Pres. Riggio – Est. Ferrari
C.L. (Avv. F.S. Marini, G.M. Gentile, C. Petrillo) c. F.I.G.C. (Avv.ti L. Medugno e L. Mazzarelli) e altri

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie concernenti la sospensione cautelare dalla carica negli organismi centrali del CONI

1. Giurisdizione e competenza – Giustizia sportiva – Codice Comportamento Sportivo Organismi centrali del CONI – Sospensione cautelare della carica ex art. 11 – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni

2. Ordinamento Sportivo – Alta Corte di giustizia Sportiva – Organo amministrativo del CONI – Esclusione – Conseguenze

3. Giurisdizione e competenza – Giustizia sportiva – Codice Comportamento Sportivo – Impugnazione – Alta Corte di Giustizia Sportiva- Declaratoria di inammissibilità – Conseguenze – Giudizio amministrativo – Potere del G.A. di conoscere nel merito l’impugnazione – Esclusione

4. Ordinamento Sportivo – Codice Comportamento Sportivo Organismi centrali del CONI – Sospensione cautelare della carica ex art. 11 – In caso di condanne non definitive – Legittimità – Ragioni

1. Rientra nella giurisdizione del G.A. la controversia concernente l’annullamento dei provvedimenti cautelari di sospensione dalla carica negli organismi centrali del CONI o presso organismi delle Federazioni sportive, adottati ai sensi dell’art. 11 del Codice di Comportamento Sportivo (e correlati alla sussistenza di una sentenza di condanna anche non definitiva o di misure di prevenzione o di sicurezza personale). Infatti la natura cautelare della misura adottata esclude la riconducibilità della controversia all’ambito della giurisdizione sportiva ex art. 2, D.L. 220/2003, predicabile nei soli casi tassativi di comportamenti rilevanti sul piano disciplinare oppure di misure connesse a garantire tecnicamente lo svolgimento delle competizioni sportive.

2. L’Alta Corte di giustizia Sportiva non rappresenta un organo amministrativo del CONI, in quanto, pur essendo istituita presso il CONI, è espressione dell’autonomia dell’ordinamento sportivo ex D.L. 220/2003 ed art. 1, co. 14, D.Lgs. 15/2004 ed esercita le proprie funzioni in piena autonoma ed indipendenza. Ne consegue che in caso di controversie presso l’Alta Corte di Giustizia Sportiva concernenti l’impugnazione del nuovo Codice di Comportamento Sportivo del CONI, quest’ultimo va necessariamente evocato in giudizio, a pena di inammissibilità del ricorso sportivo

3. Qualora l’Alta Corte di Giustizia Sportiva dichiari inammissibile l’impugnazione del nuovo Codice di Comportamento Sportivo del CONI, senza pronunciarsi nel merito, è precluso al G.A., in applicazione del principio della pregiudiziale sportiva, di conoscere dei motivi di impugnazione.

4. E’ legittimo il provvedimento cautelare di sospensione dalla carica negli organismi centrali del CONI ex art. 11 del Codice di Comportamento Sportivo motivato dalla sussistenza di una sentenza di condanna non definitiva. Proprio il carattere cautelare della sospensione dalla carica giustifica la circostanza che la misura venga disposta allorchè il giudizio penale non si sia ancora concluso con sentenza definitiva, poichè già la sussistenza di una condanna non definitiva incide sotto il profilo etico sulle decisioni da assumere in ordine all’andamento della vita associata sportiva.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 1/6/2012 n.4981 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Amicuzzi
SO.GE.CO. s.p.a. (Avv.ti A. Castrignano, E. Picozza) / Consorzio della Bonifica Renana (Avv.ti G. Pittalis e M. G. Roversi Monaco) e C.E.S.I. – Cooperativa Edil – Strade Imolese (Avv. ti C. Carpani, L. Manzi, F. Mastragostino)

sulle contrasto tra disposizioni del bando e della lettera di invito e sull’ambito di applicazione dell’istituto della regolarizzazione della documentazione di gara ex art. 46 d.lgs 163/2006

1. Processo amministrativo – Ricorso principale ed incidentale – Ordine di esame – Ricorso incidentale – Esame prioritario – Necessità – Eccezioni.

2. Contratti della p.a. – Bando e lettera di invito – Prescrizioni equivoche – Conseguenze – Favor partecipationis – Prevalenza – Ragioni.

3. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Clausole univoche – Violazione – Esclusione – Legittimità.

4. Contratti della p.a. – Bando e lettera d’invito – Contrasto – Clausole bando – Prevalenza – Limite – Fattispecie.

5. Contratti della p.a. – Gara – Ammissione – Requisiti – Regolarità contributiva – Possesso – Fin dalla domanda di partecipazione – Ragioni.

6. Contratti della p.a. – Bando e lettera di invito – Contrasto – DURC – Produzione in sede di offerta – Omissione – Esclusione – Illegittimità.

7. Contratti della p.a. – Gara – Documentazione – Regolarizzazione ex art. 46 d.lgs 163/2006 – Ambito di applicazione – Individuazione – Limite.

1. In materia di gare, il ricorso incidentale, c.d. proprio o subordinato, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura ed indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è tuttavia ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, non potendo essere negata al Giudice la facoltà, in concreto, di ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, inammissibile, improcedibile o irricevibile.

2. Le disposizioni che regolano lo svolgimento della gara per la scelta del contraente, contenute nel bando, nella lettera di invito, nel capitolato o nei chiarimenti comunicati con le medesime modalità degli atti di gara, concorrono a formarne la disciplina speciale, sicché, in caso di equivocità delle e tra le stesse, in ossequio ai principi di buon andamento dell’azione amministrativa, di imparzialità e di buona fede, deve essere tutelato l’affidamento degli interessati in buona fede mediante una interpretazione di esse disposizioni che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme all’intento dell’Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, nel rispetto della “par condicio” di tutti i concorrenti.

3. L’esclusione di una concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa solo quando tali prescrizioni formali risultano indicate, nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro e non, invece quando le stesse prescrizioni formali siano formulate in modo impreciso ed equivoco. Infatti, la Pubblica Amministrazione non può disporre l’esclusione dalla gara per cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara da essa stessa fissata, in cui è compresa la lettera di invito, in virtù del principio dell’autovincolo e dell’affidamento, corollari dell’art.97 Cost.

4. Le prescrizioni della lettera di invito non possono derogare al bando di gara, con la conseguenza che, in caso di contrasto, prevalgono le disposizioni di quest’ultimo. Tuttavia, nel caso in cui la discrasia tra le previsioni del bando e della lettera di invito abbia comportato violazione dell’affidamento dei concorrenti destinatari della lettera stessa (ai quali abbia dettato specifiche prescrizioni, in parte diverse da quanto contenuto nel bando che indica in via generale quali siano i requisiti da possedere a pena di esclusione) e nell’ipotesi che le prescrizioni contenute nella lettera di invito non siano tali da comportare violazioni della par condicio o lesione di interessi sostanziali della stazione appaltante, legittimamente l’Amministrazione non può disporre l’esclusione delle imprese che si sono attenute fedelmente alle prescrizioni contenute nella lettera di invito, disponendo l’integrazione della documentazione prescritta a pena di esclusione dal bado di gara.

5. Il requisito della regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara. Pertanto, ai fini dell’ammissione alla gara, è necessario che l’impresa sia in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda di partecipazione, in quanto il requisito della regolarità contributiva rientra tra i requisiti di natura formale relativi alla corretta gestione delle imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico anche economico.

6. Nel caso in cui sussista incompatibilità tra bando (che a pena di esclusione richieda la produzione del DURC già al momento della presentazione dell’offerta) e lettera di invito (che, invece, non riproponendo la prescrizione del bando, la richieda solo in caso di aggiudicazione), la mancata allegazione del DURC all’offerta non può costituire legittima causa di esclusione.

7. L’esigenza di dimostrazione dei requisiti partecipativi deve essere conciliata con il principio della massima partecipazione gare di appalto, sicchè l’art. 46 d.lgs 163/2006 (laddove prescrive che le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione) è da ritenersi applicabile anche alle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di partecipazione. Pertanto, la richiesta di regolarizzazione documentale non può essere formulata dalla stazione appaltante, se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito dovevano essere prodotte a pena di esclusione, mentre è consentita quando le previsioni siano da considerare equivoche.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6384 del 2010, proposto da:

SO.GE.CO. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Castrignano ed Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via San Basilio, n. 61;

Consorzio della Bonifica Renana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Gualtiero Pittalis e Maria Giulia Roversi Monaco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

C.E.S.I. – Cooperativa Edil – Strade Imolese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Cristiana Carpani, Luigi Manzi e Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna, Sezione I, n. 05425/2010, resa tra le parti, di reiezione del ricorso principale (e di declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale) proposto per l’annullamento del provvedimento del Consorzio della Bonifica Renana di aggiudicazione definitiva della gara d’appalto per l’affidamento dei lavori per il completamento della rete di distribuzione primaria delle acque del C.E.R. (per l’alimentazione del settore sud dell’impianto pluvirriguo “Correcchio” nel territorio del Comune di Imola) e degli atti presupposti, nonché per la condanna del Consorzio della Bonifica Renana al risarcimento del danno patito dalla ricorrente.

Inoltre per l’aggiudicazione e subentro in detta gara d’appalto e per il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 245 quinquies del d. lgs. n. 163/2006;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio della Bonifica Renana e della C.E.S.I. – Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop.;

Visto l’appello incidentale della la C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Di Giovanni, su delega dell’ avv. Picozza, Buccellato, su delega dell’ avv. Pittalis, e Manzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la SO.GE.CO s.p.a. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento del Consorzio della Bonifica Renana di aggiudicazione definitiva, mediante deliberazione consortile n. 51/2009, verb. 4/CP del 17 novembre 2009, alla cooperativa Edil – Strade Imolese, della gara d’appalto per l’affidamento dei lavori per il completamento della rete di distribuzione primaria delle acque del C.E.R. per l’alimentazione del settore sud dell’impianto pluvirriguo “Correcchio” nel territorio del Comune di Imola; inoltre per l’annullamento degli atti presupposti e, in particolare, del verbale della seduta della Commissione di gara del 5 agosto 2009 (con il quale è stato stabilito che: “la Commissione giudicatrice prendendo atto che diverse ditte offerenti hanno omesso di allegare il documento DURC come previsto dall’ 15 lettera “s” del bando integrale di gara, stabilisce nel rispetto del principio generale di favorire la massima competizione di non escludere dalla gara le offerte che portino come unico difetto l’omissione di detto documento”). Infine per la condanna del Consorzio della Bonifica Renana al risarcimento del danno patito dalla ricorrente. Con il ricorso in appello è stato anche chiesto che siano disposti l’aggiudicazione e subentro in detta gara d’appalto ed il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 245 quinquies del d. lgs. n. 163/2006.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Erroneità della ricostruzione dei fatti, con conseguente violazione di legge ed errore di diritto.

Le osservazioni contenute in sentenza sotto la lettera C) non possono essere condivise, perché della lettera di invito non doveva tenersi conto, in quanto essa non poteva porsi contro le previsioni del bando; inoltre al punto D) non è stata stigmatizzata la scelta del Consorzio della Bonifica Renana di sospendere le operazioni di gara e di invitare tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC.

2.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006. Errore nella interpretazione (in quanto non conforme al diritto comunitario), motivazione apodittica e incompleta, contraddittorietà nella motivazione medesima.

L’interpretazione che il Giudice di primo grado ha dato della norma in epigrafe indicata è inidonea a superare la circostanza che il bando di gara richiedeva comunque, a pena di esclusione, la produzione del DURC e che quindi la sua omissione non era suffragabile da autodichiarazioni, considerato che non è la lettera di invito ma il bando a costituire l’unica “lex specialis” della gara.

3.- Violazione dei principi e delle regole comunitarie sui rapporti tra bando di gara e lettera di invito; violazione in iudicando, violazione del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i..

La lettera di invito può solo specificare i requisiti di partecipazione astrattamente previsti dalla direttiva comunitaria e dal codice dei contratti, ma non può modificare i requisiti richiesti dal bando a pena di esclusione.

4.- Violazione per erronea applicazione e interpretazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 6, comma 1, lettera b), della l. n. 241/1990. Error in iudicando, equivocità e perplessità della motivazione; violazione della direttiva 18/2004 e dei principi generali.

Il Giudice di prime cure ha omesso di precisare come sia possibile conciliare l’esistenza di una specifica previsione del bando stabilita a pena di esclusione e la semplice possibilità di chiarire ed integrare una documentazione parzialmente consegnata propria della lettera di invito.

5.- Quanto alla domanda di risarcimento del danno deduce l’appellante in primo luogo che è ammessa dal d. lgs. n. 163/2006 e che, essendosi esso classificato al secondo posto in graduatoria, avrebbe avuto diritto all’automatica aggiudicazione dell’appalto a seguito della esclusione dell’aggiudicatario; in secondo luogo che, comunque, posto che il danno subito proviene da fatto illecito (ed è di per sé ingiusto) e che sussiste il nesso eziologico con la stazione appaltante, avrebbe comunque diritto al risarcimento per equivalente, il cui quantum va calcolato in relazione all’intero utile nella percentuale del 10% o 15%.

Con memoria depositata il 14.7.2010 si è costituito in giudizio il Consorzio della Bonifica Renana, che ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 23.7.2010 si è costituita in giudizio la C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop., che ha eccepito la irricevibilità, la inammissibilità e la improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

Con atto notificato il 21.7.2010 e depositato il 23.7.2010 ha proposto appello incidentale detta società cooperativa ed ha chiesto la riforma della sentenza de qua nella parte in cui ha dichiarato la improcedibilità del ricorso incidentale da essa proposto per l’annullamento del punto 15 “Altre informazioni”, lettera s) del bando di gara.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Illegittimità della sentenza appellata “in parte qua” per violazione dei principi che regolano il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale. Violazione dei principi di economia processuale e di logicità. Carenza assoluta di motivazione.

Il ricorso incidentale aveva portata interdittiva ed avrebbe dovuto essere trattato prioritariamente.

2.- Sono state riproposte tutte le censure dedotte con il ricorso incidentale: Violazione dell’art. 64 dell’allegato IX al d. lgs. n. 163/2006, dell’art. 2 del d.l. 210/2002 e dell’art. 38 di detto d. lgs.. Irragionevolezza della prescrizione del bando di gara impugnata in rapporto all’art. 55 del d. lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, della più ampia partecipazione e della concorrenzialità, nonché dei principi di efficacia, efficienza e speditezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per travisamento ed illogicità grave e manifesta.

Con memoria difensiva depositata il 30.8.2010 la C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop. ha ribadito tesi e richieste.

Con memorie depositate il 21.1.2011 la SO.GE.CO. s.p.a., il Consorzio Bonifica Renana e la C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop. hanno ribadito le rispettive tesi e richieste.

Dette parti, con memorie rispettivamente depositate il 25.1.2011, il 26.1.2011 ed il 28.1.2011 hanno replicato alle avverse argomentazioni e difese.

