Pres. Gabbricci – Est. Tagliasecchi

Sull’applicabilità  delle norme sulle distanze al condominio.

Le norme sulle distanze si applicano anche al condominio poichè dette norme fanno riferimento alle proprietà  individuali, indipendentemente dalla conformazione del fabbricato. Fino a quando il condominio non costituito l’unico proprietario dell’intero fabbricato può liberamente disattendere le norme sulle distanze, ma che tale potere viene meno quando il condominio viene costituito, salva la precostituzione di servit๠per destinazione del padre di famiglia. Più in generale, inoltre, la disciplina sulle distanze si applica sempre laddove la nuova opera vada ad incidere sulla proprietà  esclusiva del singolo condomino.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1233 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Pichierri Alessandro, rappresentato e difeso dall’avv. Cinzia Baroni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nunzia Giancaspro, in Brescia, via A. Diaz n. 7;

contro

Comune di Castiglione delle Stiviere, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Arrigo Gianolio, domiciliato presso l’indirizzo di posta elettronica certificata arrigogianolio@mantova.pecavvocati.it;

nei confronti

Bondioli Giorgio, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Brescia, via Diaz n. 13/C;
Emanuela Bondioli, non costituita in giudizio;
Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo – Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1016 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Bondioli Emanuela e Bondioli Giorgio, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Brescia, via Diaz n. 13/C;

contro

Comune di Castiglione delle Stiviere, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Arrigo Gianolio, domiciliato presso l’indirizzo di posta elettronica certificata arrigogianolio@mantova.pecavvocati.it;

nei confronti

Pichierri Alessandro, rappresentato e difeso dall’avv. Cinzia Baroni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nunzia Giancaspro, in Brescia, via A. Diaz n. 7;

Quanto al ricorso principale n. 1233 del 2016:

per l’annullamento

– del permesso di costruire in sanatoria rilasciato dal Comune di Castiglione delle Stiviere ai signori Bondioli, pdc n 940/2015, reg. n 32166, datato 1.08.2016;

– del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Castiglione delle Stiviere ai signori Bondioli, pdc n 603/2011, reg. n 30038;

– per quanto occorra, dei verbali di sopralluogo 9.07.2015 e 14.01.2016;

– di ogni atto presupposto, consequenziale o connesso;

Quanto al ricorso per motivi aggiunti nel giudizio n. 1233 del 2016 depositato dal signor Pichierri Alessandro in data 16 febbraio 2017:

per l’annullamento, ancorchè per ulteriori motivi, degli atti già  impugnati con il ricorso principale.

Quanto al ricorso principale n. 1016 del 2017:

per l’annullamento, previa sospensiva,

– del provvedimento comunale in data 21.07.2017 n. 28, recante l’annullamento in autotutela dei permessi di costruire in sanatoria n. 603/2011 e n. 940/2015 rilasciati al sig. Giorgio Bondioli per il sopralzo del fabbricato ubicato in Castiglione delle Stiviere in Via Dei Mandorli;

– dell’ordinanza n. 29/2017, che intima la demolizione del sopralzo del sottotetto e il ripristino della situazione assentita con permesso di costruire n. 433/2006;

– di tutti gli atti presupposti, collegati o conseguenti.

Quanto al ricorso motivi aggiunti nel giudizio n. 1016 del 2017 depositato dai signori Bondioli Emanuela e Giorgio in data 5 novembre 2018:

per l’annullamento

– dell’ordinanza dirigenziale n. 113 del 25/07/2018 del dirigente Area Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Castiglione delle Stiviere avente ad oggetto “ordinanza di acquisizione al patrimonio Comunale opere abusive”;

– per il risarcimento dei danni patiti e patiendi

– nonchè di tutti gli atti presupposti, collegati o conseguenti;

Quanto al ricorso incidentale nel giudizio n. 1016 del 2017 depositato dal signor Pichierri Alessandro in data 1° dicembre 2017:

per l’annullamento 

per motivi diversi degli atti impugnati con il ricorso principale;

in subordine, per l’accertamento della falsa rappresentazione dello stato dei luoghi contenuta nei documenti depositati dai signori Bondioli al Comune.

Visti i ricorsi, i ricorsi per motivi aggiunti, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castiglione delle Stiviere e di Giorgio Bondioli nel giudizio n. 1233 del 2016, e del Comune di Castiglione delle Stiviere e di Alessandro Pichierri nel giudizio n. 1016 del 2017;

Visti tutti gli atti e i documenti della causa;

Relatore la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi nell’udienza di merito del giorno 14 aprile 2021, svoltasi con collegamento da remoto senza discussione orale, ai sensi dell’articolo 25, comma 2, D.L. n. 137/2020;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Il signor Alessandro Pichierri proprietario di un appartamento, sito in Comune di Castiglione delle Stiviere, identificato al foglio 16 del Catasto Fabbricati dal mappale 220, subalterni 7, 11 e 17. Tale appartamento confina con quella di proprietà  dei signori Emanuela Bondioli e Giorgio Bondioli contraddistinto dai subalterni 5, 8 e 13 sempre del mappale 220 del foglio 16.

