Pres. E. de Francisco Est. L. Monferrante

Edilizia ed urbanistica – Restauro e risanamento conservativo – Inserimento di nuovi elementi costitutivi – Ammissibilità e condizioni

In tema di qualificazione degli interventi edilizi in presenza di un prospetto già modificato dalla precedente costruzione di analogo terrazzino, l’intervento finalizzato a realizzarne uno simmetrico, allo scopo di ricostituire l’armonia del prospetto e con esso la ricomposizione architettonica della facciata, può essere ricondotto nella fattispecie del restauro e risanamento conservativo che ammette, “l’inserimento di nuovi elementi costitutivi” a condizione però “che siano complessivamente rispettate la tipologia, la forma e la struttura dell’edificio”. Nel caso di specie una tale condizione può dirsi rispettata poiché l’inserimento del nuovo elemento non ha valenza innovativa bensì conservativa in quanto finalizzata a ricomporre l’armonia del prospetto in precedenza alterata dalla costruzione del primo terrazzino poi condonato.

Pubblicato il 16/01/2023

N. 00494/2023REG.PROV.COLL.

N. 01510/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1510 del 2021, proposto dalla Signora Ilaria Celli, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi e Alberto Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Orsini Franco s.r.l., non costituita in giudizio;

nei confronti

Comune di Viareggio non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 01596/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il Cons. Luca Monteferrante e uditi per le parti gli avvocati presenti o considerati tali ai sensi di legge, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso presentato al T.a.r. per la Toscana la società Orsini Franco s.r.l. ha chiesto l’accertamento della illegittimità della d.i.a. n. 29084/2010 presentata dalle signore Ilaria Celli e Rina Rosellini recante “variante in corso d’opera alla DIA prot. gen. n. 79420 del 15.11.2007 avente ad oggetto un’opera di riqualificazione estetica con ricostituzione della uniformità architettonica con la porzione simmetrica del fabbricato lato Nord/Ovest”, consistente in particolare nella copertura di un ballatoio esterno mediante realizzazione di un terrazzino fronte mare, allo scopo di riallineare le caratteristiche architettoniche del fabbricato, posto in Viareggio, Via Barellai, rispetto alla costruzione di un terrazzino speculare, abusivamente realizzato dalla società Orsini Franco s.r.l., e poi condonato.

Il T.a.r. per la Toscana sez. III con sentenza n. 1596 del 3 dicembre 2020 ha dichiarato l’illegittimità della denuncia di inizio attività del 29 aprile 2010 prot. n. 29084, assumendo che nel caso di specie la realizzazione del terrazzino avrebbe configurato una ristrutturazione edilizia anziché una ipotesi di restauro e risanamento conservativo, come tale vietata dall’articolo 13 delle NTA del regolamento urbanistico del Comune di Viareggio, trattandosi di intervento che ricade in “zona storica A”.

La signora Celli ha interposto appello avverso la predetta sentenza chiedendone la riforma in quanto fondata su una astratta qualificazione giuridica dell’intervento, senza tenere in considerazione la peculiarità della situazione di fatto e, in particolare, che l’intervento era finalizzato a ricostituire la uniformità architettonica del fabbricato, alterata dalla precedente realizzazione di analogo terrazzino in posizione simmetrica a quello da autorizzare.

La società Orsini Franco s.r.l. ed il Comune di Viareggio non si sono costituiti in giudizio.

Alla udienza pubblica del 1 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memoria conclusiva con cui la parte appellante ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

L’appello è fondato.

In via preliminare la appellante ha eccepito:

a) la inammissibilità ed improcedibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse.

Assume che l’appellata non avrebbe impugnato l’accertamento di conformità n. 253 del 16.11.2011, per opere realizzate in difformità dalle DIA n. 2406/2007 e n. 863/2010, che includeva anche la terrazza in questione cosicchè la mancata impugnazione la priverebbe d’interesse alla contestazione della DIA 29 aprile 2010 prot. n. 29084;

b) la violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 6 ter, della l. 7 agosto 1990 n. 241 nel testo introdotto con l’art. 6 del d.l. 13 agosto 2011 n. 138, convertito con legge 14 settembre 2011 n. 148.

Il T.A.R. avrebbe ritenuto ammissibile l’azione diretta di accertamento dell’illegittimità della DIA 29 aprile 2010, in quanto il ricorso sarebbe stato notificato il 26 luglio 2010 e cioè anteriormente alla data di entrata in vigore della formulazione oggi vigente dell’art. 19, comma 6 ter, della l. 241/1990 che invece non la contempla. Il T.a.r. tuttavia avrebbe errato nell’assumere la data della notifica quale termine di riferimento per escludere la applicazione dello ius superveniens, poiché l’art. 19, comma 6 ter, in quanto norma processuale vigente alla data di decisione del ricorso e come tale idonea a conformare i poteri decisori del T.a.r., doveva essere applicata da giudice di primo grado. Pertanto, la sentenza di primo grado non avrebbe potuto statuire l’illegittimità del “titolo edilizio formatosi per effetto della denuncia di inizio attività del 29 aprile 2010 (prot. n. 29084), presentata dalle controinteressate Ilaria Celli e Rina Rosellini”, bensì semmai dichiarare l’obbligo del Comune di Viareggio di procedere alla verifica della legittimità della DIA nei termini dedotti nel ricorso, secondo quanto previsto dallo ius superveniens;

c) violazione degli artt. 2 e 7 del d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 in relazione agli artt. 1175 e 1375 cod. nav.

Il T.a.r. della Toscana, inoltre, non si sarebbe avveduto che il ricorso era inammissibile per carenza di un interesse sostanziale meritevole di tutela, tenuto conto che quello azionato avrebbe un carattere chiaramente emulativo, atteso che il titolare ha realizzato identico intervento poi sanato, cosicchè alla tutela di siffatto interesse si opporrebbe l’“exceptio doli generalis”.