Alla pubblica udienza dell’8.2.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

Con il ricorso in appello in esame la SO.GE.CO. s.p.a. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe specificata, di reiezione del ricorso principale (con declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale) proposto per l’annullamento del provvedimento del Consorzio della Bonifica Renana di aggiudicazione definitiva della gara d’appalto per l’affidamento dei lavori per il completamento della rete di distribuzione primaria delle acque del C.E.R. e degli atti presupposti, nonché per la condanna del Consorzio della Bonifica Renana al risarcimento del danno patito dalla ricorrente. Inoltre ha chiesto l’aggiudicazione e il subentro in detta gara d’appalto, nonché il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 245 quinquies del d. lgs. n. 163/2006.

Con appello incidentale la C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop. ha chiesto la riforma di detta sentenza nella parte in cui ha dichiarato la improcedibilità del ricorso incidentale da essa proposto per l’annullamento del punto 15 “Altre informazioni”, lettera s), del bando di gara.

2.- Innanzi tutto la Sezione deve valutare la fondatezza dell’appello incidentale proposto dalla C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop. nella parte in cui ha contestato la fondatezza della impugnata sentenza per violazione dei principi che regolano il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale e dei principi di economia processuale e di logicità, nonché per carenza assoluta di motivazione, nell’assunto che il ricorso incidentale aveva portata interdittiva ed avrebbe dovuto essere trattato prioritariamente.

Va osservato al riguardo che il ricorso incidentale, c.d. proprio o subordinato, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura ed indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente; l’esame prioritario del ricorso principale è tuttavia ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza (Consiglio Stato, a. plen., 07 aprile 2011, n. 4) per ragioni di economia processuale, non potendo essere negata al Giudice la facoltà, in concreto, di ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, inammissibile, improcedibile o irricevibile (Consiglio Stato, sez. III, 05 maggio 2011, n. 2695).

Nel caso che occupa il T.A.R. ha riconosciuto infondato il ricorso principale e conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso incidentale interdittivo, con decisione, in base ad i principi sopra indicati e condivisi, insuscettibile di censura e conseguente reiezione del gravame proposto con l’appello incidentale, al quale comunque l’appellante incidentale non ha interesse, essendo da ritenere infondato l’appello principale in esame.

3.- Con il primo motivo dell’appello principale è stato dedotto che le osservazioni contenute in sentenza sotto la lettera C) non possono essere condivise, perché della lettera di invito non doveva tenersi conto, in quanto, ai sensi delle direttive comunitarie 17/2004 e 18/2004, essa non poteva porsi contro le previsioni del bando, che costituisce la “lex specialis” della gara.

Il T.A.R. avrebbe al riguardo adottato una motivazione fuorviante basata su una erronea tesi di effettività della concorrenza.

Inoltre al punto D) detto Giudice avrebbe omesso di stigmatizzare la scelta del Consorzio della Bonifica Renana di sospendere le operazioni di gara e di invitare tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC.

3.1.- Osserva in punto di fatto la Sezione che l’art. 15, lettera s), del bando di gara di cui trattasi prescriveva che le imprese ammesse alla gara, in sede di offerta, erano tenute a presentare, a pena di esclusione, il DURC.

La lettera di invito, tra la documentazione che a pena di esclusione doveva essere contenuta nelle varie buste costituenti l’offerta, indicava invece: 1) una dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR n. 445/2000 con la quale il concorrente, assumendosene la piena responsabilità, confermava quanto affermato e indicato nella dichiarazione sostitutiva presentata in sede di domanda di partecipazione alla gara e tra l’altro, si impegnava, in caso di aggiudicazione, a produrre il DURC.

La lettera di invito non riproponeva tuttavia la prescrizione del bando che a pena di esclusione richiedeva la produzione del DURC già al momento della presentazione dell’offerta, richiedendolo solo in caso di aggiudicazione.

Alle indicazioni della lettera d’invito si è attenuta la maggioranza dei concorrenti, sicché il Consorzio di Bonifica, preso atto del contrasto fra le prescrizioni del bando e quelle della lettera di invito, ha ritenuto – in ossequio al principio del favor partecipationis – di sospendere le operazioni di gara e di invitare tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC entro un termine prefissato.

Scaduto detto termine, a seguito della produzione del DURC da parte di essi concorrenti, il Consorzio ha proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e quella economica e all’aggiudicazione della gara a favore della C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop..

Tanto premesso in fatto va osservato in primo luogo che è pacifico in giurisprudenza che le prescrizioni della lettera di invito non possono derogare al bando di gara, con la conseguenza che, in caso di contrasto, prevalgono le disposizioni di quest’ultimo.

Peraltro tutte le disposizioni che regolano lo svolgimento della gara per la scelta del contraente, contenute nel bando, nella lettera di invito, nel capitolato o nei chiarimenti comunicati con le medesime modalità degli atti di gara, concorrono a formarne la disciplina speciale, sicché, in caso di equivocità delle e tra le stesse, in ossequio ai principi di buon andamento dell’azione amministrativa, di imparzialità e di buona fede, deve essere tutelato l’affidamento degli interessati in buona fede mediante una interpretazione di esse disposizioni che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme all’intento dell’Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi (Consiglio Stato, sez. V, 01 aprile 2011, n. 2021), nel rispetto della “par condicio” di tutti i concorrenti.

Può quindi ammettersi che in detta ipotesi le relative prescrizioni possano essere oggetto di una interpretazione idonea ad assicurare un ragionevole ed effettivo adempimento dei loro contenuti.

D’altra parte la Pubblica amministrazione non può disporre l’esclusione dalla gara per cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara da essa stessa fissata, in cui è compresa la lettera di invito, in virtù del principio dell’autovincolo e dell’affidamento, corollari dell’art. 97 della Costituzione (Consiglio Stato, sez. V, 22 marzo 2010, n. 1652).

Aggiungasi che nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa, l’inosservanza di una determinata prescrizione del bando di gara o della lettera d’invito circa le modalità di presentazione dell’offerta implica l’esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio della segretezza delle offerte, perché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte.

L’esclusione di un concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa quindi soltanto quando tali prescrizioni formali risultano indicate, nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro; non, invece, quando le stesse prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso ed equivoco (Consiglio Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 78).

Tale carattere equivoco deve essere riconosciuto nel caso di specie in cui sussisteva incompatibilità tra bando e lettera di invito, che, come si è detto, non riproponeva la prescrizione del bando, che a pena di esclusione richiedeva la produzione del DURC già al momento della presentazione dell’offerta, richiedendola solo in caso di aggiudicazione.

Legittimamente quindi la commissione di gara ha sospeso le operazioni di gara e ha invitato tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC.

4.- Con il secondo motivo di gravame è stata censurata l’interpretazione che il Giudice di primo grado ha dato dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, perché essa sarebbe inidonea a superare la circostanza che il bando di gara richiedeva comunque, a pena di esclusione, la produzione del DURC, non suffragabile da autodichiarazioni. Il rapporto tra codice dei contratti e bando di gara non sarebbe stato individuato secondo una interpretazione orientata in ossequio alle regole e principi del diritto europeo (per il quale rientra nell’esclusivo potere decisorio delle stazioni appaltanti graduare nel bando di gara i requisiti astrattamente richiesti dal diritto comunitario e dalla legislazioni nazionali di recepimento) e non sarebbe stato adeguatamente considerato che non è la lettera di invito ma il bando a costituire l’unica “lex specialis” della gara, perché esso, a differenza della lettera di invito, viene pubblicato a garanzia dei principi di trasparenza, pubblicità, concorrenza e par condicio tra le imprese partecipanti.

4.1.- Il T.A.R. ha al riguardo affermato che il requisito della regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara: è conseguentemente necessario che l’impresa sia in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e che conservi tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell’impresa nei rapporti con le proprie maestranze.

Ha perciò ritenuto che, a fronte della dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti in materia di contributi (come dal bando, punto 13.1, lettera b) resa dai concorrenti in sede di richiesta di partecipazione alla gara e in presenza dell’impegno a produrre il DURC all’atto dell’aggiudicazione, la mancata allegazione del DURC all’offerta non potesse costituire legittima causa di esclusione.

4.2.- Concorda la Sezione con la tesi che il requisito della regolarità contributiva rientra tra i requisiti di natura formale relativi alla corretta gestione delle imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico anche economico, che come tali devono essere posseduti, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, dalle imprese concorrenti ad una gara d’appalto con la P.A., ai fini dell’ammissione alla stessa.

La formulazione di dichiarazione circa la regolarità contributiva da parte dei concorrenti all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, con impegno a produrre il DURC in caso di aggiudicazione, secondo quanto previsto dalla lettera di invito, consentiva comunque al Consorzio di cui trattasi la verifica del possesso del requisito di cui trattasi già in fase di ammissione.

Pertanto l’avvenuta sospensione delle operazioni di gara e l’invito formulato a tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC entro un certo termine appaiono al Collegio circostanze idonee a superare la discrasia con la necessità di presentazione, prevista dal bando, a pena di esclusione, di esso documento unitamente alla domanda di partecipazione, senza violazione degli interessi che la previsione della immediata presentazione del DURC è sottesa a tutelare, né della tutela dell’affidamento degli interessati in buona fede (mediante l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme all’intento dell’Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi).

5.- Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che la lettera di invito può solo specificare i requisiti di partecipazione astrattamente previsti dalla direttiva comunitaria e dal codice dei contratti, ma non può modificare i requisiti richiesti dal bando a pena di esclusione, perché il bando detta le condizioni di gara a tutela della concorrenza, mentre la lettera di invito è indirizzata solo alle imprese che hanno manifestato l’interesse o che siano state invitate a partecipare alla gara, sicché non potrebbe intervenire sulle regole poste a garanzia di tutti gli operatori del settore.

5.1.- La Sezione concorda con quanto affermato in via di principio generale con la censura in esame, atteso che è principio pacifico che le previsioni contenute nel bando prevalgono su quelle contenute nella lettera di invito, ma deve tuttavia ribadire che, allorché la discrasia tra le previsioni del bando e della lettera di invito abbia comportato violazione dell’affidamento dei concorrenti destinatari della lettera stessa (ai quali abbia dettato specifiche prescrizioni, in parte diverse da quanto contenuto nel bando che indica in via generale quali siano i requisiti da possedere a pena di esclusione) e nell’ipotesi, come nel caso che occupa, che le prescrizioni contenute nella lettera di invito non siano tali da comportare violazioni della par condicio o lesione di interessi sostanziali della stazione appaltante, legittimamente l’Amministrazione non può disporre l’esclusione delle imprese che si sono attenute fedelmente alle prescrizioni contenute nella lettera di invito, disponendo l’integrazione della documentazione prescritta a pena di esclusione dal bado di gara.

6.- Con il quarto motivo di gravame è stata dedotta violazione per erronea applicazione e interpretazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 6, comma 1, lettera b), della l. n. 241/1990, nonché “error in iudicando”, equivocità e perplessità della motivazione, violazione della direttiva 18/2004 e dei principi generali.

Il Giudice di prime cure avrebbe omesso di precisare come sia possibile conciliare l’esistenza di una specifica previsione del bando stabilita a pena di esclusione e la possibilità di chiarire ed integrare una documentazione parzialmente consegnata, né ha seguito i principi di diritto comunitario per i quali il chiarimento non deve incidere sulla dimostrazione del possesso dei requisiti, il cui possesso deve essere idoneamente dimostrato e non solo dichiarato.

6.1.- Osserva la Sezione che ai sensi dell’art. 46, del d.lgs. n. 163/2006, alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza di un documento, in quanto, di norma, i criteri esposti ai fini dell’integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, cosicché l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali; ciò purché non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara.

Invero l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi deve essere conciliata con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, sicché l’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, laddove prescrive che le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione, è da ritenersi applicabile anche alle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti effettuate nel caso che occupa.

Il fine di evitare che l’esito delle gare possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti, in un’ottica intesa al contemperamento di principi (talvolta in antitesi), come quello del “favor partecipationis” e quello della “par condicio” tra i concorrenti, la norma in esame ha inteso cercare un punto di equilibrio, individuato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione (consentito) e quello di integrazione documentale (non consentito).

Detta disposizione va, dunque, intesa nel senso che l’Amministrazione può disporre la regolarizzazione anche quando gli atti depositati in base a norme della “lex specialis” contraddittorie e non univoche, contengano elementi che possano costituire un indizio del possesso del requisito richiesto a pena di esclusione e rendano ragionevole ritenere sussistente esso requisito di partecipazione, posto che, in tale caso, le esigenze di correttezza sostanziale della partecipazione devono prevalere sulla forma, essendo detto strumento normativo inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma (o sul formalismo), nell’esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione (Consiglio Stato, sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840).

In una gara di appalto pubblico l’amministrazione appaltante non può quindi formulare la richiesta di integrazione della documentazione solo qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando o dalla lettera d’invito a pena di esclusione (Consiglio Stato, sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254), che deve conseguentemente ritenersi consentita quando le previsioni siano da considerare, come nel caso di specie, equivoche.

7.- Quanto alla domanda di risarcimento del danno è stato dedotto con l’atto di appello innanzi tutto che essa è ammessa dal d. lgs. n. 163/2006 e, essendosi l’appellante classificato al secondo posto, avrebbe avuto diritto all’automatica aggiudicazione dell’appalto se fosse stato escluso l’aggiudicatario; in secondo luogo che, comunque, posto che il danno subito proviene da fatto illecito (ed è di per sé ingiusto) e che sussiste il nesso eziologico con la stazione appaltante, avrebbe comunque diritto al risarcimento per equivalente, il cui quantum va calcolato in relazione all’intero utile nella percentuale del 10% o 15%.

7.1.- Osserva al riguardo la Sezione che alla infondatezza dei motivi di gravame consegue la inaccoglibilità della domanda di risarcimento danni, non essendo stato dimostrato il nesso di causalità tra i danni lamentati dalla parte ricorrente e l’attività illegittima della stazione appaltante, considerato che l’illegittimità del provvedimento impugnato è, comunque, secondo condivisa giurisprudenza, condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno, sicché l’infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria (Consiglio Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4702).

8.- L’appello principale e l’appello incidentale, al quale, comunque, la C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop. non ha interesse stante l’infondatezza dell’appello principale, devono essere conclusivamente respinti e deve essere confermata la prima decisione.

9.- Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio vanno compensati nei confronti della C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop., stante la sua parziale soccombenza per la reiezione dell’appello incidentale, mentre nei confronti del Consorzio della Bonifica Renana seguono la soccombenza e vanno liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello principale e l’appello incidentale in esame.

Pone a carico dell’appellante principale le spese e gli onorari del presente grado di giudizio, liquidate a favore del resistente Consorzio della Bonifica Renana nella misura di € 3.000,00 (tremila/00), di cui € 1.000,00 (mille/00) per esborsi, oltre ai dovuti accessori di legge (I.V.A. e C.P.A.).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/9/2011 n.4981 proviene da Giustamm.

