1.Il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività  valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica Amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonchè l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità  tecnica riconosciuta a tale organo. Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perchè sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità  della scelta tecnica. Ne deriva che per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità , dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità  e l’evidente insostenibilità  del giudizio tecnico compiuto.
 
2.La ragionevolezza e logicità  del giudizio di una Commissione di gara, inerente la valutabilità  di studi prodotti per un prodotto analogo, vanno vagliate in relazione al parametro costituito dalla lex specialis.

 
Pubblicato il 05/08/2020
N. 04945/2020REG.PROV.COLL.
N. 01961/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1961 del 2020, proposto da C. Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Dominique M. Feola, Maria Beatrice Zammit, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Beatrice Zammit in Roma, via Alessandria 130;
contro
Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti per la Regione Lombardia- Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;
nei confronti
B. Scientific S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Bardelli, Maria Alessandra Bazzani, Francesca Maria Colombo, Raffaella Turini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Raffaella Turini in Roma, via Giuseppe Avezzana, 3;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 00308/2020, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria S.p.A. e di B. Scientific S.p.A.;
Visti il decreto n. 1389/2020 e l’ordinanza n. 2384/2020.
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 30 luglio 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati presenti secondo la legge come da delega in atti (ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27; e dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza n. 308/2020 il T.A.R. Lombardia ha respinto il ricorso proposto da C. Italia S.r.l. contro:
– la determina 2.9.2019 n. 101, con la quale ARIA S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore di B. Scientific S.p.A. del lotto n. 4 della gara mediante procedura aperta, per la fornitura, di durata triennale, di stent vascolari (coronarici e periferici) in favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale;
– la nota ARIA 8 agosto 2019 prot. IA.2019.0004998, recante la comunicazione del rigetto della richiesta di autotutela inviata dalla ricorrente in data 31.7.2019;
– i verbali della seduta di gara nel corso della quale la Commissione ha proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica presentata da C. per il lotto de quo e all’assegnazione dei relativi punteggi, con
particolare riferimento al verbale della seduta riservata del 29 luglio 2019 e allegata tabella sinottica dei punteggi;
– occorrendo, l’art. 16.1 del Disciplinare di gara, nella parte in cui prevede, tra le caratteristiche valutate ai fini dell’attribuzione del punteggio di qualità , la produzione di Letteratura, intesa come studi indicizzati e dunque completi di riferimenti bibliografici riferiti a prodotti analoghi appartenenti alla famiglia di device a cui il prodotto in gara afferisce.
Con ricorso in appello notificato il 24 febbraio 2020, e depositato il successivo 1° marzo, C. Italia S.r.l. ha impugnato l’indicata sentenza.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la stazione appaltante e la controinteressata B. Scientific S.p.A.
Dapprima con decreto n. 1389/2020, quindi con ordinanza n. 2384/2020, si è preso atto della rinunzia all’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 30 luglio 2020.
2. Ai fini della delimitazione della materia del contendere, e delle connesse valutazioni di ammissibilità  del gravame, mette conto rilevare che il ricorso di primo grado censurava gli atti impugnati sia nella parte relativa alla valutazione dell’offerta della ricorrente, sia con riferimento alla valutazione dell’offerta della controinteressata.
L’appello investe solo un capo della sentenza di primo grado: quello relativo alla decisione sul motivo di ricorso inerente l’offerta di B..
Non viene invece gravata la parte di sentenza che ha respinto il motivo di ricorso relativo all’offerta C..
Questa scelta processuale è suscettibile di incidere sull’interesse a coltivare il gravame, in relazione alla prova di resistenza che la stessa appellante si sforza di fornire in seno al ricorso in appello.
Indipendentemente dall’indagine sulla perdurante sussistenza di tale interesse, anche in relazione all’ipotetico riconoscimento di un interesse strumentale alla riedizione della gara, ad avviso del Collegio appare assorbente l’infondatezza, nel merito, dell’appello.