I signori Bondioli sono i dante causa del signor Pichierri: originariamente essi erano proprietari dell’intero fabbricato, poi suddiviso in più unità  abitative.

L’immobile si trova in zona B3 “Ambito residenziale consolidato di salvaguardia ambientale”, in cui – tra l’altro – vietato il recupero a fini abitativi dei sottotetti ed prescritto che qualsivoglia nuova edificazione ovvero ampliamento dell’esistente rispetti la distanza minima di 5 m. dal confine di proprietà .

1.2. I signori Bondioli nel 2011 avevano ottenuto un permesso di costruire per realizzare, nell’appartamento di cui erano rimasti proprietari, una soffitta non abitabile tramite sopralzo della copertura lignea. Tuttavia, in difformità  al titolo autorizzatorio ottenuto, essi avevano sopraelevato a un’altezza maggiore di quella assentita, non avevano demolito il solaio in calcestruzzo, non avevano costruito il solaio in muricci e tavelloni, avevano realizzato sia tramezzature interne, sia la predisposizione per gli impianti civili.

Il Comune di Castiglione delle Stiviere, accertato l’abuso, con ordinanza n. 24/2015 imponeva ai signori Bondioli la riduzione in pristino stato.

Abbassato il tetto, i signori Bondioli chiedevano il permesso di costruire in sanatoria, che gli veniva rilasciato con provvedimento n. 945 del 1° agosto 2016.

2.1.1. Con il ricorso rubricato al n. 1233/2016 di R.G. il signor Pichierri ha impugnato il permesso di costruire in sanatoria n. 940/2015 rilasciato dal Comune ai signori Bondioli e il precedente permesso di costruire n. 603/2011, che aveva consentito il sopralzo della copertura.

2.1.2. Il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati per i seguenti motivi di illegittimità :

(a) l’immobile di cui si discute si trova in zona paesaggisticamente vincolata, ma il permesso di costruire in sanatoria stato rilasciato senza il preventivo accertamento di compatibilità  paesaggistica da parte della Soprintendenza, inoltre l’intervento abusivo ha creato superfici utili e volumi ulteriori rispetto a quanto autorizzato;

(b) la sanatoria può riguardare solo opere già  realizzate e non può essere parziale, nel caso in esame, invece, la sanatoria stata emessa all’esito dei lavori di abbassamento del tetto (che comunque rimane più alto di 4 cm. rispetto a quanto originariamente autorizzato), e riguarda le opere residue, ovverosia il solaio in calcestruzzo, le tramezzature e le predisposizioni per gli impianti civili;

(c) i signori Bondioli hanno ottenuto il permesso di costruire (dal quale, peraltro, si sono discostati costruendo in difformità ) dichiarando di essere proprietari dei mappali nn. 206 e 220 del Foglio 16, omettendo di dichiarare di avere nel frattempo venduto all’odierno ricorrente, e non indicando chiaramente i confini tra le due proprietà , il che non ha consentito al Comune di apprezzare la violazione degli articoli 14 e 17 delle NTA a mente delle quali qualsiasi edificazione o sopraelevazione deve rispettare la distanza di 5 m. dal confine: si tratta di una dichiarazione sostitutiva di fatto notorio non veritiera, sanzionata con la decadenza dai benefici acquisiti in forza della medesima;

(d) il permesso di costruire in sanatoria stato emesso quando si era già  formato il silenzio rigetto sulla domanda di sanatoria, senza che questo fosse previamente rimosso in autotutela, e dopo che era rimasto ineseguito per 90 giorni l’ordine di demolizione, con conseguente acquisizione automatica del bene al patrimonio comunale;

(e) l’articolo 10 delle NTA del PGT comunale vieta nella zona ove si trova l’immobile di cui si discute il recupero a fini abitativi dei sottotetti; inoltre il fabbricato si trova in un lotto saturo: la disciplina urbanistica stata elusa con un artificioso frazionamento dell’intervento, creando una controsoffittatura a ridurre l’altezza che verà  rimosso in un secondo momento, mentre i vani sono già  dotati degli impianti;

(f) l’abuso intervenuto su parti comuni condominiali, sicchè la sanatoria richiedeva il preventivo assenso degli altri condomini, che qui mancato.

