Antonino Anastasi, Presidente, Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore; PARTI: (Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 contro il signor Omissis, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaele Izzo, Alessandro Vinci Orlando e Linda Cilia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Raffaele Izzo in Roma, via Boezio, n.2)

Il codice dell’ordinamento militare, adottato con il D.lgs. n. 66/2010 attribuisce rilevanza all’eventuale frequenza del corso superiore di stato maggiore interforze, senza tuttavia caratterizzare il possesso di tale titolo in senso eminente o, addirittura, preminente rispetto ad altri titoli.

1.- Codice dell’ordinamento militare – Dlgs. n. 66/2010 – Corso superiore di Stato Maggiore Interforze – frequenza – rilievo.
 

 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/8/2020 n.4994 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Politi
ACI Global S.p.a. (Avv.ti A. Lirosi, P. Fattori, M. Padellaro) c/ AGCM (Avv. Stato); AISCAT S.p.a. (Avv. A. Clarizia) ed altri

1. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Impegni – AGCM – Accettazione – Condizioni – Profili anticompetitivi – Eliminazione.

2. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Impegni – AGCM – Accettazione – Condizioni – Proporzionalità delle misure.

3. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Impegni – AGCM – Accettazione – Condizioni – Effetto ripristinatorio della competitività – Modifica assetto del mercato – Inammissibilità.

4. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Impegni – AGCM – Accettazione – Valenza obbligatoria generale – Inammissibilità – Ragioni.

5. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Impegni – AGCM – Accettazione – Sindacabilità del G.A. – Sussiste.

1. In tema di abuso di posizione dominante, ai fini dell’accettazione da parte dell’AGCM degli impegni proposti dagli operatori per far cessare l’infrazione ex art. 14 ter l. 287/90, è necessaria la sussistenza di un nesso di presupposizione che ricongiunga tale accettazione degli impegni all’esigenza di eliminare i profili anticompetitivi presi in considerazione all’atto di apertura dell’istruttoria. Di conseguenza, deve ritenersi preclusa l’adottabilità di una determinazione dell’Autorità con la quale vengano resi “obbligatori” impegni la cui portata contenutistica e le cui ricadute effettuali esulino dai profili di sospetta anticoncorrenzialità che avevano indotto l’Autorità ad attivare i poteri istruttori ad essa spettanti.

2. In tema di abuso di posizione dominante, l’accettazione da parte dell’AGCM degli impegni proposti dagli operatori per far cessare l’infrazione ex art. 14 ter l. 287/90 deve fondarsi sul principio di proporzionalità. Tale principio richiede non solo la dimostrazione dell’idoneità della misura ad eliminare gli effetti anticoncorrenziali, ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo da risultare corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo del ripristino della situazione conforme al diritto.

3. In tema di abuso di posizione dominante, l’accettazione da parte dell’AGCM degli impegni proposti dagli operatori per far cessare l’infrazione ex art. 14 ter l. 287/90, non deve introdurre all’interno delle regole di funzionamento del mercato un quid novi rispetto all’assetto che quest’ultimo avrebbe assunto in difetto della condotta suscettibile di essere stigmatizzata per effetto della rilevabile violazione delle regole concorrenziali ma deve, piuttosto, svolgersi in un ambito meramente “ripristinatorio”, ovvero essere preordinata alla “ricostituzione” della logica competitiva vulnerata (o suscettibile di essere compromessa) per effetto di singoli comportamenti “abusivi”.

4. E’ inammissibile l’assimilabilità del ruolo dell’AGCM a quello proprio di un’Autorità di regolazione. Di conseguenza l’Autorità, nell’accettazione degli impegni proposti dagli operatori per eliminare le situazioni di abuso di posizione dominante ex art. 14 ter l. 287/90 non può conferire valenza obbligatoria agli impegni anche per gli operatori estranei al procedimento venendosi in tal modo a delineare l’esercizio di una funzione “nomopoietica”.

5. Nei casi di accettazione, da parte dell’Autorità degli impegni proposti dagli operatori per eliminare le situazioni di abuso di posizione dominante ex art. 14 ter l. 287/90, il giudice amministrativo può sindacare sull’osservanza della necessaria correlazione fra il potere concretamente esercitato e le attribuzioni alla medesima conferite dalla legge, con conseguente sindacabilità dei relativi atti laddove gli effetti ad essi ricongiungibili si pongano al di fuori della perimetrazione delle competenze dell’Autorità.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 281 del 2009, proposto da

ACI GLOBAL S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Lirosi, Piero Fattori e Matteo Padellaro, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via delle Quattro Fontane n. 20, presso lo studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners

CONTRO

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

E NEI CONFRONTI DI

– ANAS S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;
– AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Michele Roberti, Luisa Torchia e Tommaso Di Nitto, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via Sannio n. 65, presso lo studio dell’avv. Torchia;
– STRADA DEI PARCHI S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Fantini e Giorgio Alù, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 7, presso lo studio Tonucci & Partners;
– AISCAT S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio è per il presente giudizio elettivamente domiciliata, in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 2;
– ACI GLOBAL S.p.A., in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio;
– SOCIETA’ AUTOSTRADA TIRRENICA S.p.A., in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio
– EUROP ASSISTANCE VAI S.p.A., in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio

PER L’ANNULLAMENTO

– del provvedimento n. 19021 del 23 ottobre 2008 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella parte in cui ha reso obbligatori gli impegni nn. 2 (“impegno teso ad accrescere la qualità del servizio in favore dell’utenza attraverso l’introduzione di nuovi standards tecnologici”) e 3 (“Impegni per la liberalizzazione dei criteri di accesso al mercato del soccorso autostradale”) proposti dalle Società AUTOSTRADE PER L’ITALIA, STRADA DEI PARCHI, SOCIETA’ AUTOSTRADA TIRRENICA e gli impegni di cui alla lett. a) (“impegni volti ad innovare le modalità di accesso al mercato del SSM sulle tratte autostardali) proposti da ANAS;
– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità intimata e delle predette parti controinteressate;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, nella qualità di interventrici ad opponendum, di Fratelli Vegetti s.n.c. e di AESSE (Assistenza Stradale Europea) s.c. a r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate dagli avv.ti Luigi Guidi e Stefano Francesco Tagliabue, per il presente giudizio domiciliate presso lo studio dell’avv. Francesco Salimbeni, in Roma, viale Mazzini n. 114/B;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 22 aprile 2009 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Premette parte ricorrente che l’attività di soccorso stradale meccanico (SSM) sulle autostrade è disciplinata dal Codice della strada e dalla direttiva del Ministero dei Lavori Pubblici n. 3279/1999; risultando imposto agli enti proprietari delle suddette tratte (ed ai concessionari delle stesse) garantire tale servizio, il cui svolgimento può essere affidato a soggetti autorizzati.

La ricorrente ACI GLOBAL, autorizzata a svolgere il SSM sull’intera rete autostradale italiana, ha stipulato convenzioni con gli enti concessionari pubblici (ANAS) e privati (AUTOSTRADE PER L’ITALIA) con le quali sono disciplinate le modalità di svolgimento dell’attività in discorso.

