consulenza e dei limiti del sindacato di legittimità , il primo giudice si è limitato ad incaricare un ausiliare (terzo rispetto alle parti in causa ed esperto della materia) di verificare, sulla base degli atti di causa, se l’offerta presentata da CAF – caratterizzata da elevata complessità  di carattere tecnico-specialistico non direttamente intelligibile dal giudicante – rispettasse o meno i requisiti minimi obbligatori previsti dalla lex specialis.
All’esito di tale verifica il ctu ha sostanzialmente confermato le conclusioni già raggiunte della commissione di gara, riscontrando la maggior parte delle criticità  da questa rilevate (salvo che per cinque elementi, sui diciannove originari). A fronte di ciò, peraltro, l’appellante neppure deduce puntuali censure in ordine ai diversi rilievi del consulente del giudice, limitandosi a formulare rilievi critici su soli tre punti (rispetto ai quattordici ancora contestati), relativi ai fanali con tecnologia Led, alla pellicolatura antigraffiti del treno ed alla separazione tra gli ambienti di 1^ e 2^ classe.
13.2. In sostanza, come eccepito anche dalle parti appellate, l’appellante anzichè contestare in maniera puntuale tutti i requisiti esaminati dal ctu per confutare le conclusioni da questi raggiunte e dimostrare – per converso – la rispondenza agli stessi della propria offerta, si è limitato a indicare (pag. 22) alcuni profili – unilateralmente qualificati come “esempi pìù significativi che dimostrano che CAF non è carente dei requisiti minimi“.
Come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata, “solo la piena conformità  avrebbe condotto ad una declaratoria di illegittimità  dell’esclusione di Caf per violazione della legge di gara o per difetto di istruttoria da parte dell’amministrazione aggiudicatrice“, in quanto – alla luce della formulazione della lex specialis di gara – i requisiti su cui si controverte dovevano ritenersi tutti, indistintamente, inderogabili, il motivo di appello va dichiarato inammissibile per genericità : di qui l’infondatezza del motivo in esame.
14. Con il sesto motivo di appello si lamenta l’erroneo rigetto delle censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della richiesta di offerta e violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990.
In particolare l’appellante deduce che sia il provvedimento di esclusione, sia gli atti endoprocedimentali ad esso afferenti sarebbero illegittimi per esser stati adottati in violazione dell’obbligo di motivazione imposto dall’art. 3 della l. 241 del 1990 e per contrasto con le risultanze istruttorie. Viene ribadito che la stazione appaltante non avrebbe effettivamente esplicitato le ragioni dell’esclusione gara, il che non avrebbe consentito alla appellante di svolgere adeguata e completa attività  difensiva; nello specifica si insiste sulla genericità  e incomprensibilità  della presunta “mancata indicazione” dello specifico requisito minimo obbligatorio nell’offerta tecnica (come da comunicazione di esclusione); “non accoglibilità ” delle argomentazioni contenute nella risposta alla richiesta di chiarimenti con riferimento ad ogni specifico requisito minimo obbligatorio; sulla modificazione della motivazione di esclusione in occasione del atto di rigetto dell’istanza di autotutela (nei termini per cui “la Vostra offerta, in quanto incompleta, si configura in violazione della lex specialis” – doc. 3 fasc. TAR) rispetto alla motivazione inizialmente indicata nella comunicazione di esclusione (“mancata indicazione dei Requisiti Minimi Obbligatori“); inesistenza delle specifiche ragioni – requisito per requisito – per le quali l’offerta tecnica di CAF sarebbe risultata “incompleta” come asserito nel rigetto dell’istanza di autotutela; viene altresì¬ riproposta la censura di mancato svolgimento dell’analisi di equivalenza ex art. 68 d.lgs. n. 50 del 2016.
Anche tale motivo non può trovare favorevole accoglimento.
14.1. In primo grado analoga censura era stata proposta con il motivo B.2.V, con il quale CAF aveva impugnato la propria esclusione sul presupposto che fosse immotivata.
In realtà , la sentenza non definitiva n. 2845 del 2018, ha già chiarito come tale censura fosse in realtà  una ripetizione di quella già dedotta con il primo motivo di ricorso (sub B.2.I), relativamente al quale era stato affermato che “il provvedimento di esclusione non può reputarsi illegittimo per la semplice circostanza che motiva l’esclusione stessa con riferimento all’asserita mancanza, nell’offerta tecnica, di taluni dei requisiti minimi essenziali di cui al pìù volte citato allegato K1/L1“.
