Pres. de Francisco – Est. Luttazi

Sulla costituzionalità  della previsione legislativa che fissa a 30 anni l’età  massima per partecipare al concorso per funzionari tecnici psicologi della Polizia di Stato.

Militari, forze armate e di polizia – Polizia di Stato – Funzionari tecnici psicologi -Concorso – Partecipazione -Limite massimo di età  per partecipare – 30 anni – Art. 31, comma 1, d.lgs. n. 334 del 2000 – Violazione art. 3, comma 1, Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza – Rimessione della questione alla Corte costituzionale.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso avente numero di registro generale 9227 del 2020, proposto dal Ministero dell’interno in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

il sig. Giovanni Serra, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, n. 8783/2020, resa tra le parti e concernente partecipazione a concorso per Commissario tecnico psicologo del ruolo degli psicologi della carriera dei funzionari tecnici della Polizia di Stato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Giancarlo Luttazi nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2021, tenutasi con modalità  da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, e successive modifiche e integrazioni;

Nessuno presente in udienza per le parti;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

1.1 – Con atto d’appello recante istanza cautelare, notificato il 9 novembre 2020 al sig Giovanni Serra presso i suoi difensori in primo grado e depositato in data 27 novembre 2020, il Ministero dell’interno ha impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 8783/2020, pubblicata il 27 luglio 2020 e notificata in data 1 ottobre 2020, la quale ha accolto, compensando le spese, il ricorso n. 9530/2019 proposto da Lucia Petrillo, Valentina Sena, Chiara Longo, Chiara Petrocchi, Giovanni Serra, Maria Carmela Rosa, Isabella Remigio, Maria Domenica Liliana Montereale, e proseguito dal suddetto sig. Giovanni Serra (avendo gli altri ricorrenti in primo grado successivamente dichiarato di non avere più interesse alla definizione del giudizio) per l’annullamento, con gli atti connessi:

– del bando di concorso, per titoli ed esami, indetto con decreto del Capo della Polizia del 2 maggio 2019 per il conferimento di 19 posti di commissario tecnico psicologo del ruolo degli psicologi della carriera dei funzionari tecnici della Polizia di Stato, nella parte in cui, all’art. 3 (“Requisiti di partecipazione e cause di esclusione“), prevede quale requisito di partecipazione non aver compiuto il 30° anno di età ;

– della comunicazione del Ministero dell’interno, diretta singolarmente a ognuno dei ricorrenti, con cui stata negata espressamente la partecipazione al concorso per il superamento del limite di età  di 30 anni;

– dell’art. 31 del decreto legislativo 5 ottobre 2000, n. 334, recante “Riordino dei ruoli del personale direttivo e dirigente della Polizia di Stato“, nella parte in cui prevede il limite di età  al 30° anno per l’accesso alla qualifica iniziale della carriera dei funzionari tecnici della Polizia di Stato;

-dell’art. 3 del decreto del Ministero dell’interno 13 luglio 2018, n. 103 (“Regolamento recante norme per l’individuazione dei limiti di età  per la partecipazione ai concorsi pubblici per l’accesso a ruoli e carriere del personale della Polizia di Stato“, nella parte in cui stabilisce il limite massimo di età  di trenta anni per la partecipazione ai concorsi pubblici per l’accesso alla qualifica di commissario e di direttore tecnico della Polizia di Stato;

nonchè per l’accertamento:

– del diritto dei ricorrenti ad essere ammessi al concorso de quo e quindi allo svolgimento delle relative prove selettive;

– in subordine, ove ciò divenisse impossibile, del diritto al risarcimento dei danni subiti e subendi come conseguenza dell’illegittima condotta tenuta dall’Amministrazione, da determinarsi in via equitativa.

L’appello reca le censure di seguito indicate.

1) La decisione risulta anzitutto affetta, in tesi di parte appellante, da violazione dell’art. 31 del decreto legislativo 5 ottobre 2000, n. 334, giacchè proprio questa disposizione, di rango legislativo, che prevede il limite anagrafico dei 30 anni per la partecipazione alla procedura concorsuale in argomento.

2) Nel merito, la pronuncia non avrebbe correttamente considerato la peculiarità  della figura ed i compiti commessi al funzionario di polizia appartenente ai ruoli tecnici, al quale tra l’altro l’art. 42, comma 2, del d.P.R. 24 aprile 1982, n. 337 (“Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta attività  tecnico-scientifica o tecnica”) attribuisce la qualifica di ufficiale di pubblica sicurezza e ufficiale di polizia giudiziaria, sia pure “limitatamente alle funzioni esercitate“.

3) Riguardo al rilievo secondo cui risulterebbe “irragionevole l’applicazione al tecnico psicologo di un limite di età  inferiore addirittura di cinque anni rispetto a quello previsto per gli altri funzionari civili, tenuto anche conto della sproporzione e contraddittorietà  emergente dalla disciplina laddove l’art. 4, comma 1, del predetto DM n.103 del 2018 prevede per l’accesso del personale medico il limite di trentacinque anni.“, il giudice di prime cure avrebbe effettuato un paragone non correttamente proponibile, in tesi di parte, con i funzionari dei ruoli civili del Ministero dell’interno.

4) Risulterebbe errato, poi, che vi sia un contrasto delle disposizioni del bando di concorso indicato in oggetto e del predetto d.m. n. 103/2018 con la Direttiva del Consiglio 27 novembre 2000, n. 2000/78/CE.

5) Viene infine sottolineata, da parte appellante, la piena ragionevolezza e giustificazione del limite di età  in questione.

Il sig. Giovanni Serra non si costituito.

Con ordinanza n. 156/2021 stata accolta l’istanza cautelare, e fissata per la trattazione di merito l’udienza pubblica del 20 aprile 2021.

Il Ministero appellante ha depositato una memoria in data 11 marzo 2021.

La causa passata in decisione all’udienza pubblica del 20 aprile 2021, tenutasi con modalità  da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, e successive modifiche e integrazioni.

Giova premettere alla trattazione in diritto il rilievo di come anche la sentenza appellata si richiami alla discrezionalità  del legislatore relativamente alla previsione dei limiti di età  per l’accesso ai ruoli della Polizia di Stato.

Ivi si afferma infatti: “Non vi dubbio che il decreto legislativo n. 29 maggio 2017, n. 95 ha inteso migliorare la funzionalità  della Polizia di Stato mediante la modernizzazione e la semplificazione del proprio ordinamento, nonchè la definizione di un nuovo modello organizzativo volto ad assicurare il potenziamento delle attività  istituzionali ed ha adottato la revisione dei ruoli della P.S.. In tale ambito la previsione di limiti d’età  per l’accesso alle qualifiche iniziali dei diversi ruoli del personale addetto al servizio di P.S. risponde all’esigenza dell’Amministrazione di disporre di personale più giovane per lo svolgimento dei compiti istituzionali e costituisce una scelta del legislatore da ritenere non irragionevole tenuto conto della finalità  di garantire il buon andamento della PA con la selezione di personale più giovane e più efficiente fisicamente da impiegare sul campo per l’attività  di intervento per la pubblica sicurezza.“

Nondimeno, rispetto a tale disciplina legislativa sui limiti di età  in argomento, appare singolare che il primo giudice non abbia ritenuto di dover prospettare dubbi di legittimità  costituzionale, avendo invece ritenuto tout court illegittima la norma regolamentare di cui al decreto del Ministero dell’interno 13 luglio 2018, n. 103, laddove ha stabilito all’art. 3 il limite di età  anche per i funzionari tecnici, come gli psicologi, senza tener conto della particolare “natura del servizio” svolto da questi ultimi e senza indicare la ragione giustificatrice della limitazione anagrafica riguardo a tale specifico personale.