Nel merito ha lamentato che la qualificazione giuridica operata dal T.a.r. in termini di ristrutturazione edilizia anziché di restauro e risanamento conservativo sarebbe astratta e non terrebbe conto delle caratteristiche della concreta situazione di fatto in cui il terrazzino da realizzare andava a ricostituire l’armonia del prospetto, alterata dalla precedente costruzione da parte della società ricorrente di identico terrazzino, in posizione simmetrica rispetto a quello da realizzare.

Tanto premesso in fatto può passarsi all’esame dell’appello.

Osserva il collegio che poiché l’appello è fondato nel merito, può farsi luogo all’assorbimento delle questioni preliminari di rito prospettate dalla appellante.

Sulla questione di merito il T.a.r., premessa la irrilevanza del parametro volumetrico nella qualificazione giuridica della fattispecie, ha osservato che “Ciò che rileva, ad avviso del Collegio, è che l’intervento assentito dal Comune ha significativamente modificato il prospetto del fabbricato, eccedendo i limiti tipologici del restauro e risanamento conservativo, perciò in violazione dello strumento urbanistico. L’intervento è bensì qualificabile come ristrutturazione edilizia, secondo la definizione ratione temporis applicabile dell’art. 79, secondo comma, lett. d.3), della legge regionale n. 1 del 2005 (addizioni funzionali di nuovi elementi agli organismi edilizi esistenti). Sono invece ascrivibili al restauro e risanamento conservativo gli interventi volti a conservare l’immobile esistente e ad assicurarne la funzionalità, mediante un insieme sistematico di opere che ne mantengano gli elementi tipologici, formali e strutturali. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino ed il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio e l’eliminazione di quelli estranei. La copertura del ballatoio e la costruzione della nuova terrazza costituiscono un’addizione materiale e funzionale, non riducibile al restauro. Di uguale avviso, del resto, è la più recente giurisprudenza, secondo la quale la creazione di balconi, pur non comportando un aumento di volumetria o di superficie utile, altera l’aspetto estetico dell’edificio, comporta un apprezzabile mutamento nel prospetto, finanche quando limitato al cortile interno, ed è perciò ascrivibile alla categoria della ristrutturazione edilizia”.

Ha poi aggiunto che “Secondo l’orientamento interpretativo consolidato, infatti, sono annoverabili tra gli interventi di restauro o risanamento conservativo soltanto le opere di recupero abitativo, che mantengono in essere le preesistenti strutture, alle quali apportano un consolidamento, un rinnovo o l’inserimento di nuovi elementi costitutivi, a condizione però che siano complessivamente rispettate la tipologia, la forma e la struttura dell’edificio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5358 del 2016). La modifica dei prospetti viene invece costantemente inquadrata nella ristrutturazione edilizia (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 5431 del 2011; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 5643 del 2017; TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 2049 del 2018)”.

Il T.a.r. ha correttamente richiamato i principi di diritto rilevanti ai fini della decisione, ma non li ha correttamente applicati al caso di specie.

Ed infatti in presenza di un prospetto già modificato dalla precedente costruzione di analogo terrazzino, l’intervento finalizzato a realizzarne uno simmetrico, allo scopo di ricostituire l’armonia del prospetto e con esso la ricomposizione architettonica della facciata, può essere ricondotto nella fattispecie del restauro e risanamento conservativo che ammette, come si è visto “l’inserimento di nuovi elementi costitutivi” a condizione però “che siano complessivamente rispettate la tipologia, la forma e la struttura dell’edificio”.

Nel caso di specie una tale condizione può dirsi rispettata poiché l’inserimento del nuovo elemento non ha valenza innovativa bensì conservativa in quanto finalizzata a ricomporre l’armonia del prospetto in precedenza alterata dalla costruzione del primo terrazzino poi condonato.

Non si ha quindi “alterazione dell’aspetto estetico”, né “apprezzabile mutamento nel prospetto”, poiché è proprio la preesistenza di identico elemento strutturale che trasforma il dato astrattamente innovativo della modifica in quello – concretamente, sostanzialmente e funzionalmente conservativo – del recupero dell’aspetto estetico e che, perciò, rende il mutamento del prospetto nel caso di specie (e rispetto alla sua prefata peculiarità, anzi unicità) non rilevante, in quanto finalizzato a un’armonica ricomposizione dell’equilibrio architettonico complessivo della facciata (che inizialmente c’era, poi non più, e che l’ultimo intervento realizzato dall’odierna appellante ha semplicemente ripristinato).

Nel ribadire pertanto i principi generali richiamati del T.a.r., deve concludersi nel senso che la prevalente finalità conservativa, dal punto di vista funzionale, della realizzazione del nuovo terrazzino consente di ricondurre l’intervento qui in esame nella diversa tipologia del restauro e risanamento conservativo, come tale consentito dall’articolo 13 delle NTA del regolamento urbanistico del Comune di Viareggio: con la conseguenza che la domanda di accertamento dell’illegittimità della d.i.a. che ebbe ad abilitare l’ultimo intervento di cui qui trattasi, proposta in prime cure e ivi accolta, dev’essere invece correttamente respinta.

Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna la Società Orsini Franco s.r.l. alla rifusione, in favore della signora Celli, delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro 8000,00, oltre spese generali e accessori di legge. Compensa le spese del doppio grado nei rapporti tra appellante e il Comune di Viareggio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla qualificazione come restauro e risanamento conservativo pur in caso di inserimento di nuovi elementi costitutivi proviene da Giustamm.