Pres. A. Amodio, est.O. Di Popolo
Rillo Costruzioni S.r.l. (Avv. Andrea Abbamonte) c. Comune di Benevento (Avv.
Andrea De Ciampis) c. Ciardiello Impresa Ing. Pietro (Avv. Roberto Prozzo)

sulla possibilità della presentazione, in sede di offerta, di proposte migliorative  al progetto di gara

1. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Esame prioritario rispetto al ricorso principale – Necessità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Possibilità per le imprese partecipanti di presentare variazioni migliorative – Sussiste

3. Contratti della P.A. – Bando e lettera d’invito – Principio di eterointegrazione della lex specialis – Applicabilità

4. Contratti della P.A.- Bando e lettera d’invito – Clausole previste a pena di esclusione – Nel caso in cui siano oscure od ambigue – Vanno interpretate nel modo meno restrittivo

5. Contratti della P.A. – Gara – Valutazione delle offerte – Citeriore dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Metodo aggregativo-compensatore (All. B. al D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554) – Clausola del bando di gara che prevede una formula difforme – Illegittimità – Sussiste

6. Contratti della P.A. – Offerte – Valutazione tecnica da parte della commissione di gara – Sindacabilità – Limiti – Individuazione

7. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Annullamento – Ottemperanza – G.A. – Reintegrazione in forma specifica – Ammissibilità – Ragioni

8. Giustizia amministrativa – Risarcibilità degli interessi legittimi – Quantificazione del danno – Nel caso di appalto di servizi – Liquidazione in misura pari al 10% del prezzo offerto – Presupposti – Dimostrazione da parte dell’impresa di aver tenuto i mezzi e la mano d’opera a disposizione esclusiva dell’Amministrazione appaltante – Necessità – Mancanza di tale dimostrazione – Conseguenze – Determinazione in misura ridotta dell’ammontare del danno – Fattispecie.

1. Il ricorso incidentale va di regola esaminato in via preliminare, nel caso in cui abbia uno scopo conservativo del provvedimento impugnato con il ricorso principale, che, nella valutazione prospettica dell’accoglimento del ricorso incidentale, dovrebbe essere dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza d’interesse al suo annullamento; in particolare, nel caso di ricorsi in materia di gare di appalto, una volta che sia stato accolto il subordinato ricorso incidentale, il venire meno dell’atto impugnato in via principale finisce per non recare alcun vantaggio alla ricorrente, perché la sua offerta non potrebbe comunque aggiudicarsi la gara (1)

2. In materia di appalti è ammessa la possibilità di presentare una proposta migliorativa in sede di offerta e la ratio è da rinvenire nella circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non con soli criteri matematici la complessità dell’offerta proposta sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis. (2)

3. In forza del principio della eterointegrazione della lex specialis di gara da parte delle disposizioni normative, deve ritenersi che, se la regola è dettata direttamente dalla legge, non è necessario che sia specificamente prescritta dal bando di gara, che può essere integrato con la regola stessa (3)

4. Nel caso di equivocità delle clausole del bando e degli altri atti che regolano la gara in qualità di legge speciale, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. Da ciò consegue che, nel caso di clausole equivoche o di dubbio significato, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi per l’Amministrazione (4)

5. Il metodo aggregativo – compensatore – così come disciplinato dall’allegato B al D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 – prevede, in estrema sintesi, che per l’elemento prezzo debbano essere attribuiti punti zero all’offerta uguale a quella posta a base di gara, mentre deve essere attribuito il massimo punteggio all’offerta più conveniente per la stazione appaltante (5)

6. In sede di valutazione comparativa delle offerte presentata in una gara di appalto, il giudizio di discrezionalità tecnica, caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere, sub specie di difetto di motivazione, di illogicità manifesta, di erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti (6)

7. Nei casi di annullamento dell’aggiudicazione di una gara pubblica, il G.A. in sede di ottemperanza – nell’esercizio della propria giurisdizione di merito – può procedere alla reintegrazione in forma specifica del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento dell’aggiudicazione e, dunque, disporre la sostituzione di quel soggetto all’aggiudicatario poiché tale sostituzione appartiene agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel giudizio di legittimità, e di questi provvedimenti, il giudice amministrativo conosce nella sede dell’ottemperanza, ove deve realizzarsi l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto ad opera dell’amministrazione (7)

8. Ai fini della quantificazione del danno derivante da lesione di interessi legittimi relativi al mancato affidamento di un appalto di servizi, l’eventuale utile d’impresa, normalmente quantificabile nel 10% del prezzo offerto, può essere riconosciuto spettante nella sua interezza se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi. Nel caso invece in cui tale dimostrazione non sia stata offerta, è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdità di utilità; in tale ipotesi, quindi, l’ammontare del risarcimento del danno va ridotto in via equitativa (alla stregua del principio nella specie il TAR, tenuto conto che nessuna documentazione era stata fornita in proposito, ha ritenuto equitativamente di riconoscere spettante un risarcimento pari al 5% dell’offerta dell’impresa, maggiorato di un’ulteriore 1,5% di tale prezzo per le spese sostenute (8)

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1. cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 1998, n. 168; 25 marzo 2002, n. 1695; 8 maggio 2002, n. 2468; 28 maggio 2004, n. 3456; 23 agosto 2004, n. 5583; 29 agosto 2005, n. 4407; 21 giugno 2006, n. 3689; sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8265; sez. V, 20 maggio 2008, n. 2380; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 1° febbraio 2001, n. 46; 15 maggio 2001, n. 204, n. 205; 10 novembre 2005, n. 760; TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, 29 maggio 2000, n. 445; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 4 ottobre 2000, n. 3393; TAR Piemonte, Torino, sez. II, 10 giugno 2002, n. 1190; TAR Toscana, Firenze, sez. II, 22 luglio 2002, n. 1591; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 7 marzo 2003, n. 314; TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 21 gennaio 2004, n. 567; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 13 aprile 2004, n. 1453; TAR Campania, Napoli, sez. I, 20 maggio 2004, n. 8865; sez. VIII, 19 marzo 2008, n. 1422;

2. cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; 20 febbraio 2009, n. 1019;

3. cfr. ex multis Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 26 luglio 2006, n. 404; 21 settembre 2006, n. 537; 4 luglio 2008, n. 584; TAR Lazio, Roma, 15 ottobre 2003, n. 8411; sez. III bis, n. 5477/2008; sez. III ter, 4 dicembre 2008, n. 11006; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 8 settembre 2004, n. 1897; sez. III, 24 aprile 2008, n. 533; TAR Campania, Napoli, sez. I, 6 marzo 2006, n. 2625; TAR Piemonte, Torino, sez. II, 27 dicembre 2006, n. 4725; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 22 gennaio 2007, n. 76; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 8 settembre 2004, n. 1897; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 28 luglio 2006, n. 477; TAR Veneto, Venezia, sez. I, 14 aprile 2004, n. 1038; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 4 giugno 2008, n. 5477; sez. III ter, 4 dicembre 2008, n. 11006;

4. cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1822; sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586; 25 marzo 2002, n. 1695; 25 giugno 2002, n. 3269; 19 febbraio 2004, n. 684; 28 giugno 2004, n. 4797; 13 gennaio 2005, n. 82; 7 aprile 2006, n. 1877; 24 agosto 2006, n. 4792; sez. VI, 19 gennaio 2007, n. 121; sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1186; sez. V, 28 marzo 2007, n. 1441; 21 giugno 2007, n. 3384; 17 ottobre 2008, n. 5064; 9 dicembre 2008, n. 6057; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 14 ottobre 1999, n. 538; 20 gennaio 2003, n. 4; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 7 ottobre 1999, n. 727; sez. I, 3 ottobre 2007, n. 2439; 15 gennaio 2009, n. 63; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 7 marzo 2005, n. 508; Brescia, sez. I, 23 ottobre 2007, n. 918; 7 dicembre 2007, n. 1314; TAR Toscana, sez. II, 25 luglio 2006, n. 3233; TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 21 giugno 2007, n. 665; TAR Lazio, Roma, sez. II, 26 maggio 2008, n. 5043;

5. cfr. TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 20 ottobre 2007, n. 833

6. cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 maggio 2002, n. 5714; sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6566; TAR Basilicata, Potenza, 30 marzo 2006, n. 155; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 24 aprile 2006, n. 2132; TAR Lazio, Roma, sez. III, 2 aprile 2007, n. 2799; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 15 aprile 2008, n. 225;

7. cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169; sez. V, 6 marzo 2002, n. 1373; sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; sez. V, 15 marzo 2004, n. 1280;

8. cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5860; sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6059; 31 ottobre 2006, n. 6456; sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6608; 9 marzo 2007, n. 1114; sez. IV, 7 settembre 2007, n. 4722; sez. V, 14 aprile 2008, n. 1666; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 6 febbraio 2008, n. 90; TAR Campania, Salerno, sez. I, 14 febbraio 2008, n. 203; TAR Lazio, Latina, sez. I, 10 aprile 2008, n. 355; TAR Campania, Napoli, sez. I, 3 luglio 2008, n. 6820; TAR Sardegna, sez. I, 12 agosto 2008, n. 1721

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1859 del 2009, proposto da:

Rillo Costruzioni S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo,4;

contro

Comune di Benevento, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea De Ciampis, con domicilio eletto presso Vincenzo Prisco in Napoli, via Toledo N. 156 c/o Avv.Soprano;

nei confronti di

Ciardiello Impresa Ing. Pietro, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Prozzo, con domicilio eletto presso Bruno Mantovani in Napoli, via Morgantini N.3;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

AGGIUDICAZIONE DELLA GARA DI APPALTO PER LA REALIZZAZIONE DELLA STRADA FONDO VALLE VITULANESE – PROVV. N. 107 DEL 09/03/2009..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Benevento;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ciardiello Impresa Ing. Pietro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/06/2009 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato il 3 aprile 2009 e depositato il 6 aprile 2009, la Rillo Costruzioni s.r.l., impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, relativi alla gara, indetta dal Comune di Benevento con determinazione dirigenziale del Settore Lavori pubblici n. 720 dell’8 ottobre 2008, per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di costruzione della strada Fondovalle Vitulanese: a) determinazione dirigenziale del Settore Opere pubbliche del Comune di Benevento n. 107 del 9 marzo 2009, recante l’approvazione dei risultati di gara e l’aggiudicazione in favore della Ing. Pietro Ciardiello s.r.l.; b) tutti i verbali di gara (dal n. 1 al n. 10); c) ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale e/o comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compresi gli eventuali atti susseguenti di aggiudicazione definitiva e il contratto di appalto.

Richiedeva, altresì, la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno, oltre che in forma specifica, per equivalente monetario, in quanto derivante dalla mancata aggiudicazione, da commisurarsi al 10% dell’importo dell’appalto in ragione del mancato utile e della perdita di chances, unitamente agli interessi, alla rivalutazione e al maggior danno ex art. 1224, comma 2, cod. civ., fatta salva ogni valutazione equitativa dell’adito Tribunale amministrativo regionale.

A sostegno dell’esperito gravame, la ricorrente deduceva le seguenti censure.

1. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione e falsa applicazione del principio di eterointegrazione della disciplina di gara.

L’aggiudicataria Ciardiello sarebbe stata illegittimamente ammessa in gara, nonostante avesse tralasciato di dichiarare, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m bis, del d.lgs. n. 163/2006, che nei suoi confronti non era stata applicata la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico. E ciò, anche se la richiamata lett. m bis non era stata espressamente indicata dal par. 1, punto 3, p. 1, del disciplinare di gara quale oggetto della dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, stante l’operatività del principio di eterointegrazione automatica della lex specialis da parte delle norme di legge cogenti e di immediata applicazione, concernenti, segnatamente, il possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure concorsuali.

2. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione e falsa applicazione dell’allegato B al d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554. Violazione e falsa applicazione del metodo di attribuzione del punteggio di interpolazione lineare.

La formula applicata dalla commissione giudicatrice ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo all’elemento di valutazione dell’offerta “tempo di esecuzione dei lavori” non sarebbe corretta, poiché non rispetterebbe la funzione di interpolazione lineare, contemplata dall’allegato B al d.p.r. n. 554/1999 e riferita dal par. 2, p. 7, del disciplinare di gara agli elementi di valutazione quantitativi (quale, appunto, il tempo di esecuzione dei lavori).

3. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione e falsa applicazione dell’allegato B al d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554. Violazione e falsa applicazione del metodo di attribuzione del punteggio di interpolazione lineare.

Il punteggio (36) attribuito alla Ciardiello in corrispondenza del criterio di valutazione dell’offerta “elementi migliorativi del progetto posto a base di appalto” non terrebbe conto delle manchevolezze emergenti dalla proposta migliorativa presentata dalla menzionata aggiudicataria.

In particolare, la controinteressata: – avrebbe impropriamente prospettato come miglioria l’esigenza di adeguare il progetto posto a base di gara alle prescrizioni dettate dal d.m. 5 novembre 2001 in ordine ai nuovi elementi tecnici di progettazione delle strade per la sicurezza, senza, peraltro, specificare i concreti accorgimenti all’uopo necessari; – avrebbe proposto migliorie in prevalenza non supportate da descrizioni analitiche e da indicazioni quantitative. A tale ultimo riguardo, e in ulteriore dettaglio: – non avrebbe fornito alcuna indicazione circa i raccordi necessari fra i tratti stradali già esistenti e quello da eseguirsi sulla base dell’appalto aggiudicatole; – avrebbe prefigurato il ricorso a tecniche di ingegneria naturalistica in maniera del tutto avulsa dal contesto operativo di intervento, semplicemente allegando materiale grafico prelevato su siti internet; – non avrebbe precisato l’ubicazione, il quantitativo e la tipologia della prevista segnaletica verticale ed orizzontale, limitandosi a ritrarre soltanto 16 segnali stradali verticali ed omettendo di contemplare la segnaletica orizzontale ed i segnali di direzione e di avviso di direzione; – non avrebbe precisato l’ubicazione, i quantitativi e le tipologie di materiali inerenti ai previsti due muri laterali di m 3 e 2 di altezza per circa m 100 di lunghezza; – non avrebbe descritto le caratteristiche costruttive dei previsti quattro attraversamenti stradali; – avrebbe prospettato la verifica di rispondenza delle barriere esistenti alla vigente normativa con eventuale sostituzione delle stesse, nonostante dette barriere si estendano, allo stato, per soli m 40, mentre ne occorrerebbero per una lunghezza di oltre Km 2.

2. Costituitosi l’intimato Comune di Benevento, eccepiva l’inammissibilità, l’improcedibilità, nonché – nel sostenere la legittimità del proprio operato – l’infondatezza dell’impugnazione esperita ex adverso, di cui chiedeva, quindi, il rigetto.

3. Si costituiva, altresì, la controinteressata Ciardiello, la quale eccepiva, del pari, l’infondatezza del ricorso proposto dalla Rillo Costruzioni.

La medesima Ciardiello, con atto notificato il 14 aprile 2009 e depositato il 15 aprile 2009, spiegava anche ricorso incidentale avverso gli atti di gara (verbali della commissione giudicatrice, graduatoria finale e determinazione dirigenziale del Settore Opere pubbliche del Comune di Benevento n. 107 del 9 marzo 2009 recante l’approvazione dei risultati di gara), mediante i quali è stata disposta l’ammissione o mancata esclusione della Rillo Costruzioni e sono stati attribuiti i punteggi relativi all’offerta presentata dalla medesima Rillo Costruzioni.

A sostegno della proposta impugnazione incidentale, formulava le seguenti doglianze.

1. Violazione dell’art. 76 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione del principio della par condicio.

Poiché la lex specialis di gara non avrebbe autorizzato gli offerenti a presentare proposte in variante ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. n. 163/2006, sarebbe inammissibile la proposta migliorativa della Rillo Costruzioni, nella parte in cui propugna una soluzione progettuale diversa ed alternativa rispetto a quella contemplata in appalto circa la struttura portante del previsto viadotto; il che avrebbe dovuto comportare l’esclusione della ricorrente dalla gara.

2. Violazione del bando e della par condicio. Incompletezza dell’offerta.

Anche a voler ritenere ammissibile la formulazione di una soluzione progettuale alternativa a quella posta a base di gara, in ogni caso, l’offerta presentata dalla Rillo Costruzioni sarebbe insanabilmente incompleta, in quanto conterrebbe soltanto depliant illustrativi e disegni di massima, e non gli elaborati progettuali, la cui redazione, non versandosi in ipotesi di ‘appalto integrato’, non sarebbe differibile ad un momento successivo all’aggiudicazione.

3. Violazione del bando e degli artt. 76 e 83 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Sviamento.

Le varianti progettuali proposte dalla ricorrente con riguardo alla realizzazione del viadotto richiesto in appalto comporterebbero riduzioni di costi tali da falsare la percentuale di ribasso.

4-5. Violazione dell’art. 76 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione del bando e del disciplinare di gara.

La proposta migliorativa formulata dalla Rillo Costruzioni prevedrebbe uno svincolo di collegamento alla viabilità locale non contemplato nel progetto posto a base di gara e, per di più, ricadente in area esterna a quella ricompresa nel progetto medesimo. Conseguentemente, sarebbe inammissibile, in quanto configurerebbe una variante non autorizzata dalla lex specialis, e irrealizzabile, in quanto invaderebbe aree esterne al progetto posto a base di gara, delle quali il Comune non avrebbe la disponibilità.

Altrettanto varrebbe per la soluzione, prospettata dalla ricorrente principale, di consolidare le paratie laterali di contenimento poste lungo un tratto di strada mediante tiranti, anziché mediante puntoni di contrasto: in particolare, detti tiranti dovrebbero essere innestati nei terreni in proprietà privata al confine con la strada. Anche in questo caso, come nel precedente, il Comune, per consentire la realizzazione della proposta migliorativa avanzata dalla Rillo Costruzioni, dovrebbe procedere, con notevole aggravio di tempi e di costi, all’espropriazione dei suoli occupati dalle opere programmate.

6. Violazione del bando e del disciplinare di gara.

La proposta migliorativa formulata dalla ricorrente principale prevedrebbe tempi esecutivi del tutto incerti, indeterminati e indeterminabili, atteso che la redazione degli elaborati progettuali sarebbe differita ad un imprecisato momento successivo all’eventuale aggiudicazione e che, per di più, dovrebbe avviarsi e concludersi l’intero iter volto all’espropriazione delle aree private attinte dagli interventi prefigurati in via migliorativa dalla medesima ricorrente principale. Conseguentemente, l’offerta della Rillo Costruzioni non sarebbe meritevole di alcun punteggio in relazione al criterio di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori”.

4. All’udienza pubblica del 22 giugno 2009, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In rito, il Collegio reputa di dover anteporre, nell’ordine di trattazione delle questioni, quelle rivenienti dal ricorso incidentale, secondo quanto invocato dalla Ciardiello.

Esse vanno esaminate dapprima, versandosi in ipotesi in cui, nell’ambito di una gara con almeno tre offerte ammesse (nella specie, dodici), l’aggiudicataria (Ciardiello) ha dedotto l’illegittimità dell’atto di ammissione della ricorrente principale (Rillo Costruzioni).

In una simile ipotesi, ove il gravame incidentale della Ciardiello venisse accolto: – la ricorrente principale (Rillo Costruzioni), che risultasse aver presentato un’offerta da escludere in forza della statuizione giurisdizionale incidentalmente invocata, non potrebbe più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non potrebbe conseguire non solo l’aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara, poiché la stazione appaltante – salvo l’esercizio del potere di autotutela – non potrebbe che prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse (in primis, la Ciardiello) con atti divenuti inoppugnabili; – il ricorso principale sarebbe, dunque, improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione attiva, siccome proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità.

In tale prospettiva, il ricorso incidentale costituisce, dunque, una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, precluderebbe l’esame del ricorso principale, senza condurre all’annullamento dell’atto impugnato (Cons. Stato, ad. plen., 10 novembre 2008, n. 11).

Quando, cioè, il gravame incidentale contesta la legittimazione del ricorrente principale, il giudice è chiamato a vagliare dapprima le questioni sollevate dal ricorrente incidentale, che – come nel caso in esame – rivestano priorità logica rispetto a quelle sollevate dal ricorrente principale, tali essendo quelle che si riverberino sull’esistenza di una condizione dell’azione (cfr. Cons. stato, sez. V, 24 novembre 1997, n. 1367; 13 febbraio 1998, n. 168; 25 marzo 2002, n. 1695; sez. IV, 13 aprile 2005, n. 1699; sez. V, 29 agosto 2005, n. 4407; 21 giugno 2006, n. 3689; 11 maggio 2007, n. 2356; 14 aprile 2008, n. 1611; sez. VI, 15 aprile 2008, n. 1750; sez. V, 17 luglio 2008, n. 3573; sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4686; TAR Liguria, Genova, sez. II, 2 marzo 2005, n. 310; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 30 gennaio 2006, n. 263; sez. III, 5 aprile 2007, n. 1091; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 29 dicembre 2006, n. 2819; 29 giugno 2007, n. 1433; TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 8 febbraio 2007, n. 54; TAR Emilia Romagna, Parma, 7 marzo 2007, n. 62; TAR Veneto, Venezia, sez. I, 16 marzo 2007, n. 783; 3 aprile 2007, n. 1095; 10 dicembre 2007, n. 3920; TAR Campania, Napoli, sez. II, 20 luglio 2007, n. 6896; TAR Abruzzo, L’Aquila, 25 ottobre 2007, n. 693; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 9 giugno 2008, n. 1150).

Il ricorso incidentale dinanzi al giudice amministrativo mira all’annullamento del medesimo provvedimento impugnato dal ricorrente principale per motivi diversi da quelli da costui dedotti, onde le censure incidentali sono tali rispetto non già ad uno, piuttosto che ad un altro dei motivi del ricorso principale, bensì a quest’ultimo nel suo complesso, senza che per ciò solo venga meno il carattere accessorio del ricorso incidentale nei riguardi di quello principale, perché, in ogni caso, il primo viene meno per effetto delle cause d’estinzione o del rigetto del secondo. In tale ambito, il giudice deve esaminare preliminarmente il motivo del ricorso incidentale col quale si contesta il titolo di legittimazione del ricorrente principale.

Nella specie, la ricorrente incidentale ha contestato in radice la partecipazione alla procedura di affidamento della ricorrente principale, ossia la stessa legittimazione di quest’ultima a gravare dinanzi al giudice amministrativo il prosieguo della gara (fino all’aggiudicazione), onde il ricorso incidentale deve essere esaminato prioritariamente rispetto a quello principale, in quanto il suo accoglimento precluderebbe automaticamente e definitivamente la possibilità per l’impresa ricorrente principale di veder valutata la propria offerta e di ritrarre, quindi, qualsivoglia utilità dal favorevole esito della propria impugnazione (Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 1998, n. 168; 25 marzo 2002, n. 1695; 8 maggio 2002, n. 2468; 28 maggio 2004, n. 3456; 23 agosto 2004, n. 5583; 29 agosto 2005, n. 4407; 21 giugno 2006, n. 3689; sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8265; sez. V, 20 maggio 2008, n. 2380; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 1° febbraio 2001, n. 46; 15 maggio 2001, n. 204, n. 205; 10 novembre 2005, n. 760; TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, 29 maggio 2000, n. 445; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 4 ottobre 2000, n. 3393; TAR Piemonte, Torino, sez. II, 10 giugno 2002, n. 1190; TAR Toscana, Firenze, sez. II, 22 luglio 2002, n. 1591; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 7 marzo 2003, n. 314; TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 21 gennaio 2004, n. 567; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 13 aprile 2004, n. 1453; TAR Campania, Napoli, sez. I, 20 maggio 2004, n. 8865; sez. VIII, 19 marzo 2008, n. 1422).

Peraltro, invertendo il prospettato ordine di trattazione dei ricorsi (incidentale – principale), la posizione della controinteressata aggiudicataria non potrebbe mai essere tutelata mediante l’affermazione della illegittima ammissione della ricorrente principale alla procedura selettiva.

In particolare, la denunciata illegittimità non potrebbe essere fatta valere con un autonomo ricorso, perché: – nel corso della procedura di affidamento, l’atto di ammissione, avendo natura endoprocedimentale, non è autonomamente impugnabile; – all’esito della procedura, il vincitore non vanta alcun interesse differenziato a contestare l’ammissione degli altri concorrenti, avendo conseguito, di norma, la massima utilità sostanziale offerta dalla procedura medesima; – in caso di infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale sarebbe privo di interesse; – in caso di accoglimento del ricorso principale, infine, il controinteressato non sarebbe comunque legittimato a contestare il titolo di legittimazione del ricorrente principale.

Diversamente opinando, si avrebbe il risultato, difficilmente giustificabile sul piano dei principi, che l’annullamento dell’aggiudicazione verrebbe pronunciato in accoglimento di un’iniziativa processuale proposta da un soggetto privo dei necessari requisiti di legittimazione. Inoltre, considerando l’effetto conformativo della sentenza, l’appalto verrebbe affidato ad un’impresa carente dei prescritti presupposti sostanziali (Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468; 11 maggio 2007, n. 2356).

2. Venendo, quindi, all’esame del merito del gravame incidentale, col primo motivo di doglianza sostiene, in particolare, la Ciardiello che, non avendo la lex specialis autorizzato gli offerenti a presentare proposte in variante ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. n. 163/2006, sarebbe inammissibile la proposta migliorativa della Rillo Costruzioni, nella parte in cui propugna una soluzione progettuale diversa ed alternativa rispetto a quella contemplata in appalto circa la struttura portante del previsto viadotto; il che avrebbe dovuto comportare l’esclusione della ricorrente dalla gara.

Più in dettaglio, in base al progetto posto a base di gara, avrebbe dovuto costruirsi un viadotto con impalcato composto da 11 travi prefabbricate a doppia T (ovvero con sezione a I) di altezza pari a m 1,80. Le travi avrebbero dovuto poggiare su pile di cemento armato con sezione rettangolare di m 14,80 × 1,60 e di altezza variabile da m 5 a m 7. Le pile avrebbero dovuto, a loro volta, poggiare su una fondazione costituita da plinti di m 10,60 × 6,40 e sorretta da 12 pali trivellati aventi diametro di m 1 e profondità di m 12.

La ricorrente principale, in luogo di tale soluzione costruttiva ha prefigurato la realizzazione di un impalcato composto da 3 travi (anziché 11) poggiate su pile circolari del diametro di m 3, con conseguente ridimensionamento del sistema fondazionale.

2.1. Al riguardo, va, in primis, rimarcato che la valutazione circa la natura di variante o di miglioria rivestita dalla soluzione tecnica dianzi descritta presenta spazi tali di opinabilità, per la stretta contiguità delle due connotazioni, da non essere sindacabile in questa sede giurisdizionale, se non sotto il profilo della manifesta illogicità o incoerenza, non ravvisabili nella specie.

2.2. Inoltre, occorre considerare che il punto 15 del bando di gara ammetteva le offerte in variante, sia pure “nei limiti di quanto previsto al precedente punto 14, lett. b”, che contemplava, quale criterio di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “elementi migliorativi del progetto posto a base di gara”.

In altri termini, alla stregua di una interpretazione sistematica e improntata a buona fede, la possibilità di apportare varianti al progetto esecutivo posto a base di gara non è da ritenersi preclusa in radice dalla disciplina dettata dalla lex specialis, ma è da questa riconosciuta, sia pure a condizione che dette varianti assumano contenuto ‘migliorativo’.

Siffatta possibilità di proporre ‘varianti migliorative’ sta, dunque, a significare che il progetto esecutivo posto a base di gara può subire modifiche quanto ai singoli aspetti tecnici, purché non si alterino i caratteri essenziali (c.d. requisiti minimi) delle prestazioni richieste, onde non ledere la par condicio, e non venga così stravolto l’assetto globale del predetto progetto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; 20 febbraio 2009, n. 1019).

Ed invero, le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera sono, in via di principio, ammissibili, purché: – non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, siccome del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall’amministrazione; – la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto a base di gara; – l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento prospettato e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali; – si dia prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della pubblica amministrazione sottese alla prescrizione variata (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 29 ottobre 2008, n. 1480).

2.3. In ogni caso, che quella formulata dalla Rillo Costruzioni fosse, in concreto, una miglioria, e non già una variante progettuale, emerge dalle seguenti considerazioni:

a) il viadotto risulta, innanzitutto, conservare la posizione planimetrica, la lunghezza, la larghezza della carreggiata, delle banchine e dei marciapiedi, il numero e la tipologia delle spalle, nonché il numero delle pile di cui al progetto esecutivo posto a base di gara;

b) gli elementi di diversificazione risultanti dalla soluzione tecnica avanzata dalla ricorrente principale risiedono essenzialmente: – nella previsione di 3 travi “in c.a.p. tipo VH185” per l’impalcato, in luogo delle 11 a doppia T di cui al progetto esecutivo posto a base di gara; – nella sezione circolare anziché rettangolare e nelle differenti dimensioni del fusto delle pile; – nella eliminazione dei giunti trasversali in corrispondenza di ogni pila; – nel differente numero e nella differente lunghezza dei pali trivellati costituenti il sistema fondazionale; – nell’installazione di isolatori elastomerici con nucleo in piombo ubicati in corrispondenza degli appoggi delle pile;

c) come evidenziato dalla Rillo Costruzioni, i cennati isolatori elastomerici sono preordinati ad assicurare un superiore isolamento sismico del viadotto, in conformità alle nuove norme tecniche per le costruzioni dettate dal d.m. 14 gennaio 2008; la realizzazione di 3 travi in luogo delle 11 previste per l’impalcato risponde all’esigenza di ottenere risultati più elevati sul piano inerziale e di rendere efficiente l’introduzione degli isolatori sismici; la forma circolare anziché rettangolare delle pile costituisce un vantaggio sul piano dell’impatto visivo e ambientale; la maggiore lunghezza dei pali trivellati consente un più saldo ancoramento della struttura al suolo;

d) conseguentemente, la soluzione avanzata dalla ricorrente principale non risulta comportare una radicale trasformazione del progetto di viadotto posto a base di gara, ma si propone come sostanzialmente migliorativa, quanto a pregio tecnico (accorgimenti antisismici), qualità dei materiali da utilizzarsi, qualità costruttiva delle strutture portanti e fondazionali, caratteristiche estetiche e ambientali.

3. Sempre con riguardo alla realizzazione del viadotto richiesto in appalto, la Ciardiello lamenta, col terzo motivo di gravame incidentale, che la presunta ‘variante’ prefigurata dalla ricorrente principale comporterebbe riduzioni di costi tali da falsare la percentuale di ribasso.

Un simile assunto non si presenta supportato da adeguato riscontro probatorio, stante la differente connotazione qualitativa delle soluzioni tecniche prospettate dalla Rillo Costruzioni (segnatamente, in rapporto all’applicazione delle nuove norme tecniche per le costruzioni dettate dal d.m. 14 gennaio 2008) e, quindi, stante la loro disomogeneità rispetto a quelle postulate nel progetto esecutivo a base di gara, quanto a materiali da impiegare, accorgimenti costruttivi e morfologia dei manufatti.

Per di più, non è ravvisabile alcuna contraddizione tra la natura ‘migliorativa’ dell’offerta tecnica e la possibilità di risparmio da essa riveniente, ben potendo l’impresa concorrente commisurare il ribasso proposto alle economie ricavabili da soluzioni tecnologicamente avanzate, implicanti un più razionale ed efficiente impiego dei materiali costruttivi.

4. Nell’articolare il secondo motivo del proprio gravame, la ricorrente incidentale sostiene che, anche a voler ritenere ammissibile la formulazione di una soluzione progettuale alternativa a quella posta a base di gara, in ogni caso, l’offerta presentata dalla Rillo Costruzioni sarebbe insanabilmente incompleta, in quanto conterrebbe soltanto depliant illustrativi e disegni di massima, e non gli elaborati progettuali, la cui redazione, non versandosi in ipotesi di ‘appalto integrato’, non sarebbe differibile ad un momento successivo all’aggiudicazione.

Ciò, precipuamente alla stregua della dichiarazione della Rillo Costruzioni, in base alla quale “le opere proposte sono state oggetto di calcolazioni esecutive di cantiere, compresi particolari costruttivi e distinta delle armature, che l’impresa, in caso di aggiudicazione, si impegna a presentare in pochissimo tempo al fine di abbreviare l’iter amministrativo dell’opera”.

Tale doglianza non coglie nel segno, in quanto la lex specialis non imponeva la produzione di elaborati grafici progettuali da parte delle ditte concorrenti, ma si limitava a richiedere, al par. 1, p. 5, del disciplinare di gara, la produzione, all’interno della busta “B – Proposta migliorativa”, di una “relazione di proposta degli elementi migliorativi del progetto posto a base di gara”.

5. In base al quarto motivo di ricorso incidentale, la proposta migliorativa formulata dalla Rillo Costruzioni prevedrebbe uno svincolo di collegamento alla viabilità locale non contemplato nel progetto posto a base di gara e, per di più, ricadente in area esterna a quella ricompresa nel progetto medesimo. Conseguentemente, sarebbe inammissibile, in quanto configurerebbe una variante non autorizzata dalla lex specialis, e irrealizzabile, in quanto invaderebbe aree esterne al progetto posto a base di gara, delle quali il Comune non avrebbe la disponibilità e, perciò, sarebbe costretto a disporne l’acquisizione in via autoritativa, von aggravio di tempi e di costi.

Anche il motivo in esame è destituito di fondamento.

Lo è, innanzitutto, con riguardo all’assunta natura di variante attribuibile allo svincolo di collegamento alla viabilità locale prospettato dalla Rillo Costruzioni.

Fermo restando quanto osservato retro, sub n. 2.1 e 2.2, rispettivamente, circa i limiti di sindacabilità giurisdizionale della linea di confine tra variante e miglioria e circa l’ammissibilità di ‘varianti migliorative’, così come risultante dal comb. disp. punti 14, lett. b, e 15 del bando di gara, occorre, infatti, rimarcare che – alla luce della documentazione fotografica versata in atti dalla ricorrente principale – in corrispondenza della sez. 77 esiste già uno svincolo realizzato verso la metà degli anni Novanta durante la costruzione del tratto di Fondovalle Vitulanese già funzionante; svincolo predisposto, appunto, per il collegamento all’ulteriore tratto stradale da affidare in appalto in base alla procedura de qua.

Infondato è, poi, anche il profilo di censura incentrato sulla presunta irrealizzabilità della proposta migliorativa della Rillo Costruzioni, in ragione della dedotta indisponibilità delle aree da questa attinte, esterne a quella contemplata dal progetto esecutivo posto a base di gara.

In realtà, – come dimostrato dalla ricorrente principale mediante produzione di documentazione fotografica, di stralci e visure catastali – le aree in parola risultano appartenere tutte al Comune di Benevento o allo Stato. Il che elide ogni aggravio temporale e finanziario connesso alla necessità di attivare e concludere l’iter espropriativo nei confronti di (ipotetici) soggetti privati, proprietari delle predette aree; aggravio che, in linea teorica, sarebbe suscettibile di determinare la lamentata irrealizzabilità dell’opera nei modi e nei termini prefissati in appalto, ma che, nella specie, non è configurabile, in considerazione della titolarità pubblica dei fondi attinti dal prospettato svincolo.

A ciò si aggiunga che, pur assumendosi eventuali diversi aggravi a causa della dilatazione dell’area di intervento a suoli in titolarità pubblica e della conseguente necessità di acquisire in via autoritativa o concordata (non già quelli in proprietà del Comune, ma) quelli in proprietà dello Stato, detti aggravi ben avrebbero potuto essere (sfavorevolmente) vagliati in sede di giudizio sintetico-globale sull’adeguatezza e fattibilità dell’offerta tecnica e di attribuzione del relativo punteggio, senza, perciò solo, inficiare la validità della stessa. (Profilo – questo –, peraltro, insindacabile in sede giurisdizionale, considerata la sua esclusiva riconducibilità entro l’ambito di esercizio della pura discrezionalità amministrativa, nonché inammissibile, in quanto non inficiante la legittimazione ad agire della ricorrente principale e, quindi, non censurabile a guisa di eccezione paralizzante mediante l’esperito rimedio incidentale).

In altri termini, spettava, bensì, al Comune intimato valutare l’incidenza economica ed operativa della soluzione tecnica avanzata dalla ricorrente principale, ma questa non poteva dirsi preclusa per il solo emergere di ostacoli superabili attraverso iniziative ablatorie idonee a renderla effettivamente praticabile.

6. Neppure ha pregio la quinta censura formulata in sede di gravame incidentale con riferimento alla soluzione, prospettata dalla ricorrente principale, di consolidare le paratie laterali di contenimento poste lungo un tratto di strada mediante tiranti, anziché mediante puntoni di contrasto.

In particolare, stando a tale censura, per l’esecuzione di detti tiranti non risulta prodotta in gara alcuna “apposita verifica progettuale”. Nel contempo, essi dovrebbero essere innestati nei terreni in proprietà privata al confine con la strada; e, anche in questo caso, come nel precedente, il Comune, per consentire la realizzazione della proposta migliorativa avanzata dalla Rillo Costruzioni, dovrebbe procedere, con aggravio di tempi e di costi, all’espropriazione dei suoli interessati dalle opere programmate.

Ora, a confutazione del primo profilo di doglianza (mancanza di verifiche progettuali mirate alle opere de quibus), è qui sufficiente evidenziare che la ricorrente principale ha prodotto dettagliati elaborati grafici illustrativi della soluzione tecnica avanzata ed ha precisato nella propria relazione di proposta degli elementi migliorativi del progetto posto a base di gara che le descritte paratie con tiranti laterali “derivano da calcoli strutturali eseguiti con le NTC 2008”.

In ordine al secondo profilo di doglianza (necessità di dar corso alla procedura espropriativa nei confronti dei privati titolari dei fondi interessati dagli interventi in parola), valga, invece, osservare che, in disparte il rilievo circa la portata non invalidante dell’altruità delle aree interessate dagli interventi prefigurati in via migliorativa (cfr. retro, sub n. 5), la stessa Rillo Costruzioni, nella menzionata relazione, ha chiarito, altresì, che “le paratie sono state verificate anche in assenza di tiranti, con un piccolo incremento dell’armatura dei pali, per cui, qualunque motivo ostasse alla realizzazione dei tiranti, non pregiudicherebbe in alcun modo la proposta di miglioria”.

7. Col sesto e ultimo motivo di ricorso incidentale la Ciardiello sostiene che la proposta migliorativa formulata dalla controparte prevedrebbe tempi esecutivi del tutto incerti, indeterminati e indeterminabili, atteso che la redazione degli elaborati progettuali sarebbe differita ad un imprecisato momento successivo all’eventuale aggiudicazione e che, per di più, dovrebbe avviarsi e concludersi l’intero iter volto all’espropriazione delle aree private attinte dagli interventi prefigurati in via migliorativa dalla medesima controparte. Conseguentemente, l’offerta della Rillo Costruzioni non sarebbe meritevole di alcun punteggio in relazione al criterio di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori”.

Anche tale motivo è infondato.

In primis, perché – come già evidenziato retro, sub n. 4 – la lex specialis non imponeva la produzione di elaborati grafici progettuali da parte delle ditte concorrenti, ma si limitava a richiedere, al par. 1, p. 5, del disciplinare di gara, la produzione, all’interno della busta “B – Proposta migliorativa”, di una “relazione di proposta degli elementi migliorativi del progetto posto a base di gara”.

Ed ancora, perché – come pure rilevato retro, sub n. 5 – le aree interessate dagli interventi prefigurati in via migliorativa dalla Rillo Costruzioni in relazione allo svincolo risultano appartenere tutte al demanio statale o al Comune di Benevento. Il che elide ogni aggravio procedimentale connesso alla necessità di attivare e concludere l’iter espropriativo nei confronti di (ipotetici) soggetti privati, proprietari delle predette aree; aggravio che, in linea teorica, sarebbe suscettibile di determinare la lamentata irrealizzabilità dell’opera nei modi e nei termini prefissati in appalto, ma che, nella specie, non è configurabile, in considerazione della titolarità pubblica dei suoli attinti dal prospettato svincolo.

Così come perché – come, infine, evidenziato retro, sub n. 6 – l’innesto di tiranti nei suoli latistanti la strada in proprietà di privati non è configurata come soluzione tecnica indefettibile nella relazione di proposta degli elementi migliorativi del progetto posto a base di gara.

8. Alla stregua di quanto sopra, il gravame incidentale esperito dalla Ciardiello va respinto.

9. A questo punto, è possibile passare all’esame del ricorso principale proposto dalla Rillo Costruzioni.

10. Col primo motivo di impugnazione, la ricorrente principale deduce che la controinteressata Ciardiello sarebbe stata illegittimamente ammessa in gara, nonostante avesse tralasciato di dichiarare, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m bis, del d.lgs. n. 163/2006, che nei suoi confronti non era stata applicata la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico. E ciò, anche se la richiamata lett. m bis non era stata espressamente indicata dal par. 1, punto 3, p. 1, del disciplinare di gara quale oggetto della dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, stante l’operatività del principio di eterointegrazione automatica della lex specialis da parte delle norme di legge cogenti e di immediata applicazione, concernenti, segnatamente, il possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure concorsuali.

Il motivo in esame è infondato.

10.1. Al riguardo, il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale – invalso, soprattutto, in materia di obbligo di produzione in gara della dichiarazione ex art. 17 della l. 12 marzo 1999, n. 68 (circa l’osservanza delle norme sul diritto al lavoro dei disabili) –, che predica il principio della eterointegrazione della lex specialis ad opera delle disposizioni legislative e regolamentari (cfr., ex multis, Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 26 luglio 2006, n. 404; 21 settembre 2006, n. 537; 4 luglio 2008, n. 584; TAR Lazio, Roma, 15 ottobre 2003, n. 8411; sez. III bis, n. 5477/2008; sez. III ter, 4 dicembre 2008, n. 11006; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 8 settembre 2004, n. 1897; sez. III, 24 aprile 2008, n. 533; TAR Campania, Napoli, sez. I, 6 marzo 2006, n. 2625; TAR Piemonte, Torino, sez. II, 27 dicembre 2006, n. 4725; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 22 gennaio 2007, n. 76).

In forza del richiamato principio, se la regola concorsuale (segnatamente, impositiva di un onere documentale inerente al possesso di un requisito partecipativo) è dettata direttamente in via legislativa o regolamentare, non è necessario che sia specificamente prescritta dalla lex specialis, che può essere integrata con la stessa regola autoesecutiva.

In tale prospettiva, non vale, dunque, in via di principio, a sottrarre le imprese concorrenti alla sanzione espulsiva la mancanza di una espressa comminatoria della medesima, da parte della lex specialis di gara, per il caso di omessa attestazione del possesso di un requisito idoneativo di ordine generale, la cui insussistenza costituisca causa di esclusione dalla procedura di affidamento.

In particolare, il potere di sanzionare l’inosservanza degli obblighi dichiarativi e di produzione documentale normativamente posti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 è connaturale all’imposizione stessa di tali obblighi, la cui cogenza e significatività verrebbe del tutto meno, qualora si trattasse di lex imperfecta, priva di ogni sanzione al riguardo; con la conseguenza che la concreta precettività dell’art. 38 cit. verrebbe ridotta al solo profilo della rilevanza delle situazioni sostanziali ostative ivi previste, la cui indagine verrebbe preclusa o gravemente compromessa dalla indisponibilità immediata delle certificazioni e dichiarazioni la cui produzione pure la legge prescrive, non a caso, a carico del concorrente (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 8 settembre 2004, n. 1897).

10.2. Neppure ignora il Collegio l’indirizzo altrettanto consolidato, in base al quale l’illustrata eterointegrazione non implica una lesione dell’affidamento, sia perché non può dirsi diligente il concorrente che ritiene la lex specialis costituire l’unica disciplina di gara sia perché la presunta tutela dell’affidamento comporterebbe la disapplicazione del principio dell’efficacia vincolante della norma di legge, anche se ignota all’interessato (cfr., ex multis, Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 28 luglio 2006, n. 477; TAR Veneto, Venezia, sez. I, 14 aprile 2004, n. 1038; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 4 giugno 2008, n. 5477; sez. III ter, 4 dicembre 2008, n. 11006).

10.3. La peculiarità del caso in esame impone, tuttavia, di enucleare margini di temperamento rispetto alle possibili rigidità indotte dalle regole giurisprudenziali dianzi enunciate.

In particolare, ai sensi del par. 1, punto 3, p. 1, del disciplinare di gara, ciascun concorrente avrebbe dovuto dichiarare, “indicandole specificamente, di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, lett. a, b, c, d, e, f, g, h, i, l, m del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

La lex specialis aveva, dunque, elencato singolarmente e dettagliatamente tutte le lettere contenute nell’art. 38, comma 1, cit., fatta salva la “m bis”, introdotta dall’art. 3, comma 1, lett. e, n. 2, del d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

In questo modo, aveva, in sostanza, esonerato i concorrenti dalla diretta individuazione dei requisiti idoneativi di ordine generale da attestare mediante dichiarazione sostitutiva, indicando i riferimenti normativi all’uopo rilevanti.

Ciò posto, è evidente che, nella specie, non può considerarsi operante tout court l’invocato principio di eterointegrazione normativa, giacché il disciplinare di gara non si limita a tacere in ordine all’individuazione dei cennati requisiti idoneativi, ma li identifica analiticamente attraverso l’elencazione delle lettere di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, così non lasciando spazi di autonoma ricerca degli stessi a cura delle imprese partecipanti.

Conseguentemente, un simile regime concorsuale, per la sua specifica articolazione, non poteva non ingenerare un affidamento tutelabile in capo ai concorrenti, tratti in inganno dall’apparente specificità ed esaustività delle indicazioni fornite loro dall’amministrazione aggiudicatrice in sede di lex specialis.

E, pertanto, in presenza di una clausola dal contenuto ellittico circa l’osservanza di uno specifico adempimento partecipativo, non avrebbe potuto non privilegiarsi l’interpretazione che favorisse l’ammissione delle imprese nel senso del più ampio confronto concorrenziale e che non determinasse, a carico delle imprese medesime e a discapito dell’affidamento da esse riposto nell’esattezza ed esaustività della lex specialis, inesigibili indagini ermeneutiche o integrative, con conseguente indebita traslazione su di esse delle manchevolezze precettive della stazione appaltante (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1822; sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586; 25 marzo 2002, n. 1695; 25 giugno 2002, n. 3269; 19 febbraio 2004, n. 684; 28 giugno 2004, n. 4797; 13 gennaio 2005, n. 82; 7 aprile 2006, n. 1877; 24 agosto 2006, n. 4792; sez. VI, 19 gennaio 2007, n. 121; sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1186; sez. V, 28 marzo 2007, n. 1441; 21 giugno 2007, n. 3384; 17 ottobre 2008, n. 5064; 9 dicembre 2008, n. 6057; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 14 ottobre 1999, n. 538; 20 gennaio 2003, n. 4; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 7 ottobre 1999, n. 727; sez. I, 3 ottobre 2007, n. 2439; 15 gennaio 2009, n. 63; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 7 marzo 2005, n. 508; Brescia, sez. I, 23 ottobre 2007, n. 918; 7 dicembre 2007, n. 1314; TAR Toscana, sez. II, 25 luglio 2006, n. 3233; TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 21 giugno 2007, n. 665; TAR Lazio, Roma, sez. II, 26 maggio 2008, n. 5043).

11. Col secondo motivo di impugnazione principale la Rillo Costruzioni lamenta che la formula applicata dalla commissione giudicatrice ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo all’elemento di valutazione dell’offerta “tempo di esecuzione dei lavori” non sarebbe corretta, poiché non rispetterebbe il metodo di interpolazione lineare, contemplato dall’allegato B al d.p.r. n. 554/1999 e richiamato dal par. 2, p. 7, del disciplinare di gara per quanto concerne gli elementi di valutazione quantitativi (quale, appunto, il tempo di esecuzione dei lavori).

Tale censura si rivela fondata.

11.1. Ai fini del relativo esame, giova illustrare la disciplina dettata in materia, da un lato, dalla lex specialis di gara e, dall’altro, dall’allegato B del d.p.r. n. 554/1999, dalla prima espressamente richiamato.

a) Innanzitutto, in base al par. 4 del bando (cfr. par. 2, p. 6, del disciplinare), i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e i corrispondenti pesi entro il totale massimo di 100 punti erano così ripartiti: – prezzo: max 25 punti; – elementi migliorativi del progetto posto a base di gara: max 40 punti; – tempo di esecuzione dei lavori: max 20 punti; – organizzazione aziendale: max 15 punti.

L’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe dovuta avvenire col metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato B al d.p.r. n. 554/1999, incentrato sulla seguente formula: C(a) = Sn [Wi * V(a)i], dove: C(a) = indice di valutazione dell’offerta (a); n = numero totale dei requisiti; Wi = peso attribuito al requisito (i); V(a)i = coefficienti della prestazione dell’offerta (a) rispetto al requisito; Sn = sommatoria (par. 2, p. 6, del disciplinare).

Il par. 2, p. 6, del disciplinare precisava, altresì, che “per quanto riguarda gli elementi di valutazione quantitativa i punteggi saranno assegnati attraverso interpolazione lineare”.

In definitiva, la lex specialis di gara contemplava il ricorso al metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato B al d.p.r. n. 554/1999 e, ai fini dell’attribuzione dei punteggi inerenti agli elementi di valutazione quantitativa, l’applicazione della funzione di interpolazione lineare, complementare e integrativa rispetto a detto metodo aggregativo-compensatore.

b) A tale ultimo riguardo, assume rilievo, in via integrativa della disciplina concorsuale, in quanto dalla stessa richiamata in corrispondenza della scelta del metodo aggregativo-compensatore, la previsione contenuta nel citato allegato B al d.p.r. n. 554/1999 circa l’operatività dell’interpolazione lineare: “i coefficienti V(a)i sono determinati … per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quale il prezzo, il tempo di esecuzione dei lavori, il rendimento , la durata della concessione, il livello delle tariffe, attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara”.

11.2. Una volta definito il contesto normativo di riferimento, occorre ora considerare, in punto di fatto, che nella gara de qua:

a) il tempo di esecuzione dei lavori più basso è risultato essere quello indicato dalla Ciardiello, pari a 168 giorni;

b) il tempo di esecuzione dei lavori proposto dalla Rillo Costruzioni si è ragguagliato a 245 giorni;

c) il punteggio ottenuto dalla Ciardiello in relazione a tale criterio valutativo è risultato pari a 20, ossia al massimo punteggio attribuibile;

d) il punteggio ottenuto dalla Rillo Costruzioni in relazione al medesimo criterio valutativo è risultato pari a 13,71;

e) il punteggio complessivo riportato per tutti gli elementi di valutazione dell’offerta si è ragguagliato, rispettivamente, a 83,21 per la Ciardiello ed a 82,10 per la Rillo Costruzioni;

f) la formula matematica utilizzata dalla commissione giudicatrice per calcolare il coefficiente relativo al criterio di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori” è la seguente: V(a)i = Tmin/Ti, dove: V(a)i = coefficiente relativo al criterio di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori”; Tmin = valore (tempo) minimo; Ti = valore (tempo) offerto;

g) la formula matematica utilizzata dalla stessa commissione giudicatrice per addivenire all’attribuzione del punteggio relativo al criterio di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori” è, quindi, la seguente: X(a)i = V(a)i (=Tmin/Ti) * Wi, dove: X(a)i = punteggio attribuito in relazione al criterio di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori”; V(a)i = coefficiente relativo al criterio di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori”; Tmin = valore (tempo) minimo; Ti = valore (tempo) offerto; Wi = peso attribuito al criterio di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori” (i);

h) così, in particolare, alla Ciardiello è stata applicata la seguente operazione 168/168 = 1 * 20 = 20; mentre alla Rillo Costruzioni è stata applicata la seguente operazione: 168/245 = 0,68 * 20 = 13,71.

11.3. Ebbene, una simile formula – come evidenziato dalla ricorrente principale – non si rivela correttamente attuativa della cennata funzione di interpolazione lineare.

Come rimarcato retro, sub n. 11.1, lett. b, l’interpolazione lineare segna la distanza “tra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara” (allegato B al d.p.r. n. 554/1999).

In altri termini, il metodo aggregativo-compensatore prescelto dalla stazione appaltante prevede, in estrema sintesi, che per gli elementi di valutazione di natura quantitativa – quale, appunto, il tempo di esecuzione dei lavori – debbano essere attribuiti punti zero (tale è, infatti, il risultato derivante dal prodotto con un “coefficiente pari a zero”) all’offerta uguale a quella posta a base di gara, mentre debba essere attribuito il massimo punteggio all’offerta più conveniente per la stazione appaltante (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 20 ottobre 2007, n. 833).

Più in dettaglio, in forza della funzione di interpolazione lineare, allorquando il bando di gara ha previsto un peso di 20 punti (punteggio massimo) per il criterio di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori”, il concorrente (Ciardiello) che ha proposto la più breve durata contrattuale, ossia il maggior ribasso (nella specie, 168 giorni), avrebbe dovuto ottenere l’intero punteggio massimo corrispondente al predetto peso, pari a 20. Mentre il soggetto che avesse eventualmente proposto un tempo di esecuzione dei lavori pari a quello posto a base di gara (720 giorni, con ribasso pari a zero) non avrebbe dovuto ottenere alcun punto.

Ciò equivale a dire che il coefficiente per l’elemento di valutazione in parola [V(a)i] è pari a Ri/Rmax, dove: Ri = ribasso offerto; Rmax = ribasso massimo.

Ed invero, in base a tale formula, risultano rispettate le condizioni dettate in via normativa dall’allegato B al d.p.r. n. 554/1999, e cioè che, da un lato, l’offerta più conveniente (ossia con massimo ribasso) consegue il punteggio massimo (552/552 * 20 = 20) e che, dall’altro, l’offerta coincidente col valore posto a base di gara consegue un punteggio pari a zero (0/552 * 20 = 0).

Nulla vieta, peraltro, di prevedere formule che, in luogo dei ribassi, impieghino proprio il tempo.

Ad es.: (Tb – Ti) / (Tb – Tmin) * Wi, ovvero 1 – [(Ti – Tmin)/ (Tb – Tmin)] * Wi, dove: Tb = valore posto a base di gara; Ti = valore (tempo) offerto; Tmin = valore (tempo) minimo offerto; Wi = peso attribuito al criterio di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori” (i).

Ora, alla stregua di tutte le formule sopra illustrate, nella specie, il punteggio spettante alla Rillo Costruzioni si sarebbe sistematicamente ragguagliato a 17,21:

475/552 * 20 = 17,21

(720 – 245) / (720 – 168) * 20 = 17,21

1 – [(245 – 168) / (720 – 168)] * 20 = 17,21

11.4. In ogni caso, qualsiasi formula si intenda adottare, è necessario che la variabile resti al numeratore e il denominatore sia una costante: se, infatti, la variabile si trovasse al denominatore, graficamente si avrebbe un’iperbole, e non una retta.

In quest’ultima ipotesi, finirebbe per essere tradita e alterata la natura stessa della funzione di interpolazione lineare, che, appunto, postula una variazione lineare dei coefficienti (percentuali del peso), graficamente raffigurabile mediante una retta, i cui due estremi sono identificati dall’allegato B al d.p.r. n. 554/1999, ossia in 1 (spettante al massimo ribasso offerto) e 0 (spettante al ribasso insussistente).

E rischierebbe di essere precluso l’utilizzo dell’intero potenziale range differenziale previsto per l’elemento di valutazione in parola (0-20), con conseguente svuotamento o, comunque, affievolimento dell’incidenza sostanziale di quello stesso elemento (cfr. Cons. Stato, sez V, 28 settembre 2005, n. 5194).

In tal guisa si appalesa proprio la formula matematica utilizzata dalla commissione giudicatrice, la quale ha scorrettamente posto al denominatore la variabile (Tmin) e al numeratore una costante (Ti), così dando luogo a una funzione non lineare, con conseguente ingiustificata contrazione del range di punteggi attribuibili.

Ne è chiara riprova la circostanza che, qualora una impresa concorrente avesse proposto un tempo di esecuzione dei lavori pari a quello posto a base di gara (720 giorni), alla stregua di una simile formula, essa non avrebbe conseguito un punteggio pari a zero, così come sancito dall’allegato B al d.p.r. n. 554/1999, bensì pari a 4,67 (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 20 ottobre 2007, n. 833).

11.5. Ciò premesso, è evidente che l’operazione di calcolo assunta a fondamento dell’assegnazione del punteggio relativo al criterio di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori” nei confronti delle singole imprese concorrenti alla gara de qua risulta irrimediabilmente inficiato dalla rilevata inosservanza delle formule sottese alla funzione di interpolazione lineare. Detto altrimenti, non si appalesa corretto il procedimento applicativo seguito dalla commissione giudicatrice nell’attuare la regola tecnica dell’interpolazione lineare nei termini normativamente prefissati dall’allegato B al d.p.r. n. 554/1999.

Il vizio ravvisato ha, quindi, comportato l’attribuzione, in favore della ricorrente principale, di un punteggio (13,71), in corrispondenza dell’elemento di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori”, inferiore a quello (17,21) conseguibile in virtù della corretta applicazione della funzione di interpolazione lineare; con una differenza quantitativa (3,5) suscettibile di incidere sulla graduatoria dei punteggi totali riportati e di comportare l’illegittimo declassamento della medesima ricorrente principale dal primo al secondo posto (in particolare, i punteggi totali effettivamente riportati dalla Ciardiello e dalla Rillo Costruzioni si ragguagliano, rispettivamente, a 83,21 ed a 82,10, mentre quelli spettanti sulla base di una corretta elaborazione della formula di interpolazione lineare avrebbero dovuto ragguagliarsi, rispettivamente, a 83,21 ed a 85,60) e la conseguente lesione del suo interesse giuridicamente tutelato ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto posto in gara.

12. In base al terzo motivo di gravame principale, il punteggio (36) attribuito alla Ciardiello in corrispondenza del criterio di valutazione dell’offerta “elementi migliorativi del progetto posto a base di appalto” non terrebbe conto delle presunte inesattezze e carenze emergenti dalla proposta migliorativa presentata dalla controinteressata.

Tale doglianza va disattesa alla luce delle seguenti considerazioni.

12.1. Innanzitutto, giova rimarcare che la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è scrutinabile in sede giurisdizionale non oltre i limiti della logicità, equità e ragionevolezza, e cioè se e in quanto vengano in rilievo vizi di contraddittorietà, disparità di trattamento e di difetto di motivazione (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 10 gennaio 2006, n. 38; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 10 febbraio 2006, n. 183; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 28 febbraio 2006, n. 767)

In particolare, si ha illogicità, solo allorquando la scelta in concreto effettuata dalla commissione giudicatrice esuli dall’ambito di quelle astrattamente possibili alla stregua dei principi generali e del sistema in cui essa si inserisce. Non è, in altri termini, sufficiente sostenere che il criterio proposto da parte ricorrente sia migliore o più armonico rispetto a quello concretamente adottato dall’amministrazione, ma occorre anche dimostrare che quest’ultimo si situa al di fuori del novero delle scelte logicamente e giuridicamente possibili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 settembre 2007, n. 4678).

Del resto, l’attribuzione dei punteggi in sede di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è stata ritenuta espressione di discrezionalità mista, ossia non solo tecnica, ma anche amministrativa: la stazione appaltante esercita, infatti, una scelta di opportunità circa l’uso dei mezzi più idonei per la miglior cura dell’interesse pubblico perseguito (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661).

In ogni caso, e più in generale, il giudizio comparativo sull’offerta economicamente più vantaggiosa, caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito degli apprezzamenti tecnici, sfugge – come dianzi sottolineato – al sindacato giurisdizionale, ove non vengano in evidenza indici sintomatici del non corretto esercizio del potere, sotto il profilo dell’illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti di fatto, dell’incoerenza del procedimento valutativo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2004, n. 2114; sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346; 5 ottobre 2005, n. 5314; 27 aprile 2006, n. 2372; 29 maggio 2006, n. 3231; sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5100; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 6 maggio 2008, n. 385; TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 15 giugno 2004, n. 297; 15 settembre 2004, n. 410; 10 gennaio 2008, n. 2; TAR Abruzzo, Pescara, 3 aprile 2007, n. 373; 19 marzo 2009, n. 172; TAR Campania, Napoli, sez. I, 2 luglio 2007, n. 6403; sez. VIII, 1° febbraio 2008, n. 481; TAR Molise, Campobasso, 18 luglio 2007, n. 637; TAR Puglia, Bari, sez. I, 30 ottobre 2007, n. 2647; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 9 dicembre 2008, n. 1727).