Sembra invece evidente che la suddetta norma regolamentare, di cui al decreto ministeriale 13 luglio 2018, numero 103, non abbia operato alcuna deroga a norme di rango superiore: il regolamento ha infatti semplicemente applicato la suddetta disposizione di rango legislativo, di cui all’articolo 31, comma 1, del decreto legislativo n. n. 334 del 2000, il quale stabilisce che per l’accesso alla qualifica iniziale della carriera dei funzionari tecnici di Polizia &.Il limite di età  per la partecipazione al concorso, non superiore a trenta anni, stabilito dal regolamento adottato ai sensi dell’articolo 3, comma 6, della legge 15 maggio 1997, n. 127.

Ritiene dunque il Collegio che lo scrutinio di legittimità  (necessariamente costituzionale, nella specie) vada dunque effettuato non già  con riferimento alla norma regolamentare testà© citata, bensì, alla luce dei principi costituzionali di cui infra, alla norma di rango legislativo contenuta nel citato articolo 31, comma 1, del decreto legislativo n. 334/2000.

Non si disconosce, naturalmente, che un orientamento pur relativamente recente (Consiglio di Stato, Sez. IV, N. 02989/2012), collocandosi nel solco della tradizione, “rammenta, conclusivamente, che la Corte Costituzionale ha costantemente affermato, in passato, che “rientra nella discrezionalità  del legislatore stabilire i requisiti d’ età  per l’accesso ai pubblici impieghi, purchè essi non siano determinati in modo arbitrario o irragionevole” ribadendo che “dal riconoscimento dell’importanza costituzionale del lavoro non deriva l’impossibilità  di prevedere condizioni e limiti per l’esercizio del relativo diritto, anche attraverso la fissazione di un limite massimo di età  posto a tutela di altri valori costituzionalmente garantiti, purchè sempre nel rispetto della ragionevolezza dei requisiti soggettivi di partecipazione ai concorsi pubblici.” (ex multis, si veda Corte costituzionale, 22 luglio 1999 , n. 357). “

Nè che la stessa Corte costituzionale, ancora con la sentenza n. 275 del 2020, ribadisca come “già  in epoca risalente questa Corte ha affermato, sia pure con riferimento al diverso requisito di accesso rappresentato dall’età , che rientra nella discrezionalità  del legislatore stabilire criteri per l’accesso ai pubblici impieghi, purchè i «requisiti non siano determinati in modo arbitrario o irragionevole» (sentenza n. 466 del 1997, punto 3 del Considerato in diritto) e costituiscano «opzione non obbligata sul piano costituzionale», ben potendo essere perseguite altre soluzioni, in vista di un trattamento uniforme tra i concorrenti (sentenza n. 466 del 1997, punto 4 del Considerato in diritto)“.

Nè (con la sentenza n. 466 del 1997) che “nella specie (concorso per l’accesso a posto di ruolo di insegnante statale) il legislatore ha stabilito con una scelta, immune da irragionevolezza e non arbitraria, di estendere i requisiti minimi di età  fissati in via generale per gli impiegati civili dello Stato (con rinvio ricettizio mobile) alle relative norme che tradizionalmente richiedono il diciottesimo anno di età “, ponendo sempre in evidenza che (Corte costituzionale, ordinanza 22 luglio 1999 , n. 357)“, inoltre, rientra nella discrezionalità  del legislatore stabilire i requisiti d’età  per l’accesso ai pubblici impieghi purchè i detti requisiti non siano determinati in modo arbitrario o irragionevole (v., per tutte, le sentenze n. 466 del 1997, n. 412 del 1988)“.

Nondimeno il Collegio, a meglio scansionare la peculiarità  della presente vicenda, ritiene sembrino sussistere ulteriori ragioni che, con esclusivo riferimento alla normativa primaria che tale limite di età  applica ai funzionari del ruolo tecnico degli psicologi, inducono a ritenere non manifestamente infondata, oltre che con piena evidenza rilevante, la questione di legittimità  costituzionale della prefata disposizione legislativa.

A dimostrazione della rilevanza della questione qui proposta, basti rilevare che gli atti regolamentari impugnati unitamente al bando concorsuale, da cui deriva l’obbligo per l’amministrazione di porre il limite di età  di anni 30 per l’accesso al concorso di cui qui trattasi, necessariamente stanno e cadono insieme alla norma di legge che impone tale limite massimo: sicchè giocoforza concludere che la legittimità  di tutti tali atti – e con essi l’esito stesso del presente ricorso giurisdizionale – diretta conseguenza dell’esito della verifica, che si richiede con la presente ordinanza, della legittimità  costituzionale del ridetto art. 31, comma 1, del decreto legislativo n. 334 del 2000.

Di tal chè l’esito dell’invocato sindacato del giudice delle leggi su detta norma primaria non potà  che risultare dirimente, rispetto all’esito della presente controversia; e, a mezzo di esso, della stessa possibilità  per l’odierno appellato – che si peraltro classificato al primo posto della graduatoria concorsuale, in esito alle prove selettive svolte grazie alle misure cautelari disposte dal giudice di prime cure – di essere assunto nel ruolo tecnico degli psicologi della Polizia di Stato.

Invece, circa la non manifesta infondatezza della questione medesima il Collegio ritiene debba osservarsi quanto segue.

A) Il Consiglio di Stato, Sez. IV, ord. 23 aprile 2021, n. 3272, ha dichiarato (intentando un procedimento di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia della Unione europea) di dubitare funditus della conformità  al diritto unionale di ogni normativa nazionale che fissa limiti di età  per l’accesso ai ruoli – non soltanto a quello tecnico di funzionario psicologo, di cui qui trattasi; ma anche a quelli dei funzionari da considerarsi “operativi” rispetto allo svolgimento delle funzioni effettivamente “di polizia” – direttivi della Polizia di Stato: e, peraltro, ciò ha fatto con considerazioni che, astrattamente, potrebbero attagliarsi anche ai ruoli degli ispettori, dei sovrintendenti e degli agenti e assistenti.

Giova chiarire subito che questo Collegio non ritiene di far propri siffatti dubbi “sistemici”.