Pres. Nunziata – Est. Papi

Sul differente significato del valore dell’appalto di cui agli artt. 35 e 83 d.lgs. b. 50/2016.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2165 del 2020, proposto da 
Livio Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ettore Notti e Antonio Romanello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Briosco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco De Marini e Barbara Savorelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Stm Impianti Elettrici S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandra Clerici e Matteo Bianchini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare dell’efficacia,

anche in sede monocratica:

della comunicazione del 25 ottobre 2020 prot. 11227, ai sensi dell’art. 76 c. 1 e 5 del D.lgs. 50/2016 con la quale l’ente ha comunicato che sono stati aggiudicati all’impresa STM Impianti Elettrici S.r.l. di Cant๠(CO) i lavori di riqualificazione energetica degli impianti di illuminazione pubblica del Comune di Briosco- CIG 84537753D2; della determinazione di aggiudicazione N. 86 Reg. Generale N. 381 del 20 novembre 2020 e relativo visto contabile; delle comunicazioni dell’ente 27 ottobre 2020, 17 novembre 2020 n.12486 prot. e del 19/20 novembre 2020 prot.11621; dei verbali tutti di gara; di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali; del bando di gara; del disciplinare e del capitolato per quanto di interesse; del contratto, ove stipulato e per il risarcimento in forma specifica mediante esclusione della controinteressata ed aggiudicazione dei lavori con subentro nel contratto di appalto, ovvero in subordine, al risarcimento dei danni in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’Ente al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto o di quella somma determinata dall’Ecc.mo Collegio ex art. 1226 c.c. nonchè del danno curriculare, delle spese sostenute per la gara ed il procedimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Briosco e della Stm Impianti Elettrici S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Data per letta nell’Udienza del 17 febbraio 2021, celebrata nelle forme di cui all’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 convertito in Legge 18 dicembre 2020, n.176, come modificato dall’art.1, comma 17 del D.L. 31 dicembre 2020, n.183, ed al Decreto Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, la relazione della dott.ssa Katiuscia Papi, e trattenuta la causa in decisione sulla base degli atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con lettera d’invito del 29 settembre 2020 il Comune di Briosco indiceva una procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lettera ‘b’ D. Lgs. 50/2016 per l’affidamento dell’intervento di riqualificazione energetica degli impianti di illuminazione pubblica. Nella lettera si precisava che: «l’importo a base di gara stato quantificato per un importo complessivo di 209’000.00 ¬ (oneri per la sicurezza inclusi, I.V.A. esclusa)», per poi aggiungere che: «sono previste modifiche contrattuali esercitabili a discrezione dell’amministrazione comunale, eventualmente da finanziare con il ribasso di aggiudicazione e/o con altri fondi derivanti dal QE dell’opera (economie) fino al raggiungimento della soglia fissata dall’art 35 del codice dei contratti; tali modifiche si identificano con l’aggiunta del numero di punti luce da riqualificare fino al raggiungimento della somma finanziata».

Il Capitolato speciale prevedeva, all’articolo 2, un importo totale dell’appalto, soggetto a ribasso e comprensivo del costo della manodopera, pari a ¬. 362.735,44 (Tabella A). La medesima disposizione stabiliva inoltre la suddivisione della gara in due livelli, il primo dell’importo di ¬. 209.000,00 (Tabella B), il secondo di ¬. 153.735,44 (Tabella C). Il punto 3 (denominato 2) del Capitolato precisava che: «L’importo totale di cui alla precedente tabella A, verà  suddiviso in due livelli di cui alle tabelle B e C. La stazione appaltante provvedeà  alla procedura di affidamento del primo livello (Tabella b) salvo avvalersi di quanto espresso all’art.2 comma 8 del presente capitolato». L’art. 2, ai successivi commi 8 e 9, prevedeva che: «8. Ai sensi dell’art. 106 comma 1 lett. A) la stazione appaltante si riserva di affidare il secondo livello dei lavori finanziando l’opera mediante altre risorse economiche proprie o mediante fondi derivanti dal ribasso in fase di gara senza una procedura di affidamento. 9. Ai sensi dell’art. 106 comma 2 la stazione appaltante si riserva di ampliare i lavori afferenti al primo livello utilizzando fondi derivanti dal ribasso in fase d’asta».

Ai fini della partecipazione alla gara la lettera d’invito, al punto 3.2, stabiliva che: «Sono ammessi a partecipare alla presente procedura i soggetti invitati dalla stazione appaltante aventi idonea attestazione SOA»; l’art. 3.3 richiedeva a pena di esclusione, quale requisito di capacità  tecnica e organizzativa, la «Certificazione SOA Cat. OG10 – Class. 1 [&] L’importo della categoria prevalente OG10 ammonta a 209.000,00 ¬. di cui ¬. 7.782,78 ¬. per costi della sicurezza».

2. Alla procedura selettiva partecipavano quattro imprese, tra cui Stm Impianti S.r.l. e Livio Impianti S.r.l. La Stm S.r.l., avendo offerto un ribasso del 48,43%, si classificava al primo posto; al secondo si posizionava la Livio Impianti S.r.l., con un ribasso offerto del 45,256%. La STM S.r.l. era in possesso di SOA in Cat. OG10 – Classifica I, inidonea a coprire l’intero importo dell’appalto (comprensivo del primo e secondo livello di cui all’art. 2 del Capitolato), ma bastevole a soddisfare i requisiti di partecipazione indicati nel capitolato (punto 3.3) e commisurati all’aggiudicazione del primo livello dei lavori.

Il Comune di Briosco, con Determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico-gestionale del territorio n. 381 del 20 novembre 2020 aggiudicava la gara alla società  STM Impianti S.r.l. Unipersonale, con riferimento ai lavori di cui alla sola Tabella B (primo livello), per un importo, al netto del ribasso offerto dalla ditta, di ¬. 136.091,61.

In data 26 novembre 2020 i lavori venivano consegnati alla ditta aggiudicataria STM Impianti S.r.l., ai sensi dell’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016.

3. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio Livio Impianti S.r.l. impugnava l’aggiudicazione e tutti gli atti di gara, ivi compresa la lex specialis, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, anche in sede monocratica, per il seguente articolato motivo:

I) «Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 35, 51, 106 D. Lgs. 50/2016, 61 comma 2 D.P.R. 207/2010 – Violazione legge 241/1990 – Carenza di motivazione – Eccesso di potere – Erroneità  dei presupposti; carenza istruttoria; motivazione contradittoria», col quale si deduceva il difetto dei requisiti di partecipazione in capo a STM S.r.l., risultando l’impresa titolare della SOA in categoria OG10, Classifica I, inidonea a coprire lavori che, in base all’art. 2 Tabella A del Capitolato speciale d’appalto, presentavano complessivamente (livello 1 sommato al livello 2) un ammontare di ¬. 362.735,44, che avrebbe richiesto la SOA in classifica II, posseduta da Livio Impianti S.r.l.