2.2. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato all’esisto dell’accesso agli atti nelle more richiesto, il signor Pichierri ha dedotto nei confronti degli atti impugnati i seguenti ulteriori motivi di illegittimità :

(g) nel preavviso di rigetto della domanda di permesso di costruire in sanatoria il Comune aveva indicato come motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza il fatto che si trattasse di una sanatoria parziale, poi però nel provvedimento favorevole non viene spiegato come questo motivo ostativo sia stato superato;

(h) il Comune ha erroneamente ritenuto non necessario il parere della Soprintendenza, perchè si fidato di quanto avevano dichiarato i signori Bondioli, ovverosia che con l’abbassamento del tetto l’edificio era stato riportato all’aspetto esterno originariamente assentito con il permesso di costruire del 2011, ma così non perchè il tetto rimasto più alto di 4 cm.;

(i) i signori Bondioli hanno giustificato la mancata demolizione del solaio con lo squilibrio nelle abitazioni dei confinanti che ne sarebbe scaturito, e il Comune ha acriticamente recepito tale motivazione, senza verificarne la fondatezza.

3.1. Nelle more il signor Pichierri aveva presentato al Comune un’istanza di autotutela fondata sulla falsa dichiarazione resa in sede procedimentale dai signori Bondioli in ordine alla proprietà  dell’intero mappale 220.

Sull’istanza il Comune rimaneva inerte.

3.2. Il signor Pichierri esercitava allora l’azione ex articolo 117 Cod. proc. amm..

Questo Tribunale con sentenza n. 765/2017, in accoglimento del ricorso presentato dal signor Pichierri, dichiarava l’obbligo del Comune di pronunciarsi sull’istanza di autotutela, assegnandogli un termine per adempiere.

3.3. In esecuzione della sentenza il Comune annullava in autotutela il permesso di costruire n. 603/2011 e il permesso di costruire in sanatoria n. 940/2015, in quanto rilasciati sulla base di una falsa dichiarazione, che aveva impedito di rilevare la violazione della disciplina delle distanze fra le costruzioni.

Seguivano l’ordinanza di demolizione del sottotetto realizzato dai signori Bondioli e, una volta accertata la mancata riduzione in pristino stato nel termine di 90 giorni, l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune del bene abusivo.

4.1. Con ricorso rubricato al n. 1016/2017 i signori Emanuela e Giorgio Bondioli hanno impugnato l’atto di annullamento in autotutela dei titoli edilizi rilasciati a proprio favore e l’ordinanza di demolizione del sopralzo e riduzione in pristino stato, chiedendone l’annullamento oltre al risarcimento del danno. Con separata istanza i ricorrenti hanno anche domandato la sospensione cautelare degli atti impugnati.

In sintesi, sostengono i signori Bondioli che l’autotutela intervenuta oltre il termine ragionevole di 18 mesi fissato dall’articolo 21 nonies L. n. 241/1990 (primo motivo di impugnazione), e che non vi sia stata da parte loro alcuna falsa dichiarazione e che comunque le norme sulle distanze si applicherebbero soltanto tra edifici diversi e non tra parti del medesimo edificio condominiale (secondo motivo di impugnazione).

4.2. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, i signori Bondioli hanno impugnato l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene abusivo non demolito nei 90 giorni, chiedendone l’annullamento, oltre al risarcimento del danno.

Secondo i ricorrenti l’atto da ultimo impugnato sarebbe afflitto, in via derivata, degli stessi vizi già  dedotti in via principale nel ricorso introduttivo, nonchè da violazione del principio di correttezza e leale collaborazione tra Amministrazione e provati.

4.3. Ha promosso ricorso incidentale condizionato il signor Alessandro Pichierri.

Il ricorrente incidentale ha dapprima contestato le tesi esposte dai signori Bondioli, ha poi impugna gli stessi atti già  gravati dai vicini nel ricorso principale.

Assume il deducente che tali atti siano illegittimi nella misura in cui non hanno posto a proprio fondamento la falsa rappresentazione dello stato di fatto operata con le planimetrie allegate all’istanza di permesso di costruire e la conseguente decadenza ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 dal beneficio ottenuto con la falsa dichiarazione (primi due motivi di ricorso), nonchè la necessità  – nel caso in cui si operi interventi sulle parti comuni ( la sopraelevazione stata realizzata in appoggio al muro esistente) – del consenso degli altri condomini (terzo motivo di ricorso).

In subordine, il ricorrente incidentale chiede l’accertamento della falsità  delle dichiarazioni rese al Comune dai signori Bondioli e la falsa rappresentazione dei luoghi effettuata con le planimetrie allegate all’istanza dagli stessi presentata.

5.1. Il Comune di Castiglione delle Stiviere si costituito nel giudizio R.G. n. 1233/2016 con atto di mera forma, seguito da memorie difensive nelle quali ha sostenuto l’improcedibilità  del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti in conseguenza delle sopravvenienze descritte al punto 3.3..