Esso infatti ben convinto che – proprio in ragione della specificità  delle funzioni cui sono chiamati (epperò concretamente ed effettivamente; non solo astrattamente e nominalmente) non solo gli agenti e gli assistenti, ma anche gli ispettori e pure i funzionari del ruolo “normale” della Polizia di Stato – rispetto a tutto il personale cui si testà© fatto cenno siano ravvisabili esigenze specifiche, peculiari ed effettive che rendano del tutto giustificabile (e, per vero, pure rispetto al diritto europeo) la previsione, a livello di legislazione statale primaria, di limitazioni anche stringenti in punto di età  massima richiesta per l’accesso dall’esterno ai ruoli della Polizia di Stato: non oltre trenta anni, o anche meno.

Si possono condividere, sul punto, i puntuali rilievi che sono stati prospettati dalla difesa erariale:

“In primo luogo, la & direttiva n. 2000/78/CE, all’art. 6 (rubricato “Giustificazione delle disparità  di trattamento collegate all’età “) stabilisce che “Gli stati membri possono prevedere che le disparità  di trattamento in ragione dell’età  non costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità  legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità  siano appropriati e necessari“.

In secondo luogo, la Corte di giustizia UE ha di recente affermato che la citata direttiva n. 2000/78/CE rispettata nel caso di concorsi che prevedono un limite di età  massimo per accedere in settori che richiedono lo svolgimento di attività  operative ed esecutive e, quindi, non meramente amministrative (Corte giustizia UE, grande sezione, sentenza 15 novembre 2016, causa C-258/15, relativamente alla decisione dell’Academia Vasca de Policìa y Emergencias di pubblicare un bando di concorso contenente il requisito dell’età  massima di 35 anni per i candidati ai posti di agenti della Polizia della comunità  autonoma dei Paesi Baschi) e, ancora, la stessa ha affermato che le previsioni contenute nella suddetta direttiva n. 2000/78/CE non ostano ad una normativa interna la quale preveda che i candidati ad impieghi particolari, che svolgono funzioni operative o esecutive peculiari, non debbano aver compiuto un determinato limite massimo di età  (Corte giustizia UE, grande sezione, sentenza 12 gennaio 2010, con riferimento all’età  massima di trent’anni stabilita dalla Stadt Frankfurt am Main per l’accesso alla carriera del servizio di medio livello del corpo dei vigili del fuoco professionali del Land dell’Assia).“

B) Nondimeno, il Collegio ritiene che – diversamente dai funzionari di Polizia del ruolo che potremmo definire “normale”, ossia quelli che istituzionalmente e principalmente “espletano funzioni di polizia” – sia ben difficile sostenere la tesi che, quantomeno ordinariamente, le funzioni svolte dai funzionari del ruolo tecnico degli psicologi della Polizia di Stato (in disparte la formale attribuzione delle qualifiche di ufficiale di polizia giudiziaria o di pubblica sicurezza) consistano effettivamente e concretamente, di norma, nello “svolgimento di attività  operative ed esecutive”, ovvero di “funzioni operative o esecutive peculiari”.

Il Collegio ritiene invece che, all’evidenza, sia esattamente il contrario: ossia che le funzioni ordinariamente richieste al funzionario psicologo non sono tali da giustificare quella deroga di cui si detto al principio della generale non ragionevolezza di stringenti limitazioni all’accesso in funzione dell’età .

Se, dunque, per l’accesso tramite concorso dall’esterno agli equivalenti ruoli dei funzionari della Polizia di Stato che espletano funzioni di polizia del tutto correttamente e legittimamente (almeno ad avviso di questo Collegio) l’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 5 ottobre 2000, n. 334, nel testo vigente alla data del bando di concorso (e anche nel testo vigente tuttora, introdotto dall’art. 7, comma 1, lett. c), n. 1), del decreto legislativo 27 dicembre 2019, n. 172) prevede il limite di età  di 30 anni, non sembra viceversa corretto, ragionevole, proporzionato e – in ultima istanza – manifestamente conforme a Costituzione (oltre che al diritto europeo, nei sensi già  espressi, pur se forse in termini troppo generali, dalla prefata ordinanza n. 3272/2021) che identico limite di età  sia esteso anche ai funzionari tecnici del ruolo degli psicologi dal qui controverso art. 31, comma 1, del decreto legislativo n. 334 del 2000.

Il quale, nel testo vigente alla data del 2 maggio 2019 (ossia a quella del bando di concorso e, perciò, rilevante ai fini della presente decisione giurisdizionale), così disponeva:

“1. L’accesso alla qualifica di commissario, ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, lettera a), avviene mediante concorso pubblico, per titoli ed esami, al quale possono partecipare i cittadini italiani che godono dei diritti politici e che sono in possesso della laurea magistrale o specialistica ai sensi di quanto previsto dal comma 2. Il limite di età  per la partecipazione al concorso, non superiore a trenta anni, stabilito dal regolamento adottato ai sensi dell’articolo 3, comma 6, della legge 15 maggio 1997, n. 127, fatte salve le deroghe di cui al predetto regolamento. Le qualità  morali e di condotta sono quelle previste dalle disposizioni di cui all’articolo 35, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165″.

Il Collegio evidenzia che, sebbene successivamente la norma sia stata modificata dall’art. 7, comma 1, lett. c), n. 1), del decreto legislativo 27 dicembre 2019, n. 172, anche nel testo attualmente vigente detto limiti di età  rimasto tuttavia immutato.

C) Il Collegio ritiene debba ulteriormente rappresentarsi che siffatto limite di 30 anni per l’accesso dall’esterno non sussiste (e, soprattutto, non sussisteva alla data del bando del concorso di cui qui trattasi: 2 maggio 2019), quanto agli omologhi ruoli degli ufficiali psicologi, nè per l’Arma dei carabinieri, nè per la Guardia di finanza.

Ciò in quanto, per l’accesso dall’esterno al ruolo tecnico degli ufficiali dell’Arma dei carabinieri (in cui sono compresi gli ufficiali psicologi) previsto il più elevato limite di età  di 32 anni, ex art. 664 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare): neppure risultano, quanto alle qualifiche di ufficiale di polizia giudiziaria e di pubblica sicurezza, diversità  fra i ruoli normali e i ruoli tecnici dell’Arma (artt. 178 e 179 del citato decreto legislativo n. 66 del 2010).

Mentre, per l’accesso dall’esterno al ruolo tecnico-logistico-amministrativo del Corpo della guardia di finanza (in cui sono compresi gli ufficiali psicologi) alla data, qui rilevante, del 2 maggio 2019 era previsto (in luogo del previgente limite di età  di 32 anni, ex art. 9, comma 1, del decreto legislativo 19/03/2001, n. 69) il ben più elevato limite di età  di 35 anni, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. i), nn. 1.1) e 1.2), del decreto legislativo 29 maggio 2017, n. 95 (che ha elevato detto limite a 35 anni), poi sostituito dall’art. 9, comma 1, lett. d), n. 1), del decreto legislativo 5 ottobre 2018, n. 126, che ha tuttavia mantenuto quel limite a 35 anni (solo successivamente l’art. 27, comma 1, lett. f), nn. 1.1) e 1.2), del decreto legislativo 27 dicembre 2019, n. 172, ha riportato il limite a 32 anni).