Con provvedimento del 20 settembre 2007 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avviava un’istruttoria nei confronti di talune concessionarie autostradali (ANAS, STRADA DEI PARCHI, SOCIETA’ AUTOSTRADA TIRRENICA; poi estesa anche ad AUTOSTRADE PER L’ITALIA) per verificare la presenza di eventuali abusi di posizione dominante nel mercato SSM consistenti:

– nella imposizione agli operatori del settore di un ingiustificato contributo di sala radio per ogni soccorso effettuato;
– nella realizzazione di un’intesa vietata ai sensi dell’art. 81 Trattato CE, consistente nell’applicazione all’utenza finale della tariffa massima definita in sede AISCAT.
Il 10 marzo 2008 AISCAT, ANAS, AUTOSTRADE PER L’ITALIA, SOCIETA’ AUTOSTRADA TIRRENICA e STRADA DEI PARCHI presentavano all’Autorità taluni impegni, rispetto ai quali molti degli operatori del settore proponevano all’attenzione di AGCM le proprie controdeduzioni, contestando, in particolare, che l’accoglimento di essi avrebbe condotto all’introduzione di uno strumento di regolazione del mercato per questi ultimi svantaggioso.

Contesta ora parte ricorrente l’accoglimento degli impegni anzidetti – e la conseguente chiusura del procedimento da parte dell’Autorità – sulla base dei seguenti profili di censura:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 14-TER DELLA LEGGE 287/1990. VIOLAZIONE DELLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E NAZIONALE IN MATERIA DI DECISIONI CON IMPEGNI, INCOMPETENZA, ECCESSO DI POTERE SOTTO I PROFILI DELLA CARENZA DI PRESUPPOSTI, SVIAMENTO, PERPLESSITÀ, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, ILLOGICITÀ MANIFESTA. VIOLAZIONE DELL’ART. 175, COMMA 12, DEL CODICE DELLA STRADA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO E DEL CONTRADDITTORIO.

Viene contestato il carattere di obbligatorietà per tutti gli operatori del settore degli impegni presentati davanti all’Autorità dai concessionari autostradali, volti a modificare le modalità di accesso al mercato del SSM e ad introdurre standards tecnologici diversi dagli attuali.

In particolare, gli impegni previsti dall’art. 14-ter della legge 287/1990 devono essere idonei a rimuovere le criticità evidenziate dall’Autorità ed adeguati ad un principio di proporzionalità.

Nella fattispecie, al contrario, gli impegni approvati si collocano al di là dei profili anticoncorrenziali rilevati da AGCM a carico dei gestori autostradali, esulando dall’ambito coinvolto dall’avvio dell’istruttoria.

Quanto alla modifica del sistema di accesso al mercato SSM, gli impegni come sopra accolti da AGCM vanno ad incidere sulle posizioni giuridiche degli operatori (e non già delle concessionarie), dimostrandosi conseguenti all’esercizio di un potere regolatorio del mercato – volto ad una integrale “riscrittura” delle regole che ne presidiano il funzionamento – estraneo alle attribuzioni rimesse all’Autorità.

Gli impegni anzidetti, inoltre, si rivelerebbero inidonei al fine di rimuovere i profili distorsivi rilevati dall’Autorità nelle condotte oggetto di indagine e, comunque, si porrebbero in violazione del canone di proporzionalità in materia indicato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 14-TER DELLA LEGGE 287/1990. CONTRADDITTORIETÀ CON I PRINCIPI IN MATERIA DI PROMOZIONE DELLA CONCORRENZA E CON I PRECEDENTI ORIENTAMENTI DELL’AUTORITÀ. CARENZA DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ILLOGICITÀ, DIFETTO DI PROPORZIONALITÀ.

Le introdotte modificazioni alle regole di accesso al mercato SSM (ora presidiato, alla stregua dell’approvazione degli impegni anzidetti, da un meccanismo concessorio in luogo del precedente regime autorizzatorio) si dimostrerebbero funzionali ad un’evoluzione in senso anticompetitivo del mercato stesso, in ragione della prefigurazione di un numero chiuso di operatori del servizio di soccorso accessivo al carattere di obbligatorietà impresso agli impegni stessi.

3) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 14-TER DELLA LEGGE 287/1990. VIOLAZIONE DELLA DISCIPLINA DI SETTORE, IN PARTICOLARE DELLA DIRETTIVA DEL MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI 24 MAGGIO 1999 N. 3279. ILLOGICITÀ, CARENZA DI ISTRUTTORIA, VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO, CARENZA DEI PRESUPPOSTI, DIFETTO DI MOTIVAZIONE.

Nel rilevare come l’introduzione del sistema concessorio e la separazione fra soccorso leggero e soccorso pesante è suscettibile di determinare un innalzamento dei costi complessivi sostenuti dalla clientela finale, sostiene ulteriormente parte ricorrente che la proposizione di impegni diversamente strutturati da parte di Autostrade per l’Italia e di ANAS condurrebbe ad una disomogeneità della disciplina regolamentare di riferimento sul territorio nazionale, con riveniente criticità per gli operatori del settore in presenza di una regolamentazione “asimmetrica”.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Autorità intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Analoghe conclusioni sono state rassegnate dalle parti controinteressate costituitesi in giudizio, nonché dalla indicata interventrice ad opponendum.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 22 aprile 2009.

DIRITTO

1. Giova procedere, preliminarmente all’esame delle doglianze esposte con il presente gravame, alla individuazione dei contenuti della contestata determinazione (di cui al provvedimento n. 19021) con la quale l’Autorità, nell’adunanza del 23 ottobre 2008, ha:

– disposto la chiusura del procedimento avviato nei confronti delle società AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.P.A., STRADA DEI PARCHI S.P.A., SAT S.P.A., ANAS S.P.A., ACI GLOBAL S.P.A., EUROP ASSISTANCE VAI S.P.A. e dell’ASSOCIAZIONE AISCAT senza accertare l’infrazione ai sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/1990;
– reso obbligatori gli impegni, ai sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/1990, nei confronti delle anzidette parti, nei termini e nei limiti indicati nel provvedimento stesso;
– imposto ai soggetti di cui sopra l’obbligo di presentare, entro trenta giorni dalla notifica della delibera, una relazione recante l’illustrazione delle modalità di attuazione degli impegni assunti e resi obbligatori con il provvedimento gravato.
1.1 Nell’adunanza del 20 settembre 2007, l’Autorità deliberava, ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/1990, l’avvio di un’istruttoria nei confronti delle società Strada dei Parchi S.p.A. (SP), Società Autostrada Tirrenica S.p.A. (SAT) e ANAS S.p.A., volta ad accertare eventuali violazioni dell’art. 3 della legge n. 287/1990, e nei confronti delle società ACI Global S.p.A. e Europ Assistance VAI S.p.A., volta ad accertare eventuali violazioni dell’articolo 81 del Trattato CE.

Il provvedimento di avvio riguardava, in particolare, “il presunto abuso di SP, SAT e ANAS nei confronti di ACI e Europ Assistance VAI attraverso l’imposizione e/o il successivo aumento dei contributi per i servizi resi dalle sale radio operative nelle tratte autostradali di rispettiva competenza …, nonché una presunta intesa tra le società ACI e VAI, volta ad alterare le dinamiche competitive nel mercato dei servizi di soccorso meccanico autostradale attraverso l’allineamento delle tariffe praticate sui tetti massimi predeterminati in sede AISCAT (Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori)”.

Nell’adunanza del 5 dicembre 2007, AGCM decideva l’ampliamento dell’istruttoria alle presunte intese intercorse tra l’Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori – AISCAT, Autostrade per l’Italia S.p.A. e ANAS e tra queste ed ACI Global S.p.A. e Europ Assistance S.p.A. in violazione dell’art. 81 del trattato CE, nonché l’ampliamento soggettivo del procedimento nei confronti della società Autostrade per l’Italia S.p.A. per accertare l’esistenza di violazioni dell’articolo 3 della legge n. 287/90.