Del resto, la medesima sentenza aveva rilevato come la stazione appaltante avesse esposto “chiaramente le ragioni dell’esclusione, con l’elenco dei requisiti minimi che, almeno a detta dell’appellante, non sono rinvenibili nell’offerta tecnica di CAF“.
Deve pertanto escludersi che il provvedimento di esclusione fosse carente di motivazione.
14.2. Altra questione è quella della fondatezza o meno delle ragioni poste a base dell’esclusione.
Tuttavia quanto tale profilo può rinviarsi alle osservazioni svolte in ordine ai precedenti motivi di appello, non rinvenendosi alcun elemento nuovo da esaminare.
15. Con il settimo motivo di gravame l’appellante si duole del rigetto del sesto motivo del ricorso introduttivo, con cui era stata eccepita – in via subordinata – l’illegittimità  della lex specialis ove interpretata in senso escludente, con conseguente limitazione del gioco concorrenziale.
In particolare l’appellante rileva che al punto 1.2 della sentenza non definitiva non è stato fatto alcun preciso riferimento al motivo in base al quale il tribunale ha ritenuto sproporzionate le norme della lex specialis gravate, limitandosi “a spostare l’attenzione sulla paventata genericità  del motivo di ricorso in esame asserendo che CAF si sia limitata a censurare espressamente “due soli requisiti (rivestimento sedili in tessuto antimacchia e appendiabiti a parete) allorchè il pìù volte citato allegato K1/L1 ne prevede circa 150“. Sul punto l’appellante evidenzia che nel motivo di ricorso sub B.2.VI era stata espressamente censurata “l’illegittimità  delle disposizioni della lex specialis e, in particolare del CTO (cfr. doc. 5) e dell’All. K1 – L1 (cfr.doc. 6), nelle parti disciplinanti i Requisiti Minimi Obbligatori elencati nella Comunicazione di Esclusione (cfr. doc.3), ove interpretati in senso escludente“.
In realtà , i requisiti cui fa riferimento la sentenza impugnata sarebbero stati menzionati nel ricorso solo a titolo di esempio, per dimostrare il denunciato vizio di sproporzionalità  della lex specialis nello stabilire circa duecento requisiti minimi.
Neppure questo motivo può trovare accoglimento.
Come correttamente dedotto dalla stazione appaltante, la censura in esame si sostanzia nell’argomento per cui l’elevato numero di requisiti minimi obbligatori previsti dalla legge di gara, una gran parte dei quali sarebbe pure irrilevante in considerazione dell’oggetto dell’appalto, avrebbe avuto l’effetto di limitare irragionevolmente la concorrenza.
Al riguardo si osserva che, anche a voler prescindere dalla pur non irrilevante circostanza che CAF neppure chiarisce le esatte (e specifiche) ragioni del paventato restringimento della concorrenza, può convenirsi con le conclusioni del primo giudice circa la necessità  di riconoscere un’incomprimibile discrezionalità  dell’amministrazione nell’individuazione delle caratteristiche del bene o del servizio oggetto di acquisizione; sul punto l’appellante non ha fornito alcun elemento probatorio, neppure indiziario, idoneo a dimostrare o anche a far solo dubitare del fatto che l’esercizio in concreto di tale discrezionalità  abbia violato i principi di proporzionalità  ed adeguatezza, ovvero che sia stato connotato da manifesto errore di fatto o irrazionalità , essendosi limitata a dissentire dalle scelte dell’amministrazione appaltante che tuttavia neppure risultano essere manifestamente irragionevoli o arbitrarie o illogiche.
16. Con l’ottavo motivo di appello, infine, CAF ribadisce le ragioni dedotte nel precedente grado di giudizio col ricorso per motivi aggiunti circa l’asserita erronea attribuzione del punteggio tecnico all’offerta di A., insistendo altresì¬ per l’accesso integrale all’offerta tecnica di quest’ultima, ai sensi dell’art. 116 Cod. proc. amm.
Sul punto, la sentenza definitiva impugnata ha così¬ statuito: “Le doglianze, al di là dei profili di inammissibilità  in quanto rivolte contro atti endoprocedimentali quali i verbali di gara, appaiono nel complesso infondate, in quanto ripetitive di quanto già sostenuto, anche in tema di accesso, nel ricorso principale“, precisando col richiamo alla precedente ordinanza collegiale n. 1790 del 2018 che “la problematica dell’accesso potrebbe porsi quindi solo in caso di eventuale aggiudicazione ad A. e ciò a prescindere dalle questioni, ovviamente totalmente irrilevanti in questa sede, dell’eventuale legittimazione ed interesse a ricorrere dell’impresa che è stata esclusa validamente dalla procedura di gara“, atteso che oggetto del giudizio era “esclusivamente la legittimità  dell’esclusione di Caf, sicchè la conoscenza dell’offerta tecnica di A. è irrilevante posto che [&] occorre accertare la conformità  dell’offerta della ricorrente alla legge di gara e non effettuare inutili comparazioni fra offerte tecniche“.