D) Ulteriore e forse ancor più rilevante argomento, ad avviso del Collegio, per l’incostituzionalità  della norma qui censurata si trae dalla constatazione che, nell’ambito della stessa Polizia di Stato, sussiste una diversa disciplina dei limiti di età  per i medici e per i medici veterinari: infatti, per la partecipazione al concorso di accesso alle relative qualifiche iniziali previsto un più elevato limite massimo di età  (non superiore a trentacinque anni) dall’art. 46 del citato decreto legislativo n. 334 del 2000 (poi declinato dall’art. 4 D.M. 103 del 2018, ma a livello di fonte secondaria, in 35 anni per i medici e 32 anni per i veterinari).

Ritiene il Collegio che, pur al netto dell’ovvia diversità  delle relative professioni, in sede di confronto con l’età  stabilita con i ruoli operativi della Polizia di Stato (ruolo dei commissari di polizia, solo per il quale il limite, fissato in 30 anni, pare al Collegio pianamente ragionevole) che si appalesi in modi assai evidenti il qui denunziato profilo di irragionevolezza e di ingiustificata disparità  di trattamento del diverso limite (di soli 30 anni) fissato per gli psicologi.

Appare al Collegio, infatti, che anche per gli psicologi, come che per i medici e i veterinari, si tratti di funzioni caratterizzate da una prestazione di carattere professionale specializzata e, soprattutto, tecnica, strutturalmente diversa da quella richiesta ai funzionari in servizio di polizia.

E) Ciò stante, e così ricostruito l’assetto normativo relativo ai c.d. ruoli tecnici sia presso la stessa Polizia di Stato, sia presso l’Arma dei carabinieri e il Corpo della guardia di finanza, il Collegio – pur volendo tenere nettamente distinta, nei sensi predetti, la propria valutazione rispetto a quella svolta dalla citata ordinanza di questo Consiglio di Stato n. 3272/2021 – ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità , che per l’effetto solleva d’ufficio, del citato art. 31, comma 1, del decreto legislativo n. 334 del 2000, nel testo in vigore alla data del bando di concorso di cui qui trattasi (e dunque a esso applicabile), nella parte in cui tale disposizione di rango primario impone (al legislatore secondario e all’Amministrazione) un limite massimo di trenta anni per la partecipazione al concorso dall’esterno anche per l’accesso al ruolo tecnico dei funzionari psicologi della Polizia di Stato, per il triplice profilo di cui appresso:

1) per intrinseca irragionevolezza (e in violazione, dunque, del parametro di cui art. 3, comma 1, della Costituzione), stante la non particolare necessità  per l’accesso a tale ruolo di un’età  anagrafica particolarmente bassa e, come tale, idonea a garantire una speciale ed estrema prestanza fisica dei vincitori del concorso;

2) per irragionevole disparità  di trattamento rispetto ai diversi limiti di età  previsti, senza che vi sia alcuna ragione giustificativa della non irrilevante differenza, per l’accesso agli altri ruoli tecnici (medici e veterinari) della stessa Polizia di Stato (dove, a livello di normativa primaria, il limite fissato a 35 anni); sia ai ruoli, che al Collegio appaiono del omologhi, dei funzionari psicologi dell’Arma dei carabinieri e della Guardia di finanza (rispettivamente: 32 e 35 anni) alla stregua delle relative succitate disposizioni legislative (da considerare, a questo fine, quali norme interposte rispetto al parametro costituito dal medesimo art. 3, comma 1, della Costituzione);

3) per irragionevole equiparazione del limite di età  (sempre di trenta anni, ma in questo caso ben ragionevolmente, ad avviso del Collegio) previsto (dall’articolo 3, comma 1, del medesimo decreto legislativo 5.10.2000, n. 334: da considerare anch’esso quale norma interposta rispetto al parametro costituito dal medesimo art. 3, comma 1, della Costituzione) per l’accesso ai ruoli dei funzionari della Polizia di Stato che espletano funzioni di polizia.

Tale ultimo profilo in particolare dà luogo secondo il Collegio a un’irragionevole equiparazione di situazioni intrinsecamene diverse, che avrebbero perciò richiesto un trattamento normativo adeguatamente differenziato anche sotto il profilo che qui viene in rilievo, e si sostanzia a sua volta in un doppio difetto di adeguata considerazione da parte del legislatore.

Non stata infatti adeguatamente considerata la specificità  dei funzionari del ruolo tecnico degli psicologi, soprattutto quanto alle diverse funzioni che essi sono ordinariamente e concretamente chiamati a svolgere, rispetto ai funzionari che, pur se parigrado, svolgono invece funzioni di polizia.

Ritiene il Collegio che se può apparire ragionevole la ratio della previsione della limitazione anagrafica per l’accesso ai ruoli del personale della Polizia di Stato impegnato nella attività  di pubblica sicurezza in azioni sul campo, altrettanto ragionevole e logica non può apparire invece la scelta della previsione normativa limitativa per il personale tecnico quale gli psicologi, da selezionare con il concorso in questione, da impiegare in attività  che non necessitano di una particolare preparazione fisica ed età ; ed infatti il personale da assumere nel ruolo degli psicologi, al contrario, destinato a svolgere l’attività  professionale per la quale risulta specializzato e abilitato all’esercizio della professione, seppur all’interno della P.S., con funzioni tecnico scientifiche inerenti ai compiti istituzionali dell’Amministrazione, come meglio definite dall’art. 30 del decreto legislativo n. n. 334 del 2000.

Ciò analogamente a medici e veterinari: per i quali infatti il limite legale massimo posto a 35 anni e non a 30.

Appare rilevante al Collegio che la funzione di tecnico psicologo, seppure svolta all’interno della P.S., non costituisce una funzione di “pubblica sicurezza” per assicurare i servizi di polizia con funzioni operative e di intervento abitualmente “sul campo“, nei sensi predetti, ma quella di un funzionario tecnico svolgente attività  professionale per la quale risulta specializzato e abilitato all’esercizio della professione, con funzioni tecnico scientifiche inerenti ai compiti istituzionali dell’Amministrazione (come definite dall’art. 30 del decreto legislativo n. n. 334 del 2000), e quindi una attività  tecnico professionale di ausilio al personale di polizia (ovvero alla relativa selezione in ingresso), necessitante di competenza ed esperienza acquisita, anche post lauream, in ambito sia universitario sia lavorativo, stante il richiesto possesso dell’abilitazione e dell’iscrizione all’albo professionale (sotto tale profilo analoga a quella dei medici e dei medici veterinari, per cui infatti, pur tenendo conto delle diverse caratteristiche dei relativi percorsi, fissato in 35 anni il limite massimo di età  per l’accesso).

Pare dunque palese al Collegio che non sia stata adeguatamente considerata la più lunga formazione post lauream ordinariamente e ragionevolmente occorrente (peraltro anche nello stesso interesse della Polizia di Stato alla miglior qualità  tecnica del proprio personale) per la qualificazione professionale ed esperienziale degli psicologi, rispetto ai laureati in giurisprudenza destinati allo svolgimento delle funzioni di polizia (periodo di formazione che – evidentemente e correttamente – stato tenuto invece nella dovuta considerazione per i medici e per i medici veterinari della stessa Polizia di Stato).