Si costituivano in giudizio il Comune di Briosco e la STM S.r.l. resistendo nel merito al ricorso e, quanto alla controinteressata, sollevando eccezione d’irricevibilità  dell’atto introduttivo.

4. La domanda ex art. 56 c.p.a. veniva accolta con decreto presidenziale n. 1487/2020; l’istanza cautelare ex art. 55 c.p.a., trattata alla camera di consiglio del 22 dicembre 2020, era respinta, con compensazione delle spese, mediante l’ordinanza n. 1592/2020 (confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato, Sezione V, con ordinanza n. 195 del 22 gennaio 2021).

All’udienza da remoto del 17 febbraio 2021 la causa veniva trattenuta in decisione.

5. Occorre in primis prendere in esame l’eccezione di tardività  sollevata dalla controinteressata.

Secondo Stm il dies a quo per la decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione coinciderebbe con la data di conoscenza di tale atto da parte di Livio Impianti S.r.l., e non invece con quella, successiva, dell’ostensione, ad opera dell’amministrazione, dei documenti richiesti dall’odierna ricorrente in sede di accesso.

L’eccezione va disattesa. Invero, l’unico motivo di gravame proposto da Livio Impianti S.r.l. riguarda la classifica della SOA posseduta dalla società  aggiudicataria. Detto elemento diveniva noto alla ricorrente in seguito all’acquisizione della documentazione richiesta in sede di accesso. Siamo dunque di fronte a uno dei casi in cui, secondo i principi recentemente enucleati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la proposizione della domanda di accesso sospende il termine per l’impugnazione: «a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; [&] c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; [&]» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 luglio 2020 n. 12).

Nel caso di specie, la SOA di STM Impianti infatti uno degli atti di gara che completa l’offerta dell’aggiudicataria, e la cui piena conoscenza da parte del concorrente non vincitore necessaria ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione. Ciò, indipendentemente dalla conseguibilità  o meno, aliunde e mediante ricerca autonoma, dell’informazione.

Il ricorso risulta dunque tempestivamente proposto e, come tale, ricevibile e viene scrutinato nel merito.

6. Si procede alla disamina delle censure azionate dalla società  ricorrente con l’atto introduttivo del giudizio. Occorre preventivamente puntualizzare come l’intero ricorso riguardi la dedotta illegittimità  della lex specialis (e, per conseguenza, dell’aggiudicazione), laddove la stessa richiedeva, per la partecipazione alla gara, requisiti commisurati alla base d’asta del solo primo livello di lavori, pari a ¬. 209.000,00 (SOA in classifica I), riservando poi alla successiva valutazione della p.a. l’aggiudicazione di ulteriori lavori (secondo livello) dell’importo di ¬. 153.735,44 i quali, sommati ai primi, avrebbero imposto il possesso di una SOA in classifica II, non richiesta invece dalla legge di gara.

La suddetta previsione sarebbe illegittima, a parere della ricorrente, sotto tre profili. Innanzi tutto, avrebbe violato le norme che disciplinano la quantificazione del valore dell’appalto; contravverrebbe poi al divieto di frazionamento artificioso della gara in lotti; e renderebbe infine possibile l’aggiudicazione di lavori complessivamente richiedenti una SOA in seconda classifica, a un soggetto che possiede solo la prima classifica.

6.1. Riguardo al primo profilo, la ricorrente riteneva la lex specialis illegittima in quanto lesiva dell’art. 35 D. Lgs. 50/2016, relativo alla determinazione del valore dell’appalto. Si denunciava infatti che, pur prevedendo la possibilità  di affidare lavori per ¬. 362.735,44 (importo risultante dalla somma tra il primo e il secondo livello), ai fini dell’individuazione dei requisiti di partecipazione la legge di gara teneva in considerazione il solo primo livello (base d’asta pari a ¬. 209.000,00). Si chiedeva perciò ai partecipanti il possesso della SOA in prima classifica, e non nella seconda, che si sarebbe resa necessaria quale requisito di capacità  tecnica per lavori di importo pari ai due livelli complessivamente considerati.

La censura infondata.

6.1.1. L’art. 35 D. Lgs. 50/2016 effettivamente ispirato al principio di omnicomprensività  delle somme contemplate nella legge di gara. Nel disciplinare la quantificazione del valore dell’appalto, l’art. 35 comma 4 stabilisce infatti che: «Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori [&] basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore». La norma introduce dunque il criterio dell’importo totale pagabile, che impone di tenere in considerazione tutte le somme erogabili dalla stazione appaltante in ragione della gara. Tuttavia, l’indicato criterio viene previsto ai soli fini, perseguiti dalla norma, legati alla valutazione dell’osservanza delle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35 commi 1 e 2. Il criterio dell’importo totale pagabile, dunque, applicabile all’appalto solo a tali fini.

Quanto ai requisiti di partecipazione, il legislatore individua invece un differente criterio. L’art. 83 D. Lgs. 50/2016, che disciplina tale ulteriore aspetto, infatti ispirato al principio di proporzionalità  all’oggetto dell’appalto, nell’ottica della garanzia della massima possibile partecipazione alla gara, e dell’agevolazione dell’accesso alla procedura selettiva per le imprese di ridotte dimensioni. In tale prospettiva, l’art. 83 D. Lgs. 50/2016 stabilisce che: «2. I requisiti e le capacità  di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e di rotazione [&]» (art. 83 comma 2 D. Lgs. 50/2016); il tutto in conformità  con le previsioni della legge delega n. 11/2016, la quale dava mandato al Governo di prevedere la: «r) definizione dei requisiti di capacità  economico-finanziaria, tecnica, ivi compresa quella organizzativa, e professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, che gli operatori economici devono possedere per partecipare alle procedure di gara, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione, nonchè a favorire l’accesso da parte delle micro, piccole e medie imprese» (art. 1 comma 1 lettera ‘r’ L. 11/2016). Orbene, l’oggetto dell’appalto, cui le suddette norme commisurano i requisiti per la partecipazione, non coincide con l’importo totale pagabile di cui all’art. 35. Invero, nell’oggetto dell’appalto ex art. 83 rientrano solo le prestazioni che vengono effettivamente aggiudicate, e come tali concretamente commissionate all’operatore privato. E’ dunque solo ai corrispettivi (a base d’asta) di tali prestazioni che va rapportata l’individuazione dei requisiti di accesso.