5.2. Il Comune di Castiglione delle Stiviere costituito anche nel ricorso R.G. 1016/2017, opponendosi alle argomentazioni svolte dai signori Bondioli e concludendo per la reiezione sia del ricorso principale, che del successivo ricorso per motivi aggiunti.

6.1. Con ordinanza n. 8/2018 il Tribunale, previa riunione dei ricorsi R.G. n. 1233/2016 e R.G. n. 1016/2017, ha rigettato, per difetto di fumus boni iuris, la domanda cautelare proposta dai signori Bondioli.

6.2. All’udienza di merito del 14 aprile 2021, sulle note d’udienza delle parti, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. E’ posta all’esame di questo Tribunale la sopraelevazione realizzata dai signori Emanuela Bondioli e Giorgio Bondioli dell’appartamento di loro proprietà  sito in Comune di Castiglione delle Stiviere, identificato al foglio 16 del Catasto Fabbricati dal mappale 220, subalterni 5, 8 e 13, in aderenza all’appartamento del signor Alessandro Pichierri, contraddistinto dai subalterni 7, 11 e 17 sempre del mappale 220 del foglio 16.

La sopraelevazione stata eseguita in difformità  dal permesso di costruire rilasciato dal Comune (sostanzialmente si ricavato uno spazio ad uso abitativo, in luogo di una soffitta a uso non abitativo) ed stata oggetto, dopo l’abbassamento dell’altezza della copertura, di permesso di costruire in sanatoria.

Tanto il permesso di costruire, quanto il permesso di costruire in sanatoria, sono stati impugnati dal signor Pichierri con ricorso R.G. n. 1233/2016, integrato da motivi aggiunti.

Successivamente, il Comune intervenuto in autotutela: con ricorso R.G. n. 1016/2017, anch’esso integrato da motivi aggiunti, i signori Bondioli hanno impugnato l’atto di annullamento in autotutela dei titoli edilizi rilasciati a proprio favore, l’ordinanza di demolizione dell’opera abusiva e l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene medesimo in quanto non demolito nei 90 giorni dalla notifica dell’ordinanza di riduzione in pristino stato.

Nel ricorso R.G. n. 1016/2017 il signor Pichierri ha proposto ricorso incidentale condizionato.

2.1. Si già  dato conto nella parte in fatto che i due ricorsi sono stati riuniti con ordinanza cautelare n. 8/2018: riunione che merita di essere mantenuta anche in questa fase del giudizio, stante le evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva tra le cause.

2.2. Quanto all’ordine di trattazione delle questioni, per ragioni di carattere logico si ritiene di principiare dall’esame delle impugnazioni svolte dai signori Bondioli, e, solo ove ritenute fondate, passare alle doglianze svolte dal signor Pichierri.

3.1.1. Con il primo motivo di impugnazione del ricorso principale, rubricato “Violazione di legge (art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990)” i signori Bondioli si dolgono del fatto che l’autotutela sia stata esercitata oltre il termine ragionevole di 18 mesi, per di più in relazione a una circostanza (la proprietà  delle diverse unità  abitative all’interno dell’edificio) che era ben nota all’Amministrazione, e che il Comune sia andato oltre l’ambito di rideterminazione imposto dalla sentenza di accoglimento del ricorso sul silenzio presentato dal signor Pichierri (v. punto 3.2 della parte in fatto).

3.1.2. La doglianza infondata.

Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, consentito il superamento del termine di 18 mesi per l’esercizio dell’autotutela in due ipotesi:

a) nel caso in cui la falsa attestazione, inerenti i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso saà  necessario l’accertamento definitivo in sede penale;

b) nel caso in cui l'(acclarata) erroneità  dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione ma esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte: nel qual caso – non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva – si dovà  esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco» (così, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 3422/2020; nello stesso senso, C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 849/2019).

Più in generale, la giurisprudenza ha ritenuto che vada « escluso che, in capo al privato il quale abbia scorrettamente prospettato le circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole, possa formarsi una posizione di affidamento legittimo, di tal chè l’interesse al mantenimento in vita del titolo edilizio risulta recessivo di fronte all’interesse pubblico al ripristino della legalità  violata e l’obbligo di motivazione gravante sulla P.A. in sede di annullamento in autotutela del titolo edilizio soddisfatto tramite il documentato riferimento alla rappresentazione non veritiera. La rappresentazione dei luoghi in difformità  dallo stato di fatto e di diritto di questi non ha valenza unicamente privatistica, perchè non attiene alla mera risoluzione di una lite proprietaria, ma piuttosto allo svolgersi del rapporto pubblicistico tra il privato richiedente e la P.A. e, dunque, alla corretta formazione della volontà  provvedimentale dell’Amministrazione, la quale esige la veritiera, esatta e completa esposizione, da parte del richiedente, di tutte le circostanze di fatto e di diritto rilevanti ai fini del rilascio del titolo edilizio» (così, C.d.S., Sez. II, sentenza n. 861/2021).