3. Come riportato nella parte in fatto della sentenza impugnata, “La procedura competitiva era suddivisa in 5 lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, con attribuzione di 70 punti massimi all’offerta tecnica e di 30 punti massimi a quella economica. Per quanto concerne il punteggio dell’offerta tecnica, l’art. 16 del Disciplinare di gara attribuiva rilevanza, tra le altre, alle seguenti caratteristiche: – Letteratura, intesa come “studi indicizzati e dunque completi di riferimenti bibliografici strettamente riferiti al prodotto in gara”; – Letteratura, intesa come “studi indicizzati e dunque completi di riferimenti bibliografici riferiti a prodotti analoghi appartenenti alla famiglia di device a cui il prodotto in gara afferisce. Per detti criteri il Disciplinare di gara prevedeva un punteggio massimo di 15 punti e disponeva che “si deve sottomettere un numero massimo di 10 pubblicazioni, oltre il quale si porrà  in ordine dal documento meno recente al pìù recente la letteratura presentata e si escluderanno i lavori oltre il X posto, a prescindere dalla loro pertinenza con l’offerta): si assegna un punto per ogni studio valido fino ad un massimo di 15 punti [1,5 punto per ogni studio]”.”
Il thema decidendum dedotto con il ricorso in appello attiene alla valutabilità  degli studi a supporto delle offerte tecniche, nel senso che secondo la prospettazione dell’appellante lo studio relativo al distretto infrapopliteo non sarebbe pertinente, al pari di altri già scartati dalla commissione in ragione del requisito della “pertinenza al distretto trattato” (femoro-popliteo).
In memoria l’appellante precisa ulteriormente che “la lex specialis, come riportata dalla stessa difesa di ARIA, dice espressamente che lo stent oggetto del lotto de quo è destinato al trattamento dei vasi “femorale superficiale e popliteo” e non menziona affatto il distretto infrapopliteo, l’appellante ha allegato e comprovato la netta differenza sia tra le due aree anatomiche sia tra gli stent ad esse dedicati, dimostrando che i prodotti che si assumono analoghi sono, in realtà , completamente DIVERSI tra loro“.
4. Viceversa la difesa di B. assume l’analogia degli stent Eluvia e Promus (vale a dire di quello offerto in gara, e di quello cui si riferisce la letteratura scientifica prodotta), sostenendo che entrambi “sono stent vascolari a rilascio di farmaco; si caratterizzano per il medesimo elemento polimerico di rilascio del farmaco; sono indicati per vasi periferici“.
Il problema è dunque essenzialmente se, ai fini della valutazione dell’ammissibilità  in gara degli studi di supporto, questi debbano riferirsi al medesimo distretto da trattare, ovvero possano essere anche relativi a devices utilizzati per distretti (diversi, ma) analoghi.
In tale indagine va anzitutto premesso che, per costante e pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (si veda, in particolare, la sentenza di questa Sezione n. 6058/2019), “il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività  valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonchè l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità  tecnica riconosciuta a tale organo. Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perchè sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità  della scelta tecnica (v., tra le pìù recenti, Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; Cons. St., sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572). Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità , dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità  e l’evidente insostenibilità  del giudizio tecnico compiuto, ciò che nel caso di specie, come meglio si dirà  esaminando il secondo motivo di appello, non è affatto accaduto, in quanto non sono emersi travisamenti, pretestuosità  o irrazionalità , ma solo margini di fisiologica opinabilità  e non condivisibilità  della valutazione tecnico-discrezionale operata dal seggio di gara“.
5. Date le superiori premesse, e con i limiti segnalati, ad avviso del Collegio la ragionevolezza e logicità  del giudizio della Commissione inerente la valutabilità  di studi prodotti per un prodotto analogo vanno vagliate in relazione al parametro costituito dalla lex specialis (peraltro impugnata in primo grado, ove interpretata nel senso di legittimare la riferita analogia: ma l’odierna appellante, non avendo riproposto analoga censura in appello, ha evidentemente prestato acquiescenza alla relativa statuizione di rigetto contenuta nella sentenza del T.A.R.).
L’art. 16.1. del disciplinare in proposito si riferisce alla “Letteratura (studi indicizzati e dunque completi di riferimenti bibliografici riferiti a prodotti analoghi appartenenti alla famiglia di device a cui il prodotto in gara afferisce. (&) [1,5 punto per ogni studio]“.
Il generico riferimento alla “famiglia di device” smentisce per tabulas la fondatezza degli argomenti della appellante.