In conclusione, il Collegio ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale del prefato art. 31, comma 1, del decreto legislativo n. 334 del 2000, nella parte in cui esso fissa il limite massimo di età  di anni trenta per la partecipazione al concorso per l’accesso al ruolo dei funzionari tecnici psicologi della Polizia di Stato, in luogo di un limite più elevato da individuarsi nell’età  di anni 35, alla stregua di quanto già  previsto alla stessa data per l’accesso all’omologa qualifica della Guardia di finanza; ovvero, comunque, di almeno 33 anni (secondo ragionevolezza e per quanto assume concretamente rilevanza ai fini della presente controversia (l’odierno appellato avendo 32 anni al momento della partecipazione al concorso), per sospetta violazione dell’articolo 3 della Costituzione e dei coessenziali principi di ragionevolezza, di uguaglianza nel trattamento normativo di situazioni eguali o simili, e altresì di adeguata differenziazione nella disciplina normativa di situazioni tra loro oggettivamente diverse.

Vanno conseguentemente disposte la sospensione del presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, secondo le modalità  indicate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda),

dichiara d’ufficio rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale del articolo 31, comma 1, del decreto legislativo 5 ottobre 2000, n. 334, nella parte in cui fissa l’età  massima di anni trenta per la partecipazione al concorso per l’accesso al ruolo dei funzionari tecnici psicologi della Polizia di Stato, in luogo di un più elevato limite da individuarsi nell’età  di anni trentacinque, ovvero comunque di anni trentatrè, nei sensi e per le ragioni di cui in parte motiva; e ciò in relazione all’articolo 3, primo comma, della Costituzione, nonchè ai connessi principi di uguaglianza e ragionevolezza, di parità  di trattamento delle situazioni uguali e di trattamento adeguatamente differenziato delle situazioni diverse, nei sensi e per le ragioni di cui in motivazione.

Dispone la trasmissione degli atti del giudizio alla Corte costituzionale e la comunicazione della presente ordinanza alle parti in causa, nonchè la sua notificazione al Presidente del Consiglio dei ministri, al Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera dei deputati.

Sospende il presente giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2021, tenutasi con modalità  da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, e successive modifiche e integrazioni; con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere, Estensore

Giovanni Sabbato, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Ordinanza – 30/6/2021 n.4961 proviene da Giustamm.

Pres. Chindemi, Rel. Balsamo

Sui presupposti applicativi della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani, secondo quanto stabilito dall art. 62 d.lgs. n. 507 del 1993.

Tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani – Presupposti applicativi – Garage – Autorimesse – Differenze – Esenzioni – Condizioni di esclusione – Onere del contribuente. 

La TARSU trova applicazione per i garage siti all interno dei locali, in quanto producono rifiuti apprezzabili e non costituiscono, a differenza delle autorimesse scoperte esterne, pertinenze dell abitazione. Grava, quindi, sul contribuente l onere di provare la sussistenza per i garage di condizioni di esclusione o esenzione dalla tassazione.

