Pres. Maruotti – Est. Lageder
H.G. (avv.ti Avolio e Ascioni) / Provincia Autonoma di Bolzano ed altri (n.c.)

rimessione all’adunanza plenaria della questione se il giudice di pace possa o meno autenticare la sottoscrizione di liste di candidati al di fuori del proprio territorio di competenza

Processo amministrativo – Elezioni – Autenticazione di sottoscrizioni di liste – Giudice di pace – Autenticazione eseguita da giudice di pace in Comune diverso da quello di esercizio delle proprie funzioni – Conseguenze – Rimessione della questione all’adunanza plenaria

Va rimessa all’adunanza plenaria la questione se i pubblici ufficiali menzionati nell’art. 14, l. 21 marzo 1990, n. 53, tra cui anche il giudice di pace, siano titolari del potere di autenticare le sottoscrizioni esclusivamente all’interno del territorio di competenza dell’ufficio di cui sono titolari, come afferma la giurisprudenza dominante, ancorché nel medesimo art. 18 non si rinvenga cenno alcuno ad eventuali limiti territoriali di esercizio del potere di autentica ai pubblici ufficiali facenti parte dell’ordine o dell’amministrazione giudiziaria, i quali, secondo la dizione letterale della norma, sembrano investiti del potere di autenticazione in questione in ragione della qualità e dello status rivestiti, a prescindere dai limiti della competenza territoriale degli uffici di cui sono titolari o ai quali appartengono.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 7223 del 2013, proposto dal signor Holzmann Giorgio, quale presentatore della lista di candidati “Fratelli d’Italia” e candidato alle elezioni provinciali della Provincia autonoma di Bolzano, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Avolio e Stefano Ascioni, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Giulio Cesare, 95;

Provincia autonoma di Bolzano, Ufficio elettorale centrale, Commissariato del Governo per la Provincia di Bolzano, non costituiti nel secondo grado del giudizio;

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 296/2013, resa tra le parti e concernente: esclusione di una lista di candidati dalle elezioni provinciali del 27 ottobre 2013;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2013, il Cons. Bernhard Lageder, nessuno è comparso per le parti;

1. Con l’atto impugnato in primo grado, l’Ufficio elettorale centrale, costituito per lo svolgimento delle elezioni per il rinnovo del Consiglio della Provincia autonoma di Bolzano (fissate, con decreto del Presidente della Provincia del 16 maggio 2013, n. 127/2.1, alla data 27 ottobre 2013), non ha ammesso la lista dei candidati “Fratelli d’Italia”, determinandone l’esclusione dalle elezioni provinciali, con la seguente, testuale, motivazione di cui al verbale del 26 settembre 2013: «Considerato che 218 sottoscrizioni della lista “Fratelli d’Italia” sono state autenticate in Bolzano dal Giudice di pace di Mezzolombardo e che pertanto lo stesso ha adempiuto alle proprie funzioni di autenticatore al di fuori del proprio territorio di competenza, la lista viene esclusa; ciò in considerazione del fatto che effettuata la sottrazione delle 218 sottoscrizioni non è più garantito il numero minimo necessario di sottoscrizioni previste per legge».

2. Con la sentenza in epigrafe, il T.r.g.a, Sezione autonoma di Bolzano ha respinto il ricorso n. 258 del 2013, proposto dai presentatori della lista avverso la sua mancata ammissione, rilevando – per quanto qui interessa, tenuto conto dei limiti del devolutum – che i pubblici ufficiali [tra cui il giudice di pace, cui l’art. 18, comma 4, l. reg. Trentino-Alto Adige/Südtirol (Testo unico delle leggi regionali per la elezione del Consiglio regionale) 8 agosto 1983, n. 7, attribuisce il potere di autenticare le sottoscrizioni delle liste dei candidati] dispongono di tale potere esclusivamente nell’ambito del territorio di competenza dell’ufficio, di cui gli stessi sono titolari, sicché risulta legittima l’esclusione della lista, in quanto le 218 sottoscrizioni sono state autenticate dal giudice di pace di Mezzolombardo a Bolzano, al di fuori della circoscrizione territoriale del suo ufficio.

3. Avverso tale sentenza interponevano appello i ricorrenti soccombenti, deducendo, quale unico, complesso motivo la violazione dell’art. 18 della citata l. reg. n. 7 del 1983, in quanto la limitazione del potere di autenticazione del giudice di pace – da esercitare esclusivamente all’interno della circoscrizione territoriale del proprio ufficio – non troverebbe alcun riscontro nella legge elettorale applicabile alla fattispecie in esame, dovendosi comunque considerare come lo stesso avrebbe agito entro i confini regionali.

4. Non si costituivano in giudizio le Amministrazioni appellate e la causa, all’odierna pubblica udienza, veniva trattenuta in decisione.

5. In linea di diritto, giova premettere il testo dell’art. 18, commi 3 e 4, l. reg. 8 agosto 1983, n. 7, che reca la disciplina della formazione delle liste delle candidature e che trova applicazione alle elezioni per la Provincia autonoma di Bolzano anche dopo la riforma costituzionale varata con l. cost. 31 gennaio 2001, n. 2, in forza del rinvio operato dalle leggi provinciali 8 maggio 2013, n. 5 (Disposizioni sull’elezione del Consiglio della Provincia autonoma di Bolzano per l’anno 2013 e sulla composizione e formazione della Giunta provinciale), 9 giungo 2008, n. 3 (Disposizioni sull’elezione del Consiglio della Provincia autonoma di Bolzano per l’anno 2008), e 14 marzo 2003, n. 4 (Disposizioni sull’elezione del Consiglio della Provincia autonoma di Bolzano per l’anno 2003), emanate in esplicazione della potestà legislativa primaria attribuita alle Province autonome dall’art. 47 d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige):

« (3) La firma del sottoscrittore deve essere debitamente autenticata.

(4) Gli elettori sono elencati con cognome , nome e data di nascita; la loro firma deve essere autenticata, anche cumulativamente, da un notaio, o dal cancelliere di un ufficio giudiziario, o dal giudice conciliatore, e per ogni elettore deve essere indicato il Comune nelle cui liste elettorali figura iscritto. ».

Quanto alla figura del «giudice conciliatore», la stessa, in virtù della disposizione di coordinamento contenuta nell’art. 39 l. 21 novembre 1991, n. 374 (Istituzione del giudice di pace), deve ritenersi sostituita da quella del «giudice di pace», il quale esercita le proprie funzioni giurisdizionali e conciliative nell’ambito della circoscrizione territoriale (ex-mandamenti delle Preture) di cui all’art. 2 l. n. 374 del 1991, nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice.

5.1. La soluzione accolta dal T.r.g.a. si basa sul principio più volte affermato da questo Consiglio di Stato (sebbene con obiter dicta in relazione a fattispecie riguardanti i limiti territoriali e funzionali del potere di autenticazione attribuito ai consiglieri comunali e provinciali, con riferimento all’ordinamento statale), secondo cui i pubblici ufficiali menzionati nell’art. 14 l. 21 marzo 1990, n. 53, tra cui anche il giudice di pace, sono titolari del potere di autenticare le sottoscrizioni esclusivamente all’interno del territorio di competenza dell’ufficio di cui sono titolari (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2012, n. 1889; Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2011, n. 999; Cons. Stato, Sez. I, parere n. 2671 del 2013).