Nel caso di specie, all’atto dell’indizione della procedura, l’oggetto dell’appalto era costituito dai soli lavori del primo livello, che integravano l’unica prestazione che il Comune prevedeva con certezza di affidare. I requisiti di partecipazione, pertanto, venivano correttamente commisurati dalla stazione appaltante alla base d’asta prevista per tale certa aggiudicazione.

6.1.2. La correttezza delle conclusioni sopra esposte si evince altresì dalle disposizioni dedicate alla stima del valore dell’appalto in caso di suddivisione della gara in lotti, che confermano la non coincidenza tra il valore dell’appalto ai fini delle soglie comunitarie e quello determinato per l’individuazione dei requisiti di partecipazione.

L’art. 35 comma 9 stabilisce infatti, ai fini delle soglie di rilevanza comunitaria, che, in caso di previsione di più lotti, in applicazione del principio dell’importo totale pagabile, ai fini della quantificazione del valore dell’appalto: « computato il valore complessivo stimato della totalità  di tali lotti». Nel contempo, quanto all’individuazione dei requisiti di partecipazione delle imprese alle singole frazioni di gara, si evince dall’art. 51 D. Lgs. 50/2016 che la stazione appaltante dovà  invece procedere sulla base del valore di ogni lotto singolarmente considerato, e non potà  imporre requisiti determinati in relazione alla somma del valore di tutti i lotti complessivamente intesi. L’art. 51 prevede infatti che: «1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici [&] al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3 [&]. [&] Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità  di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese [&]». E’ dunque confermato, anche in tale ulteriore ipotesi, che il valore dell’appalto cui fa riferimento l’art. 35 D. Lgs. 50/2016 e il criterio dell’importo totale pagabile ivi previsto non trovano applicazione ai fini dell’individuazione dei requisiti di accesso alla procedura.

6.1.3. Del resto, anche l’art. 63 comma 5 D. Lgs. 50/2016, invocato nelle difese dell’Amministrazione e volto a disciplinare la fattispecie della ripetizione di lavori già  affidati, prevede la possibilità  di procedere a nuova aggiudicazione mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, precisando che il nuovo affidamento dovà  essere computato nel valore complessivo dell’appalto, ma al solo fine di vagliare l’osservanza delle soglie di cui all’art. 35 comma 1 D. Lgs. 50/2016, non anche quanto all’individuazione dei requisiti di accesso alla gara.

6.1.4. Rimane dunque acclarata la diversità  dei criteri di calcolo del valore dell’appalto ai fini della valutazione del superamento delle soglie comunitarie, rispetto a quelli usati in sede di determinazione dell’oggetto dell’appalto stesso per l’individuazione dei requisiti di accesso alla gara. Il primo valore infatti quantificato sulla base del criterio di omnicomprensività  (art. 35 comma 4), mentre il secondo viene determinato in ragione delle sole prestazioni effettivamente aggiudicate (art. 83).

La lex specialis della gara oggetto della presente causa si presenta dunque in linea con l’art. 35, in quanto tiene conto anche dell’opzione afferente al secondo livello di lavori ai fini delle soglie comunitarie (omnicomprensività ); nel contempo, in ossequio ai diversi principi individuati dall’art. 83, si riferisce alle sole prestazioni oggetto di certo e immediato affidamento onde individuare i requisiti (classifica della SOA) di partecipazione.

6.1.5. Non può condividersi l’opposta prospettazione difensiva di Livio Impianti S.r.l., a parere della quale la gara andrebbe considerata in termini unitari, computando nel valore dell’appalto, anche ai fini dell’individuazione della classifica SOA richiesta per la partecipazione, sia il primo che il secondo livello dei lavori. In tal modo si renderebbe infatti priva di rilevanza la circostanza che, al contrario di quanto stabilito per la prima parte dei lavori, l’aggiudicazione della seconda porzione ha natura solo ipotetica. Seguendo la tesi di parte ricorrente, si impedirebbe dunque la partecipazione a imprese che, con riferimento alle prestazioni oggetto di certa aggiudicazione al momento dell’indizione della gara, sono dotate di tutti i requisiti di capacità  tecnica per prendervi parte. Ne risulterebbe dunque gravemente compromesso il principio di massima partecipazione e, suo tramite, il fondamentale principio concorrenziale.

Non potrebbe conseguentemente ritenersi legittima la richiesta, nei confronti della concorrente, di un requisito di accesso alla gara (SOA in seconda classifica) che prenda in considerazione prestazioni ulteriori e del tutto eventuali risetto a quelle oggetto di affidamento certo. In tal senso, sia pure con riferimento al precedente assetto normativo di cui al D. Lgs. 163/2006, e in particolare all’art. 57 del previgente codice, oggi ‘sostituito’ dall’art. 63 D. Lgs. 50/2016: «La disposizione si riferisce, cio, a servizi la cui esecuzione, al momento dell’indizione della gara originaria, presa in considerazione solo a livello di mera eventualità  perchè, a quell’epoca, il relativo bisogno non esiste. [&] Se l’art. 57 del codice dei contratti si riferisse a prestazione della cui ripetizione vi fosse certezza fin dal momento della indizione della gara originaria [&], i relativi bandi dovrebbero prenderne in considerazione il valore anche dal punto di vista dei requisiti di qualificazione, mentre la disposizione in esame (al pari della corrispondente disposizione recata a livello comunitario) ne prevede il computo ai soli fini del principio di infrazionabilità  surrettizia della soglia dell’appalto. I requisiti di partecipazione, anche in caso di possibile ripetizione ex art. 57, vengono dunque tarati solo sul valore certo dell’appalto (quello per il quale la gara effettivamente celebrata) proprio perchè la ripetizione, al momento della gara, non affatto certa ma solo eventuale e destinata a conseguire ad una nuova, distinta (ed altrettanto eventuale) aggiudicazione (sia pure all’esito di una procedura negoziata). Se fosse diversamente, d’altronde, si darebbe luogo a una restrizione del possibile novero dei partecipanti contraria al principio di proporzionalità  poichè i requisiti di ammissione verrebbero a risultare inaspriti in funzione di un innalzamento dell’importo della gara che invece solo eventuale [&]» (Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2882).