In particolare:

– AUTOSTRADE PER L’ITALIA “avrebbe assunto un ruolo di primo piano nella definizione dell’aumento del contributo richiesto ed applicato dalle società controllate Strada dei Parchi S.p.A. e Società Autostrada Tirrenica S.p.A. sulle … tratte autostradali di competenza agli operatori di soccorso autostradale per i servizi resi dalle sale radio operative nonché più in generale nella predisposizione dei regolamenti relativi al Servizio di Soccorso Meccanico autostradale (SSM);
– ACI e VAI, oltre ad aver coordinato le tariffe del SSM applicate agli utenti, mediante l’allineamento sui massimi tariffari convenuti in sede AISCAT, avrebbero concordato anche altri aspetti del SSM, per interloquire congiuntamente con le società concessionarie autostradali riunite in sede AISCAT … e la società ANAS S.p.A. nell’elaborazione, condivisione e definizione di tutti i principali aspetti della disciplina dei servizi di soccorso autostradale”.
ACI e VAI, “a seguito della definizione, condivisione e perfezionamento con AISCAT, Autostrade per l’Italia e ANAS delle regole disciplinanti il SSM avrebbero beneficiato di una disciplina idonea ad ostacolare l’entrata di potenziali operatori concorrenti, così da preservare una struttura di mercato sostanzialmente chiusa”; mentre, “in maniera del tutto speculare, AISCAT, AUTOSTRADE PER L’ITALIA e ANAS avrebbero condiviso con i due principali operatori di SSM … molti aspetti della disciplina del SSM al fine, da un lato, di garantirsi l’erogazione complessiva di tutti i servizi e, dall’altro, di assicurarsi un contributo per l’attività delle sale radio, riuscendo così a trasformare un onere – derivante dall’obbligo normativo di fornire un servizio – in un ricavo, gravante in ultima analisi sulle tariffe finali del servizio pagate dai consumatori”.

1.2 In data 10 marzo 2008 (con successive integrazioni dell’11 aprile, 14 aprile e 23 aprile 2008), tutte le parti del procedimento presentavano impegni ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/1990.

In particolare:

– AUTOSTRADE PER L’ITALIA, STRADA DEI PARCHI e SAT si impegnavano “ad abolire, sulle tratte autostradali di propria competenza e senza alcuna limitazione temporale, il contributo spese per l’attività della sala radio operativa richiesto alle organizzazioni di soccorso per lo svolgimento dell’SSM, nonché a promuovere l’affidamento in concessione delle attività di soccorso autostradale ad operatori di soccorso selezionati a seguito di procedure ad evidenza pubblica distinte per il soccorso ai veicoli pesanti ed ai veicoli leggeri ed aventi ad oggetto micro-tratte di dimensioni limitate” (gli impegni assunti prevedendo, inoltre, l’introduzione della tecnologia satellitare e, per gli interventi di soccorso eseguiti in condizioni di assoluta sicurezza, la chiamata diretta dell’utente ad un operatore prescelto tra quelli già affidatari del servizio di SSM sulla micro-tratta in questione all’esito delle procedure ad evidenza pubblica sopra indicate; le predette gare dovendo, altresì, essere “congegnate in maniera tale da assicurare, per entrambe le tipologie di soccorso, una modulazione delle tariffe maggiormente orientata ai costi del servizio”);
– ANAS S.p.A. si impegnava ad abolire, “sulle tratte autostradali gestite direttamente e senza alcuna limitazione temporale, il contributo spese per l’attività della sala radio operativa richiesto alle organizzazioni di soccorso per lo svolgimento dell’SSM, nonché a promuovere l’affidamento in concessione dell’attività di soccorso autostradale ad operatori selezionati a seguito di procedure ad evidenza pubblica distinte per il soccorso ai veicoli pesanti ed ai veicoli leggeri ed aventi ad oggetto micro-tratte di dimensioni limitate” (anche in questo caso, con introduzione della tecnologia satellitare e possibilità, per gli interventi di soccorso eseguiti in condizioni di assoluta sicurezza, di chiamata diretta dell’utente a qualsiasi operatore di SSM in possesso dell’autorizzazione rilasciata sulla base del possesso di determinati requisiti)
Gli impegni presentati da AUTOSTRADE PER L’ITALIA, STRADA DEI PARCHI, SAT, ANAS, ACI GLOBAL, EUROP ASSISTANCE VAI e AISCAT, venivano ritenuti da AGCM idonei a far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto del procedimento istruttorio, in quanto:

– accanto all’eliminazione “totalmente e sine die [del] contributo di sala radio operativa precedentemente richiesto alle organizzazioni di soccorso”;
– “modificano, in senso pro-concorrenziale, l’attuale modello di affidamento dei servizi di SSM in un ottica generale di abbattimento delle barriere all’entrata e di riduzione delle tariffe finali applicate all’utenza”, atteso che “le modifiche accessorie proposte rispetto alle versioni degli impegni originariamente appaiono sostanzialmente coerenti con le osservazioni formulate dai terzi interessati e soprattutto preordinate a garantire la più ampia partecipazione alle procedure di selezione, nel rispetto delle esigenze di sicurezza e di continuità del servizio”.
Rilevava a tale proposito AGCM che l’“elemento cruciale degli impegni presentati dalle società concessionarie è rappresentato dalla completa eliminazione di quegli ostacoli (abbinamento soccorso leggero/pesante, rete capillare ed estesa a tutta la tratta autostradale in concessione, distanza massima dell’officina dai punti di accesso alla rete) che hanno sinora impedito ai potenziali concorrenti di prestare direttamente i servizi di soccorso autostradale e in maniera indipendente, se non intermediati dai due maggiori operatori del mercato (ACI e VAI)”; osservando che “l’instaurazione di un rapporto diretto tra società concessionarie e i soggetti che svolgeranno effettivamente i servizi costituisce circostanza idonea a determinare un incremento di efficienza del sistema, atteso che, ad oggi, il costo di intermediazione è stato in prevalenza trasferito all’utente finale”; e ciò in quanto “l’effettiva attuazione di tali impegni dovrebbe quindi condurre ad una riduzione dei prezzi del soccorso, come conseguenza di un significativo aumento della pressione concorrenziale (ad opera di singole officine ed altri operatori che offrono polizze comprendenti servizi di soccorso gratuiti)”.

In tal senso, “il più evidente progresso in termini di liberalizzazione è rappresentato dalla previsione di spazi di concorrenza “nel mercato” tra operatori autorizzati nella misura in cui tale possibilità sia compatibile con le esigenze di sicurezza e di tutela del traffico”; la “modifica offerta dalle società del gruppo ASPI, in linea con quella già prevista negli impegni ANAS, appare sfruttare al meglio le potenzialità pro-concorrenziali di un’attività caratterizzata da dinamiche economiche complesse e da una regolamentazione pervasiva”.

Quanto alle regole disciplinanti le gare da bandire per l’aggiudicazione dei servizi di soccorso sulla rete – prosegue l’Autorità – “la considerazione della remuneratività del servizio quale criterio di determinazione della lunghezza delle tratte, della durata delle concessioni e del numero di concessionari attivi (a seguito di aggiudicazione), è coerente con l’obiettivo di consentire la più ampia partecipazione di soggetti alle gare”.