 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TRIBUTARIA CIVILE
 
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DOMENICO CHINDEMI – Presidente –
Dott. LIANA MARIA TERESA ZOSO – Consigliere –
Dott. GIACOMO MARIA STALLA – Consigliere –
Dott. MILENA BALSAMO – Rel. Consigliere –
Dott. ANTONIO MONDINI – Consigliere – 
ha pronunciato la seguente 
SENTENZA
sul ricorso 27159-2014 proposto da: 
COMUNE DI CATANIA in persona del Sindaco pro tempore, domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’Avvocato SANTA ANNA MAZZEO con studio in CATANIA VIA ANTONINO LONGO 36 (avviso postale ex art. 135) giusta delega a margine; 
– ricorrente – 
contro 
PASTURA ROBERTO; – intimato – 
avverso la sentenza n. 300/2013 della COMM. TRIB. REG. SEZ. DIST. di CATANIA, depositata il 24/10/2013; 
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/02/2018 dal Consigliere Dott. MILENA BALSAMO; 
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MAURO VITIELLO che ha concluso per l’accoglimento del ricorso. 
Svolgimento del processo
§.1 Pastura Roberto impugnava gli avvisi di accertamento emessi dal Comune di Catania con i quali ingiungeva il pagamento della TARSU per gli anni 2001-2004 relativa ai garage di proprietà del contribuente siti in via Basile 29, deducendo l’inidoneità degli immobili a produrre rifiuti, ex art. 62 Dlgs 1993/507. La CTP rigettava il ricorso. Interponeva gravame il Pastura, il quale reiterava le proprie censure. Si costituiva il Comune che resisteva sulla base del principio che la tassa è dovuta per l’occupazione e o la detenzione di aree scoperte a qualsiasi uso adibito, ex art. 62 cit. La CTR della Sicilia accoglieva l’appello con sentenza n. 300/18/13. Avverso detta sentenza, l’amministrazione comunale proponeva ricorso per cassazione affidato a tre motivi di ricorso. Il contribuente non si è costituito. 
Motivi della decisione
§.2 Con primo motivo la ricorrente assume la" violazione e o falsa applicazione degli artt. 62 e 63, artt. 71 e 73 D.Igs 507/1993, in relazione all’art 360 n.3 c.p.c., per avere la sentenza impugnata escluso la soggezione a Tarsu del garage con motivazione "contraddittoria e contorta", violando il disposto dell’art. 62 cit. che sancisce che la tassa è dovuta per l’occupazione e detenzione dei locali e aree scoperte a qualsiasi uso adibiti, ad esclusione delle aree scoperte pertinenziali o accessorie civili abitazioni. Precisa che il secondo comma prevede che non sono soggette alla tassa i locali che non possono produrre rifiuti per loro natura o per il particolare uso cui sono stabilmente destinati o perché risultano in obiettive condizioni di non utilizzabilità, qualora tali circostanze siano indicate nella denuncia originaria o di variazione e debitamente riscontrate in base ad elementi obiettivi. Sussiste, dunque, ad avviso del Comune di Catania, una presunzione iuris tantum di produttività dei rifiuti, superabile solo con la prova contraria del detentore dell’area, qualora dette circostanze escludenti siano state dedotte nella denuncia originaria o di variazione, che nella specie era assente. Sostiene l’amministrazione siciliana che il procedimento di accertamento di cui agli artt. 71 e 73 cit. si attua esclusivamente quando il contribuente dichiari l’inidoneità del locale a produrre rifiuti, ma non si tratta di procedimento obbligatorio che il Comune deve attuare in assenza di dichiarazione del contribuente, il quale, infatti, nella fattispecie, non ha presentato alcuna denuncia di variazione o inutilizzabilità del garage. 
§.3 Eccepisce infine violazione di legge per eccesso di potere, illogicità, contraddittorietà con altre decisioni del medesimo organo giudicante. La prima censura è fondata. Il presupposto della tassa di smaltimento dei rifiuti ordinari solidi urbani, secondo l’art. 62 del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, è l’occupazione o la detenzione di locali ed aree scoperte a qualsiasi uso adibiti: l’esenzione dalla tassazione di una parte delle aree utilizzate perché ivi si producono rifiuti speciali, come pure l’esclusione di parti di aree perché inidonee alla produzione di rifiuti, sono subordinate all’adeguata delimitazione di tali spazi ed alla presentazione di documentazione idonea a dimostrare le condizioni dell’esclusione o dell’esenzione; il relativo onere della prova incombe al contribuente. L’art. 62, pone, quindi, a carico dei possessori di immobili una presunzione legale relativa di produzione di rifiuti. Ne consegue che l’impossibilità dei locali o delle aree a produrre rifiuti per loro natura o per il particolare uso, prevista dall’art. 62, comma 2, non può essere ritenuta in modo presunto dal giudice tributario, essendo onere del contribuente indicare nella denuncia originaria o di variazione le obiettive condizioni di inutilizzabilità, le quali devono essere "debitamente riscontrate in base ad elementi obiettivi direttamente rilevabili o ad idonea documentazione" (Cass. 2012 n.11351; 16858 del 2014; 9731 del 2015; n. 1722/2016; n. 8581 del 2017). Il contribuente, difatti, è tenuto, in base all art. 70 del medesimo decreto, a presentare al comune, entro il 20 gennaio dell’anno successivo all’inizio dell’occupazione dei locali e delle aree scoperte tassabili, " denuncia unica" con l’indicazione dei dati prescritti, avente "effetto anche per gli anni successivi, qualora le condizioni dì tassabilità siano rimaste invariate", dovendo, in caso contrario, "denunciare, nelle medesime forme, ogni variazione" rilevante (Cass. 2011 n. 775; Cass. 2013 n. 3772; 2014 n. 16858; 2014 n. 14469). Pur vero che spetta all’ente impositore fornire la prova dell’obbligazione tributaria, ma tale onere probatorio si ribalta sul contribuente allorquando sia quest’ultimo a volersi vedere riconoscere l’esclusione dal tributo (Cassazione, ordinanza n. 17622/2016), atteso che, pur operando il principio secondo il quale è l’Amministrazione a dover fornire la prova della fonte dell’obbligazione tributaria, tale principio non può operare con riferimento al diritto ad ottenere una riduzione della superficie tassabile, costituendo l’esenzione, anche parziale, un’eccezione alla regola generale del pagamento del tributo da parte di tutti coloro che occupano o detengono immobili nelle zone dei territorio comunale (ex- multis, Cass. nn. 17703 del 2004, 13086 del 2006, 17599 del 2009, 775 del 2011). Ciò premesso, mentre nel caso di autorimesse scoperte esterne, le stesse costituiscono pertinenza dell’abitazione e, quindi, sono automaticamente escluse dal tributo (anche dalla Tari, a mente dell’articolo 1, comma 641, della legge 147/2013), nell’ipotesi di garage siti all’interno di locali è applicabile la tassa sui rifiuti, siano essi autonomamente accatastati come unità immobiliari o siano essi semplici posti auto assegnati in via esclusiva ad un occupante dell’immobile. L’art. 65, comma 1, del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, come sostituito dall’art. 3, comma 68, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, nello stabilire che la tassa "può" essere commisurata a determinati parametri quantità e qualità dei rifiuti prodotti, costi di smaltimento , teorici o effettivi a seconda della popolazione comunale, consente di conformare la tariffa anche ad altri parametri, reperibili entro i limiti della logica e dell’equità contributiva, ossia della legittimità dell’atto amministrativo. Perciò non è priva di logica giuridica l’affermazione secondo cui i garage sono soggetti a tarsu "..perché anche i garage producono rifiuti apprezzabili" (Cass. Sent. n. 11351 del 6 luglio 2012). Con riferimento all’ultimo motivo, evidenzia questa Corte che esso non risulta riconducibile all’ambito dell’art. 360 c.p.c., in quanto il ricorrente si duole dell eccesso di potere" e contraddittoria motivazione (rispetto ad altri precedenti giurisprudenziali) senza parametrare in alcun modo anche solo implicitamente a qualcuno dei motivi di cui alla detta norma la critica. Alla luce di tali considerazioni, non resta che concludere che la pronuncia appellata merita la cassazione, con riferimento al primo motivo, con conseguente rigetto del ricorso originario del contribuente. Sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di lite dei giudizi di merito, tenuto conto delle alterne vicende. Per il principio di soccombenza, le spese del presente giudizio gravano sul resistente.
P.Q.M.
La Corte di Cassazione 
– accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta l’originario ricorso proposto dal contribuente; 
– Condanna il contribuente alle spese di lite che liquida in euro 400,00 per compensi, oltre rimborso forfettario, iva e cpa come per legge, oltre al rimborso di quanto versato a titolo di c.u.; 
– Compensa le spese dei giudizi di merito. 
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della sezione tributaria, il 7.02.2018. 
 
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione Tributaria – Sentenza – 2/3/2018 n.4961 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. U. Maiello
D’Ambrosio Giuseppa (Avv. Annibale Schettino) c. Comune di Comiziano (Avv. Daria Papa)

sulla validità dell’ordine di demolizione a seguito della presentazione dell’istanza di concessione in sanatoria ex art. 36 T.U. Edilizia

Edilizia ed Urbanistica – Ordine di demolizione – Presentazione di un’istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 – Effetti sull’ordine di demolizione – Sospensione – Rigetto dell’istanza – Necessità di nuovo provvedimento di demolizione – Esclusione – Termini per l’esecuzione spontanea – Decorrenza

La validità ovvero l’efficacia dell’ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un’istanza ex art. 36 del d.p.r. 380/2001. Nel sistema non è infatti rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un taSle effetto, sicché, se, da un lato, la presentazione dell’istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 determina inevitabilmente un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall’altro, occorre ritenere che l’efficacia dell’atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l’atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza. All’esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata. Di contro, in caso di rigetto dell’istanza, l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l’accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (1)

____________________________________

1. cfr. TAR Campania Sez. II n. 9757 del 19.10.2007, n. 8345/2007, n.10128/2004, n.816/2005

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4644 del 2005, proposto da:

D’Ambrosio Giuseppa, rappresentata e difesa dall’avv. Annibale Schettino ed elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Lomonaco n. 3 presso lo studio dell’Avv. Girardi;

contro

Comune di Comiziano, rappresentato e difeso dall’avv. Daria Papa ed elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Tino di Camaino n.6 presso lo studio del Prof. Avv. Silio Aedo Violante;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento prot.llo n. 0001878/P del 18.4.2005, con il quale il responsabile del IV° servizio tecnico del Comune di Comiziano ha comunicato, in relazione alla richiesta di ripristino dello stato dei luoghi di cui alla d.i.a. prot.llo n. 1992 del 23.4.2003, che “i tempi di ultimazione delle opere suindicate non potranno superare quelli previsti nell’ordinanza di demolizione n. 12 dell’1.6.2004 regolarmente notificata, vale a dire 90 (novanta) giorni”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Comiziano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/06/2009 il dott. Umberto Maiello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente è proprietaria di un fabbricato destinato a civile abitazione sito nel territorio del Comune di Comiziano, alla via Nazionale delle Puglie.