3.1.3. Ora, come già  rilevato dal Tribunale in sede cautelare, non vi dubbio che nell’istanza di rilascio del permesso di costruire i signori Bondioli abbiano dato una falsa rappresentazione dello stato dei luoghi. Infatti, nel modulo allegato alla domanda di permesso di costruire depositata l’ 11.04.2011 il richiedente ha dichiarato di essere proprietario dell’intero compendio immobiliare, anzichè di una sola unità  del complesso, del pari le tavole allegate alla richiesta di titolo abilitativo descrivevano il fabbricato come un “unicum” indistinto, senza tracciare la linea di confine o comunque dare conto dell’appartenenza di una porzione a terzi (segnatamente, il signor Pichierri), e ancora la relazione tecnica allegata alla richiesta di permesso di costruire fa, testuale, riferimento a “l’edificio oggetto d’intervento” e non alla porzione di esso di proprietà  dei richiedenti il titolo edilizio.

Nè vale a sanare la falsa rappresentazione la circostanza – affermata dai ricorrenti – che in un secondo momento l’Amministrazione comunale abbia avuto contezza dell’esatto stato dei luoghi. Anche ove così fosse, in ogni caso rileva quel che stato rappresentato, in maniera fuorviante, al momento della richiesta del titolo edilizio, perchè sulla base di tale falsa rappresentazione che stato rilasciato il permesso di costruire.

3.1.4. Dunque, l’esercizio dei poteri di autotutela decisoria non tardivo, essendo intervenuto in un termine ragionevole da quando il Comune ha scoperto l’errore in cui era incorso per effetto della falsa rappresentazione dello stato di fatto e soprattutto di diritto operata nell’istanza di permesso di costruire presentata dai signori Bondioli.

Nè, nell’esercitare i poteri di autotutela, l’Amministrazione ha ecceduto i limiti della sentenza di questo Tribunale n. 765/2017, che ha accolto il ricorso avverso il silenzio promosso dal signor Pichierri. La sentenza ha statuito l’obbligo del Comune di pronunciarsi sull’istanza di autotutela presentata dal signor Pichierri e rimasta senza risposta, ma non ha statuito nè su quale doveva essere l’esito del procedimento, nè gli elementi che dovevano essere presi in considerazione dall’Ente ai fini della determinazione da assumere.

Peraltro, va osservato che una volta che il Comune si determinato nel senso di annullare in autotutela il premesso di costruire, non poteva che rimanerne travolto anche il permesso di costruire in sanatoria, posto che quest’ultimo trova nel provvedimento autoannullato il proprio presupposto necessario e indefettibile.

3.2.1. Parimenti infondato il secondo motivo di impugnazione (sempre contenuto nel ricorso principale), intitolato “Violazione di legge (art. 873 e ss.gg. cod. civ.; art. 17 NTA comunali). Eccesso di potere per erronea e/o falsa applicazione delle NTA comunali (artt. 14 e 17)”.

Sostengono, invero, i signori Bondioli che la dichiarazione da essi resa nell’istanza di permesso di costruire non fosse nè falsa, perchè essi sono proprietari dell’immobile sopraelevato (i.e. l’unità  abitativa di cui hanno mantenuto la titolarità ), nè fuorviante, perchè la disposizione delle NTA che fissa la distanza minima di 5 m. dal confine si applica a edifici distinti non a diverse parti del medesimo edificio.

3.2.2. Sulla falsità  della dichiarazione già  si detto al punto 3.1.3.: un conto essere proprietari dell’intero edificio, un conto essere proprietari di una o più unità  abitative che compongono il condominio.

Per quanto, invece, attiene l’applicazione al condominio delle norme sulle distanze, il Collegio ritiene di confermare quanto già  osservato da questo stesso Giudice in sede cautelare, ovverosia che dette norme fanno riferimento alle proprietà  individuali, indipendentemente dalla conformazione del fabbricato.

La giurisprudenza del Giudice civile nel senso di ritenere che fino a quando il condominio non costituito l’unico proprietario dell’intero fabbricato può liberamente disattendere le norme sulle distanze, ma che tale potere viene meno quando il condominio viene costituito, salva la precostituzione di servit๠per destinazione del padre di famiglia (cfr., Cass., Sez. II, sentenza n. 17216/2020). Più in generale, la disciplina sulle distanze trova sempre applicazione laddove la nuova opera vada ad incidere sulla proprietà  esclusiva del singolo condomino (si veda della Sezione la sentenza n. 341/2018).