Il principio è stato, altresì, affermato nella circolare del Ministero dell’Interno – Direzione centrale servizi elettorali, 20 aprile 2006, n. 79/2006, e in varie istruzioni dello stesso Ministero emanate in occasione di ripetute tornate elettorali, e può essere condensato nella massima di diritto romano per cui un’autorità pubblica non è titolare di poteri, quando si trova al di fuori del territorio di propria competenza (Praefectus urbi, cum terminos urbis exierit, potestatem non habet: D.1.12.3).

5.2. Ritiene la Sezione che tali elementi, rilevanti in sede interpretativa, vadano valutati alla luce del principio della legalità dell’azione amministrativa, secondo cui la legge determina il contenuto degli atti e i suoi effetti, nonché le conseguenze che si verificano nel caso di violazione delle normative di settore.

Il principio di legalità – viepiù rilevante nella materia elettorale – è stato fermamente ribadito dalla Corte Costituzionale (sent. n. 208 del 1992), che – alla luce dei principi desumibili dall’art. 97 Cost. – ha ritenuto ingiustificate la plurisecolare prassi e la consolidata giurisprudenza che davano rilievo alla prorogatio, inducendo poi il legislatore a dare una specifica disciplina (conforme al medesimo art. 97 Cost.), nel caso di decorso del termine massimo di durata degli organi collegiali (cfr. la legge n. 444 del 1994): non tutti i principi di diritto pubblico risalenti nella tradizione sono ancora attuali, poiché va sempre verificata la loro conformità ai principi costituzionali e, in particolare, al principio di legalità dell’azione amministrativa.

Quanto al potere di autenticazione delle sottoscrizioni delle liste elettorali, nella specie attribuita dal sopra citato art. 18 l. reg. n. 7 del 1983 ai notai, ai cancellieri e ai giudici di pace, nel medesimo art. 18 non si rinviene cenno alcuno ad eventuali limiti territoriali di esercizio del potere di autentica ai pubblici ufficiali facenti parte dell’ordine o dell’amministrazione giudiziaria, i quali, secondo la dizione letterale della norma, sembrano investiti del potere di autenticazione in questione in ragione della qualità e dello status rivestiti, a prescindere dai limiti della competenza territoriale degli uffici di cui sono titolari o ai quali appartengono.

Né vi risultano previste eventuali conseguenze sanzionatorie di nullità ed inefficacia radicale, in caso di violazione dei limiti in questione (a differenza di quanto è previsto per gli atti ultra vires posti in essere dai notai, in violazione degli artt. 27 e 58 della legge n. 89 del 1913), sicché, in applicazione del principio della tassatività delle cause di nullità, può ragionevolmente sostenersi che non vi sia spazio per ravvisare siffatta radicale conseguenza sanzionatoria.

Neppure elementi univoci si desumono dall’art. 2699 c.c. (che reca la definizione dell’“atto pubblico”, disponendo che esso è “è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato”), poiché esso non prende posizione sul se sia sufficiente lo status oppure occorra un quid pluris in base a leggi di settore, per rilevare se il pubblico ufficiale sia “autorizzato” a redigere l’atto.

In materia, possono risultare rilevanti gli artt. 21-septies e 21-octies della legge n. 241 del 1990, i quali – sebbene riguardanti il ‘provvedimento’ amministrativo, e dunque quello emesso al termine di un procedimento e idoneo a ledere altrui sfere giuridiche – esprimono principi di carattere generale riguardanti la patologia degli atti emessi dalla autorità amministrativa (tra cui si può senz’altro annoverare l’atto di natura certificativa).

Orbene, da un lato non sembra che nel caso di specie sia ravvisabile un ‘difetto assoluto di attribuzione’ (trattandosi invero di rilevare se la normativa attributiva del potere certificativo abbia attribuito rilievo alla titolarità dello status, nella specie di giudice di pace, ovvero abbia implicitamente richiesto anche che il suo titolare eserciti il proprio potere intra moenia).

Dall’altro, si può rilevare come l’eventuale violazione dei limiti di competenza territoriale possa, tutt’al più, dar luogo ad una semplice irregolarità delle operazioni elettorali, o ritenersi sanabile ai sensi dell’art. 21-octies l. 7 agosto 1990, n. 241, qualora, come nel caso di specie, non sia contestata la validità intrinseca dell’atto di autenticazione compiuta dal pubblico ufficiale al di fuori dei limiti territoriali di competenza del suo ufficio: in altri termini, nel caso di specie sotto il profilo sostanziale nessuno – tanto meno con una querela di falso – ha posto in contestazione che la volontà degli elettori non corrisponda a quella risultante dalle dichiarazioni le cui sottoscrizioni sono state autenticate dal giudice di pace di Mezzolombardo.

Del resto, è indubitabile (anche per la giurisprudenza della Corte di Cassazione) che siano ravvisabili delitti di falso quando la condotta illecita del pubblico ufficiale riguardi suoi atti emessi ultra vires, sicché, sempre sotto il profilo sostanziale, eventuali ipotizzabili comportamenti contra legem sono senz’altro scoraggiati dalle corrispondenti disposizioni incriminatrici penali.

Ulteriori elementi – per una interpretazione del quadro normativo che conduca all’accoglimento dell’appello, o perché non sussiste alcuna violazione di legge, o perché sussiste una mera irregolarità – potrebbero ravvisarsi:

a) nell’art. 609 del codice civile, che in un caso peculiare e specifico – riguardante il ricevimento del testamento redatto in extremis – ha precisato che sussiste la competenza del ‘giudice di pace del luogo’, così escludendo la rilevanza giuridica della presenza di eventuali altri soggetti titolari del medesimo status;

b) nel principio di affidamento nel caso di apparenza incolpevole.

Anche tale principio risale al diritto romano (nel quale non si dubitò della validità degli atti posti in essere da coloro i cui atti di investitura fossero pur viziati, propter opportunitatem eorum qui apud eum egerunt: D. 1.14.3), ma di per sé può risultare del tutto coerente con i principi costituzionali, quando si tratti di affermare con la massima intensità l’esigenza che le risultanze delle urne corrispondano alla volontà del corpo elettorale.

Sotto tale ultimo aspetto, si dovrebbe considerare che gli elettori – pur se si ritenga che l’ordinamento richieda a pena di nullità la redazione di atti intra moenia, e pur in presenza di dati testuali che attribuiscono rilievo solo allo status del pubblico ufficiale e della ‘disponibilità’ di questi ad autenticare le loro sottoscrizioni – vedrebbero vanificate le loro dichiarazioni (senza possibilità di rinnovarle), con un inevitabile contrasto tra le risultanze elettorali e quelle che si sarebbero potute produrre, qualora un quadro normativo chiaro e lineare avesse potuto prospettare ex ante agli elettori la sussistenza di un loro specifico onere di accertarsi che il pubblico ufficiale, al cui cospetto si trovano, rispetti le regole inerenti al suo status.

In conclusione, la soluzione accolta dalla sentenza impugnata può risultare contrastare, in un’ottica interpretativa costituzionalmente orientata, coi principi informatori del diritto elettorale, improntati a preservare, per quanto possibile, il diritto di elettorato passivo e attivo e la corrispondenza del responso delle urne alla volontà degli elettori.