A seguito di un sopralluogo effettuato presso la suddetta unità abitativa da personale della locale Polizia Municipale, venivano contestati – giusta ordine di demolizione n. 12/2004 – taluni abusi, consistenti, in sintesi, 1) nell’abbassamento del piano di posa del villino per una superficie di mq. 35 con ampliamento esterno del piano cantinato ed aumento della cubatura di circa mc. 280; 2) nella realizzazione di un corpo di fabbrica aggiunto (tettoia chiusa da tre lati, di superficie pari a 83 mq. e cubatura di circa mc. 240).

Espone la ricorrente di aver spiegato ricorso (n. 10413/04) avverso il precitato titolo ingiuntivo, salvo poi a non coltivare il predetto mezzo di gravame per il sopravvenire di nuovi atti.

Ha, inoltre, aggiunto di aver presentato un’istanza di condono per la parte relativa alla tettoia, nonché, per ciò che attiene all’ampliamento esterno del cantinato, una richiesta (in data 21.7.2004 prot.llo 3740) di accertamento di conformità ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 36 del d.p.r. 380/2001.

Tale ultima richiesta veniva ricusata dal Comune di Comiziano (prot.llo 453 del 2.2.2005), secondo cui l’intervento realizzato determinerebbe un incremento di volumetria non consentito dalla locale disciplina urbanistica.

All’esito di ripetuti contatti con l’ufficio tecnico del Comune di Comiziano, di cui la ricorrente riferisce nella parte narrativa del ricorso, la D’Ambrosio si determinava a presentare, in data 30.3.2005 (prot.llo n. 1591/A) una d.i.a. finalizzata “a ripristinare la legittimità del manufatto attraverso l’esecuzione del ripristino della originaria rampa d’accesso al locale pluriuso e della quota assentita..”.

Tale richiesta veniva riscontrata dal Comune di Comiziano con il provvedimento impugnato, mediante il quale il predetto Ente prescriveva che “i tempi di ultimazione delle opere suindicate non potranno superare quelli previsti nell’ordinanza di demolizione n. 12 dell’1.6.2004 regolarmente notificata, vale a dire 90 (novanta) giorni”.

Avverso il precitato atto, con il gravame in epigrafe, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità del medesimo per i profili di seguito indicati:

1) anzitutto, per la sua atipicità, illogicità e contraddittorietà: il contenuto precettivo rifletterebbe, a prima vista, un sostanziale assenso all’esecuzione dell’intervento, ma l’apposizione del termine (già abbondantemente trascorso) si risolverebbe, di fatto, in un’inibitoria;

2) il provvedimento risulterebbe, inoltre, inficiato da un palese difetto di motivazione;

3) inoltre, sarebbe illegittimo anche perché spedito in violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento;

Si è costituito in giudizio il Comune di Comiziano, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

All’udienza del 18.6.2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

Ed, invero, a giudizio del Collegio, il provvedimento impugnato si inserisce con piena coerenza nella sequenza legale tipica delineata dalla disciplina di settore (art. 31 del d.p.r. 380/2001), della quale mutua integralmente il relativo contenuto precettivo.

Giusta quanto già anticipato in premessa, alla ricorrente è stata contestata – con ordine di demolizione n. 12/2004 spedito ai sensi e per gli effetti di cui al mentovato art. 31 – l’esecuzione di taluni abusi edilizi, consistenti, in sintesi, 1) nell’abbassamento del piano di posa del villino per una superficie di mq. 35 con ampliamento esterno del piano cantinato ed aumento della cubatura di circa mc. 280; 2) nella realizzazione di un corpo di fabbrica aggiunto (tettoia chiusa da tre lati di superficie pari a 83 mq. e cubatura di circa mc. 240).

Com’è noto, l’ordinamento di settore – oltre a prevedere sanzioni di tipo pecuniario e ripristinatorio – contempla, altresì, procedure volte alla regolarizzazione degli abusi oramai consumati.

Segnatamente, l’art. 36 comma 1^ del d.p.r. 380/2001 prevede che, in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, …. fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.

Tale procedimento, già previsto dall’art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, ed ora disciplinato dall’art. 36 D.P.R. 380/2001, è diretto, com’è noto, a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il relativo titolo abilitativo, ma sostanzialmente conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della loro realizzazione sia al momento della presentazione della domanda (cd. doppia conformità).

Ed è proprio di tale facoltà che si è avvalsa la ricorrente, avanzando, in data 21.7.2004 (prot.llo n. 3730), una richiesta di accertamento di conformità ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 36 del d.p.r. 380/2001, rispetto alla quale, alla scadenza del sessantesimo giorno, si formava il silenzio rigetto.

Peraltro, tale istanza veniva anche formalmente ricusata dal Comune di Comiziano (prot.llo 453 del 26.1.2005), secondo cui l’intervento realizzato determinerebbe un incremento di volumetria non consentito dalla locale disciplina urbanistica.

La suddetta scansione genera un prima rilevante conseguenza sul piano processuale: è pur vero che il silenzio serbato su un’istanza ex art. 36 del d.p.r. 380/2001 per un periodo superiore ai 60 gg. assume, ai sensi dell’ultimo comma del sopra richiamato art. 36, il valore legale tipico di diniego, ciò nondimeno non può essere obliterata l’incidenza che il successivo esercizio del proprio potere, mediante l’adozione di un provvedimento espresso, esplica sul rapporto.

Ed, invero, tale provvedimento, cui si riconnette la dignità giuridica di atto di conferma in senso proprio, assorbe il cd. silenzio – rigetto, sostituendosi ad esso come statuizione (di contenuto negativo) che regola in via esclusiva i rapporti tra le parti.

Orbene, mette conto evidenziare che il suddetto atto di diniego non è stato impugnato, sicché, una volta consolidatosi, vale, in via definitiva, a qualificare come illecito non sanabile le opere in questione.

Occorre a questo punto soffermarsi ad analizzare le ricadute dei suddetti arresti provvedi mentali.

Pur non ignorando l’esistenza di un indirizzo ermeneutico di segno contrario, la Sezione condivide l’orientamento giurisprudenziale – già ripetutamente applicato (cfr. Tar Campania Sez. II n. 9757 del 19.10.2007, n. 8345/2007, n.10128/2004, n.816/2005) – secondo cui la validità ovvero l’efficacia dell’ordine di demolizione non risultano pregiudicate, con la pretesa automaticità, dalla successiva presentazione di un’istanza ex art. 36 del d.p.r. 380/2001.

Sul punto, mette conto evidenziare che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se, da un lato, la presentazione dell’istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 determina inevitabilmente un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall’altro, occorre ritenere che l’efficacia dell’atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l’atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza.