2. Va in primo luogo osservato come il carattere di obbligatorietà impresso dall’Autorità agli impegni come sopra assunti dalle parti dell’instaurato procedimento abbia determinato una transizione del mercato del soccorso stradale meccanico (SSM) esercitato sulle tratte autostradali da un regime autorizzatorio ad un (diverso) regime concessorio, la cui concreta attuazione viene ad essere veicolata dallo svolgimento di procedure di selezione ad evidenza pubblica.

Tale intervento modificativo dimostra profili di non coerenza con l’applicabile disciplina di rango normativo primario.

Va innanzi tutto rammentato come, secondo quanto stabilito all’art. 2, comma 3, lett. a) del D.Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (Codice della strada) deve intendersi per “autostrada” la “strada extraurbana o urbana a carreggiate indipendenti o separate da spartitraffico invalicabile, ciascuna con almeno due corsie di marcia, eventuale banchina pavimentata a sinistra e corsia di emergenza o banchina pavimentata a destra, priva di intersezioni a raso e di accessi privati, dotata di recinzione e di sistemi di assistenza all’utente lungo l’intero tracciato, riservata alla circolazione di talune categorie di veicoli a motore e contraddistinta da appositi segnali di inizio e fine”.

Il comma 12 del successivo art. 175 prevede, poi, che “il soccorso stradale e la rimozione dei veicoli sono consentiti solo agli enti e alle imprese autorizzati, anche preventivamente, dall’ente proprietario”; mentre il comma 12 dell’art. 176 conferma il carattere autorizzatorio che presidia lo svolgimento delle attività di SSM laddove dispone che “i conducenti dei veicoli adibiti ai servizi dell’autostrada, purché muniti di specifica autorizzazione dell’ente proprietario, sono esentati, quando sussistano effettive esigenze di servizio, dall’osservanza delle norme del presente articolo relative al divieto di effettuare … la manovra di inversione del senso di marcia, … la marcia, la retromarcia e la sosta in banchina di emergenza, … il traino dei veicoli in avaria”.

Se l’art. 374 del D.P.R. 16 dicembre 1992 n. 495 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo Codice della strada) prevede che “l’attività di soccorso stradale e di rimozione di veicoli sulle autostrade può essere affidata in concessione dall’ente proprietario della strada a soggetti autorizzati all’esercizio delle attività di autoriparazione di cui alla legge 5 febbraio 1992, n. 122”, le disposizioni contenute nella Direttiva n. 3279 del 1999, emanata dal(l’allora) Ministero dei Lavori Pubblici hanno stabilito che:

– “ogni Ente dovrà individuare ed indicare negli atti di convenzione con i soggetti autorizzati ad effettuare gli interventi i tempi massimi nei quali di norma, tenuto conto delle diverse tipologie di veicoli da assistere, dovrà essere effettuato l’intervento di soccorso”;
– “la distanza tra due strutture permanenti di soccorso stradale contigue dovrà essere adeguata al rispetto dei tempi di intervento sopra indicati, avvalendosi anche degli insediamenti all’interno della rete autostradale di competenza, mediante strutture rese disponibili dall’Ente … affidate in gestione, salvo che l’Ente gestisca direttamente il servizio di rimozione e soccorso, ai soggetti autorizzati all’attività di soccorso”;
– “gli Enti al fine di garantire l’uniformità del servizio, nell’ambito degli standard di sicurezza, devono accertare l’esistenza dei requisiti prescritti in capo ai soggetti richiedenti, controllandone durante il periodo di validità dell’autorizzazione il loro permanere per tutte le tratte autostradali di competenza” (mediante verifica dell’idoneità della struttura organizzativa, della disponibilità di risorse, di personale particolarmente qualificato e di mezzi adeguati al servizio, fissazione e controllo dei tempi e modalità di intervento, accertamento della qualità e l’identità degli operatori abilitati a svolgere il servizio);
– “ogni Ente dovrà … individuare ed indicare, negli atti di convenzione con i soggetti autorizzati, l’organizzazione dei mezzi e del personale qualificato per il soccorso, con riguardo anche alla identificazione dei carri di soccorso tramite opportuna colorazione”;
– “gli Enti dovranno adeguare i regolamenti e le convenzioni con i soggetti autorizzati e trasmetterle, unitamente all’ubicazione dei centri di soccorso stradale esterni ed interni alla rete, entro sessanta giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale a questo Ministero per la verifica del rispetto degli standard e delle indicazioni” (analoga verifica essendo altresì prevista anche “sulle autorizzazioni concesse dopo l’entrata in vigore delle presenti direttive”; a tal fine imponendosi agli Enti l’obbligo di “inviare dette autorizzazioni entro 30 giorni dal loro rilascio”).
Il complesso delle riportate indicazioni univocamente comprova che l’attività di SSM è assoggettata a regime autorizzatorio, per effetto del quale l’espansione della posizione soggettiva del soggetto richiedente è condizionata esclusivamente all’accertamento del possesso dei requisiti indicati nelle citate disposizioni ministeriali.

Diversamente, la delineazione di un sistema concessorio – che univocamente accede al carattere di obbligatorietà promanante dagli obblighi accettati da AGCM – non solo si pone praeter legem, ma rivela – ulteriormente – attitudine profondamente modificativa dell’attuale assetto del mercato, delineando un passaggio dall’attuale sistema di concorrenza nel mercato (ovvero, di concorrenza fra operatori tutti egualmente in possesso del titolo autorizzatorio) ad un sistema di concorrenza per il mercato (connotato da una “barriera” all’accesso integrata dall’aggiudicazione delle previste procedure di selezione; e, quindi, dall’esigenza per gli operatori che vogliano “entrare” di attuare un confronto competitivo in sede di presentazione delle offerte al fine di poter conseguire l’ingresso allo svolgimento dei servizi di SSM).

3. L’intervento manipolativo posto in essere da AGCM quanto alla individuazione delle coordinate di accesso al mercato de quo, quantunque veicolato dall’accettazione degli impegni alla medesima proposti dalle parti oggetto di accertamento istruttorio, appare trasmodare dalle prerogative legittimamente esercitabili dall’Autorità: venendo ad integrare una determinazione “regolativa” del mercato stesso che il Collegio ritiene esorbitante rispetto alle attribuzioni di vigilanza, controllo e verifica in ordine al corretto svolgimento delle dinamiche competitive, che l’ordinamento disciplina e demanda all’Antitrust.

3.1 Va in primo luogo rammentato come l’art. 14-ter della legge 10 ottobre 1990 n. 287 (come inserito dall’art. 14 del decreto-legge 4 luglio 2006 n. 223) preveda che “entro tre mesi dalla notifica dell’apertura di un’istruttoria per l’accertamento della violazione degli articoli 2 o 3 della presente legge o degli articoli 81 o 82 del Trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria. L’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione”.

In materia di accettazione degli impegni, la norma (come da questa Sezione rilevato con sentenza 6 giugno 2008 n. 5578) ha attribuito all’Autorità un potere discrezionale, da esercitare nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario; e trova ispirazione nella disposizione di cui all’art. 9 del Regolamento CE 16 dicembre 2002 n. 1/2003, in ragione del quale, ove intenda adottare una decisione volta a far cessare un’infrazione e le imprese interessate propongano degli impegni tali da rispondere alle preoccupazioni espresse loro dalla Commissione nella sua valutazione preliminare, la Commissione può, mediante decisione, rendere detti impegni obbligatori per le imprese.