6. Ciò posto, ritiene la Sezione che – per esigenze di certezza del diritto, per la delicatezza della questione e per il suo evidente carattere di massima (discutendosi di principi riguardanti anche le elezioni da svolgere nell’intero territorio nazionale) – vada rimessa la definizione della controversia all’esame dell’Adunanza Plenaria.

Il potere di rimettere la causa all’esame dell’Adunanza Plenaria, previsto dall’art. 99 del codice del processo amministrativo, non è precluso dall’art. 129 del medesimo codice, il quale esige la massima rapidità della definizione del giudizio, nei termini ivi previsti, senza escludere la possibilità che siano sollevate questioni di costituzionalità o pregiudiziali, ovvero che sia deferita la causa all’esame della medesima Adunanza Plenaria.

Poiché è già stata fissata una udienza dell’Adunanza Plenaria per il giorno di domani 9 ottobre 2013, ai sensi degli artt. 99 e 129 del codice del processo amministrativo, la Sezione Sesta così dispone sull’appello in epigrafe:

– rimette l’esame della controversia all’esame dell’Adunanza Plenaria;

– fissa l’udienza del 9 ottobre 2013, ore 10, per la celebrazione dell’udienza innanzi ad essa;

– dispone che – a cura della Segreteria della Sezione – immediatamente dopo la pubblicazione della presente ordinanza ne sia data integrale comunicazione alla Segreteria del Tribunale Regionale della giustizia amministrativa (Sezione autonoma della Provin
Ogni altra statuizione è devoluta all’esame dell’Adunanza Plenaria, che deciderà anche in ordine alle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (ricorso n. 7223/2013);

– ne dispone il deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

– fissa l’udienza del 9 ottobre 2013, ore 10, per la celebrazione dell’udienza innanzi ad essa;

– dispone che – a cura della Segreteria della Sezione – immediatamente dopo la pubblicazione della presente ordinanza ne sia data integrale comunicazione alla Segreteria del Tribunale Regionale della giustizia amministrativa (Sezione autonoma della Provin
– manda alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza Plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Claudio Boccia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 8/10/2013 n.4958 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. Sabatino
G.B. (Avv.ti F. Iadanza, A. Iadanza, A. Biamonte) / Comume di Quarto (Avv. A. Vitucci)

sulla natura della produzione dell’avviso di ricevimento per la notifica di un atto e sulle conseguenze derivanti dal mancato deposito della cartolina di ricevimento nel caso di ricorso notificato mediante il servizio postale

1. Processo amministrativo – Ricorso – Notifica – A mezzo di servizio postale – Produzione avviso di ricevimento – Effetti.

2. Processo amministrativo – Ricorso – Notifica – A mezzo del servizio postale – Produzione avviso di ricevimento – Omissione – Conseguenze.

3. Processo amministrativo – Ricorso – Notifica – A mezzo del servizio postale – Produzione avviso di ricevimento – Omissione – Conseguenze – Incertezza sulla corretta e effettiva instaurazione del contraddittorio – Rimedi – Individuazione – Ammissibilità.

1. La produzione dell’avviso di ricevimento del piego raccomandato spedito per la notifica di un atto a mezzo del servizio postale non costituisce un elemento costitutivo del procedimento di notificazione, essendo richiesta dalla legge ai soli fini della prova del perfezionamento di tale procedimento e quindi dell’effettiva instaurazione del contraddittorio.

2. In tema di notifica di un atto a mezzo del servizio postale, l’omessa produzione dell’avviso di ricevimento non si configura come nullità della notifica, non consentendo quindi la rinnovazione dell’atto, ma va qualificata unicamente come situazione di mera incertezza sulla effettiva e corretta instaurazione del contraddittorio.

3.In tema di notifica di un atto a mezzo del servizio postale, l’incertezza sulla corretta e effettiva instaurazione del contraddittorio, derivante dalla mancata produzione dell’avviso di ricevimento del piego raccomandato ( a causa del mancato deposito della cartolina di ricezione), può essere rimediata sia con la costituzione in giudizio della parte intimata, sia con la successiva azione della stessa parte notificante, con espressa richiesta rivolta al giudice di concessione della rimessione in termine, dando dimostrazione che l’omessa produzione dell’avviso di ricevimento non gli è addebitabile in alcun modo ed è conseguenza di un fatto incolpevole al di fuori della sua sfera di controllo, in tal modo risultano correttamente temperate le esigenze del diritto di difesa (ex art. 24 Cost.) e del giusto processo (ex art. 111 Cost).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 1466 del 2006, proposto da

Giacomo Baiano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Iadanza, Alfredo Iadanza e Alessandro Biamonte, ed elettivamente domiciliato presso i difensori in Roma, viale Angelico n. 193, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Comune di Quarto, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Adriano Vitucci, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso l’avv. Domenico Gaudiello in Roma, corso Vittorio Emanuele n. 284, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione seconda, n. 16472 del 14 ottobre 2005;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Montefusco, su delega dell’avv. Franco Iadanza, e Adriano Vitucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1466 del 2006, Giacomo Baiano propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione seconda, n. 16472 del 14 ottobre 2005 con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto contro il Comune di Quarto per l’annullamento della nota del 14 dicembre 2004, n. 29748, recante diniego sull’istanza di concessione edilizia proposta in data 7 giugno 2003, pratica n. 124, nonché per il riconoscimento del diritto dell’istante ad ottenere il materiale rilascio del titolo formale rappresentante la concessione edilizia già assentita con note del 20 giugno 1994, prot. n. 17364 e del 9 agosto 1994, prot. n. 22285 del Commissario Straordinario del Comune di Quarto, nonché per la condanna al risarcimento del danno ingiusto.

Il giudice di prime cure, assunta la causa in decisione all’udienza del 7 luglio 2005, aveva ritenuto il ricorso inammissibile in quanto la parte ricorrente non aveva prodotto in giudizio la prova dell’effettiva notifica da parte dell’amministrazione resistente, non essendovi stato deposito della cartolina di ricezione tramite servizio postale.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’erroneità della decisione, in quanto l’atto introduttivo era stato correttamente notificato e che la prova dell’avvenuta consegna non era stata data in quell’occasione solo per un errore addebitabile allo stesso servizio postale.

Nel giudizio di appello, si è costituito il Comune di Quarto, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Dopo un primo rinvio, dato all’udienza del 28 aprile 2006, alla pubblica udienza del 7 giugno 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. – Con il primo motivo di diritto, viene lamentata l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso per mancato perfezionamento della fase introduttiva del ricorso. In particolare, viene dedotto come la mancata esibizione della cartolina di ricezione della notifica, per fatto peraltro imputabile al servizio postale e non al ricorrente, non possa determinare la grave conseguenza della declaratoria di inammissibilità del ricorso, attese le pronunce della Corte costituzionale in relazione alle modalità di costituzione del rapporto processuale.

2.1. – La doglianza è fondata e va accolta.

In via preliminare, va sottolineato in via di fatto come effettivamente l’originaria parte ricorrente avesse proposto tempestivamente e correttamente notificato il ricorso introduttivo di giudizio. Al momento della decisione, tuttavia, la stessa parte non era stata in grado di produrre al giudice la cartolina attestante il ricevimento dell’atto da parte dell’amministrazione resistente, in quanto non consegnatole del servizio postale.

Si verte quindi in una situazione in cui ciò che è mancata non è l’azione da parte del ricorrente, ma la mera prova del compimento del subprocedimento di notifica e che tale mancata prova non sia addebitabile alla parte ricorrente, ma sia stata determinata dallo stesso servizio postale.