All’esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata.

Di contro, in caso di rigetto dell’istanza, l’ordine di demolizione a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia, che non era definitivamente cessata, bensì era rimasta solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale, con la sola precisazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l’accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.

In sostanza, considerato che il procedimento di verifica della compatibilità urbanistica dell’opera avviato ad istanza di parte è un procedimento del tutto autonomo e differente dal precedente procedimento sanzionatorio avviato d’ufficio e conclusosi con l’ordinanza di demolizione dell’opera eseguita in assenza o difformità del titolo abilitativo, il Collegio ritiene che non sussista motivo per imporre all’amministrazione comunale il riesercizio del potere sanzionatorio a seguito dell’esito negativo del procedimento di accertamento di conformità urbanistica, atteso che il provvedimento di demolizione costituisce un atto vincolato a suo tempo adottato in esito ad un procedimento amministrativo sul quale non interferisce l’eventuale conclusione negativa del procedimento ad istanza di parte ex art. 36 D.P.R. 380/2001.

Un nuovo procedimento sanzionatorio, infatti, si rivelerebbe, in assenza di un’espressa previsione legislativa, un’inutile ed antieconomica duplicazione dell’agere amministrativo (cfr. anche Tar Campania, Sezione III, n. 10369/06).

In applicazione dei suddetti principi, deve concludersi, tornando al caso in esame, che la validità e l’efficacia dell’originario titolo ingiuntivo (id est ordinanza di demolizione n. 12/2004) – anche per effetto della definizione con provvedimento negativo del procedimento di sanatoria – restano definitivamente consolidate ed il predetto provvedimento monitorio vale definitivamente a conformare la posizione del ricorrente.

In altri termini, si riespande la valenza precettiva dell’ordine di demolizione i cui effetti, quanto ai successivi sviluppi, restano direttamente governati dalla disciplina di settore (cfr. art. 31 del testo unico sull’edilizia).

Sul piano delle conseguenze, una prima possibilità è legata ad eventuali iniziative collaborative assunte dallo stesso soggetto intimato che potrebbe spontaneamente adempiere all’ordine di demolizione.

Secondo quanto già sopra anticipato, in siffatta evenienza, il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione (pari a novanta giorni) è direttamente fissato dalla legge e deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l’accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.

In mancanza, e cioè nell’ipotesi di perdurante inadempienza del soggetto intimato (protratta oltre il divisato termine di legge), si innesterà su quello originario un nuovo procedimento sanzionatorio che condurrà, rispetto alle più gravi fattispecie d’abuso, all’esecuzione di misure ablatorie, con conseguente acquisizione al patrimonio comunale delle opere abusive e della relativa area di sedime.

Orbene, a fronte del descritto quadro di riferimento appare condivisibile il contenuto precettivo del provvedimento impugnato che sostanzialmente riconduce nell’alveo del procedimento legale tipico le opzioni che l’ordinamento di settore riserva all’interessato.

Vale, infatti, rammentare che il Comune intimato, attraverso la determina prot.llo n. 0001878/P del 18.4.2005, si è limitato a precisare che “i tempi di ultimazione delle opere suindicate non potranno superare quelli previsti nell’ordinanza di demolizione n. 12 dell’1.6.2004 regolarmente notificata, vale a dire 90 (novanta) giorni”.

Tale provvedimento, spedito in stretta applicazione della corrispondente regola iuris (art. 31 cit.), vale a conformare la facoltà dell’interessato di adempiere spontaneamente all’ordine di demolizione in modo del tutto simmetrico a quanto prescritto dal legislatore; ed, infatti, l’esecuzione del suddetto proposito (di adempimento spontaneo dell’ordine di demolizione), nell’ambito dello stesso schema legale di riferimento, resta temporalmente confinata nell’arco di 90 giorni.

La divisata natura dell’atto, dovuto ed a contenuto vincolato, rende del tutto fuori sesto le argomentazioni censoree incentrate sul presunto difetto di motivazione, dovendo le ragioni giustificative che reggono l’avversata statuizione essere mutuate dalla stessa disciplina di riferimento.

Né è ovviamente possibile sovrapporre al suddetto tipizzato procedimento quello previsto, in via ordinaria agli art. 22 e ss del d.p.r. 380/2001, per l’esecuzione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività (che possono essere ultimati nel più lungo termine di tre anni), trovando la fattispecie in esame, in ragione dei suoi peculiari tratti identificativi, la sua compiuta e diretta disciplina di riferimento nell’ambito del combinato disposto dell’art. 31 del d.p.r. 380/2001.

Del pari, appare priva di pregio la lettura offerta dalla ricorrente del provvedimento impugnato e volta ad assegnargli un’impropria efficacia retroattiva, sì da impedire, di fatto, l’esecuzione dei lavori di ripristino dello stato dei luoghi.

Di contro, il provvedimento impugnato, pur indicando l’arco temporale per l’esecuzione dei suddetti lavori (novanta giorni), non esplicita il dies a quo che, viceversa, va individuato alla stregua della disciplina di settore.

Sul punto, e giusta quanto già ripetutamente evidenziato, il termine di 90 giorni avrebbe dovuto decorrere dal provvedimento di diniego (n. 431 del 26.1.2005, notificato il 2.2.2005) opposto dal Comune di Comiziano avverso la domanda di accertamento di conformità precedentemente presentata dal ricorrente.

E ciò è a dirsi anche a voler accreditare l’opzione ermeneutica di parte ricorrente circa la presunta valenza retroattiva del provvedimento impugnato: anche in siffatta evenienza, l’immediata e vincolante portata precettiva della disposizione di riferimento (art. 31 del d.p.r. 380/2001) varrebbe a giustificare la sostituzione del termine legale a quello diverso ( e più breve) eventualmente assegnato dall’Amministrazione (cfr. CdS n. 986 del 24.2.2003) e, quindi, la parte ricorrente avrebbe comunque mantenuto la facoltà di demolire nel termine di 90 giorni decorrente dalla notifica del suindicato provvedimento di diniego.

Senza contare che, all’udienza camerale del 7.7.2005, questa Sezione – per dissipare ogni incertezza sul dies a quo – con ordinanza n. 2079/2005, ha rimesso in termini la ricorrente, assegnandole un nuovo termine, pur sempre di 90 giorni, per eseguire le opere di demolizione.

Di contro, la sig.ra D’Ambrosio non si è avvalsa nemmeno di tale residua possibilità.

In ragione di tutto quanto finora evidenziato, e ribadito il regime che connota il provvedimento impugnato, da intendersi atto dovuto ed a contenuto vincolato, assumono carattere recessivo le residue censure che impingono in presunte violazioni delle garanzie di partecipazioni al procedimento.

Sul punto, è sufficiente osservare, in linea con il disposto di cui all’art. 21 octies della legge n. 241/1990, che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato.

Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate e contributo unificato a carico della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Carlo d’Alessandro, Presidente

Dante D’Alessio, Consigliere

Umberto Maiello, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/09/2009

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