In relazione a tale previsione, il 13° “considerando” del predetto Regolamento comunitario indica che qualora, nel corso di un procedimento che potrebbe portare a vietare un accordo o pratica concordata, le imprese propongano alla Commissione impegni tali da rispondere alle sue preoccupazioni, la Commissione stessa, mediante decisione, può rendere detti impegni obbligatori per le imprese interessate.

Le decisioni concernenti gli impegni dovrebbero accertare che l’intervento della Commissione non è più giustificato, senza giungere alla conclusione dell’eventuale sussistere o perdurare di un’infrazione; e, sempre secondo quanto indicato nel predetto Regolamento (imprepregiudicata la facoltà delle autorità garanti della concorrenza e delle giurisdizioni degli Stati membri di procedere a detto accertamento e di prendere una decisione) “non sono opportune nei casi in cui la Commissione intenda comminare un’ammenda”.

3.2 Fermi i margini di ampia discrezionalità che circondano l’accettazione degli impegni, va fin da ora osservato come il dato letterale reso palese dalla disposizione nazionale sopra riportata consenta di apprezzare il nesso di implicazione e/o presupposizione che ricongiunge (l’accettazione de)gli “impegni” che le parti possono proporre all’attenzione dell’Autorità all’esigenza di eliminare i profili anticompetitivi presi in considerazione all’atto dell’apertura dell’istruttoria.

L’esaminabilità stessa degli impegni (e, a fortiori, la loro accoglibilità) non può, dunque, prescindere dalla previa ricognizione della presenza di tale rapporto: per l’effetto dovendo ritenersi preclusa l’adottabilità di una determinazione con la quale vengano resi “obbligatori” impegni la cui portata contenutistica (e le cui ricadute effettuali) esulino dai profili di (sospetta) anticoncorrenzialità che avevano indotto l’Autorità ad attivare i poteri istruttori ad essa spettanti.

Altrimenti, verrebbe ad introdursi nell’ordinamento la surrettizia esercitabilità, ad opera di AGCM, di quel potere “regolativo” del mercato (in precedenza accennato) che, prendendo spunto da elementi (o “sospetti”) di eventuale condotta anticompetitiva rilevati in un determinato settore, si svolga (anche, se non soprattutto, prescindendo dalla mera esigenza di pervenire all’eliminazione di essi) ad una più ampia disciplina del mercato interessato, dettando prescrizioni orientative dell’agere degli operatori.

3.3 Va ulteriormente osservato, quanto al rapporto impegni/condotta anticoncorrenziale (e, quindi, alla strumentalità dei primi al fine di elidere le conseguenze distorsive proprie della seconda) che la concreta portata che gli impegni sono suscettibili di assumere – in ragione di una obbligatorietà che, come appunto nella fattispecie all’esame, riveste valenza attuativa erga omnes, in quanto disciplinante la configurazione stessa del mercato e delle modalità di accesso da parte degli operatori) – deve essere sempre commisurata all’attuazione del principio di proporzionalità.

Soccorrono, in tal senso, le considerazioni diffusamente esposte nella sentenza della Sezione IV del Tribunale CE di I grado dell’11 luglio 2008 (causa T-170/06, Alrosa Company Limited/Commissione Europea).

La citata pronunzia, nel valutare la latitudine espansiva del potere discrezionale della Commissione, stabilisce a carico di tale organismo un vero e proprio “obbligo” di “rispettare il principio di proporzionalità quando decide di rendere obbligatori impegni offerti ai sensi dell’art. 9, n. 1, del Regolamento n. 1/2003”.

Se, alla stregua di quanto ribadito dalla “costante giurisprudenza in materia, il principio di proporzionalità esige che gli atti delle istituzioni comunitarie non vadano oltre quanto è idoneo e necessario per conseguire lo scopo prefisso (sentenze del Tribunale 19 giugno 1997, causa T-260/94, Air Inter/Commissione, Racc. pag. II-997, punto 144, e Van den Bergh Foods/Commissione, cit., punto 201)”, il Tribunale rileva ulteriormente che, “qualora si presenti una scelta tra più misure appropriate, è necessario ricorrere alla meno restrittiva, e che gli oneri imposti non devono essere sproporzionati in relazione agli scopi perseguiti (sentenze della Corte 11 luglio 1989, causa 265/87, Schräder HS Kraftfutter, Racc. pag. 2237, punto 21 e 9 marzo 2006, causa C-174/05, Zuid-Hollandse Milieufederatie e Natuur en Milieu, Racc. pag. I-2443, punto 28)”.

A corollario di tale principio, l’organo giurisdizionale comunitario definisce il “controllo della proporzionalità di una misura” quale “controllo oggettivo, poiché l’idoneità e la necessità della Decisione impugnata debbono essere valutati rispetto allo scopo perseguito dall’istituzione”; con la conseguenza che, “per le decisioni adottate in applicazione dell’art. 7 del regolamento n. 1/2003, lo scopo è di porre termine all’infrazione accertata; per quelle adottate in applicazione dell’art. 9 del medesimo regolamento, lo scopo è di rispondere alle preoccupazioni espresse dalla Commissione nell’ambito della valutazione preliminare, le quali giustificano che essa preveda l’adozione di una decisione che disponga la cessazione di una infrazione”.

Ne consegue che, se la presenza di un’accertata una infrazione implica “una definizione precisa del mercato di cui trattasi e, se del caso, dell’abuso addebitato all’impresa di cui trattasi”, diversamente, nel contesto dell’art. 9, n. 1, del medesimo Regolamento, la Commissione non è tenuta a dimostrare formalmente “l’esistenza di una infrazione, come è del resto indicato nel tredicesimo “considerando” del Regolamento n. 1/2003, ma deve ciò nondimeno dimostrare l’effettività delle preoccupazioni concorrenziali che giustificavano che essa prevedesse l’adozione di una decisione ai sensi degli artt. 81 CE e 82 CE e che le consentono di imporre all’impresa interessata di rispettare taluni impegni, il che presuppone un’analisi del mercato ed una identificazione dell’infrazione prevista meno definitive che nell’ambito dell’applicazione dell’art. 7, n. 1, del regolamento n. 1/2003, benché quest’ultima debba essere sufficiente per consentire un controllo dell’idoneità dell’impegno”.

Il principio, che rivela dirette ricadute ermeneutiche al fine della valutazione della correttezza della determinazione oggetto del presente gravame, trova emersione nell’affermazione – pure esplicitata dal Tribunale di I grado – secondo cui “gli oneri imposti alle imprese per porre termine ad una infrazione al diritto della concorrenza non devono eccedere i limiti di quanto è idoneo e necessario per conseguire lo scopo prefisso, vale a dire il ripristino della situazione conforme al diritto in relazione alle norme che nella fattispecie sono state violate”.

3.4 Anche questa Sezione ha avuto modo di confermare la necessaria sussistenza di un nesso di (strumentalità e/o) proporzionalità fra gli impegni (proposti dalle parti del procedimento ed) accettati dall’Autorità e le esigenze di rimozione delle condotte anticompetitive, coerentemente sviluppando le indicazioni offerte dal quadro comunitario di riferimento e dalla citata sentenza Alrosa.