E la sopraelevazione effettuata dai signori Bondioli per una parte appoggia sul muro di proprietà  esclusiva del signor Pichierri.

3.2.3. Nel caso di specie, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti (peraltro, del tutto irritualmente, in una memoria non notificata), non vi prova dell’esistenza di una servit๠a costruire a distanza inferiore a quella fissata dalla strumentazione urbanistica.

Dunque, la dichiarazione resa dai signori Bondioli non può essere derubricata a “falso innocuo”, perchè ha portato all’emanazione di un permesso di costruire che lede il diritto dei confinanti a non avere nuove costruzioni o ampliamenti dell’esistente a distanza inferiore ai 5 m. dal limite della proprietà .

3.3. In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio R.G. n. 1016/2017 infondato.

4.1. Passando al ricorso per motivi aggiunti, si esamineà  solamente il motivo di illegittimità  dedotto in via diretta, valendo per i motivi di illegittimità  dedotti in via derivata le considerazioni svolte ai punti che precedono.

4.2. Dunque, secondo i signori Bondioli il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene abusivo non demolito nei 90 giorni dalla notifica dell’ordinanza di remissione in pristino stato sarebbe viziato da “Violazione di Legge (artt. 3, 10 e 10bis della Legge n.241 del 1990; Art. 97 Cost.) Eccesso di potere per violazione del principio di correttezza e leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privato”.

Rappresentano i ricorrenti che dopo il rigetto da parte del Tribunale della domanda cautelare essi avevano manifestato l’intenzione di procedere alla demolizione a condizione che l’Ente soprassedesse all’acquisizione: il Comune si era riservato un approfondimento giuridico. Sennonchè, senza alcun preavviso, in violazione delle garanzie partecipative, e del principio di leale collaborazione, stato emesso il provvedimento qui impugnato.

4.3. La doglianza infondata.

Vero , infatti, che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all’ordinanza ingiuntiva della demolizione. L’effetto acquisitivo al patrimonio comunale si produce di diritto a seguito dell’inutile decorso del termine fissato nell’ordine demolitorio (cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, sentenza n. 285/2021; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. II, sentenza n. 2221/2020; C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 5158/2020).

In definitiva, il Comune non aveva potere dispositivo rispetto all’effetto acquisitivo, che si verificato ope legis e non per effetto del proprio atto, il quale ha un valore puramente dichiarativo, non implicando alcuna valutazione discrezionale.

4.4. In conclusione, anche il ricorso per motivi aggiunti infondato.

5.1. Il rigetto del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti nel giudizio R.G. n. 1016/2017 determina l’improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse sia del ricorso incidentale condizionato svolto dal signor Pichierri nel medesimo giudizio R.G. n.1016/2017, sia del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti proposti dal signor Pichierri nel giudizio R.G. n. 1233/2016.

5.2. Ai fini della ripartizione tra le parti delle spese di giudizio occorre nondimeno determinare la soccombenza virtuale nel giudizio R.G. n. 1233/2016.

Al riguardo sufficiente considerare, da un lato, che l’intervento abusivo stato realizzato in area vincolata e che dunque necessitava, per essere sanato, anche del pronunciamento favorevole della Soprintendenza, e, dall’altro lato, che l’intervento era funzionale a realizzare il recupero a fini abitativi del sottotetto in violazione della disciplina urbanistica della zona (che vieta espressamente tali tipi di interventi), così come fondatamente rilevato nel primo e nel quinto motivo del ricorso principale.

Quindi, in disparte ogni altro approfondimento, l’impugnazione era fondata quanto meno in relazione ai suvvisti profili.

5.3. Conseguentemente, il Comune di Castiglione delle Stiviere condannato a rifondere al signor Alessandro Pichierri le spese del giudizio R.G. n. 1233/2016, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge, ivi compresi – al passaggio in giudicato della sentenza – i contributi unificati effettivamente versati.

I signori Emanuela e Giorgio Bondioli sono condannati, in solido tra loro, a rifondere al signor Alessandro Pichierri le spese di entrambi i giudizi, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 4.000,00, oltre ad accessori di legge.