In questa situazione, va ricordato che la produzione dell’avviso di ricevimento del piego raccomandato spedito per la notifica di un atto a mezzo del servizio postale non costituisce un elemento costitutivo del procedimento di notificazione, essendo richiesta dalla legge ai soli fini della prova del perfezionamento di tale procedimento e quindi dell’effettiva instaurazione del contraddittorio. Tale ricostruzione comporta che l’omessa produzione di tale avviso non dà vita a un caso di nullità della notifica, non consentendo quindi la rinnovazione dell’atto, ma va qualificata unicamente come situazione di mera incertezza sulla effettiva e corretta instaurazione del contraddittorio.

Si tratta quindi di una condizione transitoria, destinata a risolversi vuoi con la costituzione in giudizio della parte intimata, vuoi con la successiva azione della stessa parte notificante, con espressa richiesta rivolta al giudice di concessione della rimessione in termine, “purché dimostri che l’omessa produzione dell’avviso di ricevimento non gli è addebitabile in alcun modo e che è conseguenza di un fatto incolpevole al di fuori della sua sfera di controllo, in tal modo correttamente temperandosi le esigenze del diritto di difesa (ex art. 24 cost.) e del giusto processo (ex art. 111 cost.)” (vedi da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3747).

Nel caso in questione, ricorrevano tutti i presupposti per accordare alla parte ricorrente il termine per dare prova dell’avvenuto perfezionamento della notifica, previo avviso alla parte interessata dell’esistenza della questione rilevabile d’ufficio. In concreto, è stato leso il diritto di difesa della parte ricorrente che in tal modo, non ha avuto occasione di dare conto della correttezza del proprio comportamento e della effettiva costituzione del rapporto processuale.

La conseguenza di tale inquadramento è che la sentenza deve essere annullata e, a norma dell’art. 105 del codice del processo amministrativo, la controversia va rimessa al primo giudice perché la decida nel merito.

3. – L’appello va quindi accolto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla parziale novità della questione decisa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello n. 1466 del 2006 e per l’effetto annulla con rinvio al primo giudice la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione seconda, n. 16472 del 14 ottobre 2005;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 2/9/2011 n.4958 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giallombardo – Est. G. Tulumello
Istituto Scolastico Comprensivo “G.Reina” di Chiusa Sclafani contro Comune di Chiusa Sclafani

sulla nullità del provvedimento amministrativo, e sul riparto di giurisdizione

1. Provvedimento amministrativo – Nullità – Difetto assoluto di attribuzione – Fattispecie

2. Riparto di giurisdizione – Nullità del provvedimento – Causa di nullità- Giurisdizione dell’a.g.o.

1. E’ nullo, per difetto assoluto di attribuzione, il provvedimento del Sindaco di un Comune che imponga l’esposizione del crocifisso negli edifici scolastici.

2. Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda tendente a far dichiarare la nullità di un provvedimento amministrativo viziato da difetto assoluto di attribuzione, trattandosi di una causa di nullità in relazione alla quale la difformità dal paradigma legale si sostanzia nella assoluta ed astratta inconfigurabilità della tipologia provvedimentale adottata da parte dell’autorità emanante considerata, coincidente con la figura della c.d. carenza di potere in astratto, estranea come tale alla sfera dell’esercizio di un potere produttivo di effetti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, sul ricorso numero di registro generale 100 del 2010, proposto

dall’Istituto Scolastico Comprensivo “G.Reina” di Chiusa Sclafani, in persona del Dirigente scolastico pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi 81, è domiciliato per legge;

Comune di Chiusa Sclafani in Persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

– dell’ordinanza sindacale n.76 del 18/11/2009 con la quale si ordinava alle scuole del Comune in questione e segnatamente all’istituto ricorrente di mantenere il crocifisso nelle aule.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo risultante dalle modifiche ed integrazioni introdotte dagli artt. 1 e 3 della legge n. 205/2000, nonché l’art. 9 della stessa legge, che consentono al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa con sentenza succintamente motivata, ove la stessa sia di agevole definizione in rito o nel merito;

ritenuto di potere adottare tale tipologia di provvedimento decisorio, stante la superfluità di ulteriore istruzione, la completezza del materiale istruttorio in atti e la ritualità delle modalità di instaurazione del contraddittorio;

rilevato che con il provvedimento impugnato il Comune intimato ha ordinato di “mantenere il crocifisso nelle aule delle scuole e negli uffici pubblici del Comune di Chiusa Sclafani come espressione dei fondamentali valori civili e culturali dello Stato italiano, fino all’esito del Ricorso alla Corte europea, espletato dallo Stato italiano, salvo diverse disposizioni”, prevedendo altresì che “Ai trasgressori della presente ordinanza sarà applicata sanzione amministrativa di euro 500,00”;

rilevato che nel preambolo di tale provvedimento l’unico riferimento ad una fonte normativa, in tesi legittimante l’attribuzione del potere di provvedere in materia, richiama “i Regolamenti del 1924 e del 1927 sugli arredi scolastici, i quali prevedevano l’affissione del crocifisso nelle scuole, ed il “Decreto Maroni sulla Sicurezza, siglato il 5.08.2009”;

rilevato altresì che nel preambolo del provvedimento impugnato si richiamano l’ordinanza n. 389/2004 della Corte costituzionale, e la decisione n. 556/2006 del Consiglio di Stato;

ritenuto che appare fondata la censura proposta dall’amministrazione ricorrente, con riferimento al difetto assoluto di potere e incompetenza in capo all’autorità emanante in merito all’oggetto del provvedimento;

considerato, infatti, che l’art. 119 (e tabella C allegata) del regio decreto 26 aprile 1928, n. 1297 (Approvazione del regolamento generale sui servizi dell’istruzione elementare), e l’art. 118 del r.d. 30 aprile 1924, n. 965 (Ordinamento interno delle Giunte e dei Regi istituti di istruzione media), si limitano ad includere il Crocifisso tra gli arredi delle aule scolastiche;

ritenuto che, a tutto voler concedere, le disposizioni richiamate – come espressamente affermato dalla stessa ordinanza della Corte costituzionale n. 389/2004, pure richiamata nel preambolo del provvedimento impugnato – “si limitano a disporre l’obbligo a carico dei Comuni di fornire gli arredi scolastici, rispettivamente per le scuole elementari e per quelle medie, attenendo dunque il loro oggetto e il loro contenuto solo all’onere della spesa per gli arredi”;

considerato, pertanto, che dette disposizioni pongono a capo delle amministrazioni comunali un compito di fornitura materiale di arredi scolastici, ed un connesso un onere di natura finanziaria, senza che sia in alcun modo possibile ricavare legittimamente da tali disposizioni l’attribuzione alle stesse amministrazioni onerate di un potere di organizzazione delle istituzioni scolastiche, o di disciplina dei locali ove le stesse risultano allocate;

rilevato che né il decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, recante “Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica” (convertito, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125), né la legge 15 luglio 2009, n. 94, recante “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica”, attribuiscono ai Sindaci poteri – che in ogni caso vanno causalmente sussunti nell’ambito della finalità di protezione della sicurezza urbana – relativi all’organizzazione ed alla gestione delle istituzioni statali ricadenti sul territorio comunale;