6.1.6. Nella gara indetta dal Comune di Briosco, l’affidamento del secondo livello dei lavori risulta, a oggi, un accadimento meramente eventuale e ipotetico, da non tenere in considerazione, in virt๠delle valutazioni che precedono, nell’individuazione dei requisiti di partecipazione.

L’Amministrazione ha infatti aggiudicato a Stm S.r.l., coerentemente con le previsioni della legge di gara, il solo primo livello, per un importo a base d’asta pari a ¬. 209.000,00. Per il suddetto importo –l’unico da considerare, per quanto sopra, ai fini dell’individuazione dei requisiti di accesso – risulta congrua la previsione del necessario possesso della SOA in OG 10 con prima classifica, come risultante dalla legge di gara (art. 3.3 del Capitolato).

La lex specialis e l’aggiudicazione disposta in favore di Stm S.r.l., sotto il profilo appena considerato, vanno dunque esenti da vizi.

6.2. Parimenti infondata la censura volta a denunciare, nel bando di gara, la violazione dell’art. 51 D. Lgs. 50/2016. Non sussiste invero, nel caso di specie, una suddivisione della gara in lotti. Qualora la stazione appaltante avesse voluto configurare una procedura selettiva ripartita su due lotti, invero, entrambi i livelli di lavori sarebbero stati oggetto di separato e contemporaneo confronto concorsuale, con conseguente duplice aggiudicazione – una per ciascun lotto -, entrambe previste come certe ed effettive, e non configurate in termini meramente eventuali. Ciò che non avvenuto nel caso di specie, nè previsto dalla lex specialis.

La gara invece unitaria, sebbene articolata su due livelli, uno certo e l’altro ipotetico. Non può dunque ravvisarsi nella fattispecie alcuna lesione dell’art. 51 D. Lgs. 50/2016.

6.3. Venendo, da ultimo, alle censure volte a evidenziare la possibile frizione tra l’aggiudicazione eventuale del secondo livello dei lavori a Stm Impianti S.r.l. e l’incapienza della SOA dell’impresa controinteressata rispetto al valore complessivo dell’appalto (primo e secondo livello), ritiene il Collegio che le stesse si appalesino, allo stato, inammissibili. Risulta invero fondata l’eccezione sollevata dalla parte resistente e dalla controinteressata, nelle rispettive memorie del 18 dicembre 2020, volta a rilevare la carenza, in capo a Livio Impianti S.r.l., di un interesse attuale alla proposizione di detta doglianza.

A oggi, l’aggiudicazione della nuova porzione di lavori non infatti intervenuta. L’ulteriore affidamento configura dunque, allo stato, un atto eventuale e futuro, alla cui censura la ricorrente non ha interesse.

Il ricorso risulta pertanto, in parte qua, inammissibile; ferma restando la possibilità  d’impugnazione dell’aggiudicazione aggiuntiva, o comunque l’estensione dell’aggiudicazione originaria, laddove e quando un siffatto provvedimento verà  adottato dalla p.a.

6.3.1. Incidentalmente, ritiene il Collegio, anche ai fini della statuizione sulle spese, che l’eventuale e futuro affidamento diretto del secondo gruppo di lavori non sarebbe giustificabile ai sensi dell’art. 106 comma 1 lettera ‘a’ D. Lgs. 50/2016. Tale disposizione, che ammette l’introduzione di modifiche al contratto (in estrema sintesi: revisione di prezzi e opzioni) richiede infatti l’individuazione degli specifici presupposti in presenza dei quali la variazione contrattuale entreà  in vigore; presupposti la cui indicazione difetta in toto nelle previsioni della legge di gara del Comune di Briosco. Inoltre, la disposizione de qua esclude la possibilità  di introdurre modifiche che possano alterare la natura generale del contratto. Una siffatta alterazione pare potersi rinvenire nel caso di specie, ove l’eventuale inserimento ab initio di tutti i lavori nell’oggetto dell’appalto avrebbe imposto la SOA in seconda classifica quale requisito di accesso, determinando una radicale modifica nella platea dei concorrenti, dalla quale sarebbe stata esclusa l’aggiudicataria Stm Impianti S.r.l. Il contratto avrebbe dunque subito variazioni in una delle proprie componenti essenziali (l’identità  del contraente privato). La modifica prevista dal Comune di Briosco non può dunque rientrare nell’art. 106 comma 1 lettera ‘a’ D. Lgs. 50/2016.

Nè, ritiene in termini ulteriormente incidentali il Collegio, il bando appare configurabile quale ipotesi applicativa dell’art. 63 comma 5 D. Lgs. 50/2016. Tale ultima disposizione presuppone invero, a differenza della legge di gara elaborata dal Comune di Briosco, l’espletamento di una nuova procedura selettiva (in forma negoziata e senza previa pubblicazione del bando).

7. In virt๠delle considerazioni che precedono, ritiene il Collegio che il ricorso debba essere in parte dichiarato inammissibile per difetto di interesse e in parte respinto, siccome infondato.

8. Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti, in ragione dell’esito della causa e tenuto conto anche delle considerazioni di cui al precedente punto 6.3.1.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella Camera di consiglio del 17 febbraio 2021, tenutasi con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 convertito in Legge 18 dicembre 2020, n.176, come modificato dall’art.1, comma 17 del D.L. 31 dicembre 2020, n.183, e del Decreto Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Katiuscia Papi, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 24/2/2021 n.494 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. R. Gisondi
G. Taddeucci Sassolini (Avv. C. Cirilli) contro Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura dello Stato) il Comune di Castelfranco di Sopra (non costituito)

1. Edilizia ed urbanistica – Vincoli paesaggistici – Art. 146 del D.Lgs 42/2004 – Co-gestione tra autorità regionale o delegata e statale – Sussistenza – Soprintendenza – Potere il di vagliare l’inserimento ambientale dell’opera sotto tutti i profili e di imporre prescrizioni – Sussistenza

2. Edilizia ed urbanistica – Vincoli paesaggistici – Rilascio condizionato dell’autorizzazione paesaggistica – Alla riduzione delle dimensioni del manufatto – Adeguata motivazione – Necessità

1. A differenza dal regime in precedenza vigente, l’attuale regime normativo (di cui all’art. 146 del D.Lgs 42/2004) delinea una situazione di co-gestione del vincolo paesaggistico, in sede di amministrazione attiva, da parte dell’Autorità regionale (o di quella delegata) e dell’Autorità statale periferica, con una chiara prevalenza delle valutazioni fatte da quest’ultima, sebbene effettuate in sede consultiva. Sicché l’approvazione del progetto con condizioni o prescrizioni non trova oggi ostacolo in alcuna norma, spettando alla Soprintendenza il potere di vagliare l’inserimento ambientale dell’opera sotto tutti i profili e, se necessario, imporne tutti gli adattamenti necessari per il rispetto dei valori protetti dal vincolo.

2. È illegittimo il rilascio condizionato dell’autorizzazione paesaggistica impugnato poiché la Soprintendenza non ha fornito alcuna evidenza delle ragioni per le quali l’esigenza di preservare le peculiarità del paesaggio tutelate dal vincolo avrebbero imposto la riduzione delle dimensioni del manufatto, né ha puntualmente spiegato il perché le numerose prescrizioni costruttive già dettate dalla Commissione paesaggistica del Comune di Castelfranco di Sopra, al fine di armonizzare l’opera con l’ambiente circostante, non possano ritenersi sufficienti allo scopo anche alla luce di un criterio di proporzionalità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1585 del 2011, proposto da:
Giuseppe Taddeucci Sassolini, rappresentato e difeso dall’avv. Costanza Cirilli nel cui studio in Firenze, via Francesco Bonaini n. 10 è elettivamente domiciliata;

Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali, con l’Avvocatura Distrettuale di Firenze presso il cui ufficio in via degli Arazzieri, 4 è ex lege domiciliato; Comune di Castelfranco di Sopra;

– del provvedimento del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprin-tendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici e Etnoantropologici di Arezzo del 30.5.2011, comunicato in data 21.6.2011, prot. P9/221/11 a firma del Soprintendente Arch. Agostino Bureca e del Responsabile del Procedimento Arch. Massimo Bucci, con il quale è stata autorizzata la realizzazione dell’opera di cui alla DIA presentata dal sig. Taddeucci Sassolini al Comune di Castelfranco di Sopra in data 2.4.2011 con la prescrizione, tra le altre, che le dimensioni nette della stessa non potevano essere superiori a metri 4×8;
– della Autorizzazione Paesaggistica n.7 del 9.6.2011 (P.E.27/11), del Comune di Castelfranco di Sopra, con il quale viene rilasciata autorizzazione paesaggi-stica con prescrizioni per la realizzazione di piscina e locale tecnico a servizio della stessa d
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale da intendersi nella presente sede espressamente impugnato.
e per il risarcimento
di tutti i danni subiti e subendi conseguenti al rilascio condizionato della autorizzazione paesaggistica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2014 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori C. Cirilli e G. Onano avvocato dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Sig. Taddeucci, premesso di aver presentato al Comune di Castelfranco di Sopra una d.i.a. con la quale annunciava la realizzazione di una piscina ed un locale tecnico al servizio della stessa, di aver altresì richiesto al medesimo comune la prescritta autorizzazione paesaggistica, di aver ottenuto da parte della Commissione per il paesaggio una prima delibazione favorevole del progetto sia pure con prescrizioni, lamenta che la Sopraintendenza ai beni Architettonici e paesaggisti di Arezzo in sede di rilascio del parere previsto dall’art. 146 del D.Lgs 42/2004 avrebbe assentito l’opera ma imponendo una consistente riduzione delle sue dimensioni.
La prescrizione sarebbe stata recepita nella autorizzazione paesaggistica definitivamente rilasciata dal Comune di Castelfranco di Sopra che il Sig. Taddeucci impugna insieme all’atto soprintendentizio.
A sostegno del gravame il ricorrente pone i vizi di violazione degli artt. 146 e ss. del Codice del paesaggio e dei beni culturali poiché la Soprintendenza, anziché valutare la compatibilità dell’intervento nel suo complesso con il vincolo, sarebbe entrata nel merito tecnico dell’opera da realizzare, e di difetto di motivazione in quanto la prescritta riduzione del manufatto si porrebbe in contrasto con il regolamento edilizio comunale, non sarebbe stata giustificata da alcuna esigenza di rispetto delle caratteristiche ambientali che il vincolo intenderebbe preservare.

DIRITTO

Il primo motivo di ricorso è privo di fondamento.
Occorre in proposito rammentare che, a differenza dal regime in precedenza vigente, alla stregua del quale spettavano all’Autorità regionale, o ad altra da questa delegata, i compiti di amministrazione attiva in materia di gestione dei vincoli paesaggistici, rimanendo alle Soprintendenze solo funzioni di controllo sui provvedimenti autorizzatori, consistenti nella possibilità di procedere al loro annullamento entro il termine perentorio di gg. 60 dal rilascio, qualora fosse stata ravvisata la sussistenza di vizi di legittimità), quello attuale, di cui all’art. 146 dello stesso decreto, delinea una situazione di co-gestione del vincolo, in sede di amministrazione attiva, da parte dell’Autorità regionale (o di quella delegata) e dell’Autorità statale periferica, con una chiara prevalenza delle valutazioni fatte da quest’ultima, sebbene effettuate in sede consultiva (T.A.R. Napoli Campania sez. VII, 12 marzo 2013 n. 1404)
Sicché l’approvazione del progetto con condizioni o prescrizioni, peraltro pacificamente ammessa anche nel sistema previgente, non trova oggi alcun ostacolo nel disposto in alcuna norma, spettando alla Soprintendenza il potere di vagliare l’inserimento ambientale dell’opera sotto tutti i profili e, se necessario, imporne tutti gli adattamenti necessari per il rispetto dei valori protetti dal vincolo.
Fondato è, invece, il secondo motivo di ricorso.
La Soprintendenza non ha fornito alcuna evidenza delle ragioni per le quali l’esigenza di preservare le peculiarità del paesaggio tutelate dal vincolo avrebbero imposto la riduzione delle dimensioni del manufatto (T.A.R. Venezia Veneto sez. II, 13 settembre 2013 n. 1104), né ha puntualmente spiegato il perché le numerose prescrizioni costruttive già dettate dalla Commissione paesaggistica del Comune di Castelfranco di Sopra al fine di armonizzare l’opera con l’ambiente circostante non possano ritenersi sufficienti allo scopo anche alla luce di un criterio di proporzionalità.
L’autorizzazione paesaggistica deve essere, quindi, annullata.
In esecuzione della presente pronuncia la Soprintendenza, entro 45 giorni dalla comunicazione della presente sentenza, dovrà nuovamente pronunciarsi sulla istanza della ricorrente rivalutandola integralmente e motivando in modo puntuale le sue determinazioni secondo i criteri sopra stabiliti, non ostando la perentorietà del termine previsto dall’art. 146 comma nono del D.Lgs 42/2004 alla rinnovazione “ora per allora” del provvedimento annullato (Consiglio di Stato sez. V, 17 febbraio 2006 n. 640; Consiglio Stato sez. V 08 luglio 1995 n. 1034).
Deve essere, invece, respinta la domanda risarcitoria fondata sulla lesione del diritto di proprietà e sul danno da ritardo.
La lesione del diritto di costruire, invero, potrà essere definitivamente accertata solo a seguito dell’eventuale rilascio della autorizzazione paesaggistica che, allo stato, non può darsi per certo, essendo il ricorso stato accolto solo per il vizio di difetto di motivazione.
Quanto al danno da ritardo anche esso, se riferito al ritardato conseguimento del bene della vita, potrà dirsi prodotto solo a seguito della positiva conclusione del procedimento autorizzatorio.
Vero è che il predetto danno potrebbe essere anche riferito al dispendio di tempo ed attività derivante dal prolungarsi della vicenda amministrativa che avrebbe dovuto essere “legittimamente” definita alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento.
Tuttavia relativamente al verificarsi di siffatto danno il ricorso non contiene alcuna allegazione né, tantomeno, prova.
La domanda risarcitoria deve essere, quindi, respinta.
Le spese di lite devono essere poste integralmente a carico della Soprintendenza essendo ad essa sola riconducibile il vizio accertato, con conseguente compensazione nei confronti della Amministrazione comunale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Condanna il Ministero resistente alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro. 3.000 oltre IVA e c.p.a. Compensa le spese di lite fra il ricorrente ed il Comune di Castelfranco di Sopra.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa nei termini di cui in motivazione.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Rosalia Messina, Consigliere
Raffaello Gisondi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/03/2014

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 12/3/2014 n.494 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’ordinanza di demolizione di opere in totale difformità rispetto al permesso di costruire rilasciato per la costruzione di un’autorimessa pertinenziale interrata (4 box), mentre va sospesa la demolizione di opere eseguite in assenza di titolo autorizzativo ma assentibili tramite dia ai sensi dell’art. 23 comma 1, lett. a) e g) l. r. 6 giugno 2008 n. 16. (G.S.)

N. 00494/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00914/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 914 del 2011, proposto da:

Roberto Folco, Fulvio Carzolio, Societa’ Edilgorra Snc, rappresentati e difesi dagli avv. Giuseppe Piccini, Marco Marcelli, con domicilio eletto presso Giuseppe Piccini in Genova, via I. D’Aste, 3/10;

contro

Comune di Finale Ligure, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Rocca, con domicilio eletto presso Mauro Vallerga in Genova, via Martin Piaggio 17;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza n. 100 del 9 maggio 2011, ricevuta il 12 maggio 2011, a firma del Dirigente del Settore Urbanistica/Edilizia del Comune di Finale Ligure, avente ad oggetto: “ordinanza di demolizione – loc. Gorra – Poggiolo (F. 14 m.li 198-199-246)”, n. prot. 10743 del 9.5.2001 DN/cb, concernente “realizzazione di opere in totale difformità rispetto al permesso di costruire n. 3780 del 22.05.2007 – rilasciato per la costruzione di un’autorimessa pertinenziale interrata (4 box) e di opere in assenza di titolo autorizzativo”; di ogni atto preparatorio e/o presupposto e/o connesso e/o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Finale Ligure;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che il ricorso non evidenzia la sussistenza del requisito del fumus boni iuris avuto riguardo alle opere abusive realizzate in totale difformità della concessione edilizia 22 maggio 2007 n. 3780 avuto riguardo alla circostanza che le opere realizzate integrano quantomeno variazioni essenziali rispetto al progetto assentito con il citato titolo edilizio;

Rilevato, per contro, che le opere contestate per essere realizzate senza titolo edilizio appaiono essere assentibili tramite dia ai sensi dell’art. 23 comma 1, lett. a) e g) l. r. 6 giugno 2008 n. 16;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima) accoglie in parte l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione e per l’effetto sospende il provvedimento impugnato nella parte in cui dispone la demolizione delle opere abusive realizzate in assenza di titolo edilizio, la respinge relativamente alla parte del provvedimento impugnato in cui si dispone la demolizione delle opere realizzate in totale difformità del titolo edilizio rilasciato.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 22 novembre 2012.

Spese della presente fase cautelare compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Santo Balba, Presidente

Roberto Pupilella, Consigliere

Luca Morbelli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 19/10/2011 n.494 proviene da Giustamm.