Con decisione 7 aprile 2008 n. 2902, infatti, nel valutare che l’eventuale “offerta di misure sproporzionate rispetto al problema concorrenziale sollevato rappresenta … un rischio per le imprese, a fronte del quale esse sono chiamate ad effettuare una comparazione con il beneficio derivante dalla chiusura del procedimento e dal conseguente venir meno dell’eventualità di una decisione di accertamento dell’infrazione”, è stato ribadito (appunto sulla base dei principi come sopra affermati dal giudice europeo) che “le misure rese obbligatorie attraverso una decisione ai sensi dell’art. 9, par. 1, del Regolamento” sono pur sempre “soggette, da parte della Commissione, a controllo di proporzionalità”: e ciò in quanto “neppure la volontarietà degli impegni è atta a esonerare la Commissione dal rispetto del principio di proporzionalità, perché è la decisione della Commissione che li rende obbligatori. Il fatto che un’impresa ritenga, per ragioni sue proprie, che è opportuno, in un certo momento, presentare taluni impegni non significa che tali impegni siano per ciò stesso necessari”.

Anche il Consiglio di Stato (Sez. VI, 1° ottobre 2002 n. 5156), nell’affrontare la questione relativa all’adottabilità di misure correttive della concorrenza a carattere strutturale ha dato atto dell’immanenza, in materia, del rammentato principio di proporzionalità, “espressamente richiamato dal Regolamento 4064/89 CE ed affermato dalla Corte di Giustizia”: l’attuazione del quale “richiede che i provvedimenti che incidano sulle situazioni soggettive degli interessati siano proporzionati ed adeguati alla situazione cui intendono porre rimedio, in modo da non imporre misure eccedenti; e che, fra le varie possibili alternative, sia sempre imposta la misura meno restrittiva e meno invasiva. L’affermazione del principio di proporzionalità richiede, pertanto, non soltanto la dimostrazione dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito, ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo che la stessa risulti corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo. Le valutazioni connesse, poi al principio di proporzionalità delle misure destinate ad incidere sulle situazioni soggettive, attenendo all’emanazione di provvedimenti amministrativi destinati ad inserirsi in un ordinamento positivo, non possono non tenere in considerazione le indicazioni e le valutazioni provenienti da tale ordinamento”.

3.5 Le conclusioni alle quali, sul punto, intende pervenire la Sezione possono agevolmente tradursi nella preclusa assimilabilità del ruolo dell’Autorità antitrust a quello proprio di un’Autorità di regolazione: trasmodamento di funzione che, come è evidente, verrebbe a realizzarsi laddove lo strumento offerto dall’art. 14-ter rivelasse concreta attitudine a realizzare operazioni con le quali:

– sul presupposto dell’avvenuta presentazione (veicolata dalla sola finalità di evitare l’applicazione delle misure sanzionatorie) di impegni che, accettati, siano suscettibili di determinare una immutazione nelle regole del mercato eccedente l’ambito delle contestazioni a fondamento dell’apertura dell’istruttoria;
– venisse conferita valenza obbligatoria per tutti gli operatori (anche, eventualmente, estranei al procedimento e conseguentemente agli impegni stessi) alla rimodulazione delle regole suddette (anche se in senso asseritamente procompetitivo), venendosi per l’effetto a delineare l’esercizio, ad opera dell’Autorità, di una funzione praticamente “nomopoietica” (la cui rilevanza viene in considerazione, segnatamente nel settore oggetto della presente indagine, ove si tenga presente che la modificazione dell’assetto sistemico del mercato è suscettibile di assumere valenza “sostitutiva” rispetto alle indicazioni dettate dalla pubblica Autorità sulla base della normazione primaria di riferimento).
Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato conferma la prospettazione come sopra delineata dal Collegio; e, con essa, l’esigenza che l’accettazione degli impegni (e l’accessiva strumentalità ad essi conferita dall’Autorità) si collochi necessariamente all’interno delle divisate coordinate di strumentalità e non eccedenza rispetto all’effetto anticoncorrenziale che si sia inteso scongiurare: e ciò in una lettura necessariamente restrittiva della tensione finalistica che deve ricongiungere le ricadute effettuali degli impegni stessi rispetto allo scopo che si sia inteso perseguire.

Le indicazioni sopra esposte (precluso svolgimento, ad opera dell’Autorità, dell’esercizio di un potere “regolativo” del mercato) trovano univoca conferma nei principi affermati dal Giudice d’appello per quanto concerne la diffida recante l’indicazione di una condotta specifica da tenere per la rimozione degli effetti anticoncorrenziali dell’illecito: la quale deve essere “preordinata al fine di tutelare la libertà d’impresa ed evitare che il diritto antitrust assuma connotazioni dirigistiche, che ne snaturerebbero la filosofia di fondo” (cfr. Sez. VI, 12 agosto 2004 n. 5638).

Che all’Autorità sia inibito, attraverso l’adozione di determinazioni diverse da quelle sanzionatorie, pervenire a modifiche strutturali del sistema e/o del mercato oggetto di attenzione, è del resto chiaramente indicato anche nella decisione della Sezione VI n. 423 dell’8 febbraio 2008: la quale, nel confermare la decisione di questa Sezione n. 1736 del 27 febbraio 2007, ha affermato che sia l’art. 15 della legge 287/1990, sia l’art. 5 del Regolamento CE n. 1/2003 “appaiono testualmente finalizzati alla eliminazione delle infrazioni ed alla cessazione delle medesime e non consentono … di aggiungere all’ordine di rimozione della condotta antigiuridica una modifica strutturale del sistema, ove non strettamente funzionale alle finalità anzidette”.

3.6 Altra connotazione che caratterizza l’alveo di legittima esercitabilità del potere di imporre condotte agli operatori economici da parte di AGCM (quantunque veicolato dall’accettazione degli “impegni” proposti da taluno di essi) è agevolmente individuabile nella omogeneità fra le condizioni di mercato (che sarebbero state) riscontrabili in assenza di infrazione (rectius: di condotta anticompetitiva) e quelle conseguenti all’applicazione delle misure stesse.

In altri termini, la portata effettuale riveniente dalle misure decise dall’Autorità non deve introdurre all’interno delle regole di funzionamento del mercato un quid novi rispetto all’assetto che quest’ultimo avrebbe assunto in difetto della condotta suscettibile di essere stigmatizzata per effetto della rilevabile violazione delle regole concorrenziali: ma deve, piuttosto, svolgersi in un ambito meramente “ripristinatorio”, ovvero essere preordinata alla “ricostituzione” della logica competitiva vulnerata (o suscettibile di essere compromessa) per effetto di singoli comportamenti “abusivi”.

Se valgono, al riguardo, le indicazioni (in precedenza riportate) di cui alla sentenza Alrosa, va osservato come la medesima sistematica logico-interpretativa sia stata esplicitata anche nella decisione della VI Sezione del Consiglio di Stato 6 novembre 2006 n. 6522, laddove si afferma che “funzione della diffida di cui all’art. 15 della legge n. 287 del 1990 (atto il quale va interpretato alla luce del principio del c.d. effetto utile: v. C.d.S., VI, n. 5368 del 282004) è quella di ottenere che nello specifico mercato inciso da un illecito antitrust siano ripristinate condizioni simili a quelle che vi si sarebbero potute riscontrare in assenza di infrazione”.

4. L’applicazione delle indicazioni interpretative fornite al precedente punto consente di apprezzare l’illegittimità dell’avversata determinazione con la quale AGCM ha accolto gli impegni presentati nel corso del procedimento all’esame.