considerato che altrettanto è a dirsi per il richiamo al Decreto del Ministro dell’Interno 5 agosto 2008, recante “Incolumità pubblica e sicurezza urbana. Interventi del sindaco”, pubblicato sulla G.U. n. 186 del 9 agosto 2008, il quale, in considerazione della natura della fonte, non può evidentemente avere natura di norma attributiva di poteri autoritativi non altrimenti previsti dalla legge, e neppure di norma di interpretazione autentica di una disposizione posta da una legge statale (l’art 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267), ma unicamente quella di un atto amministrativo recante direttive ai sindaci in materia di politiche di sicurezza urbana, nell’ambito delle competenze agli stessi già attribuite da leggi vigenti;

rilevato che in ogni caso l’art. 1 del citato D.M. 5 agosto 2008 pone fra le finalità degli interventi quello di favorire la “coesione sociale” (rispetto alla quale il provvedimento impugnato ha un contenuto ed uno scopo non obiettivamente collimanti), e che il successivo art. 2 dello stesso D.M. sollecita l’esercizio dei poteri sindacali in materia di sicurezza urbana ed incolumità pubblica nella direzione funzionale della prevenzione e del contrasto di una serie di situazioni tassativamente tipizzate dalla stessa disposizione, attraverso una elencazione alla quale rimane estranea la materia della esposizione dei simboli religiosi;

ritenuto, conseguentemente, che il provvedimento impugnato sia stato emanato da un’autorità amministrativa priva già in astratto di competenza in materia di disciplina dell’oggetto del provvedimento medesimo;

considerato che, come riconosce peraltro la stessa istituzione ricorrente – sia pure in via logicamente alternativa – a pag. 3 del ricorso in esame, il rilevato vizio determina la nullità del provvedimento impugnato;

considerato – quanto alla causa di nullità – che, proprio in ragione della specificità della ipotesi in esame (esercizio di un potere estraneo alle competenze attribuite dalla legge all’amministrazione emanante, perché attribuito ad altra amministrazione), appare preferibile ricondurre la stessa, nell’ambito della disciplina posta dall’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, alla fattispecie di nullità per difetto assoluto di attribuzione, e non a quella di nullità per mancanza dell’elemento essenziale identificato nel soggetto, proposta da parte della dottrina;

ritenuto, pertanto, che la specifica causa di nullità riscontrata (difetto assoluto di attribuzione), implicando l’assenza nella fattispecie di profili effettuali riconducibili all’esercizio di un potere autoritativo, non consente di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, proprio in considerazione del fatto che nessun effetto giuridico (e dunque neppure effetti suscettibili di incidere sulla posizione soggettiva del destinatario) si è prodotto in conseguenza dell’esercizio di un potere privo di una attribuzione legale, al cui atto di esercizio la legge espressamente commina la sanzione della nullità;

rilevato che, in proposito, la giurisprudenza del giudice del riparto è nel senso della riconducibilità alla giurisdizione amministrativa della lite tendente a far dichiarare la nullità di un provvedimento amministrativo, solo nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva prevista dal citato art. 21-septies, secondo comma (Corte di Cassazione, SS.UU., 15 giugno 2009 , n. 13896);

considerato che siffatta conclusione appare coerente con l’assetto del riparto della giurisdizione fondato sul criterio del c.d. petitum sostanziale, giacché mentre la disciplina della patologia del provvedimento amministrativo introdotta con la legge n. 15 del 2005 non esclude l’esistenza di una quota di autoritatività nelle ipotesi di carenza potere in concreto (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, sentenza 8 maggio 2006 n. 994), essa invece comporta che per le controversie – quale quella in esame – connotate dall’affermato esercizio di un potere di cui l’amministrazione sia carente già in astratto (solitamente ritenute di rilievo meramente scolastico, ma di cui il caso in esame costituisce invece un episodico riscontro reale), l’applicazione della generale regola di riparto della giurisdizione determina l’estraneità della lite all’ambito cognitorio del giudice amministrativo, indipendentemente dalla disputa relativa alla proponibilità o meno di azioni dichiarative o di accertamento nel processo amministrativo (in ciò differenziandosi sicuramente, sul terreno del trattamento processuale, questa – più radicale, ai limiti dell’inesistenza – ipotesi di nullità del provvedimento, rispetto alle altre pure non coperte dalla previsione della giurisdizione esclusiva, quali la nullità c.d. strutturale o quella c.d. testuale, nelle quali la difformità dal paradigma legale si sostanzia in una carenza o comunque in un vizio di tipo contenutistico, e dunque in qualche modo interno al provvedimento, e non nella assoluta ed astratta inconfigurabilità della tipologia provvedimentale adottata da parte dell’autorità emanante considerata);

ritenuto quindi che il ricorso in esame debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con ogni conseguenza di legge (art. 59, legge 18 giugno 2009, n. 69), e che nulla debba essere statuito in merito alle spese del giudizio, non essendosi costituita l’autorità emanante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sezione Prima, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giallombardo, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere

Giovanni Tulumello, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 13/4/2010 n.4958 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Bellucci
Elilombarda S.r.l. (Avv. Ferraro e Linguanti) c. Azienda Ospedaliera Niguarda Ca’ Granda di Milano (Avv. Ferrari) e Consorzio Elisoccorso (Avv. Mangia, Martinez e Franco)

sulla partecipazione di consorzi d’imprese alle gare d’appalto e sulla necessità che requisiti richiesti dalla lex specialis siano posseduti solo dalle imprese consorziate indicate come esecutrici dell’appalto

1. Contratti della P.A. – Gara – Impugnazione atti – Legittimazione attiva nelle A.T.I.– Legittimazione dell’ impresa singola – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione di consorzi d’imprese – Requisiti – Possesso – Esclusivamente in capo alle imprese esecutrici dell’appalto.

3. Contratti della P.A. – Gara – Criteri di valutazione delle offerte – Determinazione dei criteri una volta note (o conoscibili) le offerte – Illegittimità.

1. Il conferimento di mandato all’impresa capogruppo non preclude o limita la facoltà delle singole imprese di agire in giudizio in proprio (1).

2. Nel caso in cui ad una gara d’appalto partecipi un consorzio d’imprese, i requisiti richiesti dalla normativa speciale di gara devono essere posseduti solo dalle imprese consorziate che sono indicate come esecutrici dell’appalto, restando allo stesso estranee le altre consorziate che, in quanto tali, non possono essere considerate partecipanti alla gara.

3. La fissazione o la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte deve sempre precedere l’apertura delle buste contenenti gli elementi da valutare ai fini dell’aggiudicazione (2).

— *** —

(1) Osserva il T.A.R. che la legittimazione attiva discende dal fatto che manca nella normativa di riferimento (art. 11 D.Lgs. 157/1995, artt. 11 e 13 l. 109/1994 e art. 11 D.Lgs. 358/1992) una espressa previsione che precluda o limiti la facoltà delle singole imprese di agire in giudizio in proprio.
(2) Giurisprudenza costante: cfr. Cons. Stato, V, 25 novembre 2002, n. 6481, idem¸26 Gennaio 2001 n. 264, idem, 30 Ottobre 2002 n.5966, Cons. Stato, VI, 16 Novembre 2000 n. 6128; T.A.R. Lombardia, Milano, III, 22 febbraio 2005 n.411; idem, 5 Giugno 2001 n.4209).