I signori Emanuela e Giorgio Bondioli sono altresì condannati, sempre in solido tra loro, a rifondere al Comune di Castiglione delle Stiviere le spese del giudizio R.G. n. 1016/2017, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così statuisce:

a) rigetta il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti al ricorso principale nel giudizio R.G. n. 1016/2017;

b) dichiara improcedibili il ricorso incidentale nel giudizio R.G. n. 1016/2017 e il ricorso principale e il relativo ricorso per motivi aggiunti giudizio R.G. n. 1233/2016;

c) condanna:

– il Comune di Castiglione delle Stiviere a rifondere al signor Alessandro Pichierri le spese del giudizio R.G. n. 1233/2016, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge, ivi compresi – al passaggio in giudicato della sentenza – i contributi unificati effettivamente versati;

– i signori Emanuela e Giorgio Bondioli, in solido tra loro, a rifondere al signor Alessandro Pichierri le spese di entrambi i giudizi, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 4.000,00, oltre ad accessori di legge;

– i signori Emanuela e Giorgio Bondioli, in solido tra loro, a rifondere al Comune di Castiglione delle Stiviere le spese del giudizio R.G. n. 1016/2017, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021, tenutasi con collegamento da remoto, ai sensi dell’articolo 25, comma 2, D.L. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 27/5/2021 n.493 proviene da Giustamm.

Maria Abbruzzese, Presidente, Paolo Severini, Consigliere, Estensore PARTI: omissis, rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Di Lieto, contro Comune di Pagani, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Zona non pianificata per intervenuta decadenza del corrispondente vincolo espropriativo : l’Amministrazione comunale è tenuta a riqualificare l’ area

Edilizia ed Urbanistica–  vincolo espropriativo- intervenuta decadenza – conseguenze- zona non pianificata c.d. “zona bianca” – riqualificazione dell’area da parte dell’Amministrazione- è necessaria.
 

N. 00493/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00255/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 255 del 2020, proposto da: 
Armando Giordano, rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Salerno, al Corso Vittorio Emanuele, 143; 

contro

Comune di Pagani, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; 

per la declaratoria 

dell’illegittimità  del silenzio, serbato dal Comune di Pagani in relazione all’istanza avanzata dal ricorrente, acquisita al prot. com. al n. 49012 del 30 ottobre 2019, recante richiesta d’approvazione di una variante allo strumento urbanistico comunale vigente; 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive; 

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020, tenuta da remoto in modalità  TEAM, il dott. Paolo Severini;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue; 

FATTO

Il ricorrente, proprietario di un immobile e connessa area, siti in Pagani all’incrocio tra via Tommaso M. Fusco e via A. De Gasperi, area indicata in catasto al foglio 7, particella 616, allo stato attuale definita come “bianca”, posto che il P. R. G. vigente non dettava alcuna disciplina urbanistica, con conseguente applicabilità  alla stessa della ridotta potenzialità  edificatoria prescritta dal d. P. R. 380/2001, “inadeguata sia in considerazione del fatto che il suolo de quo è contornato da manufatti tutti inseriti in zona B, in cui vige un elevato indice di fabbricabilità , sia rispetto alle esigenze del ricorrente, che aveva interesse ad ampliare il corpo di fabbrica già esistente”; premesso che, a tal fine, con istanza acquisita al prot. com. al n. 49012 del 30 ottobre 2019, aveva chiesto al Comune di Pagani che venisse approvata apposita variante allo strumento urbanistico comunale vigente, che normasse l’area di sua proprietà  e, poi, attribuisse alla stessa l’indice di fabbricabilità  proprio delle aree contermini (zona B), e che l’Amministrazione Comunale di Pagani, era rimasta silente, pur essendo ormai decorsi, da tale istanza, ormai quasi 4 mesi, impugnava l’inerzia del Comune per i seguenti motivi: 

I) VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 1, 2, 2 BIS E 3 DELLA L. 241/90, COME SUCC. MOD. ED INT., E DELLA L. R. CAMP. 16/2004 (ARTT. 1, 2, 3 E 23), COME SUCC. MOD. ED INT.; ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE:

l’art. 2 della l. 7 agosto 1990, n. 241, stabilisce che la P. A. ha il “dovere” di concludere il procedimento, attivato d’ufficio o su richiesta di parte, mediante l’adozione di un provvedimento espresso e motivato, e l’art. 2 bis, introdotto dalla l. 69/2009, prevede finanche il risarcimento del danno ingiusto, provocato in conseguenza dell’inosservanza, dolosa o colposa, del termine di conclusione del procedimento, ad ulteriore dimostrazione della doverosità  di una pronuncia espressa; peraltro, in violazione di tale disposizione, “dal contenuto univoco e dalla precettività  immediata”, il Comune di Pagani aveva mantenuto un atteggiamento silente circa la richiesta del ricorrente di approvare apposita variante allo strumento urbanistico comunale vigente che normasse l’area di sua proprietà , attualmente definita “bianca”, e, poi, attribuisse alla stessa l’indice di fabbricabilità , proprio delle aree contermini (zona B), silenzio illegittimo, sia perchè protratto da ormai circa 4 mesi dalla ricezione della richiesta, sia perchè dalla l. r. C. 16/2004, come succ. mod. ed int., e, in particolare dagli artt. 1, 2, 3 e 23, discende l’obbligo, per tutti i Comuni della Regione, di normare l’intero territorio comunale, ivi compresa quindi l’area di proprietà  del ricorrente, priva di specifica normazione, nonostante il suolo fosse inserito in zona B, ampiamente edificata, in cui vigeva un elevato indice di fabbricabilità  (che, se applicato anche al terreno del ricorrente, consentirebbe l’edificazione di almeno 70 mq.).