4.1 Vanno in primo luogo tenuti presenti i profili anticompetitivi che hanno informato l’avvio dell’iter.

Ad essi, infatti, va parametrata (necessariamente) la portata attuativa degli impegni in discorso, attesa l’esigenza – sopra rammentata – che le ricadute da questi ultimi indotte non si collochino in un’area eccedente le presunte violazioni anticompetitive, sì da indurre – come osservato – un più ampio intervento regolativi precluso alla latitudine espansiva ravvisabile nelle prerogative in materia rimesse ad AGCM.

Secondo quanto evidenziato nella determinazione gravata, “il provvedimento di avvio riguardava il presunto abuso di SP, SAT e ANAS nei confronti di ACI e Europ Assistance VAI attraverso l’imposizione e/o il successivo aumento dei contributi per i servizi resi dalle sale radio operative nelle tratte autostradali di rispettiva competenza con particolare riferimento all’autostrada A24 e A25, all’Autostrada Livorno-Rosignano Marittimo ed ai Raccordi autostradali Salerno Avellino e A16 Benevento, nonché una presunta intesa tra le società ACI e VAI, volta ad alterare le dinamiche competitive nel mercato dei servizi di soccorso meccanico autostradale attraverso l’allineamento delle tariffe praticate sui tetti massimi predeterminati in sede AISCAT (Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori)”.

A seguito dell’ampliamento dell’istruttoria (disposto nell’adunanza del 5 dicembre 2007) “alle presunte intese intercorse tra … AISCAT, Società Autostrade per l’Italia … e ANAS … e tra queste e le società ACI Global S.p.A. e Europ Assistance S.p.A. in violazione dell’articolo 81 del trattato CE”, nonché dell’“ampliamento soggettivo del procedimento nei confronti della società Autostrade per l’Italia per accertare l’esistenza di violazioni dell’articolo 3 della legge n. 287/90” (in quanto “Autostrade per l’Italia … avrebbe assunto un ruolo di primo piano nella definizione dell’aumento del contributo richiesto ed applicato dalle società controllate Strada dei Parchi S.p.A. e Società Autostrada Tirrenica S.p.A. sulle predette tratte autostradali di competenza agli operatori di soccorso autostradale per i servizi resi dalle sale radio operative nonché più in generale nella predisposizione dei regolamenti relativi al Servizio di Soccorso Meccanico autostradale”), l’Autorità ha posto in evidenza che:

– “i due principali operatori di soccorso autostradale, ACI e VAI, a seguito della definizione, condivisione e perfezionamento con AISCAT, Autostrade per l’Italia e ANAS delle regole disciplinanti il SSM avrebbero beneficiato di una disciplina idonea ad ostacolare l’entrata di potenziali operatori concorrenti, così da preservare una struttura di mercato sostanzialmente chiusa”;
– mentre, “in maniera del tutto speculare, AISCAT, Autostrade per l’Italia e ANAS avrebbero condiviso con i due principali operatori di SSM – dotati di tutti i requisiti (dimensionali e tecnici) previsti dai regolamenti – molti aspetti della disciplina del SSM al fine, da un lato, di garantirsi l’erogazione complessiva di tutti i servizi e, dall’altro, di assicurarsi un contributo per l’attività delle sale radio, riuscendo così a trasformare un onere – derivante dall’obbligo normativo di fornire un servizio – in un ricavo, gravante in ultima analisi sulle tariffe finali del servizio pagate dai consumatori”.
Quindi, il campo di indagine oggetto del procedimento era rappresentato:

– da un lato, dalla pretesa (ad opera dei gestori autostradali) di contributi, da parte degli operatori del SSM, per l’attività delle sale radio;
– e, dall’altro, dall’affermata intesa fra ACI e VAI, preordinata ad un “allineamento” delle tariffe ed a determinare (mediante accordo con AUTOSTRADE PER L’ITALIA, ANAS e AISCAT) una “sostanziale” barriera all’ingresso, tale da scoraggiare l’accesso al mercato di eventuali concorrenti.
4.2 A fronte di tali aspetti suscettibili di attivare i poteri repressivi esercitabili da AGCM, l’accoglimento degli impegni proposti dalle parti ha proposto – come si è avuto modo di accennare – una profonda modificazione dell’assetto stesso del mercato.

La già ricordata transizione verso un modello concessorio (rispetto al sistema autorizzatorio delineato dalla normativa primaria di riferimento, oltre che dalle riportate direttive ministeriali) ha diversamente “dislocato” il confronto competitivo dal mercato “anticipandolo” al momento di accesso al mercato: e collocando, conseguentemente, il dialogo concorrenziale non già a livello di offerta del servizio (nel quadro di un sistema nel quale tutti gli operatori si trovavano egualmente autorizzati a svolgere attività di SSM), ma, a monte, nella fase di ingresso rappresentata dall’aggiudicazione delle pubbliche procedure di selezione preordinate – per ciascuna tratta autostradale – all’aggiudicazione della relativa concessione.

Conseguenza di tale ridelineato assetto è che l’affermata evoluzione in senso pro-concorrenziale del sistema (che, secondo quanto sostenuto dall’Autorità, conseguirebbe all’evoluzione dell’attuale modello di affidamento dei servizi di SSM in un ottica generale di abbattimento delle barriere all’entrata e di riduzione delle tariffe finali applicate all’utenza) potrà essere suscettibile di attuazione soltanto in una visione necessariamente complessiva della rete di servizio su scala nazionale: e ciò in quanto, per ciascuna tratta suscettibile di essere messa a gara, uno – ed uno soltanto – potrà essere l’operatore aggiudicatario (con riveniente esclusione di tutti gli altri).

Evidenti sono le perplessità che tale ridisegnata architettura di mercato induce sulla corretta applicazione, in sede di approvazione degli impegni, dei rammentati criteri di “proporzionalità”, “adeguatezza” e “non eccedenza” che presidiano il corretto esercizio dei poteri di cui all’art. 14-ter: e ciò soprattutto laddove si consideri che, a fronte delle contestazioni mosse in sede di avvio dell’istruttoria, laddove il procedimento fosse stato portato a conclusione, le misure autonomamente determinabili dall’Autorità non avrebbero potuto assumere una così ampia latitudine espansiva (fino a determinare, cioè, una modificazione della configurazione stessa dell’assetto di mercato).

4.3 Si tenga ulteriormente presente che l’accoglimento degli impegni di ANAS, AISCAT e AUTOSTRADE PER L’ITALIA, accanto a quelli (meno “invasivi” ed onerosi) proposti da ACI e VAI, ha concretamente proposto, per l’odierna ricorrente, profili di accentuata onerosità che avrebbero meritato, prodromicamente all’accettazione degli impegni stessi, una ben diversa ponderazione.

È appena il caso di rammentare i principi interpretativi che, segnatamente in sede europea, hanno ripetutamente posto in evidenza l’esigenza:

– di non imporre misure eccedenti;
– di valutare, fra le varie possibili alternative, la applicabilità della misura meno restrittiva e meno invasiva;
– di attuare il più volte richiamato principio di proporzionalità previa dimostrazione non soltanto dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito, ma anche della sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo che la stessa risulti corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo.
Tali coordinate risultano essere state palesemente disattese dall’Autorità: circostanza che non può, invero, essere diversamente apprezzata ove si consideri che, sullo spunto di circoscritte violazioni di valenza anticompetitiva (peraltro non accertate), è stata introdotta una profonda modificazione sistemica, la quale:

– non soltanto si pone in un’ottica evidentemente eccedente le finalità che potevano formare oggetto di considerazione con riferimento alle condotte considerate in sede di avvio procedimentale;
– non soltanto si è – conseguentemente – tradotta in un intervento regolativo del mercato, come si è osservato esorbitante dalle prerogative esercitabili dall’Autorità;
– ma, vieppiù, non risulta assistita da congruo e convincente apparato argomentativo.
4.4 Sotto tale ultimo aspetto, giova osservare che non soltanto AGCM non ha dimostrato la congruità delle misure (e, quindi, delle concrete ricadute indotte dall’accettazione degli impegni di ANAS, Autostrade per l’Italia e AISCAT) rispetto alle finalità asseritamente perseguite con l’avvio del procedimento istruttorio (finalità che, giova ribadirlo ancora una volta, non avrebbero potuto legittimamente risiedere nell’espressione di una volontà di governance del mercato), ma, ulteriormente, ha omesso di offrire apprezzabili argomentazioni in ordine alla necessità di approvazione delle stesse unitamente a quelle prospettate da VAI ed ACI.