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1367/2005, proposto da
Elilombarda s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Ferraro e Milena Linguanti, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Milano, via Podgora n.10;

l’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, corso Vittorio Emanuele II, n.15;

Consorzio Elisoccorso San Raffaele, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rocco Mangia, Filippo Martinez e Marcello Franco, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Milano, corso Magenta n.45;

della nota prot.n.15586/P/025 del 10/5/2005, con cui l’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione del servizio di elisoccorso e relativo servizio antincendio al Consorzio Elissoccorso San Raffaele, effettuata con deliberazione del Direttore generale n.403 del 28/4/2005; della deliberazione stessa; dell’aggiudicazione provvisoria, pronunciata nella seduta del 21/4/2005; del provvedimento di ammissione alla gara del Consorzio Elisoccorso San Raffaele, con riferimento alle sedute del 21/1/2005 e 8/3/2005; dei verbali di gara; degli eventuali atti di immissione dell’aggiudicataria nel servizio di elisoccorso; della nota prot.n.16463/05/P/025 del 17/5/2005, con cui l’Azienda Ospedaliera comunica che consentirà alla ricorrente l’accesso ai documenti limitatamente a quelli consentiti dalla controinteressata; degli atti presupposti, consequenziali e connessi;

della nullità o inefficacia, o per l’annullamento del contratto eventualmente stipulato tra l’Azienda Ospedaliera e il Consorzio aggiudicatario;

al risarcimento in forma specifica o, in via subordinata, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente a seguito della mancata aggiudicazione della gara;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano e del Consorzio Elisoccorso San Raffaele;
Visto il ricorso incidentale di quest’ultimo;
Visti i motivi aggiunti di ricorso depositati il 30 giugno 2005;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 3 novembre 2005, relatore il Primo referendario Gianluca Bellucci, gli avvocati Francesca Ferraro e Milena Linguanti per la ricorrente, l’avvocato Marin, in sostituzione dell’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, per l’Azienda Ospedaliera Niguarda Ca’ Granda, e gli avvocati Rocco Mangia e Filippo Martinez per il controinteressato Consorzio Elisoccorso San Raffaele;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

L’Azienda Ospedaliera Niguarda di Milano, con bando pubblicato in data 30 novembre 2004, ha indetto gara d’appalto a procedura aperta per l’effettuazione del servizio di elisoccorso, mediante impiego di personale con idonea competenza ed esperienza di volo, e per la fornitura e mantenimento in efficienza di mezzo idoneo corredato di tutte le attrezzature tecniche e sanitarie, con allestimento di una elipiazzola, nonché per le altre prestazioni indicate all’art.1 del capitolato speciale, con importo a base d’asta di euro 25.900.000.
La lex di gara specificava che il plico comprendente l’offerta avrebbe dovuto includere tre distinte buste: la busta A contenente i documenti di partecipazione alla gara, la busta B contenente l’offerta tecnica e la busta C relativa all’offerta economica.
Le offerte sono state presentate dalla ricorrente, quale capomandataria della costituenda A.T.I. con Helitalia s.p.a., e dal Consorzio San Raffaele, composto da Elilario Italia s.p.a. e da Air Viaggi San Raffaele s.r.l..
Nella seduta del 21 gennaio 2005, aperte le buste contrassegnate dalla lettera A, la Commissione di gara ha riscontrato che il Consorzio San Raffaele aveva omesso di accludere la dichiarazione della consorziata Air Viaggi San Raffaele di essere in possesso di tutte le licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte dalla vigente normativa per lo svolgimento del servizio di elisoccorso.
Nella seduta dell’8 marzo 2005 il Consorzio San Raffaele è stato ammesso alla gara.
Nella seduta del 21 aprile 2005 il seggio di gara ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria in favore del suddetto Consorzio.
Con deliberazione n.403 del 28/4/2005 il Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera ha disposto l’aggiudicazione definitiva.
Avverso i predetti atti la ricorrente è insorta deducendo:
1) violazione e falsa applicazione dell’art.14 del bando di gara, dell’art.4 del capitolato speciale e dell’art.97 della Costituzione; violazione del principio della par condicio dei concorrenti; eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia.
Le predette norme della lex di gara statuiscono, a pena di esclusione, che tutte le imprese partecipanti, e quindi anche le consorziate, devono produrre la dichiarazione di essere in possesso di tutte le licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte dalla vigente normativa. Ne discende che la mancata inclusione, nella busta A, della dichiarazione della consorziata Air Viaggi San Raffaele di possedere le suddette licenze, certificazioni e autorizzazioni, doveva comportare l’esclusione del Consorzio Elisoccorso San Raffaele dalla procedura selettiva.
Peraltro, la Air Viaggi San Raffaele non possiede l’approvazione HEMS, compresa nel certificato di operatore aereo e necessaria a svolgere attività di elisoccorso.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della legge n.241/1990 (carenza di motivazione, erroneità di motivazione, insufficienza di motivazione); violazione dell’art.97 della Costituzione.
Dalla lettura dei sottopesi, introdotti dalla Commissione di gara per la valutazione delle offerte, non è emersa la trasparenza ed imparzialità che deve caratterizzare i procedimenti amministrativi.
Solo successivamente alla notifica del ricorso, in data 20 maggio 2005, l’istante ha potuto visionare i verbali di gara, ed ha quindi presentato i seguenti motivi aggiunti:
3) violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione indicati nel capitolato speciale e dei sottopesi stabiliti dalla Commissione di gara, risultanti dal verbale n.5 del 14 marzo 2005; violazione della par condicio dei concorrenti; vizio di motivazione nell’attribuzione dei punteggi; violazione dell’art.97 della Costituzione; eccesso di potere per disparità di trattamento; illogicità; irragionevolezza; manifesta ingiustizia.
Quanto al sottopeso 2 “Fatturato annuo operatore aeronautico esecutore servizio”, la Commissione ha considerato esclusivamente il fatturato di Elilombarda s.r.l., e non il complessivo ammontare riferibile alla costituenda ATI, la quale ha dichiarato che avrebbero eseguito il servizio sia Elilombarda che Helitalia.
Quanto al sottopeso n.16 “Esperienze simili nazionali/estere esecutore servizio e controllate”, non è stata valutata l’esperienza della associata Helitalia.
Quanto al sottopeso n.25 “Caratteristiche tecniche complessive elicottero I fase”, il seggio di gara non ha specificato quali caratteristiche tecniche dell’elicottero di Elilario fossero migliori di quelle dell’elicottero dell’esponente.
4) Violazione del principio di imparzialità e trasparenza; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia.
La Commissione giudicatrice ha formulato i sottocriteri di valutazione nella seduta riservata del 14 marzo 2005, dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica avvenuta nella seduta pubblica dell’8 marzo 2005.
La sostanziale specificazione dei criteri di valutazione e l’individuazione dei punteggi da attribuire avrebbero dovuto invece essere effettuate prima dell’apertura delle suddette buste.
5) Violazione e falsa applicazione dell’art.3 del capitolato speciale; violazione della par condicio dei concorrenti e dell’art.97 della Costituzione; eccesso di potere per disparità di trattamento; illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia; vizio di motivazione.
I seguenti parametri di giudizio, introdotti dalla Commissione, sono estranei ai criteri generali previsti dall’art.3 del capitolato speciale: “fatturato annuo operatore aeronautico esecutore del servizio”, “numero di incidenti negli ultimi 10 anni”, “numero di elicotteri in flotta similari a quello proposto”, “tipologia esperienza e numero piloti”, “tipologia esperienza e numero tecnici”, “ore di volo montagna complessive, equipaggi proposti”, “numero di altri piloti certificati per il servizio”, “numero di altri tecnici certificati per il servizio”, “caratteristiche tecniche complessive elicottero 1 fase”, “disponibilità simulatore di volo”, “elicottero similare per addestramento”, “località”, “riconoscimento dal costruttore”.
I seguenti altri criteri, previsti nel capitolato, non sono stati considerati dal seggio di gara: documentata capacità operativa secondo i parametri previsti dal capitolato, documentata capacità di gestione tecnica secondo i parametri previsti dal capitolato, ore di volo HSR-SAR (ore di volo di ricerca e soccorso in ambito sanitario), elenco specifico del tipo di attrezzature proposte, turni di servizio predisposti per i primi 3 mesi, nonché ogni altro elemento utile per la sicurezza ed il miglioramento degli obiettivi del servizio.
La Commissione ha distinto arbitrariamente i criteri da applicare all’impresa esecutrice ed i criteri riguardanti i partecipanti nel loro complesso.
La carenza di motivazione e l’illogicità emergono raffrontando il criterio “fatturato annuo operatore aeronautico esecutore del servizio”, che la Commissione ha riferito alla sola impresa esecutrice, ed il criterio “numero di incidenti negli ultimi 10 anni”, non considerato invece con riferimento all’esecutrice del sevizio.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano.
Si è altresì costituito in giudizio il Consorzio Elisoccorso San Raffaele, il quale ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del gravame e, gradatamente, il rigetto dello stesso.
Quest’ultimo ha altresì proposto ricorso incidentale avverso il bando di gara ed il capitolato speciale nella parte in cui richiedono a tutte le ditte che partecipano di inserire in offerta, a pena di esclusione, la dichiarazione di possedere le licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte per lo svolgimento del servizio de quo, nell’ipotesi in cui tali disposizioni vadano interpretate nel senso di imporre i documenti in questione a tutte le imprese facenti parte di un consorzio.
Le parti hanno depositato memorie e documenti.
In data 30 maggio 2005 è stato stipulato il contratto d’appalto, nel quale si dà atto che il servizio è iniziato il giorno 28 maggio 2005.
Con ordinanza n.1282, resa nella Camera di Consiglio del 25 maggio 2005, è stata respinta l’istanza cautelare.
Tale pronuncia è stata confermata dal giudice di appello con provvedimento n.4162 del 30 agosto 2005.
Ad esito dell’ordinanza n.112 del 13 luglio 2005, con la quale questo Tribunale ha accolto in parte l’istanza della ricorrente per l’accesso agli atti concernenti la gara in questione, l’Azienda Ospedaliera resistente ha depositato, in data 9 agosto 2005, ulteriore documentazione.
All’udienza del 3 novembre 2005 la causa è stata posta in decisione.