Ad avviso dell’appellante, invece, non potrebbe negarsi “l’interesse diretto concreto ed attuale di CAF, partecipante alla procedura ed illegittimamente esclusa, all’impugnazione dei verbali della Commissione nella parte della valutazione dell’offerta tecnica di A., risultata invece unica in graduatoria dopo l’esclusione di CAF e dell’altro operatore Stadler“.
D’altro canto, non sarebbe corretta una motivazione per relationem effettuata per rigettare il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso provvedimenti diversi rispetto a quelli la cui motivazione di rinvio si riferisce: tramite il primo, infatti CAF avrebbe inteso censurare l’illegittimità  di provvedimenti ad essa sconosciuti al momento della notifica del ricorso.
La circostanza poi che alcuni motivi di gravame del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti fossero fondati sulla violazione delle stesse norme di legge non avrebbe comunque attribuito al giudicante la libertà  di non motivare separatamente le diverse censure proposte.
Ciò premesso, l’appellante deduce che la sentenza impugnata sarebbe carente di motivazione, “per non aver disposto alcunchè in relazione alle doglianze addotte da CAF con il primo motivo di ricorso per motivi aggiunti in cui si sosteneva l’illegittimità  dei verbali sopra indicati per violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/1990“: ciò in quanto “CAF ha sostenuto in sede di motivi aggiunti al ricorso principale che la Commissione di gara, nel verificare la corrispondenza dell’offerta tecnica presentata da A. «alle prescrizioni riportate nell’allegato K 1/L 1 (..)» (doc. 4.b fasc. TAR), abbia proceduto omettendo quasi del tutto di motivare tali fondamentali operazioni di valutazione“.
Il motivo non è fondato.
Va innanzitutto rilevato come contro l’aggiudicazione della gara ad A. sia pendente un autonomo giudizio innanzi al tribunale amministrativo della Lombardia, giudizio rispetto al quale era strumentale l’impugnazione dei verbali della Commissione di gara.
Correttamente quindi il primo giudice ha rilevato l’inammissibilità  del relativo gravame nell’ambito di un giudizio avente per oggetto solamente l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, per la riscontrata assenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica.
Va poi evidenziato che l’impugnazione proposta da CAF nei riguardi dei verbali di gara riguarda la parte relativa alla valutazione, da parte della commissione di gara, dell’offerta tecnica di A. (ritenendola positivamente valutabile), laddove l’amministrazione avrebbe omesso di puntualmente motivare, “requisito per requisito la corrispondenza tra quanto indicato nell’offerta tecnica con quanto previsto nell’All. K1-L1” e, prima ancora, non avrebbe dato conto delle ragioni (logicamente antecedenti l’attribuzione dei punteggi) per cui l’offerta di A. sarebbe stata suscettibile di valutazione.
Invero, una volta che la stazione appaltante ha accertato la non conformità  dell’offerta tecnica di CAF, in quanto carente di alcuni requisiti minimi obbligatori, non poteva pìù rilevarsi un interesse giuridicamente tutelabile in capo alla ditta esclusa ad eventualmente contestare l’ammissione e valutazione dell’offerta di A. (a rigore neppure qualificabile come controinteressata nel giudizio, non essendo risultata aggiudicataria al momento della proposizione del ricorso, dovendo trovare applicazione l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 che non consente l’ostensione delle offerte tecniche prima dell’aggiudicazione).
D’altro canto, non è dato cogliere il fondamento giuridico del particolare onere motivazionale teorizzato dall’appellante nei riguardi dell’offerta di A., atteso che, in mancanza di accertati difetti escludenti, del tutto logicamente si era proceduto alla valutazione tecnica della relativa offerta.
17. Alla luce delle osservazioni svolte l’appello va respinto.
Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento, in favore di FNm   s.p.a. ed A. Ferroviaria s.p.a., delle spese di lite del grado di giudizio, che liquida in euro 15.000,00 (quindicimila/00) complessivi per ciascuna di esse, oltre Iva e Cpa se dovute.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere, Estensore
Angela Rotondano, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere