Pubblicato il 07/08/2020
N. 04978/2020REG.PROV.COLL.
N. 02998/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2998 del 2020, proposto da M. H Art S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Griselli, Marco Salina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo dio Ferro n. 13;
contro
Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Malinconico, Fabio Balducci Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Carlo Malinconico in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 284;
nei confronti
M.  Hc S.r.l. in proprio ed in qualità  di capogruppo mandataria del raggruppamento costituito con S. I. S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Renzo Cuonzo, Stefano Gattamelata, Renzo Fausto Scappini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore n. 22;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 00095/2020, resa tra le parti, concernente gli esiti della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio sistemi per la prevenzione e/o trattamento di lesioni antidecubito per pazienti degli enti del servizio sanitario regionale del Friuli Venezia Giulia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute e della M.  Hc S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2020, svolta in modalità  telematica, il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati Luca Griselli, Stefano Gattamelata e Fausto Scappini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. È controverso l’esito della gara “per l’affidamento del servizio di noleggio di sistemi per la prevenzione e/o trattamento di lesioni antidecubito per pazienti degli enti del S.S.R. Friuli Venezia Giulia” indetta, con bando pubblicato nella GUUE del 28 marzo 2018, dall’EGAS (Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi), cui è poi subentrata la neocostituita Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute (di seguito “ARCS”), odierna resistente.
2. La gara, divisa in tre lotti, si è svolta con procedura aperta gestita in via telematica, in applicazione del criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa per miglior rapporto qualità -prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d.lgs. n. 50 del 2016.
3. La M. H Art S.r.l. (di seguito M. H) ha preso parte al primo lotto, graduandosi come seconda alle spalle del raggruppamento temporaneo costituito dalla M.  Hc S.r.l. (capogruppo – mandataria) e dalla S. I. S.p.a. (mandante), e da questo separata da appena 0,299 punti; tale divario si è determinato all’esito della valutazione dell’offerta economica, che ha visto rovesciato il preliminare giudizio tecnico, nel quale era prevalsa l’attuale ricorrente.
4. Nel giudizio di primo grado M. H ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti ad essa prodromici sostenendo, da un lato, l’inammissibilità  dell’offerta della controinteressata, in quanto indicante un presidio privo di specifica registrazione, nonchè carente dell’omologazione e dell’iscrizione necessarie per l’immissione in uso; dall’altro lato, l’erroneità  del punteggio attribuito dalla Commissione con riguardo al parametro “sistema informativo e di supporto“.
L’aggiudicataria, oltre ad eccepire l’irricevibilità  della prima censura (in quanto proposta senza l’osservanza dei termini e delle forme previste dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. – nel testo previgente, applicabile ratione temporis), ha interposto ricorso incidentale, inteso a lamentare l’erroneità  dell’attribuzione dei punteggi sotto un diverso profilo, tale da vanificare l’eventuale accoglimento in parte qua del ricorso principale.
La ricorrente ha quindi integrato il suo ricorso con motivi aggiunti.
5. Il giudice di primo grado, con la sentenza qui appellata n. 95/2020, delibata la ricevibilità  del ricorso principale, lo ha respinto nel merito unitamente ai relativi motivi aggiunti; mentre ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale, in quanto proposto “al solo fine di neutralizzare gli eventuali effetti sfavorevoli discendenti dall’accoglimento del ricorso principale“.
6. Con atto del 7 aprile 2020, la M. H ha proposto appello, chiedendo l’annullamento degli atti già gravati in primo grado nonchè la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.
7. Si sono costituiti in giudizio la stazione appaltante e la controinteressata, la quale ha proposto appello incidentale.
8. In assenza di istanze cautelari, espletato lo scambio di memorie ex art. 73 c.p.a., la causa è stata posta in decisione all’udienza pubblica del 2 luglio 2020.
 
DIRITTO
1. In via preliminare, le parti appellate hanno eccepito l’inammissibilità  dell’appello, in quanto proposto da soggetto (M. h) incorporato in altra società  (Service Med) con atto di fusione registrato il 21 gennaio 2020. La tesi è che la fusione e la conseguente estinzione derivante dalla cancellazione dal registro delle imprese (a partire dal 3 giugno 2020) renderebbero la società  priva di interesse e di legittimazione ad agire in giudizio.
1.1. L’eccezione è infondata, sotto diversi aspetti:
– innanzitutto, è notorio che l’art. 2504-bis c.c. (come modif. dall’ art. 6 del d.lgs. n. 6 del 2003) plasma una vicenda meramente modificativa-evolutiva della compagine societaria, che garantisce la prosecuzione dei rapporti anche processuali e preserva la legittimazione attiva e passiva sia della società  incorporante sia della società  incorporata, senza dar luogo ad un fenomeno successorio a titolo universale implicante l’interruzione del processo;
– nel caso in esame, è irrilevante la cancellazione dal registro delle imprese determinatasi a seguito della fusione societaria, in quanto avvenuta solo dopo la proposizione dell’azione giudiziaria. Nel senso della irrilevanza della cancellazione in queste specifiche circostanze di consecutio temporale si è espressa la pìù recente giurisprudenza di legittimità  chiamata a pronunciarsi su fattispecie del tutto similari a quella qui in oggetto. In particolare, Cass. civ., sez. III, n. 23641/2019 e Cass. civ., sez. lav. , n. 3820/2013 (la prima richiamata dalla parte appellata a supporto della propria eccezione) hanno reputato inammissibili appelli proposti da società  già in precedenza estinte a seguito di incorporazione; mentre Cass. civ., sez. trib., n. 32208/2019 (alle cui pìù ampie argomentazioni si fa rinvio anche ai sensi dell’art. 88 comma 2 lett. d), esaminando una vicenda speculare a quella qui in esame, ha viceversa reputato ammissibile un ricorso inoltrato da un proponente che, alla data di avvio della intrapresa giudiziale, risultava ancora iscritto nel registro delle imprese, essendosene cancellato solo successivamente;
– nel caso di specie, la cancellazione dal registro delle imprese è intervenuta solo nel giugno 2020, quindi non può rilevare in senso ostativo alla proposizione del giudizio di appello, avviato con notifica del 7 aprile 2020.
1.2. Sempre in via preliminare, l’amministrazione appellata ha eccepito la tardività  della memoria di replica della M. H (depositata oltre le ore 12.00 del giorno 19.6.2020).
L’eccezione va respinta, in quanto il termine ex art. 73 c.p.a. è scaduto al 20.6.2020 e non il giorno precedente, come sostenuto dalla parte eccipiente.
1.3. Acclarata la procedibilità  dell’appello, nel prosieguo della disamina di merito si procederà , per ragioni di ordine espositivo, dapprima alla trattazione dei motivi (primo, quarto e quinto) riferiti alla pretesa inidoneità  dell’offerta tecnica della controinteressata; quindi, allo scrutinio dei motivi (secondo e terzo) relativi all’attribuzione dei punteggi.
2. Con il primo motivo di censura, la ricorrente in primo grado ha dedotto che il presidio offerto dall’aggiudicatario, denominato “Procare Auto 5+3” e prodotto dalla ditta Apex, risulta registrato presso la banca dati ministeriale con un numero di repertorio (RDM 1290831) sotto il quale tuttavia è registrato anche un altro presidio antidecubito, denominato “Procare 8”, prodotto anch’esso dalla Apex e sostanzialmente diverso dal primo.
2.1. Il rilievo è stato respinto dal Tar sulla base, da un lato, della pacifica ed incontroversa esistenza della registrazione, verificata dalla stazione appaltante già in sede di gara; dall’altro, sulla scorta delle ravvisate analogie sussistenti tra i diversi modelli del dispositivo Procare Auto, le quali non giustificherebbero l’attribuzione ai due dispositivi di codici distinti (vedasi par. 9.1.1 della sentenza impugnata).
In particolare il Tar ha osservato: i) che l’Amministrazione ha puntualmente verificato, mediante accesso alla relativa banca dati ministeriale, che il sistema antidecubito prodotto dalla ditta Apex, cumulativamente ricondotto al modello “Procare Auto” cui appartiene il dispositivo Procare Auto 5+3, e come tale identificato nella particolare versione (la n. 2) offerta in gara, risulta debitamente registrato e provvisto dei prescritti codici attribuiti dal Ministero della Salute (CND: Y033306 / RDM: 1290831), e ciò indipendentemente dalle configurazioni in cui il medesimo sistema è posto in commercio; ii) che la registrazione del prodotto è stata corredata dall’inoltro della specifica scheda tecnica (digitalizzata nel file “Depliant Procare Auto 180516 A4 print.pdf”), a sua volta depositata in gara e posta a corredo dell’offerta dell’aggiudicataria, dal cui esame non emergono apprezzabili differenze (se non per le dimensioni e, in parte, per alcuni dettagli costruttivi chiaramente specificati) tra i diversi modelli di dispositivo riuniti, complessivamente, sotto la denominazione Procare Auto.
2.2 Da parte ricorrente non si nega l’esistenza di un’unica registrazione estesa ad entrambi i dispositivi presenti nel campionario della controinteressata (attestata anche in sentenza); nè si contesta la possibilità  di ricomprendere diverse tipologie del medesimo presidio medico sotto un unico codice di repertorio – in linea con quanto ammesso dagli indirizzi ministeriali in materia (“Aspetti regolatori e operativi” pubblicato a cura del Ministero della Salute, Direzione Generale dei Farmaci e Dispositivi Medici); si eccepisce, invece, che tale facoltà  di accorpamento è consentita solo se le varianti del dispositivo sono tutte riconducibili, dal punto di vista tecnico e funzionale, ad un’unica famiglia di appartenenza, ovvero non presentino differenze tecniche e funzionali sostanziali; e su questa premessa logica, si giunge a sostenere che nel caso di cui si controverte l’accorpamento non sarebbe motivato, poichè sussisterebbero tra le due versioni del dispositivo differenze tali da renderle tra di loro del tutto eterogenee e non assimilabili.
A motivare tale conclusione rileverebbero sia le allegazioni avanzate dalla ricorrente e non specificamente contestate dalle controparti; sia la perizia tecnica di parte, riepilogativa delle diverse caratteristiche connotanti i due modelli PRO CARE 5+3 e PRO CARE 8. Tali differenze riguarderebbero, in particolare, i due “supporti paziente”, ovvero i due materassi antidecubito (alimentati da un identico motore) ed, in particolare, l’altezza e il numero delle celle, la presenza solo in uno dei due modelli di una base in schiuma e del sistema Anti sink QuibiCell, la loro portata terapeutica ed il loro peso (v. atto di appello pag. 15).
2.3. A queste considerazioni, la M.  oppone i seguenti contro-rilievi: i) in primo luogo, la classificazione dei prodotti medico-sanitari e l’attribuzione dei relativi codici di repertorio rientrano nelle competenze della Commissione unica ministeriale a ciò preposta (v. art. 57, comma 1, della legge 27 dicembre 2002 n. 2891); ii) non è quindi consentito alla stazione appaltante sindacare i criteri di raggruppamento adottati dall’autorità  ministeriale; iii) l’assunto di M. H presuppone in ogni caso un’interpretazione oltremodo estensiva, e come tale non ammissibile, della clausola di esclusione, in quanto sollecita una valutazione eminentemente tecnica, pertinente all’operato della commissione ministeriale e non compatibile con il mero riscontro formale del requisito legale della registrazione del dispositivo medico.
2.4. Il Collegio ritiene che il motivo non possa essere accolto.
La giurisprudenza ha chiarito che dal d.lgs. n. 46 del 1997 («Attuazione della direttiva 93/42/CEE, concernente i dispositivi medici») e dal D.M. del 21 dicembre 2009 («Nuove modalità  per gli adempimenti previsti per la registrazione dei dispositivi impiantabili attivi nonchè per l’iscrizione nel repertorio dei dispositivi medici») si evince un sistema per il quale l’iscrizione negli elenchi tenuti presso il Ministero della Salute, alla stregua di una disciplina interna adottata in pedissequa attuazione di normativa di derivazione comunitaria, configura un requisito legale dei dispositivi medici in difetto del quale gli stessi non sono commerciabili (v. Cons. Stato, sez. III, n. 2514/2017 e 4849/2020).
Nel caso di specie la documentazione allegata nel fascicolo depositato presso il Ministero (richiamata dalla stessa M.  a pag. 27 della memoria del 16.6.2020) contiene un depliant illustrativo del prodotto, descrittivo di tutte le caratteristiche comuni delle due tipologie di materasso ed una scheda illustrativa dei dati tecnici, delle dimensioni delle varie versioni della famiglia Pro Care Auto e delle relative celle (doc. all. n. 3.2 depositato il 27/11/2019). Si discorre, all’evidenza, di varianti tipologiche di una stessa matrice di prodotto e di dettagli costruttivi che, pur differenziando i due materassi, non paiono marcarne una eterogeneità  funzionale e terapeutica sostanziale, tale da far risultare “irrazionale” e “manifestamente illogico” l’apparentamento dei due prodotti sotto un unico codice di registrazione.
2.5. Trattasi, peraltro, di classificazione operata attraverso criteri e prassi innervate da elementi di discrezionalità  tecnica e che in questa sede possono essere scrutinati nei soli limiti della sintomatologia dell’eccesso di potere. Non solo di tale patologia non vi è alcuna immediata evidenza, ma la stessa relazione tecnica allegata dalla parte appellante, pur elencando le differenze tra i due prodotti, non ne trae alcuna conclusione sulla congruenza del sistema di registrazione. Anche i rilievi sollevati da parte appellante non toccano direttamente il sistema concernente l’immissione dei dati e la registrazione dei dispositivi nella banca dati ministeriale. Eppure, l’esercizio di un fruttuoso sindacato sul punto presupporrebbe il supporto di una argomentata deduzione (del tutto assente nel corpo dell’appello) sui criteri seguiti dalla prassi nella classificazione dei prodotti sanitari e sull’interpretazione che orienta l’operato del Ministero allorchè si tratta di valutare la riconducibilità  di pìù varianti di un dispositivo ad una unica ‘famiglia’ di appartenenza.
2.6. In conclusione, la ripetuta insistenza nell’affermare la diversità  sostanziale dei due materassi antidecubito non risolve il tema di fondo (rimasto sostanzialmente intoccato dalle censure di parte) circa la demarcazione tra i concetti di “famiglia di prodotti”, “varianti” e “categorie e classi” dei dispositivi.
Indicazioni decisive in tal senso non si desumono neppure dal documento ministeriale in tema di “Aspetti regolatori e operativi” pubblicato a cura del Ministero della Salute, Direzione Generale dei Farmaci e Dispositivi Medici (DGFDM), nel quale si legge testualmente che “Nel caso di iscrizione di un dispositivo che presenti varianti (misure diverse etc.) si può procedere ad un unico inserimento nella BD [i.e. banca dati], considerando tali varianti un ‘dispositivo unico’ ovvero appartenenti ad una unica ‘famiglia’ di prodotti sulla base di parametri valutativi previsti dal Decreto ministeriale 20 marzo 2007“.
Dalla lettura del documento sembra potersi ricavare che l’accezione di “variante” non coincide con l’ipotesi di dispositivi di diversa misura ma per il resto identici (tanto vero che il dato concernente la diversità  della misura è riportato in modo esemplificativo e non tassativo).
A sua volta il Decreto ministeriale 20 marzo 2007 detta una definizione di “dispositivo unico” (art. 1.1) incentrata sulla ricorrenza di una serie di caratteristiche che, tuttavia, non possono intendersi come necessariamente “cumulative” (diversamente da quanto sostenuto da parte appellante a pag. 11 della memoria del 19.6.2020). Una tale ipotesi di lettura (secondo la quale solo la contestuale presenza di tutte le condizioni elencate all’art. 1.1 consentirebbe di discorrere di “dispositivo unico”) è scarsamente conciliabile sul piano logico con la natura delle caratteristiche ivi riportate: basti dire che una volta affermata la necessità  della realizzazione dei dispositivi sulla base del “medesimo progetto tecnico esecutivo” (lettera a) non avrebbe alcun senso affermare anche la necessaria condivisione dei “requisiti essenziali” (lettera c), della classe di rischio (lettera f) della “destinazione d’uso” e dei “principi di funzionamento” (lettera e), in quanto l’identità  del progetto esecutivo è di per sè assorbente rispetto a tutti gli altri indici di somiglianza sin qui menzionati (oltre che degli altri elencati all’art. 1.1).
Resta quindi irrisolta la demarcazione degli esatti confini che connotano la sostanzialità  o l’essenzialità  delle caratteristiche tecniche e la loro rilevanza ai fini della corretta catalogazione della tipologia di prodotto.
Nel descritto quadro deduttivo e regolativo, il vaglio giurisdizionale che qui viene sollecitato non può che arrestarsi innanzi alla non manifesta irrazionalità  della riconduzione dei due modelli di materasso a varianti di un dispositivo unitario.
2.7. Quanto all’art. 64 c.p.a., sia l’amministrazione resistente che la controinteressata hanno ampiamente contestato le deduzioni avversarie, producendo a riprova i documenti sui quali il Tar ha poi fondato la decisione e citandone puntualmente il contenuto. Non vi è quindi alcuno spazio per invocare utilmente il principio di non contestazione.
3. Il quarto motivo di appello riprende il primo motivo aggiunto al ricorso di primo grado.
3.1. Vi si sostiene che, a dispetto di quanto imposto a pena di esclusione dal disciplinare (art. 16.1, numero 1):
– la concorrente M.  ha completamente omesso di produrre le schede tecniche dei prodotti offerti in gara per il Lotto 1 e per entrambe le voci (A e B) in esso comprese;
– la residua e scarna documentazione prodotta in sede di gara non permette di verificare l’effettiva esistenza dei requisiti dei prodotti offerti, solamente dichiarata dal concorrente stesso (che non ne è il produttore) nella propria relazione descrittiva;
– in particolare, il depliant illustrativo (“Depliant Procare Auto180516 A4 print.pdf“) non è equiparabile ad una scheda tecnica, in quanto non contiene la precisa e dettagliata indicazione di tutti i dati tecnici del prodotto; al contempo, l’onere di allegazione imposto dall’art. 16.1 del disciplinare non può dirsi assolto neppure dalla relazione illustrativa e dei “fogli” allegati dalla M.  e da questa autoreferenzialmente qualificati come “schede tecniche” (doc. 2 a 14 allegati alla memoria del 21 ottobre), in quanto anch’essi lacunosi e non provenienti dal produttore;
– è inoltre riscontrabile una difformità  contenutistica tra i suddetti allegati e la documentazione (riferita ai medesimi dispositivi sanitari oggetto di offerta) reperibile nel sito internet del produttore;
– le riepilogate carenze documentali rileverebbero non solo sotto il profilo della violazione degli obblighi procedimentali imposti dalla legge di gara, ma anche per l’impossibilità  che ne consegue di trovare conferma circa l’effettiva presenza delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti, per come descritte nella relazione (sia per la Voce A che per la voce B del Lotto).
3.2. Il motivo è infondato.
3.2.I) La legge di gara ha effettivamente previsto la sanzione dell’esclusione per il caso della mancata allegazione delle schede tecniche. All’art. 16.1 del disciplinare si legge che “Nell’area risposta Busta Tecnica della Rdo online (per ciascun lotto) devono, a pena di esclusione essere inseriti e firmati digitalmente i documenti richiesti di seguito& .. 1) sistemi antidecubito – L’offerente deve fornire l’elenco e le schede tecniche dei sistemi offerti“.
3.2.II) Ciò posto, la parte appellante non nega che il depliant integri documentazione tecnica proveniente dal produttore (v. appello, pag. 28 e memoria del 19.6.2020, pag. 30) e che sotto questo profilo (la provenienza) essa sia riconducibile alla nozione di “scheda tecnica”. Ne rileva, tuttavia, la parziale incompletezza dei contenuti, poichè alcune caratteristiche del prodotto non vi trovano riscontro.
3.2.III) Il rilievo che precede appare decisivo ai fini della reiezione del motivo in esame, in quanto:
– l’art. 16.1 non impone a pena di esclusione che le schede tecniche siano inderogabilmente complete di tutte le informazioni richieste, nè ne sancisce l’insostituibilità  come elemento formale dell’offerta;
– al contrario, le ulteriori previsioni contenute nell’art. 16, con formule essenzialmente esemplificative della tipologia di documenti utili allo scopo descrittivo e valutativo dell’offerta, tracciano un obbligo illustrativo dei relativi contenuti tecnici assolvibile in diversi modi (relazione descrittiva, schede tecniche e altra documentazione), nessuno dei quali imposto in modo specifico quale atto riepilogativo, a pena di esclusione, della totalità  delle informazioni da rendere (art. 16.1. n. 8);
– in particolare, è la relazione tecnica chiamata ad assolvere la funzione di consentire alla commissione incaricata della valutazione delle offerte di: a) verificare il rispetto delle caratteristiche tecniche minime richieste; b) apprezzare le eventuali caratteristiche tecniche migliorative rispetto alle prescrizioni minime del presente capitolato. A seguire, con formula aperta ed esemplificativa, il punto 8 dell’art. 16.1. introduce la possibilità  di allegare “ogni altra documentazione ritenuta necessaria ai fini della valutazione del servizio (es. schede tecniche, protocolli aziendali)“;
– se ne ricava che tutti gli elaborati chiamati ad integrare la documentazione tecnica (art. 16.1. n. 8) possono astrattamente concorrere, in misura equivalente, almeno sul piano formale, alla definizione ed illustrazione delle caratteristiche dei singoli prodotti e alla valutazione qualitativa e di merito circa la rispondenza e conformità  ai parametri tecnici richiesti (Cons. Stato, sez. III, n. 2567/2018 e n. 4560/2019; id., sez. V, n. 8700/2019);
– una impostazione di tal genere si giustifica in virt๠del fatto che le apparecchiature ed i sistemi in questione sono soggetti ad una costante, progressiva e, spesso, minuta innovazione delle relative componenti di prodotto, sicchè l’estensione delle componenti descrittive dell’offerta consente di assicurare, all’attualità , il recepimento del progresso tecnologico dei dispositivi medici. In questo senso, il rilievo attribuito dall’art. 16.1. al carattere anche migliorativo delle soluzione offerte (suscettibile di illustrazione nella relazione descrittiva) rende ulteriormente ragione dell’ampiezza degli elementi illustrativi delle caratteristiche proposte;
– il precedente giurisprudenziale menzionato dalla parte appellante non risulta, dunque, pertinente al caso, in quanto riferito ad una fattispecie in cui il disciplinare di gara stabiliva (con un livello di rigore assente nella procedura oggetto della presente controversia) che il contenuto della relazione tecnica avrebbe dovuto trovare “precisa corrispondenza” in quelli dei depliants e delle schede tecniche dell’apparecchiatura (CGARS, sez. I, n. 95/2018);
– si tratta, a questo punto, di appurare se il contenuto dell’offerta della M.  fosse sufficientemente determinato e puntuale nell’identificare le caratteristiche del prodotto offerto; ed a questo proposito, le ragioni di incertezza enfatizzate dalla parte appellante si dissolvono innanzi ad alcuni dati oggettivi in grado di diradare eventuali dubbi circa l’esatta individuazione del dispositivo offerto dalla M. , concernenti:
a) il fatto (non contestato) che la versione 1 di Pro Care Auto non è mai stata commercializzata in Italia da M. .
b) l’indicazione contenuta nell’estratto del manuale utente, depositato in gara, nel quale è chiaramente riportata la dicitura “v2” (versione 2) accanto al nome del prodotto;
c) la conseguente possibilità  di desumere dal depliant le informazioni tecniche riferite esclusivamente alla versione proposta;
d) le numerose caratteristiche tecniche che distinguono le due versioni del dispositivo, riportate nel documento n. 5 allegato in primo grado da M.  in data 21.10.2019.
3.2.IV) Al netto di quanto sin qui esposto, le censure della M. H non chiariscono quale specifica informazione tecnica mancherebbe nella documentazione complessivamente acclusa all’offerta e sotto quale profilo la Commissione non sarebbe stata posta nella condizione di verificare la rispondenza del prodotto alle specifiche del capitolato. La pluralità  dei canali descrittivi dell’offerta va intesa nel senso che la Commissione avrebbe potuto integrare i dati desumibili dai diversi documenti tecnici, sicchè non appare decisiva la circostanza che talune informazioni fossero riportate solo su alcuni e non su tutti gli allegati (appello, pag. 31).
Questa verifica di rispondenza tecnica implicava, d’altra parte, un esercizio di discrezionalità  valutativa rispetto al quale il sindacato giurisdizionale non può che arrestarsi sulla soglia dei vizi sintomatici dell’eccesso di potere, in quanto ciò che si chiede di vagliare è il controllo tecnico e specialistico espresso dalla Commissione di gara in ordine alla adeguatezza dei contenuti descrittivi dell’offerta tecnica ed alla loro congruenza rispetto ai parametri di capitolato.
A questo riguardo, come si è detto, i rilievi della parte appellante non paiono assurgere a quella incisività  ed immediatezza di riscontro che consente di ribaltare il giudizio espresso dall’organo di gara, tenuto conto sia della copiosa documentazione proveniente dal produttore Apex, messa a disposizione della Commissione giudicatrice (documenti da 1.1.1 a 1.1.11 ove si riportano esattamente tutte le caratteristiche del sistema Pro Care Auto 5+3 – doc. all. da 3 a 13 depositati il 21.10.2019; Relazione tecnica prodotta in gara – doc. all. n. 1 depositato il 21.10.2019); sia delle notizie in esse rinvenibili con riguardo ai diversi dettagli tecnici esplorati dalle censure di parte e tali da fornire risposta esaustiva alle perplessità  sollevate in appello (per l’esatta descrizione del supporto composto da celle di tipo “Qubicell”, il loro esatto dimensionamento e la loro distribuzione lungo l’intero supporto paziente si vedano i docc. 1.1.3 e 14; per il sistema di allarmi visivi e acustici e la funzione interattiva di equilibrio automatico delle pressioni si veda il Depliant Procare Auto180516 A4 print.pdf); sia, infine, del fatto che le controdeduzioni avanzate nell’atto di appello in parte richiamano dati reperiti al di fuori delle allegazioni prodotte dalla M.  in sede di gara (come ad es. sul sito del produttore), come tali non rilevanti per sindacare la verifica condotta dalla stazione appaltante sugli allegati cartacei all’offerta; ed in altra parte mettono in rilievo parziali incongruenze nel confronto tra diverse parti di questi stessi allegati tecnici (in una certa misura giustificabili dall’esistenza di varianti tipologiche facenti parte della stessa “famiglia”) senza tuttavia con ciò dimostrare la conclusiva impossibilità  di reperirvi, mediante un loro lettura combinata, indicazioni descrittive salienti e complete con riguardo alla specifica tipologia offerta (pagg. 30 e ss.).
3.2.V) Aggiungasi che – stando a quanto riferito dalla M.  e non smentito dalla sua controparte – la Commissione ha compiuto una valutazione anche visiva dei campioni, integrativa delle operazioni di verifica dei prodotti offerti in gara, tale quindi da metterla nella condizione di disporre di un ulteriore elemento di riscontro della effettiva corrispondenza del prodotto offerto a quello illustrato nei documenti tecnici; ed a questo proposito è utile ricordare che la campionatura, pur non costituendone una “componente essenziale ed intrinseca“, resta “strettamente connessa all’offerta tecnica e funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa” (Cons. Stato, Sez. III, n. 1853/2019).
Deve quindi concludersi nel senso che l’obbligo di allegazione della scheda tecnica, nei termini in cui è stato imposto dalla legge di gara, non risulta disatteso; e che le rimanenti argomentazioni addotte a riprova della sostanziale indeterminatezza dell’offerta tecnica non superano, sotto i diversi profili esaminati, la soglia della sufficiente concludenza.
4. Con il quinto e sesto motivo di appello la ricorrente ripropone i temi del secondo e terzo motivo aggiunto.
4.1. Vi si sostiene nuovamente:
– che l’offerta della M.  avrebbe dovuto essere esclusa per la sua patente indeterminatezza, non comprendendosi a quale versione (la 1 o la 2) del prodotto PRO CARE AUTO 5+3 in essa si faccia riferimento, stante l’irrisolvibile equivocità  di tutti i documenti tecnici allegati ed, in particolare, della relazione illustrativa e del depliant presentato in sede di offerta. Ulteriori contraddizioni emergerebbero (quanto alla descrizione di caratteristiche tecniche delle celle ed alle immagini riportate) confrontando la documentazione prodotta in sede di gara dalla M.  e la certificazione del produttore APEX;
– che la c.d. versione 2 del PRO CARE è stata messa in produzione nel 2017 e certificata dall’Organismo di attestazione TUV Rheinland Taiwan il 10 maggio 2018, mentre la registrazione del precedente prodotto (cui fa riferimento il depliant) risale al 2015.
– che, dunque, la stessa c.d. “versione 2” non è commerciabile, non essendo stata autonomamente registrata presso la banca dati dei dispositivi medici e non risultando alcuna variante ad essa corrispondente nell’ambito della registrazione della versione 1 del 2015. Peraltro, il mutamento sostanziale di configurazione del dispositivo (rivendicato proprio dalla M.  a proposito del passaggio dalla versione 1 alla versione 2 del Pro care auto 5+3) rispetto alla versione registrata nel 2015, avrebbe imposto quantomeno un onere di aggiornamento se non una rinnovazione della iscrizione e del numero di repertorio, che pacificamente non è avvenuta.
4.2. A questi rilievi la controinteressata replica che la certificazione intervenuta nel 2018 non rappresenta altro che il rinnovo di quella rilasciata nel 2015 e che una terza certificazione è stata rilasciata dal medesimo ente certificatore nel 2016; aggiunge che quella registrata al n. 1290831 del repertorio ministeriale è la versione 2 di Pro Care Auto, per l’assorbente ragione che in Italia non è mai stata commercializzata una versione 1 e che la produzione della versione 2 ha preso avvio nel 2015; sostiene, quindi, che la pubblicazione in banca dati ministeriale alla data del 28.04.2015 non si pone in contrasto con l’esistenza della versione 2, nè ne preclude in alcun modo la commercializzazione; aggiunge che la dichiarazione del produttore Apex Medical va intesa nel senso che la produzione è stata solo conformata nel 2017 a nuovi e pìù aggiornati standard produttivi, pur avendo preso avvio nel 2015; contesta, infine, l’esistenza di una qualche relazione di interdipendenza o pregiudizialità  tra la certificazione tàœF, la dichiarazione del produttore e la registrazione ministeriale.
4.3. Il motivo è infondato.
I rilievi riferiti alla unicità  del codice di repertorio ed all’esatta identificabilità  dell’offerta trovano esaustiva risposta in quanto già osservato in relazione ai precedenti motivi di appello.
4.4. Per il resto, la parte appellante non considera che l’offerta di un prodotto non inserito nei registri istituiti dal Ministero della Salute non è in quanto tale inammissibile (v. Cons. Stato, sez. III, n. 4849/2020) nè lo è quella di un prodotto non certificato (v. Cons. Stato, sez. III, n. 5255/2018 e n. 3145/2017); mentre, con riguardo all’epoca di avvio della produzione del dispositivo, fonda le proprie argomentazioni su una dichiarazione APEX di non univoca interpretazione (“We Apex medical S.L. hereby confirm that the Procare Auto and Procare Optima system are new manufacturing, of last generation and they are fabricated starting from 2017“). Neppure si dimostra da parte appellante che la documentazione acclusa al fascicolo ministeriale depositato per la registrazione del dispositivo non contemplasse la versione offerta in gara dalla M. .
4.5. Sulla certificazione è opportuno chiarire che essa non è necessaria prima della scadenza dell’offerta ma solo al momento della stipula del contratto (Cons. Stato, sez. III, n. 5255/2018 e n. 3145/2017). Dunque, dalla sua sola mancanza, salvo diversa disposizione della legge di gara, non è dato desumere l’inammissibilità  dell’offerta, nè trarre argomenti in ordine alla sua impossibilità  di identificazione.
4.6. L’aggiornamento della certificazione costituisce, poi, incombente correlato anche alla introduzione di specifiche tecniche innovative del prodotto, il che non esclude che ciò che si imputa ad una certificazione di data posteriore è l’omologa attualizzata di un dispositivo preesistente e già certificato in una precedente versione.
4.7. L’insieme di tali considerazioni e carenze dimostrative rendono quanto argomentato non adeguatamente comprovato. La regola dell’onere della prova gravante sul deducente consente dunque di respingere, come non sufficientemente concludenti, i diversi rilievi compendiati nel mezzo di doglianza.
5. Si può passare ad esaminare il secondo motivo di appello, riferito all’assegnazione di punteggi.
Il disciplinare (art. 18.2.) in proposito prevedeva tre passaggi, consistenti: a) nella formulazione di un giudizio sintetico (“per ogni sub – criterio di valutazione verrà  attribuito un giudizio sintetico” sulla base della “Tabella di riferimento per il criterio Discrezionale” (ottimo, distinto, buono, etc.); b) nell’attribuzione del coefficiente compreso tra 0 e 1, sulla base della medesima “Tabella di riferimento per il criterio Discrezionale” (“per ogni sub – criterio di valutazione verrà  attribuito un giudizio sintetico a cui corrisponde un coefficiente compreso tra 0 e 1 (vedi prospetto sotto riportato)“; c) nella conversione del coefficiente numerico nel punteggio finale (“la Commissione giudicatrice moltiplica tale coefficiente per il punteggio massimo disponibile per ogni elemento qualitativo“).
5.1. Ciò posto, da parte appellante si sostiene che, nell’assegnazione dei punteggi, la Commissione giudicatrice avrebbe commesso un errore in relazione al parametro di valutazione “sistema informativo e di supporto“, in quanto la M.  ha riportato il giudizio “distinto” al quale è stato associato il massimo coefficiente numerico “1“, in realtà  corrispondente al giudizio “ottimo“. A risolvere questa discrepanza è poi intervenuto il Seggio di gara, operando al di fuori delle sue specifiche competenze ed assegnando erronea prevalenza al coefficiente numerico anzichè al giudizio letterale.
Secondo la parte appellante, l’incoerenza valutativa avrebbe dovuto essere risolta facendo corrispondere al giudizio “distinto” il coefficiente 0,9 e, di conseguenza, l’attribuzione di un punteggio pari a (0,9*3=) 2,7. La differenza, di soli 0,3 punti, sarebbe tale da determinare l’aggiudicazione in favore dell’appellante.
5.2. Il contrario avviso espresso dalla sentenza appellata fa leva sui seguenti rilievi: i) la lex specialis stabiliva la prevalenza del punteggio numerico sul giudizio (cfr. art. 18.2 del disciplinare); ii) nessuna contestazione è stata sollevata in ordine alla congruenza e logicità  del punteggio (3,00) stimato dalla commissione in applicazione del coefficiente massimo (1); iii) al seggio di gara è riconosciuto il potere di correggere gli errori materiali nei quali è incorsa la commissione, soprattutto se si tratta di rettifica formale che interviene all’esito dei lavori della commissione, senza interferire con le valutazioni tecniche da quest’ultima formulate (v. par. 9.2 della sentenza impugnata).
5.3. Obietta la parte appellante che nulla consente di affermare che l’errore risiedesse nel giudizio sintetico discorsivo, anzichè nel coefficiente numerico. Al contrario, a suo parere è quest’ultimo ad essere stato erroneamente indicato, in termini non coerenti con il giudizio discorsivo, così¬ da innescare in automatico l’ulteriore errore, consistente nella conversione nel punteggio pari a 3. D’altra parte, anche alla luce dell’art. 18.2 del disciplinare, l’espressione del giudizio sintetico/discorsivo costituisce un prius logico-giuridico rispetto al quale l’assegnazione del coefficiente rappresenta un semplice e meramente consequenziale posterius.
5.4. Il motivo può essere accolto, nei limiti di seguito precisati.
5.4.I) Il disciplinare ha previsto l’attribuzione del coefficiente numerico come passaggio non strettamente consequenziale ma contestuale a quello del giudizio sintetico.
Il dato testuale rinvenibile nel punto 18.1 del disciplinare di gara indica che: «per il parametro ‘discrezionale’ – il coefficiente è attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità  spettante alla commissione giudicatrice, per ogni sub-criterio di valutazione verrà  attribuito un giudizio sintetico a cui corrisponde un coefficiente compreso tra 0 e 1&Quindi la Commissione giudicatrice moltiplica tale coefficiente per il punteggio massimo disponibile per ogni elemento qualitativo».
In tutta evidenza, la prima parte del testo, pur non stabilendo alcun rigoroso nesso logico-consequenziale tra il giudizio sintetico e il coefficiente numerico, certamente marca una contestualità  logico-temporale tra i due passaggi (“verrà  attribuito un giudizio sintetico a cui corrisponde un coefficiente“).
L’unica operazione deduttivo-consequenziale rinvenibile è quella successivamente sancita dal complemento avverbiale “quindi” riferito al verbo “moltiplica” a sua volta riferito a “coefficiente“.
Il prius logico di tale operazione logica risiede, tuttavia, nell’attribuzione del coefficiente, il che ripropone il tema irrisolto di quale dei due elementi debba prevalere in ipotesi di contrasto tra “coefficiente” e “giudizio“.
5.4.II) Non solo non constano elementi testuali in grado di dirimere la questione, ma, di pìù, se ci si astrae dall’analitica disamina letterale delle disposizioni del disciplinare, appare evidente che le modalità  di estrinsecazione del calcolo che sovrintendono alla determinazione del punteggio non sono così¬ rigidamente conformate da consentire di ricostruire ex post, con sufficiente margine di certezza, in quale fase dell’operazione di computo si sia annidato l’errore e quale sia stato il passaggio a monte condizionante quelli a valle.
5.4.III) L’insuperabile impasse che residua all’esito delle opposte ricostruzioni proposte dalle parti come maggiormente “plausibili”, rende manifestamente inappropriato il richiamo alla fenomenologia del mero errore materiale, come tale dovendosi intendere una svista di trascrizione occorsa nelle fasi di redazione del documento, obbiettivamente ed immediatamente rilevabile, quindi rettificabile senza alcun margine di apprezzamento o di valutazione (Cons. Stato, sez. V, n. 113/2018; id., sez. VI, n. 978/2017). È evidente, al contrario, che la riconduzione a coerenza dell’attribuzione di punteggio interpella, nel caso di specie, uno sforzo di ricostruzione interpretativa nel quale vengono in gioco funzioni valutative di stretta competenza della Commissioni giudicatrice, non surrogabili da soggetti terzi.
5.4.IV) Dall’accoglimento del motivo consegue dunque la necessità  di riconvocare la Commissione giudicatrice, la quale sarà  chiamata a rideterminare la sua espressione valutativa in termini numerici ed espressivi tra di loro intrinsecamente coerenti.
6. Con il terzo motivo di appello, la M. H ripropone la quarta doglianza del ricorso per motivi aggiunti, secondo la quale la commissione avrebbe erroneamente valutato il grado di impermeabilità  del telo offerto dalla controinteressata, prendendo a riferimento il valore indicato di 4.500 g/m2/24h, laddove il valore corretto, risultante dal depliant allegato dalla M. , sarebbe pari a 830/g/m2/24h.
Il carattere falso e fuorviante dell’informazione imporrebbe, ancor prima che una rideterminazione dei punteggi, l’esclusione della concorrente dalla gara, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c), D.Lgs. 50/16.
6.1. Il Tar ha respinto la censura osservando che il valore di 830 g/mq/24h, descritto nel dèpliant prodotto dalla ditta aggiudicataria risulta formulato in ragione del sistema di misurazione europeo, denominato ASTM E96/E96M; e che ad esso corrisponde il valore di 4.500/g/mq/24h, espresso con il diverso sistema asiatico.
6.2. Il motivo è fondato.
Contrariamente a quanto asserito dalla M.  (pag. 33/58 della memoria del 16.6.2020), non constano elementi o ragioni per potere fondatamente asserire che i due valori formulati nell’offerta, a proposito del grado di permeabilità  del telo al vapore, siano tra di loro equivalenti e solo apparentemente difformi, in quanto espressi “utilizzando due metodi di misurazione diversi“.
Il parametro richiesto dalla legge di gara si basa sul Moisture Vapor Transpor Rate (MVTR).
Ebbene, M. , nella relazione tecnica (pag. 4, punto 4) e nell’allegato 1.1.8, ha inequivocabilmente indicato in 4.500 g/m2/ 24 h il livello di permeabilità  del proprio telo, senza ulteriori precisazioni. Al contempo, l’unico documento prodotto in gara e proveniente dal produttore APEX indica un MVTR completamente diverso e di gran lunga inferiore, pari a soli 830/ g/m2/d.
6.3. Questo Collegio non può che rilevare l’evidente difformità  dei due dati e l’impossibilità , sulla base dei dati disponibili e allegati in gara, di ricondurli a fattor comune.
Il primo giudice ha affermato che “la scala di riferimento prevista dalla legge di gara si basa sul c.d. Moisture Vapor Transpor Rate (MVTR)&diversamente il valore di 830 g/mq/24h, descritto nel depliant prodotto dalla ditta aggiudicataria &risulta formulato in ragione di un diverso sistema di misurazione, denominato ASTM E96/E96M” (punto 9.3).
Tuttavia, ferma la diversità  che intercorre tra grandezza da misurare (il MVTR) e sistema di misurazione della stessa (indicato nel depliant APEX in ASTM), ciò che non si spiega nella sentenza appellata (e che neppure la documentazione tecnica allegata all’offerta consente di chiarire) è perchè in virt๠di un diverso sistema di misurazione il dato di 830/g/m2/d debba arrivare a coincidere con 4.500/g/m2/d. Le dissertazioni svolte sul punto dalla controinteressate integrano il piano dei dati inseriti nell’offerta e vagliati dalla Commissione, senza peraltro fornire alcuna immediata evidenza delle tesi sostenute.
Anche le considerazioni espresse dalla commissione giudicatrice nel 14.5.2019 – in risposta ad una richiesta di chiarimento – e nelle quali si conferma che le valutazioni si sono attenute al sistema di misurazione MVTR, non risolvono le criticità  innanzi segnalate.
6.4. Si rende quindi necessario un intervento suppletivo della Commissione di gara, che renda conto in modo motivato delle ragioni sia della ritenuta equivalenza dei due valori; sia della prevalenza riconosciuta (ai fini del computo del punteggio) al valore di entità  maggiore.
6.5. Resta impregiudicata, in quanto riservata all’amministrazione o eventualmente esperibile in sede giudiziale solo a vale della rideterminazione di quest’ultima, ogni valutazione circa il carattere falso o fuorviante della dichiarazione resa dalla M. .
7. Strettamente connesso al motivo da ultimo esaminato è l’appello incidentale proposto dalla società  M. .
7.1. Torna infatti nuovamente in rilievo il punteggio attribuito dalla Commissione di gara ai prodotti offerti dall’appellante principale e dall’appellante incidentale in relazione al requisito tecnico riguardante il grado di permeabilità  del telo al vapore (MVTR) espresso in gr/m2/24 ore.
Si tratta di criterio proporzionale, per il quale era prevista l’assegnazione di un massimo di 4 punti, con la conseguenza che, come previsto all’art. 18.2 del Disciplinare, il punteggio massimo sarebbe stato attribuito alla migliore proposta e per le offerte rimanenti il punteggio sarebbe stato rideterminato in modo proporzionale.
Per il lotto 1 a M. H Art è stato attribuito il punteggio massimo di 4 punti calcolati assumendo il dato indicato nell’autodichiarazione della ditta, e cioè una permeabilità  al vapore acqueo pari a 13.000 gr/m2/24h x 4. Alla M.  è stato invece attributo il punteggio di 1,38, rapportando la permeabilità  di 4.500 dichiarata in gara a quella di M. H Art di 13.000.
7.2. Nondimeno, il telo Aeotex offerto in gara da M. H non presenterebbe un grado di permeabilità  al vapore di 13.000 gr/m2/24h ma di 8.000 gr/m2/24 ore sicchè, se la Commissione avesse calcolato i punteggi in base all’effettivo grado di permeabilità  posseduto dal prodotto offerto, ferma restando l’attribuzione di 4 punti all’offerta M. H, M.  avrebbe dovuto ottenere 2,25 punti. Nei punteggi finali si sarebbe dunque determinato un distacco complessivo di 1,32 punti (anzichè di 0,3 punti) tale da sterilizzare (sotto il profilo dell’interesse ad agire) l’utilità  del secondo motivo di appello (avente ad oggetto la contestata attribuzione del punteggio di 0,3 punti in favore di M. ).
7.3. Va innanzitutto premesso che la doglianza originariamente formulata nei termini sin qui illustrati, è stata integrata in fase di appello con un richiamo all’art. 80 comma 5 lett. c), D.Lgs. 50/16, sostenendosi da parte dell’appellante incidentale che il carattere falso e fuorviante dell’informazione avrebbe dovuto imporre l’esclusione della M. H dalla gara.
Per questa parte il motivo introduce argomenti e istanze ulteriori e diverse da quella dedotte in primo grado, sicchè esso incorre nella preclusione fissata dall’art. 104, comma 1, c.p.a..
7.4. Nel merito, M. H nella propria relazione tecnica ha offerto il telo Aeotex, costituito da tre diversi strati (“1. Strato superiore 2. Strato intermedio 3. Strato inferiore“), indicando in 13.000 g/m2/ 24 h il livello di permeabilità .
Il dato prospettato nella relazione tecnica coincide con quanto indicato nella scheda sopra riportata, sotto la voce “permeabilità  al vapore della membrana“.
Secondo M. , tuttavia, si sarebbe necessariamente dovuto tener conto del diverso dato relativo alla permeabilità  al vapore prima del lavaggio (8.000 g/m2/ 24 h) – anch’esso riportato nella relazione e nella scheda tecnica. Ciò in quanto il telo è formato da tre strati e la maggiore permeabilità  di 13000 g/m2/24h è riferibile alla sola membrana e quindi risente, ai fini della traspirazione del vapore, dai due strati superiore ed inferiore che presentano una permeabilità  inferiore. Poichè il capitolato richiedeva di indicare il valore di permeabilità  del telo complessivo e non della sola membrana, è al primo che andava parametrato il punteggio.
7.5. Le deduzioni della ricorrente incidentale evidenziano una effettiva incongruenza dei dati affermati dalla M. H rispetto a quelli riportati nella documentazione tecnica ed una non inverosimile diversa individuazione del valore assumibile a pìù corretto riferimento ai fini della attribuzione del punteggio. Poichè, peraltro, esse impingono su valutazioni tecniche eccedenti i limiti del sindacato giurisdizionale, anche sotto questo profilo appare necessario rimettere alla Commissione giudicatrice il riesame dell’offerta sotto lo specifico profilo critico segnalato.
7.6. Va invece escluso l’effetto “paralizzante” dell’appello incidentale, alla luce dell’accoglimento dei motivi secondo e terzo dell’appello principale e della conseguente necessità  che gli atti di gara vengano rimessi alla Centrale di committenza ARCS e alla Commissione giudicatrice, per l’eventuale rideterminazione dei punteggi e, prima ancora, per l’esatta individuazione dei dati da prendere in considerazione a tale scopo.
Allo stato non è quindi possibile prefigurare con certezza l’esito di tali valutazione, onde ricavarne diretti riflessi sull’interesse ad agire delle parti in causa.
8. Stante l’esito dell’appello, la posizione di reciproca parziale soccombenza e l’oggettiva controvertibilità  delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese relative ad entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
– accoglie l’appello incidentale nonchè il secondo e terzo motivo dell’appello principale;
– per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti gravati in primo grado, ai sensi e per gli effetti conformativi di cui in motivazione;
– compensa le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2020, svolta in modalità  telematica, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini, Consigliere