In via preliminare devono esaminarsi le questioni in rito.
E’ stata eccepita l’inammissibilità del ricorso, per il rilievo che lo stesso è stato proposto da uno solo dei soggetti associati nel costituendo raggruppamento che ha partecipato alla gara, e non dal raggruppamento stesso, unico legittimato ad agire in giudizio per la tutela del proprio interesse all’aggiudicazione.
L’assunto non ha fondamento.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è prevalentemente orientata nel senso che, nel caso di impugnativa di atti di una procedura di selezione del contraente, sussiste la legittimazione attiva (intesa come titolarità in astratto della posizione soggettiva di cui si chiede tutela) dell’impresa singola facente parte di un’A.T.I., sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione (Cons.Stato, V, 30/8/2004, n.5646; idem, 15/4/2004, n.2148; idem, 18/3/2004, n.1411; idem, 30/10/2003, n.6769; Cons.Stato, VI, 29/11/2004, n.7784; Cons.Stato, IV, 10/6/2004, n.3719; idem, 23/1/2002, n.397).
Ciò in quanto il conferimento del mandato all’impresa capogruppo attribuisce al legale rappresentante di quest’ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell’amministrazione e delle società controinteressate, ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese di agire in giudizio in proprio, mancando una espressa previsione in tal senso della normativa comunitaria di riferimento e in quella nazionale di recepimento, non solo in materia di appalti di servizi (art.11 d.lgs.n.157/1995), ma anche di appalti di lavori (artt.11 e 13 della legge n.109/1994) e forniture (art.11 d.lgs.n.358/1992).
E’ pacifico, infatti, che ciascuna impresa, associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l’aggiudicazione (Cons.Stato, V, 15/4/2004, n.2148).
Né rileva, in senso contrario, la sentenza della Corte di Giustizia dell’8 settembre 2005, relativa alla causa n.129/04, richiamata dalla controinteressata.
Tale pronuncia, infatti, non ha interpretato la normativa comunitaria come ostativa alla legittimazione ad agire della singola impresa associata, ma si è limitata a statuire la conformità, rispetto alla direttiva del 21/12/1989, 89/665/CEE, di una disposizione legislativa del Belgio secondo cui il ricorso può essere proposto unicamente da tutti i membri di associazione temporanea priva di personalità giuridica.
Dalla direttiva non può desumersi la legittimazione esclusiva del raggruppamento in quanto tale, non essendo pretermesso, in base al diritto comunitario, il diritto del singolo componente dell’A.T.I. di ricorrere avverso il provvedimento di aggiudicazione: l’interpretazione propugnata dal Consiglio di Stato, che ammette a chiedere tutela della propria posizione soggettiva ciascuna delle imprese sottoscrittrici dell’offerta congiunta, non collide con l’ordinamento comunitario.
Venendo all’esame, nel merito, del ricorso, il Collegio osserva quanto appresso.
Con il primo motivo l’istante deduce la violazione del punto 14 del bando di gara e dell’art.4 del capitolato speciale, secondo cui tutte le imprese partecipanti alla gara, e quindi anche le consorziate, avrebbero dovuto presentare dichiarazione di possedere le licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte dalla vigente normativa.
La censura non è condivisibile.
Il Consorzio Elisoccorso San Raffaele, avente attività esterna ai sensi degli artt.2612 e seguenti del codice civile e costituito in data 9/4/2002 e fino al 31/12/2012, a norma degli artt.2602 e seguenti del codice civile, tra le società Airviaggi San Raffaele s.r.l. ed Elilario Italia s.p.a., ha dichiarato, contestualmente alla presentazione dell’offerta, “che la società consorziata che eseguirà effettivamente il servizio di elisoccorso sarà Elilario Italia s.p.a.” e che il Consorzio stesso si sarebbe avvalso “delle capacità economiche e finanziarie, tecniche e professionali della propria consorziata Elilario Italia s.p.a.” (cfr. documenti n.1 e 2 depositati in giudizio in data 24 maggio 2005 dal controinteressato).
Come è noto i Consorzi, ai sensi delle disposizioni del codice civile (artt.2602 e seguenti), sono organizzazioni di imprenditori operanti normalmente per il tramite dei propri consorziati, che sono soggetti dotati della necessaria strutturazione aziendale, per cui occorre indicare, come è avvenuto nel caso di specie, le società consorziate chiamate ad eseguire le prestazioni contrattuali.
Ne discende che i requisiti tecnici ed economici devono essere posseduti non dal Consorzio, ma dalla consorziata indicata come esecutrice dell’appalto (TAR Lazio, Roma, III, 8/7/2003, n.6077; TAR Campania, Napoli, I, n.3122/2003).
Orbene, il requisito de quo (possesso di licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte per lo svolgimento del servizio), riguardando la prestazione eseguibile solo da una delle imprese consorziate, non può che essere richiesto singolarmente alla stessa. Quest’ultima, a differenza delle società destinate a restare estranee all’esecuzione dell’appalto, riveste la qualità di effettivo partecipante alla gara, come tale assoggettato all’obbligo di produrre la predetta documentazione, ai sensi del punto 14 del bando e dell’art.4 del capitolato speciale.
L’infondatezza della censura in argomento determina l’inammissibilità, per carenza di interesse, del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata per la sola ipotesi in cui le disposizioni di gara dovessero essere interpretate nel senso di imporre a tutte le imprese facenti parte del consorzio le dichiarazioni riguardanti il possesso di licenze, certificazioni e autorizzazioni.
Il secondo motivo è incentrato sul difetto di motivazione in ordine all’attribuzione dei punteggi.
La doglianza non ha pregio.
La Commissione di gara, nella seduta del 14/3/2005, ha specificato i criteri di valutazione indicati nel capitolato ed ha abbinato alle varie sottovoci in cui i criteri stessi sono stati puntualizzati altrettanti sottopunteggi, introducendo in tal modo una dettagliata griglia di valutazione idonea a dare contezza degli apprezzamenti rilevanti ai fini dell’attribuzione dei punteggi.