In sostanza, la verifica della proporzionalità dell’azione amministrativa deve svolgersi – in presenza dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nell’apprezzamento delle situazioni di fatto e nella ponderazione dei contrapposti interessi pubblici e privati coinvolti – ab externo, sulla congruità e non contraddittorietà dell’istruttoria compiuta e illustrata nella motivazione del provvedimento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 maggio 2002, n. 5714; sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6566; TAR Basilicata, Potenza, 30 marzo 2006, n. 155; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 24 aprile 2006, n. 2132; TAR Lazio, Roma, sez. III, 2 aprile 2007, n. 2799; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 15 aprile 2008, n. 225).

12.2. In tale prospettiva, si rivela immune dalle censure avanzate dalla Rillo Costruzioni la valutazione effettuata dalla commissione giudicatrice in ordine alla proposta migliorativa del progetto a base di gara presentata dalla Ciardiello.

In questo senso depone l’organico ed analitico apparato motivazionale che risulta sorreggere siffatta valutazione attraverso l’articolazione di 9 distinti nuclei argomentativi, nei quali vengono evidenziati i vari profili migliorativi dell’offerta tecnica esaminata.

Nello stesso senso milita la circostanza che detta valutazione tiene espressamente conto – non appalesandosi, anche perciò, manifestamente illogica, incongrua o immotivata – del carattere non sempre dettagliato della proposta migliorativa in parola e che, quindi, il punteggio attribuito all’aggiudicataria (36) è stato determinato anche alla luce di una simile connotazione deteriore, la cui concreta incidenza non può non essere stata contemperata dal concorso di elementi di giudizio favorevoli (quali, segnatamente, il cospicuo assortimento di interventi migliorativi, la qualità ambientale, i vantaggi manutentivi: cfr. allegato 1 al verbale di gara n. 9 del 6 febbraio 2009), nell’ambito di un apprezzamento tecnico-discrezionale caratterizzato da margini di opinabilità tanto ampi da non essere sindacabile in sede giurisdizionale.

L’impianto critico-argomentativo analitico, parcellizzato ed atomistico, allestito da parte ricorrente si rivela, così, insuscettibile di incrinare il giudizio sintetico-globale espresso dalla commissione giudicatrice in ordine all’offerta tecnica della Ciardiello; giudizio che, alla sola stregua del predetto impianto critico-argomentativo e in mancanza di evidenti riscontri di illogicità o incoerenza, resta – come evidenziato – non scrutinabile in questa sede giurisdizionale, in quanto, diversamente, si avrebbe una sua indebita sostituzione con quello dell’adito Tribunale amministrativo regionale.

In altri termini, la conclusione se la proposta tecnica formulata dalla controinteressata fosse davvero migliorativa del progetto a base di gara e, quindi, meritasse il punteggio assegnatole (36) o se, viceversa, essa fosse tanto carente sul piano documentale da non giustificare detto punteggio non avrebbe potuto fondarsi – come, invece, assunto dalla ricorrente principale – su singoli punti isolati di un rilevante assortimento di ragguagli descrittivi e di elaborati grafici, ma postulava, da parte della commissione giudicatrice, un esame complessivo ed organico di questi ultimi, le risultanze del quale attingevano, in sostanza, valutazioni di discrezionalità tecnica non reiterabili in sede giurisdizionale, bensì, al più, verificabili sul piano dell’immunità da vizi logici e da errori di fatto (risultati insussistenti).

12.3. La doglianza della Rillo Costruzioni si appalesa vieppiù priva di pregio, nella misura in cui risultano, comunque, smentite le singole manchevolezze denunciate all’interno della proposta tecnica migliorativa della Ciardiello.

All’uopo, si rivela utile svolgere una compiuta ed analitica disamina dei cennati profili di asserita insufficienza; disamina nell’ambito della quale, per ragioni di chiarezza espositiva, vengono di seguito riportate, rispettivamente, sub i le deduzioni della ricorrente principale e sub ii i rilievi del Collegio.

a) Punto 1, p. 1, della relazione di proposta degli elementi migliorativi. Punto 9 del giudizio sull’offerta della Ciardiello, sub allegato 1 al verbale di gara n. 9 del 6 febbraio 2009.

i) La Ciardiello avrebbe impropriamente prospettato come miglioria l’esigenza di adeguare il progetto posto a base di gara alle prescrizioni dettate dal d.m. 5 novembre 2001 in ordine ai nuovi elementi tecnici di progettazione delle strade per la sicurezza, senza, peraltro, specificare i concreti accorgimenti a tal fine necessari.

ii) Innanzitutto, la dichiarata disponibilità alla verifica plano-altimetrica del tracciato stradale può ben essere stata considerata dalla commissione giudicatrice a guisa di indice di flessibilità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria alle concrete esigenze di adeguamento dell’opera in fase esecutiva rispetto alle prescrizioni di cui al d.m. 5 novembre 2001, non contemplate dal progetto a base di gara.

“Dall’esame del progetto posto a base di gara, – recita, in proposito, la relazione di proposta degli elementi migliorativi (p. 18) – pur nel rispetto dello stesso, risulta necessaria una verifica plano-altimetrica conforme al d.m. 5 novembre 2001 … per consentire, nell’ambito delle zone già espropriate, una corretta rideterminazione del tracciato planimetrico con conseguente inserimento di curve a raggio variabile, nonché quella dei raccordi altimetrici e quant’altro previsto nel succitato decreto ministeriale, previo concorda mento con la direzione dei lavori”.

La disponibilità a tale adeguamento così dichiarata dalla Ciardiello si configura, dunque, come elemento migliorativo, sia perché introduce interventi ulteriori rispetto a quelli previsti nel progetto a base di gara, sia perché denota la flessibilità operativa dell’impresa a recepire tutte le indicazioni eventualmente impartite dalla stazione appaltante, onde garantire l’osservanza del citato d.m. 5 novembre 2001.

Né un simile elemento migliorativo è da reputarsi generico nella relativa descrizione, dacché gli interventi di adeguamento in parola sono agevolmente identificabili nel dettato del d.m. 5 novembre 2001.

b) Punti 2 e 10, p. 1 e 2, della relazione di proposta degli elementi migliorativi. Punto 7 del giudizio sull’offerta della Ciardiello, sub allegato 1 al verbale di gara n. 9 del 6 febbraio 2009.

i) La controinteressata non avrebbe fornito alcuna indicazione circa i raccordi necessari fra i tratti stradali già esistenti e quello da eseguirsi sulla base dell’appalto aggiudicatole.

ii) Al riguardo, valga richiamare quanto già osservato retro, sub n. 12.2, circa il fatto che la genericità di talune indicazioni fornite in sede di proposta migliorativa ha formato oggetto di espresso e specifico apprezzamento (sfavorevole) da parte della commissione giudicatrice, incidendo negativamente sulla determinazione del punteggio riconosciuto al corrispondente elemento di valutazione.

Non senza aggiungere che, comunque, la dichiarata disponibilità ad assicurare tutti i raccordi necessari tra la viabilità esistente e quella futura ben ragionevolmente ha potuto rappresentare indice di flessibilità dell’impresa rispetto alle esigenze di esecuzione appieno satisfattiva dell’opera, così come in concreto emergenti nel corso dei lavori.

c) Punto 3, p. 1, della relazione di proposta degli elementi migliorativi. Punto 1 del giudizio sull’offerta della Ciardiello, sub allegato 1 al verbale di gara n. 9 del 6 febbraio 2009.

i) Il ricorso alle tecniche di ingegneria naturalistica sarebbe prospettato in maniera del tutto avulsa dal contesto operativo di intervento, semplicemente mediante allegazione di materiale grafico prelevato su siti internet.

ii) Fermo restando, anche in tal caso, quanto già osservato retro, sub n. 12.2, circa il fatto che la genericità di talune indicazioni fornite in sede di proposta migliorativa ha formato oggetto di espresso e specifico apprezzamento (sfavorevole) da parte della commissione giudicatrice, occorre qui rammentare che, in mancanza di illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza del procedimento valutativo, al giudizio tecnico-discrezionale sui contenuti della proposta migliorativa non è sostituibile quello propugnato da parte ricorrente.

In tale ottica, nessuna censura può essere mossa sul mero presupposto della insoddisfacente specificità delle migliorie in materia di ingegneria naturalistica, tanto più, del resto, che la Rillo Costruzioni nemmeno indica in concreto quali avrebbero dovuto essere i ragguagli omessi, che avrebbero reso più aderenti al contesto di intervento le soluzioni tecniche avanzate dalla conttrointeressata.

d) Punto 4, p. 1, della relazione di proposta degli elementi migliorativi. Punto 2 del giudizio sull’offerta della Ciardiello, sub allegato 1 al verbale di gara n. 9 del 6 febbraio 2009.

i) L’aggiudicataria non avrebbe precisato l’ubicazione, il quantitativo e la tipologia della prevista segnaletica verticale ed orizzontale, limitandosi a ritrarre soltanto 16 segnali stradali verticali ed omettendo di contemplare la segnaletica orizzontale ed i segnali di direzione e di avviso di direzione.

ii) Ancora una volta, vanno ribadite le considerazioni svolte circa la non scrutinabilità delle valutazioni inerenti al livello di specificità dei contenuti della proposta migliorativa, trattandosi di profilo riservato – in mancanza di illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza del procedimento valutativo – all’esclusivo apprezzamento tecnico-discrezionale della commissione giudicatrice.

Per di più, la relazione di proposta degli elementi migliorativi (p. 27-31) e gli elaborati grafici n. 54 e 55 ad essa allegati recano indicazioni bensì essenziali, ma sufficienti, comunque, a individuare la tipologia dei principali segnali da installare lungo il tracciato stradale e in prossimità degli svincoli. Mentre è smentito per tabulas l’assunto secondo cui l’offerta della Ciardiello contemplerebbe soltanto segnali verticali, posto che sia la relazione di proposta degli elementi migliorativi (p. 30-31) sia l’elaborato grafico n. 55 fanno riferimento alla segnaletica orizzontale, costituita precipuamente dagli ‘occhi di gatto’.

e) Punto 5, p. 2, della relazione di proposta degli elementi migliorativi. Punto 3 del giudizio sull’offerta della Ciardiello, sub allegato 1 al verbale di gara n. 9 del 6 febbraio 2009.

i) Non sarebbero stati precisati l’ubicazione, i quantitativi e le tipologie di materiali inerenti ai previsti due muri latistanti il tracciato stradale di m 3 e 2 di altezza per circa m 100 di lunghezza.

ii) Le indicazioni fornite dalla controinteressata sono sufficienti a stabilire, almeno in via orientativa, i contenuti dei previsti interventi migliorativi, sotto il profilo dei materiali costruttivi (cemento armato), delle dimensioni (altezza di m 3 e 2 e lunghezza di circa m 100) e della ubicazione nei tratti mancanti di simili opere di finitura.

f) (Segue).

i) La Ciardiello non avrebbe compiutamente descritto le caratteristiche costruttive dei previsti quattro attraversamenti stradali.

ii) In tal caso, l’aggiudicataria ha espressamente rimesso alla stazione appaltante (per il tramite della direzione dei lavori) la scelta delle caratteristiche costruttive degli attraversamenti stradali in parola, limitandosi a prefigurarne la funzionalità “al passaggio di eventuali sottoservizi”, e così denotando la possibilità di soluzioni flessibili, rispondenti alle concrete esigenze emergenti nel corso dell’esecuzione delle opere e, come tali, premiabili dalla commissione giudicatrice in sede di attribuzione del punteggio di qualità.

g) (Segue).

i) La controinteressata avrebbe prospettato la verifica di rispondenza delle barriere esistenti alla vigente normativa con eventuale sostituzione delle stesse, nonostante dette barriere si estenderebbero, allo stato, per soli m 40, mentre ne occorrerebbero per una lunghezza di oltre Km 2.

ii) A prescindere dal rilievo dell’omessa dimostrazione dell’obbligatorietà dell’installazione di ulteriori barriere, la prospettata “verifica della rispondenza alla vigente normativa delle barriere poste in opera” è da ritenersi logicamente includente l’ampliamento delle barriere medesime, ove quelle esistenti non soddisfino le vigenti prescrizioni normative.

h) Punti 6 e 7, p. 2, della relazione di proposta degli elementi migliorativi. Punto 4 del giudizio sull’offerta della Ciardiello, sub allegato 1 al verbale di gara n. 9 del 6 febbraio 2009.

i) Non sarebbe specificato se il tappetino basaltico debba sostituire quello previsto dal progetto esecutivo posto a base di gara né sarebbe determinato il quantitativo dello stesso, se, cioè, circoscritto alla sola zona degli svincoli o se esteso all’intero tratto stradale, essendosi l’aggiudicataria limitata a descrivere le caratteristiche tecniche del prodotto de quo.

ii) Il tenore complessivo della relazione di proposta degli elementi migliorativi lascia plausibilmente trasparire, pur in assenza di indicazioni espresse sul punto, ma, comunque, alla stregua di una interpretazione sistematica e improntata a buona fede, che il prodotto in parola, rappresentato come elemento migliorativo della sicurezza stradale e come globalmente caratterizzante la formulata offerta tecnica, sia stato destinato a coprire l’intero tratto viario in luogo di quello previsto dal progetto a base di gara.

i) Punto 9, p. 2, della relazione di proposta degli elementi migliorativi. Punto 6 del giudizio sull’offerta della Ciardiello, sub allegato 1 al verbale di gara n. 9 del 6 febbraio 2009.

i) Non sarebbero descritte la tipologia e le dimensioni del previsto rivestimento della parte laterale delle travi del viadotto.

ii) Al riguardo, sono rinvenibili indicazioni sufficienti negli elaborati grafici n. 12-15 allegati alla relazione di proposta degli elementi migliorativi.

l) Punti 11 e 12, p. 2-3, della relazione di proposta degli elementi migliorativi. Punto 8 del giudizio sull’offerta della Ciardiello, sub allegato 1 al verbale di gara n. 9 del 6 febbraio 2009.

i) Per le paratie laterali al tratto stradale, non sarebbero state considerate dalla Ciardiello le carenze del progetto a base di gara, le quali avrebbero dovuto imporre l’adozione di soluzioni tecniche più appropriate, e non mere migliorie estetico-ambientali, quali quelle avanzate dalla menzionata aggiudicataria.

ii) Fermo restando che ciascuna impresa concorrente era libera di selezionare le migliorie ritenute opportune e che la valutazione espressa su di esse dalla commissione giudicatrice non è sindacabile in sede giurisdizionale, fatte salve le ipotesi (insussistenti nella specie) di illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza del procedimento valutativo, occorre rimarcare, da un lato, che la lex specialis non imponeva la produzione di elaborati grafici progettuali da parte delle ditte concorrenti (cfr. retro, sub n. 4) e, d’altro lato, che una eventuale lacuna del progetto a base di gara giammai avrebbe potuto riversarsi a carico delle imprese partecipanti, nel senso di ridurre o addirittura elidere il punteggio attribuibile alle loro offerte tecniche.

13. In ogni caso, stante la fondatezza del secondo motivo di ricorso principale (cfr. retro, sub n. 11), quest’ultimo deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione della gara alla Ciardiello.

14. Residua, a questo punto, l’esame della domanda di risarcimento del danno che la Rillo Costruzioni propone con riferimento alla sua posizione di soggetto cui sarebbe spettato l’affidamento dell’appalto.

14.1. Innanzitutto, occorre vagliare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune di Benevento in ordine alla domanda di reintegrazione in forma specifica avanzata dalla ricorrente principale.

In proposito, rileva l’indirizzo delineato da Cons. Stato, ad. plen., 21 novembre 2008, n. 12, secondo cui “è … preclusa alla cognizione del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva cognitoria, l’indagine sulla caducazione del contratto d’appalto che necessariamente precede in via logica il ripristino del ricorrente vittorioso nella posizione di contraente, come previsto dall’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, per il risarcimento del danno con la reintegrazione in forma specifica”.

Indirizzo già invalso in Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2008, n. 9, sulla scorta delle coordinate tracciate da Cass., sez. un., 22 agosto 2007, n. 17829 e n. 17830, 28 dicembre 2007, n. 27169 e 23 aprile 2008, n. 10443 in tema di riparto di giurisdizione sulle vicende negoziali successive alla stipula del contratto illegittimamente aggiudicato.

“Nel vigente sistema – recita la pronuncia dell’Adunanza Plenaria da ultimo richiamata – non sussiste una espressa previsione normativa di carattere generale sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti la fase dell’esecuzione del contratto d’appalto: pertanto, nel caso di una specifica domanda intentata da chi abbia chiesto ed ottenuto dal giudice amministrativo l’annullamento della aggiudicazione, ovvero in presenza di una domanda di una delle parti del contratto pubblico d’appalto stipulato medio tempore, sussiste la giurisdizione civile quando si intendano far accertare — con efficacia di giudicato — le conseguenze che la medesima sentenza ha prodotto sul contratto.

Resta in tal modo estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica, pure prevista insieme al risarcimento per equivalente dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 della l. n. 205/2000: infatti, posto che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fissata dall’art. 244 del d.lgs. n. 163/2006 rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi”.

“La sentenza di annullamento della aggiudicazione – prosegue, però, la menzionata decisione – determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della l. n. 1034/1971: in altri termini, l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione … il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato.

In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione …

Ove poi l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo — nell’esercizio della sua giurisdizione di merito — ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.

In tal modo, il giudice amministrativo può realizzare il contenuto conformativo della sentenza, di per sé riferibile alla fase pubblicistica successiva all’annullamento ed emanare tutti i provvedimenti idonei ad assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità e reintegrarlo pienamente nella situazione concreta che avrebbe dovuto già conseguire qualora l’amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo: ciò perché la funzione del giudice dell’ottemperanza è proprio quella di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto nascente dal giudicato, nell’esercizio della potestà di riformare l’atto illegittimo o sostituirlo, espressamente conferitagli dall’art. 26 della l. n. 1034/1971.

La separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano negoziale e quello procedimentale, se preclude ogni pronunzia da parte del giudice amministrativo sul regolamento dei rapporti con l’aggiudicatario connessi all’annullamento dell’atto illegittimo … non incide in alcun modo sulla realizzazione in concreto dell’effetto conformativo sia da parte dell’Amministrazione, nell’esecuzione spontanea del giudicato, sia da parte del giudice dell’ottemperanza, nell’eventuale fase dell’esecuzione.

La sostituzione dell’aggiudicatario, quale ‘reintegrazione in forma specifica’ del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene, invero, agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel giudizio di legittimità.

Di questi provvedimenti, il giudice amministrativo conosce nella sede dell’ottemperanza perché appartengono alle condotte materiali e all’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto, che l’amministrazione è tenuta a realizzare nel dare esecuzione al giudicato e ripristinare le ragioni del ricorrente in conformità alle statuizioni dell’annullamento.

Non è pertanto escluso che nel quadro della verifica della corretta conformazione alla sentenza da eseguire, il giudice amministrativo, per effetto dei suoi ampi poteri derivanti proprio dall’esercizio della giurisdizione di merito, possa effettivamente reintegrare in forma specifica la parte vittoriosa nei diritti connessi al giudicato e quindi, eventualmente, nella sua posizione di aggiudicatario della gara, in luogo del contraente nei cui confronti l’aggiudicazione è stata impugnata”.

Dalle statuizioni dianzi estensivamente riportate emerge che, pur non rientrando nella sfera di giurisdizione del giudice amministrativo il potere di incidere sulle vicende del contratto illegittimamente affidato (ivi compreso il subentro del ricorrente vittorioso nel rapporto negoziale con la stazione appaltante, previa caducazione del contratto stipulato in forza di aggiudicazione annullata), l’effetto conformativo del giudicato demolitorio realizza, in concreto, le condizioni di tutela in forma specifica invocate dal ricorrente vittorioso.

In questo senso, dunque, non può dirsi esulante dalla giurisdizione dell’adito Tribunale amministrativo regionale la domanda di reintegrazione in forma specifica proposta dalla Rillo Costruzioni.

14.2. Senonché, in punto di fatto, assume rilievo determinante la circostanza che, nella specie, segnatamente alla luce della documentazione fotografica depositata dalla Ciardiello in data 20 aprile 2009, l’esecuzione del contratto aggiudicato sulla base del provvedimento impugnato ha raggiunto uno stato di avanzamento tale da sconsigliare il subentro di un’altra ditta (TAR Campania, Salerno, sez. I, 16 maggio 2008, n. 1604), stante il limite dell’eccessiva onerosità ex art. 2058, comma 2, cod. civ. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169; sez. V, 6 marzo 2002, n. 1373; sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; sez. V, 15 marzo 2004, n. 1280) e stante, altresì, l’oggettiva difficoltà di un ipotetico avvicendamento tra imprese concorrenti, dovuta alla peculiarità e alla diversità delle soluzioni tecniche implicate delle rispettive offerte.

Restando, pertanto, escluso ogni margine di reintegrazione in forma specifica, la domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente principale va scrutinata unicamente sotto il profilo dell’equivalente monetario.

14.3. A tal fine, deve esaminarsi l’eccezione formulata dal Comune di Benevento, secondo cui, considerata la natura non automatica del criterio di aggiudicazione e la discrezionalità nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non potrebbe dirsi raggiunta la prova certa che la Rillo Costruzioni avrebbe effettivamente ottenuto il bene della vita perseguito (affidamento dell’appalto) in assenza del vizio denunciato col secondo motivo di gravame principale; eccezione intesa, quindi, ad opporre la mancata dimostrazione di sussistenza del necessario nesso di causalità tra la censurata condotta illegittima dell’amministrazione e il danno lamentato da parte ricorrente.

Anche tale eccezione va disattesa.

Il nesso eziologico declinato dal Comune intimato non viene, infatti, meno in ragione del criterio di aggiudicazione prescelto e dei margini di discrezionalità tecnica da questo postulati.

In particolare, il vizio ravvisato dal Collegio in accoglimento del secondo motivo di impugnazione principale si sostanzia nell’adozione di una formula matematica incompatibile con la funzione di interpolazione lineare prevista dall’allegato B al d.p.r. n. 554/1999 e recepita dalla lex specialis di gara, ossia in una non corretta applicazione del criterio tecnico prescelto per l’attribuzione del punteggio relativo all’elemento di valutazione quantitativo “tempo di esecuzione dei lavori”.

Trattasi, cioè, di vizio inficiante un profilo valutativo privo di qualsivoglia margine di opinabilità quanto alla determinazione del punteggio corrispondente al cennato elemento di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori”: in altri termini, al cronoprogramma presentato da ciascuna impresa concorrente e recante l’indicazione del numero di giorni previsti per l’esecuzione dell’appalto avrebbe dovuto far riscontro automaticamente, e senza minima possibilità di oscillazione, il riconoscimento di un determinato punteggio risultante dalla meccanica applicazione di una formula matematica al predetto numero di giorni.

Pertanto, – come già evidenziato retro, sub n. 11.5 – il giudizio prognostico simulante ex post l’adozione della formula matematica conforme alla funzione di interpolazione lineare restituisce indefettibilmente la Rillo Costruzioni classificata al primo posto della graduatoria di gara e denota altrettanto incontrovertibilmente la portata lesiva della formula matematica erroneamente utilizzata dalla commissione giudicatrice, così confermando la sussistenza del nesso di causalità tra il profilo di illegittimità accertato e il declassamento della ricorrente principale al secondo posto della predetta graduatoria, nonché la conseguente mancata aggiudicazione in suo favore.

14.4. Neppure colgono nel segno le obiezioni sollevate dall’amministrazione comunale circa la mancata dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa.

In proposito, valga rammentare l’indirizzo delineato da Cons. Stato, ad. plen., 3 dicembre 2008, n. 13, secondo cui l’imputazione della responsabilità nei confronti della pubblica amministrazione non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, poiché ciò si risolverebbe in un’inammissibile presunzione di colpa, ma comporta, invece, l’accertamento in concreto della colpa, configurabile allorquando l’adozione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa, desumibili sia dai principi costituzionali in punto di imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in punto di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell’ordinamento in punto di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza.

E valga, altresì, richiamare i parametri o indici sintomatico-presuntivi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria (C. giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/96 e C-48/93; 23 maggio 1996, C-5/94) – che ha, tra l’altro, reputato incompatibile con l’ordinamento europeo la normativa riversante sul privato l’onere della prova dell’elemento soggettivo della responsabilità dell’amministrazione (C. giust. CE, 14 ottobre 2004, n. C-275/03; cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751) –, recepiti da quella nazionale (Cons. Stato, sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012; sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32; sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478; sez. V, 20 marzo 2007, n. 1346) ai fini dell’accertamento della colpa dell’amministrazione, sintetizzabili nella gravità della violazione (Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169; sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32) ed esemplificabili nel grado di chiarezza e precisione della norma violata, nell’ampiezza del potere discrezionale attribuito all’autorità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2007), nel carattere intenzionale o meno della violazione, nella presenza o meno di una giurisprudenza consolidata (cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 4 settembre 2007, n. 717) e nell’eventuale novità della questione.

Ora, nella fattispecie in esame, qualificano il comportamento dell’amministrazione resistente in modo tale da concretarne la responsabilità extracontrattuale sia il rilievo della violazione delle regole di imparzialità e buon andamento attinenti alla corretta applicazione del criterio tecnico (funzione di interpolazione lineare) fissato dall’allegato B al d.p.r. n. 554/1999 ed espressamente incorporato nella lex specialis, sia il rilievo della confliggenza della formula matematica adottata dalla commissione giudicatrice rispetto ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza, dacché implicante una ingiustificata contrazione del range di punti attribuibili all’elemento di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori”, sia il rilievo dell’automatismo e, quindi, del carattere vincolato del procedimento applicativo sotteso all’assegnazione del punteggio inerente al cennato elemento valutativo.

Non vale, infine, addurre il preteso errore scusabile dell’amministrazione comunale nell’adozione della formula matematica incompatibile con la funzione di interpolazione lineare di cui all’allegato B al d.p.r. n. 554/1999.

In effetti, una formula omologa a quella erroneamente utilizzata dalla commissione giudicatrice figura sia nel d.p.c.m. 13 marzo 1999, n. 117 (Regolamento recante norme per la determinazione degli elementi di valutazione e dei parametri di ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 23, comma 1, lett. b, del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 per l’aggiudicazione degli appalti di servizi di pulizia degli edifici) sia nel d.p.c.m. 18 novembre 2005 (Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa).

Tuttavia, in disparte la considerazione che i citati regolamenti concernono materie diverse da quella dei lavori pubblici, occorre rimarcare che, nella specie, la stazione appaltante si è perspicuamente e univocamente autovincolata, al par. 2, p. 6-7, del disciplinare di gara, all’applicazione della funzione di interpolazione lineare, integrativa e complementare rispetto al metodo aggregativo-compensatore di cui all’esplicitamente richiamato allegato B al d.p.r. n. 554/1999.

14.5. Ciò posto, è ora possibile passare alla determinazione del danno emergente e del lucro cessante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796; sez. IV, 7 settembre 2007, n. 4722) lamentati da parte ricorrente con la domanda di risarcimento per equivalente monetario.

a) Quanto al danno emergente, identificabile nella perdita di chances connessa al depauperamento delle capacità tecniche ed economiche dell’impresa per effetto della mancata aggiudicazione della gara, può procedersi alla liquidazione in via equitativa nella misura del 1,5% del prezzo offerto dalla ricorrente principale, considerata l’insufficiente allegazione e prova, da parte di quest’ultima, delle singole voci componenti il predetto danno (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3601; sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194).

b) Quanto al lucro cessante, esso deve essere in via generale risarcito riconoscendo la spettanza dell’utile d’impresa nella misura del 10% dell’offerta, in base al criterio di cui all’art. 345 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F.

Tale voce del danno lamentato quale conseguenza diretta ed immediata dell’esclusione, quantificabile col menzionato parametro presuntivo del mancato guadagno, deve essere sostenuta da adeguata prova in ordine alla impossibilità per l’impresa ricorrente di utilizzare i mezzi e la manodopera lasciati disponibili per altri lavori, ben potendosi inferire, in assenza di una simile prova, che l’impresa stessa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per l’esecuzione di altri appalti, riducendo in parte la propria perdita di utilità (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 28 gennaio 2004, n. 239).

Ne consegue che, nel caso in cui tale prova non sia stata fornita, come nella specie, il risarcimento deve essere ridotto in via equitativa del 50%, per risultare così pari al 5% dell’importo offerto in gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5860; sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6059; 31 ottobre 2006, n. 6456; sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6608; 9 marzo 2007, n. 1114; sez. IV, 7 settembre 2007, n. 4722; sez. V, 14 aprile 2008, n. 1666; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 6 febbraio 2008, n. 90; TAR Campania, Salerno, sez. I, 14 febbraio 2008, n. 203; TAR Lazio, Latina, sez. I, 10 aprile 2008, n. 355; TAR Campania, Napoli, sez. I, 3 luglio 2008, n. 6820; TAR Sardegna, sez. I, 12 agosto 2008, n. 1721).

14.6. In conclusione, non potendosi ricollegare alla presente decisione alcun effetto conformativo nel senso dell’invocata reintegrazione in forma specifica, la domanda di risarcimento per equivalente monetario avanzata dalla Rillo Costruzioni deve essere accolta nella misura del complessivo importo di € 256.341,50, pari a (1,5% + 5%) * 3.943.715,47 (prezzo offerto in gara dalla medesima ricorrente principale).

Il Collegio non ravvisa, poi, le condizioni per maggiorare l’importo sopra indicato della rivalutazione monetaria e degli interessi legali decorrenti dalla data di notifica del ricorso introduttivo del presente giudizio, essendosi disposta la liquidazione equitativa, idonea a ristorare integralmente il danno subito dalla ricorrente principale. Gli interessi legali decorrono, inoltre, dalla data di pubblicazione della presente sentenza (cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 21 marzo 2007, n. 224).

15. Con riguardo, infine alle spese, ai diritti e agli onorari di giudizio, considerata l’infondatezza del primo e del terzo motivo di gravame principale, nonché la complessità delle questioni trattate, sussistono i presupposti per disporne l’integrale compensazione tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Sezione Ottava, definitivamente pronunciando:

– accoglie il ricorso principale proposto dalla Rillo Costruzioni s.r.l.;

– respinge il ricorso incidentale proposto dalla Ing. Pietro Ciardiello s.r.l.;

– per l’effetto annulla, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, gli atti impugnati col ricorso principale, nonché condanna il Comune di Benevento al risarcimento per equivalente del danno cagionato alla Rillo Costruzioni s.r.l., nei sensi di cui in
Compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/09/2009

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