Se gli impegni da queste ultime impegni proposti rivelavano, secondo quanto dalla stessa Autorità affermato, configurazione “perfettamente speculare rispetto a quanto proposto dalle società concessionarie e possono essere, pertanto, valutati positivamente”, allora non è dato comprendere la necessità (il ricorrere della quale, per poter essere positivamente apprezzato, avrebbe dovuto essere correlato dalla dimostrata insussistenza di strumenti alternativi di ripristino della corretta competitività di mercato) di introdurre ulteriori misure, ben più gravose per le parti da ultimo citate.

Ben ha presente il Collegio il tradizionale – e condivisibile – orientamento ermeneutico che, sul presupposto dell’ampia latitudine del discrezionale apprezzamento rimesso all’Autorità, annette all’esercizio del controllo giurisdizionale un ambito di penetrazione “debole” nelle valutazioni di quest’ultima: dovendo l’indagine rimessa all’adito organo di giustizia arrestarsi alla verifica della presenza di tipologie inficianti “esterne” rispetto al proprium della scelta.

Nondimeno, non può omettere di osservarsi che, accanto agli alvei di sindacabilità riguardanti il corretto apprezzamento dei fatti e l’idoneità/congruità motivazionale, è rimessa al giudice amministrativo, ulteriormente, la verifica in ordine alla correttezza ed adeguatezza del percorso logico seguito dall’Autorità al fine di pervenire all’assunzione delle determinazioni oggetto di gravame.

Né, a fortiori, può ritenersi preclusa la valutazione in ordine alla osservanza, da parte di quest’ultima, della necessaria correlazione fra il potere concretamente esercitato e la latitudine espansiva individuabile nelle attribuzioni alla medesima conferite, con riveniente sindacabilità dei relativi atti laddove le conseguenze ad essi ricongiungibili si pongano al di fuori della perimetrazione delle competenze dell’Autorità.

Se, sotto quest’ultimo aspetto, vanno ribadite le considerazioni precedentemente svolte in ordine al precluso svolgimento di una funzione regolativa del mercato (accessiva ad un complessivo disegno di rimodulazione delle regole di funzionamento di un settore commerciale), che nella fattispecie ha trovato compiuta emersione, secondo quanto sopra osservato, nella modificazione delle modalità di accesso e delle caratteristiche di svolgimento del SSM in ambito autostradale, va ulteriormente osservato come la determinazione all’esame non si dimostri indenne da profili di legittimità sotto il profilo della carente dimostrazione della logicità del percorso logico che ha indotto AGCM all’accoglimento degli impegni di ANAS, AISCAT e AUTOSTRADE PER L’ITALIA.

L’Autorità ha, infatti, omesso di evidenziare come, a fronte degli effetti potenzialmente pregiudizievoli per gli operatori commerciali del settore (conseguenti alle ricadute indotte dall’obbligatorietà annessa agli impegni anzidetti), non fosse suscettibile di considerazione un percorso alternativo, egualmente suscettibile di eliminare eventuali distorsioni anticompetitive rilevate nel mercato oggetto di considerazione.

La decisione all’esame, in altri termini, non si è data carico, nell’esercizio del potere ex art. 14-ter, di valutare (non soltanto la proporzionalità degli impegni rispetto alle condotte oggetto di indagine e la non eccessività degli stessi, avuto riguardo agli effetti indotti dall’obbligatorietà degli stessi nei confronti degli operatori del settore; ma anche) la sussistenza, nel quadro delle misure alternative ipotizzabili, di interventi meno restrittivi ed invasivi, giusta quanto dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale sottolineato nel quadro dell’individuazione delle coordinate di legittima esercitabilità delle attribuzioni di che trattasi.

Tale esigenza avrebbe, invece, dovuto venire in considerazione laddove si tenga presente che le rimodulate regole di accesso al SSM (sulla base di un sistema concessorio e non più autorizzatorio) proporranno, per ciascuna tratta autostradale che formerà oggetto di gara preordinata all’individuazione dell’operatore commerciale abilitato alla prestazione del servizio stesso, la presenza di un solo soggetto qualificato.

Ne consegue che, sulla medesima tratta, gli altri operatori, che allo stato sono parimenti autorizzati allo svolgimento del servizio, non potranno invece trovarsi, nel quadro del ridelineato sistema, ad operare nella attuali condizioni di accesso indifferenziato (atteso che, come si è avuto modo di constatare, su ciascun segmento di mercato potrà intervenire esclusivamente il soggetto che, in virtù dell’aggiudicazione della relativa gara, sia destinatario del provvedimento concessorio da parte del competente gestore).

Gli attuali operatori ACI GLOBAL e VAI, nei confronti dei quali la clientela finale vanta un rapporto di convenzionamento che, allo stato, consente a quest’ultima di richiedere ai primi l’intervento sull’intera rete autostradale, si troveranno quindi nella impossibilità di soddisfare le richieste della propria “utenza” soltanto limitatamente a quelle tratte per le quali, in virtù della conseguita aggiudicazione della preordinata gara, siano concessionari.

Le ricadute evidentemente pregiudizievoli indotte dall’applicazione degli impegni come sopra approvate – che gli operatori di SSM fondatamente vantano a fronte dell’illustrata ridelineazione delle modalità di accesso alla prestazione del servizio di assistenza – non risultano essere state congruamente valutate da AGCM nel quadro di quelle necessarie ponderazioni che il quadro interpretativo in ordine alle coordinate di legittima esercitabilità dei poteri ex art. 14-ter della legge 287/1990 impone, segnatamente sotto il profilo della non eccessiva onerosità delle misure introdotte e della verifica, nonché della corrispondenza di queste ultime alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, di tal guisa che le stesse risultino correlate a quanto è strettamente necessario per il raggiungimento dello scopo.

5. Accanto all’evidente trasmodamento delle attribuzioni proprie dell’Autorità verso una funzione di regolazione del mercato – che il Collegio intende conclusivamente ribadire – la gravata determinazione di rivela dunque inficiata sotto i profili della inadeguatezza logica e motivazionale, giusta quanto in precedenza rilevato: per l’effetto imponendosi, in accoglimento delle censure proposte con il presente mezzo di tutela, l’annullamento del provvedimento gravato.

Necessariamente riservate all’Autorità le conseguenziali determinazioni, va da ultimo dato atto della sussistenza di giusti motivi per compensare fra le parti costituite le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla in parte qua il provvedimento n. 19021 del 23 ottobre 2008 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2009, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Giorgio GIOVANNINI – Presidente

Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore

Maria Laura MADDALENA – Primo Referendario

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