Peraltro, nel verbale della seduta del 13/4/2005 il giudizio finale risulta suffragato non solo dall’applicazione della suddetta griglia, ma anche da argomentate e discorsive indicazioni dell’iter logico seguito dal seggio di gara.
Con la terza censura, introdotta con motivi aggiunti, la ricorrente deduce che il sottopeso “fatturato annuo operatore aeronautico esecutore servizio” è stato valutato solo per Elilombarda e non per l’A.T.I. cui la stessa appartiene; aggiunge che, quanto al criterio “esperienze simili nazionali/estere esecutore servizio e controllate”, erroneamente non è stata valutata l’attività pregressa dell’associata Helitalia e precisa che non è stato specificato, in sede di valutazione delle “caratteristiche tecniche complessive elicottero 1 fase”, quali fossero le migliori caratteristiche dell’elicottero di Elilario.
Il motivo non merita adesione.
Come risulta dal verbale della seduta del 13/4/2005, il seggio di gara ha valutato il fatturato e le esperienze degli esecutori effettivi del servizio di elisoccorso (ovvero di Elilario Italia e di Elilombarda), tra i quali non rientra la società Helitalia, ancorché associata alla ricorrente. La valutazione delle caratteristiche tecniche dell’elicottero è motivata con la constatazione che l’elicottero di Elilario, a differenza di quello di Elilombarda, è l’ultimo modello prodotto, dando così contezza dell’elemento di maggior pregio giustificante l’attribuzione del maggior punteggio.
Il quarto rilievo è incentrato sulla violazione del principio di imparzialità e trasparenza, in quanto la Commissione giudicatrice ha individuato i sottocriteri di valutazione dopo aver proceduto all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica.
La doglianza è fondata.
Il Collegio rileva che dal verbale n.4 delle operazioni dell’8 marzo 2005 risulta che il seggio di gara ha proceduto “all’apertura della busta B contenente l’offerta tecnica di entrambe le società: la Elilombarda s.r.l. di Varese presenta n.1 plastico raffigurante la base di atterraggio e stazionamento dell’elicottero e n.2 modelli di elicotteri. L’offerta tecnica della Elilombarda s.r.l. è composta da n.16 raccoglitori. L’offerta tecnica del Consorzio Elisoccorso San Raffaele è composta da n.11 raccoglitori”.
Nella successiva seduta del 14 marzo 2005 si è invece provveduto alla dettagliata specificazione dei criteri generali di giudizio stabiliti nella lex di gara ed alla suddivisione, per sottovoci descrittive delle caratteristiche oggetto di valutazione, dei punteggi previsti dall’art.3 del capitolato speciale. Orbene, secondo il costante orientamento della giurisprudenza la fissazione o la specificazione dei criteri di apprezzamento delle offerte deve sempre precedere l’apertura delle buste contenenti gli elementi da valutare ai fini dell’aggiudicazione ed essere effettuata in una fase anteriore alla conoscenza delle soluzioni proposte dai concorrenti.
Il principio risponde all’esigenza di garantire la regolarità del procedimento valutativo e l’imparzialità del risultato, che risulterebbero compromessi dalla mera possibilità di conoscenza delle offerte o degli elementi suscettibili di attribuzione del punteggio, posto che la tardiva fissazione dei criteri consente di calibrare i parametri di giudizio ai caratteri specifici delle offerte conosciute o per le quali è venuta meno la garanzia di segretezza per effetto dell’apertura della relativa busta, il che collide con elementari principi di trasparenza dell’azione amministrativa e altera le condizioni indispensabili per garantire il rispetto della par condicio tra i concorrenti (Cons.Stato, V, 25/11/2002, n.6481; idem, 26/1/2001, n.264; idem, 30/10/2002, n.5966; Cons.Stato, VI, 16/11/2000, n.6128; TAR Lombardia, Milano, III, 22/2/2005, n.411; idem, 5/6/2001, n.4209).
La ravvisata irregolarità delle operazioni svolte comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e quindi il rinnovo dell’intero procedimento selettivo, con nuova indizione della gara, nel rispetto dei principi sopra stabiliti.
L’annullamento degli atti travolge altresì la successiva stipulazione del contratto tra stazione appaltante e aggiudicataria, facendone venir meno, in via retroattiva, i presupposti legali e determinandone, con effetto caducante, la perdita di efficacia (Cons.Stato, VI, 5/5/2003, n.2332; TAR Lombardia, Milano, III, 3/7/2003, n.3553). Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente trova ristoro nella nuova opportunità che le viene offerta, derivante dalla ripetizione della procedura, per la parte dell’appalto che deve ancora essere eseguita. Il rinnovo della gara non può invece ristorare il danno per la parte del servizio che ha già avuto esecuzione: per quest’ultima la quantificazione del danno per equivalente è condizionata all’esito della gara rinnovata, onde verificare se l’impresa ricorrente sarebbe risultata o meno vincitrice (Cons.Stato, VI, 18/12/2001, n.6281; TAR Lombardia, Milano, III, 3/7/2003, n.3553; idem, 22/2/2005, n.411).
In conclusione, il ricorso principale deve essere accolto, con assorbimento dei motivi non esaminati; per l’effetto, devono annullarsi i provvedimenti impugnati. Il ricorso incidentale va invece dichiarato inammissibile.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n.1367/2005, dispone quanto segue:
-accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
-dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Elisoccorso San Raffaele.
Compensa tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Milano, nella Camera di Consiglio del 3 novembre 2005, con l’intervento dei Magistrati:
Italo Riggio – Presidente
Gianluca Bellucci – Primo Referendario est.
Daniele Dongiovanni – Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 13/12/2005 n.4958 proviene da Giustamm.