Il chiarimento n. 13, oltretutto, come ricordato dai primi giudici, aveva peraltro precisato che “(&) per consentire una valutazione contestualizzata al lotto, la famiglia di dispositivi medici deve riferirsi all’oggetto del lotto e non genericamente all’oggetto della gara. Per “prodotti analoghi appartenenti alla famiglia di device” si intendono prodotti dotati di caratteristiche analoghe a quelli richiesti in gara e per questo assimilati alla medesima famiglia. Si conferma la lex specialis“.
Il chiarimento riportato conferma la genericità  della previsione del citato art. 16.1., nel senso che àncora l’utilizzabilità  degli studi ad un giudizio di analogia e non di identità  rispetto all’oggetto della fornitura.
6. Ritiene il Collegio che l’unica attribuzione di significato compatibile con la formulazione della previsione del capitolato, in relazione al suo oggetto, sia quella che ha riguardo al profilo funzionale dell’utilizzo dei devices in questione: la legge di gara ha inteso acquisire e valutare la letteratura scientifica relativa alla medesima categoria di stent, avuto riguardo al tipo di impiego richiesto per gli stessi.
Non appare pertanto illogica, nè irragionevole, la riferibilità  del nesso in esame al tipo di vasi sanguigni.
La plausibilità  scientifica della scelta della commissione di gara, in relazione al fondamento medico del giudizio di analogia ritenuto dai provvedimenti impugnati, consegue pertanto al rilievo che, come peraltro chiarito anche da una relazione tecnica prodotta nel giudizio di primo grado “il distretto infrapopliteo appartiene, al pari di quello femorale e popliteo, al complesso dei vasi periferici“.
Tale conclusione, di dubbia opinabilità  sul piano anatomico, supporta la logicità  del giudizio di analogia con riferimento al dato della utilizzabilità  di entrambi i devices per vasi periferici, ancorchè afferenti distretti diversi.
7. L’appellante deduce che in ogni caso i due devices non si sarebbero potuti considerare avvinti dal nesso di “analogia familiare” tale da legittimare l’utilizzabilità  della letteratura scientifica, perchè diversi quanto alla lega metallica, allo spessore delle maglie ed alla misura degli stent.
Un simile argomento poggia, ancora una volta, su di una base logica ancorata ad una relazione di identità  e non di analogia: una volta chiarita sul piano funzionale l’assimilabilità  categoriale secondo quando stabilito dalla legge della gara, è evidente che sussistano differenze strutturali fra i devices proprio perchè questi sono avvinti da un generico legame (come sopra specificato) di appartenenza alla stessa famiglia e per ciò solo in alcune caratteristiche si differenziano fra di loro.
Il giudizio della commissione non appare pertanto inficiato da una illogica od irragionevole deviazione dal parametro indicato dalla lex specialis.
L’appellante pretende in sostanza ancora una volta che il giudizio avvenga sulla base di studi relativi a prodotti identici, laddove il parametro è invece quello dei prodotti analoghi.
8. Quanto alla comparazione invocata dall’appellante rispetto ad altre scelte escludenti che sarebbero state operate dal seggio di gara, osserva il Collegio che, analogamente a quanto avviene in sede di scrutinio delle censure di eccesso di potere per disparità  di trattamento, a fronte della riconosciuta legittimità  della scelta censurata (in termini di conformità  al relativo paradigma normativo) non può validamente predicarsi una sua illegittimità  derivante – per ciò solo – dalla comparazione con provvedimenti difformi (in tesi illegittimi), o dal preteso effetto di autovincolo derivante dagli stessi (trattandosi di provvedimenti puntuali).
Il principio del c.d. autovincolo in materia di contratti pubblici ha infatti riguardo ad un oggetto diverso, vale a dire alla individuazione delle regole dell’azione amministrativa procedimentale che l’amministrazione predetermina in sede di legge di gara, senza possibilità  di discostarsene: il che nel caso di specie non è in discussione, essendosi scrutinata la conformità  ad essa dei censurati provvedimenti dell’amministrazione (sui limiti della possibilità  di rinvenire un effetto di autovincolo nelle scelte provvedimentali dell’amministrazione si veda la sentenza di questa Sezione n. 5541/2014).
9. L’appello è pertanto infondato e come tale deve essere rigettato.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna l’appellante al pagamento in favore di Aria S.p.A. e di B. Scientific s.p.a. delle spese del giudizio, liquidate in complessivi euro seimila/00 oltre accessori come per legge, in ragione di euro tremila/00 oltre accessori per ciascuna delle parti appellate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza (ai sensi dell’art. 84, comma 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27), con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore
 

1. Ciò che è  sufficiente ad integrare il concetto di “piena conoscenza” – il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale – è la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso. Ed infatti, mentre la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività, integra la sussistenza di una condizione dell’azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto (così determinando quella “piena conoscenza” indicata dalla norma), invece la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, ampliabile con l’eventuale proposizione di motivi aggiunti e quindi sulla causa petendi. Ne consegue che sussiste l’obbligo di impugnare una variante al PEEC che incide sulla proprietà privata sin dal momento della conoscenza non del contenuto della stessa ma dalla sua esistenza come emergente dalla motivazione riportata nel decreto di occupazione d’urgenza dell’area privata. E’ quindi tardiva l’impugnazione della variante proposta solo successivamente in relazione ad un nuovo decreto di occupazione d’urgenza.
 
2. La verifica della “piena conoscenza” dell’atto lesivo da parte del ricorrente, ai fini di individuare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, deve essere estremamente cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni ovvero su deduzioni, pur sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche. Essa deve risultare incontrovertibilmente da elementi oggettivi, ai quali il giudice deve riferirsi, nell’esercizio del suo potere di verifica di ufficio della eventuale irricevibilità del ricorso, o che devono essere rigorosamente indicati dalla parte che, in giudizio, eccepisca l’irricevibilità del ricorso instaurativo del giudizio.
 
 

N. 04945/2015REG.PROV.COLL.
N. 01319/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1319 del 2015, proposto da: 
Comune di Cerignola, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaele De Robertis e Francesco De Robertis, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Bertuzzi in Roma, piazza Attilio Friggeri, n. 13; 
contro
Francesco Arbore, Rosario Arbore, Cataldo Arbore e Concetta Arbore, non costituiti in giudizio; 
nei confronti di
Cadinvest s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Puglia – Bari: Sez. III n. 01367/2014, resa tra le parti, concernente occupazione d’urgenza – espropriazione per pubblica utilità.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2015 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per la parte l’avvocato Raffaele De Robertis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Con delibera Consiliare 13/6/1996 n. 60 il Comune di Cerignola ha apportato una variante al P.E.E.P. approvato con delibera regionale 28/10/1977 n. 2474.
In forza della suddetta variante, il Dirigente del Settore Urbanistica del medesimo Comune ha, quindi, emanato il decreto 12 dicembre 2013 n. 28388, con cui, facendo espresso riferimento alla menzionata delibera n. 60/1996, ha disposto l’occupazione d’urgenza di alcune aree di proprietà dei sig.ri Francesco Arbore, Rosario Arbore, Cataldo Arbore e Concetta Arbore, incluse nel detto piano.
Tenuto conto che tale decreto, ricevuto dagli interessati tra il 17 e il 18 dicembre 2013, non era stato portato ad esecuzione, con successiva nota 10 marzo 2014 n. 5835, ricevuta dai sig.ri Arbore tra il 14 e il 17 marzo 2014, il Comune ha nuovamente disposto l’occupazione d’urgenza, fissando l’inizio delle operazioni per il giorno 15 aprile 2014.
Ritenendo tale ultima nota e la presupposta delibera consiliare n. 60/1996, illegittime, i sig.ri Arbore le hanno impugnate chiedendone l’annullamento con ricorso notificato in data 16/5/2014.
A sostegno del gravame i ricorrenti hanno dedotto l’inefficacia, ovvero l’illegittimità della delibera consiliare n. 60/1996 e la conseguente illegittimità derivata del provvedimento di occupazione d’urgenza.
Il TAR Puglia – Bari, Sez. III, con sentenza 13/11/2014 n. 1367, previo rigetto delle eccezioni di irricevibilità e inammissibilità dedotte dal Comune resistente, ha dichiarato improcedibile l’azione impugnatoria, per intervenuta scadenza del P.E.E.P., e ha accertato l’illegittimità degli atti impugnati, ai sensi dell’art. 34, comma 3, del c.p.a., in quanto, con la citata delibera consiliare n. 60/1996, il Comune aveva, in sostanza, riapprovato il P.E.E.P. già scaduto, senza seguire la procedura ordinaria prescritta dagli artt. 3 e segg. della L. 18/4/1962 n. 167.
Avverso la sentenza propone appello il Comune deducendone, sotto vari profili, l’erroneità e l’ingiustizia.
Alla pubblica udienza del 17/9/2015 la causa su richiesta della parte è passata in decisione.
Riveste carattere assorbente l’esame del secondo motivo d’appello con cui il Comune lamenta che il giudice di prime cure avrebbe errato nel respingere l’eccezione di irricevibilità del ricorso.
Deduce l’appellante che col ricorso di primo grado, notificato in data 16/5/2014, era stata prospettata l’illegittimità del decreto di occupazione, unicamente per vizi risalenti alla presupposta delibera consiliare n. 60/1996 pure gravata.
Tuttavia quest’ultima doveva ritenersi conosciuta dai ricorrenti quantomeno a decorrere dal 17/18 dicembre 2013, data in cui i medesimi avevano ricevuto il precedente decreto di occupazione n. 28288/2013, nel quale la detta delibera era espressamente menzionata.
Il TAR, discostandosi da recepiti orientamenti giurisprudenziali, ha, però, ritenuto che, ai fini del decorso dei termini di impugnazione, non fosse sufficiente la conoscenza dell’esistenza della delibera n. 60/1996 ricavabile dal decreto di occupazione d’urgenza, ma occorresse la conoscenza integrale dell’atto.
La censura, così sinteticamente riassunta, merita accoglimento.
Sul punto il Collegio non ha motivo di discostarsi dall’indirizzo recentemente espresso dalla Sezione con sentenza 28/5/2012 n. 3159, della quale non resta che riprendere le motivazioni.
L’art. 41, comma 2, c.p.a., < Il successivo art. 43, co. 1, Cpa prevede inoltre che “i ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte. Ai motivi aggiunti si applica la disciplina prevista per il ricorso, ivi compresa quella relativa ai termini”.
Quanto al concetto di “piena conoscenza” dell’atto lesivo, lo stesso, anche con riferimento alla previgente disciplina, non deve essere inteso quale “conoscenza piena ed integrale” dei provvedimenti che si intendono impugnare, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale.
Ciò che è invece sufficiente ad integrare il concetto di “piena conoscenza” – il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale – è la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.
Ed infatti, mentre la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività, integra la sussistenza di una condizione dell’azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto (così determinando quella “piena conoscenza” indicata dalla norma), invece la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
In tali sensi, è rilevante osservare che l’ordinamento prevede l’istituto dei “motivi aggiunti”, per il tramite dei quali il ricorrente può proporre ulteriori motivi di ricorso derivanti dalla conoscenza di ulteriori atti (già esistenti al momento di proposizione del ricorso ma ignoti) o dalla conoscenza integrale di atti prima non pienamente conosciuti, e ciò entro il (nuovo) termine decadenziale di sessanta giorni decorrente da tale conoscenza sopravvenuta.
La previsione dell’istituto dei motivi aggiunti (nella formulazione dei medesimi anteriore al nuovo e distinto ricorso per motivi aggiunti, poi introdotto dalla l. n. 205/2000) comprova la fondatezza dell’interpretazione resa della “piena conoscenza” dell’atto oggetto di impugnazione.
Ed infatti, se tale “piena conoscenza” dovesse essere intesa come “conoscenza integrale”, il tradizionale rimedio dei motivi aggiunti non avrebbe ragion d’essere, o dovrebbe essere considerato residuale, ricorrendone l’esperibilità (forse) solo nel caso di atto endoprocedimentale completamente ignoto all’atto di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio. Se così si ricostruisse la fattispecie, il termine decadenziale dovrebbe decorrere una sola volta, individuandosi come dies a quo, appunto, il giorno di “integrale” conoscenza di tutti gli atti lesivi.
In altre parole, solo l’assenza dell’istituto dei motivi aggiunti consentirebbe di interpretare la “piena conoscenza” come conoscenza integrale dell’atto impugnabile e degli atti endoprocedimentali ad esso preordinati, poiché in questo (ipotetico) caso si produrrebbe – diversamente opinando – un vulnus per il diritto alla tutela giurisdizionale, in quanto il soggetto che si reputa leso dall’atto si troverebbe compresso tra un termine decadenziale che corre ed una impossibilità di conoscenza integrale dell’atto, e quindi di completa e consapevole articolazione di una linea difensiva.
Al contrario, la previsione dei cd. motivi aggiunti comprova ex se che la “piena conoscenza” indicata dal legislatore come determinatrice del dies a quo della decorrenza del termine di proposizione del ricorso giurisdizionale, non può che essere intesa se non come quella che consenta all’interessato, di percepire la lesività dell’atto emanato dall’amministrazione, e che quindi rende pienamente ammissibile – quanto alla sussistenza dell’interesse ad agire – l’azione in sede giurisdizionale.
Ogni aspetto attinente al contenuto del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, ritenuto lesivo, ovvero di atti endoprocedimentali ritenuti illegittimi, incide su profili di legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, e quindi sui presupposti argomentativi della domanda di annullamento.
Ma, come si è detto, la possibilità di sottoporre al giudice ulteriori motivi di doglianza, sui quali fondare e/o rafforzare la domanda di annullamento, non è preclusa dall’ordinamento, proprio per il tramite della previsione dei citati motivi aggiunti.
Tale soluzione prescelta dal legislatore rende compatibili:
– da un lato, il diritto alla effettività ed immediatezza della tutela giurisdizionale, consentendo un immediato “contatto” tra il soggetto che si ritiene leso dall’atto di esercizio del potere amministrativo ed il giudice, per il tramite di una tempestiv
– dall’altro, l’interesse pubblico alla certezza e stabilizzazione delle situazioni giuridiche come conformate dall’esercizio di potere amministrativo, funzionalizzato appunto alla cura dell’interesse pubblico.
Proprio per queste ragioni, la soluzione prescelta dall’ordinamento risulta pienamente coerente con le esigenze espresse dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, ed in particolare dal suo art. 6, in base al quale “ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole”, e dal suo art. 13, in base al quale “ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati ha diritto ad un ricorso effettivo innanzi ad una istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone agenti nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali”.
Quanto sin qui esposto costituisce un dato acquisito della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ex plurimis, Sez. III, 19 settembre 2011 n. 5268; sez. VI, 28 aprile 2010 n. 2439; sez. IV, 19 luglio 2007 n. 4072 e 29 luglio 2008 n. 3750) ed è stato, anche di recente, ribadito dalla giurisprudenza della Sezione, con le sentenze – medio tempore pubblicate – 2 aprile 2012 nn. 1957 e 1958, dalle quali (e dalle conclusioni cui le stesse pervengono) il Collegio non ritiene sussistano ragioni per discostarsi.
Occorre aggiungere, a quanto sin qui esposto, che la verifica della “piena conoscenza” dell’atto lesivo da parte del ricorrente, ai fini di individuare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, deve essere estremamente cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni ovvero su deduzioni, pur sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche. Essa deve risultare incontrovertibilmente da elementi oggettivi, ai quali il giudice deve riferirsi, nell’esercizio del suo potere di verifica di ufficio della eventuale irricevibilità del ricorso, o che devono essere rigorosamente indicati dalla parte che, in giudizio, eccepisca l’irricevibilità del ricorso instaurativo del giudizio>> (si vedano, anche, fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 20/1/2015 n. 1439/1/2014 n. 36; Sez. V, 7/8/2015 n. 3881, 23/6/2015 n. 3184, 16/2/2015 n. 777; Sez. III, 12/11/2014 n. 5573).
Nel caso di specie, come correttamente rilevato dall’appellante, i sig.ri Arbore avevano acquisto piena conoscenza dell’esistenza della delibera consiliare n. 60/1996, quantomeno dal 17/18 dicembre 2013, data di ricezione del decreto di occupazione 28388/2013.
Quest’ultimo, infatti, menzionava espressamente tale delibera, specificando che con la stessa <>. Precisava, inoltre, che <> veniva disposta <>.
Il tenore del decreto consentiva, quindi, ai ricorrenti di percepire la portata lesiva della delibera n.60/1996, con la conseguenza che dalla data di ricezione del medesimo (17/18 dicembre 2013) decorrevano inesorabilmente i termini decadenziali per ricorrere.
Il ricorso, notificato il 16/5/2014, era, quindi, evidentemente tardivo e come tale avrebbe dovuto essere dichiarato irricevibile.
L’appello va, in definitiva, accolto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
In considerazione dell’esistenza di talune pronunce giurisprudenziali non conformi all’orientamento recepito dal Collegio, spese e onorari di giudizio possono essere integralmente compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/10/2015