Il Comune di Pagani non si costituiva in giudizio.

Seguiva il deposito di memoria conclusiva, per il ricorrente.

Alla pubblica udienza del 6 maggio 2020, tenuta da remoto con modalità  TEAM, il gravame era trattenuto in decisione. 

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Il Comune di Pagani, pur essendovi tenuto, ex art. 2 della l. 241/90, non ha definito il procedimento, iniziato con l’epigrafata istanza del ricorrente, volta alla riqualificazione urbanistica dell’area di sua proprietà , e ciò nonostante il ricordato obbligo generale, discendente dalla l. 241/90. 

Cfr. anche, in giurisprudenza, la massima seguente: “In caso di zona classificata come bianca, ossia non pianificata, per intervenuta decadenza del corrispondente vincolo espropriativo (a seguito del decorso del periodo quinquennale di efficacia), l’Amministrazione comunale è tenuta, anche a prescindere dall’impulso della parte privata, ad avviare tempestivamente il procedimento finalizzato alla riqualificazione dell’area mediante una specifica ed appropriata destinazione urbanistica, con la conseguenza che un prolungato soprassedere in tal senso consente al privato di attivare i consueti rimedi avverso il silenzio” (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. II, 17/10/2016, n. 4729).

Tali le conclusioni, ricavabili dall’esame del ricorso e della documentazione, al medesimo allegata, cui nulla ha opposto in contrario il Comune di Pagani, rimasto estraneo al presente giudizio.

Naturalmente le stesse conclusioni prescindono dal modo concreto in cui l’Amministrazione Comunale intimata riterrà  di concludere il procedimento medesimo, trattandosi di valutazioni discrezionali a compiersi da parte dell’ente, ovvero di esitare altrimenti l’istanza, motivando su eventuali ragioni, sostanziali o procedimentali, ostative al soddisfacimento della pretesa del ricorrente.

Il Tribunale, pertanto, in accoglimento del medesimo ricorso, ordina al Comune di Pagani di concludere il procedimento, avviato con l’istanza del ricorrente, di cui in epigrafe, nel termine perentorio – che si reputa congruo – di giorni sessanta, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza.

Circa la decorrenza del termine perentorio in questione, peraltro, deve tenersi altresì¬ conto della disposizione di cui all’art. 103, comma 1, del d. l. 18/2020, secondo il quale: “Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020. Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità  per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati. Sono prorogati o differiti, per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volontà  conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento”.

Si rileva ancora che, ai sensi dell’art. 37 (“Termini dei procedimenti amministrativi e dell’efficacia degli atti amministrativi in scadenza”) del d. l. 8 aprile 2020, n. 23 (“Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonchè interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali”, pubblicato nella G. U. 8 aprile 2020, n. 94): “Il termine del 15 aprile 2020 previsto dai commi 1 e 5 dell’articolo 103 del decreto – legge 17 marzo 2020, n. 18, è prorogato al 15 maggio 2020”.

Ne deriva che sulla decorrenza del termine in questione non potranno, evidentemente, non rilevare le disposizioni di legge sopra citate, con la conseguenza che – al netto di eventuali ulteriori proroghe della sospensione dei termini procedimentali, per effetto di successivi provvedimenti legislativi – il termine suddetto, ove decorrente da una data precedente, non potrà , in ogni caso, che iniziare a decorrere dal 16 maggio 2020. 

In ogni caso, il Tribunale nomina sin d’ora (per il caso che l’inerzia del Comune, o di singole articolazioni di esso, permanga, oltre il termine perentorio suddetto, come sopra computato, entro il quale il procedimento in oggetto dovrà  concludersi), quale commissario ad acta, il Sig. Prefetto di Salerno, con facoltà  di delega ad un funzionario del suo Ufficio, il quale s’attiverà , a semplice richiesta di parte ricorrente, ove decorso inutilmente il termine perentorio di cui sopra, ed il cui compenso pone, sin d’ora, a carico del Comune di Pagani, riservandosi di liquidarlo, all’esito delle eventuali operazioni commissariali, dietro presentazione di relazione sulle attività  espletate e di richiesta, da parte dello stesso commissario ad acta.

Le spese seguono la soccombenza del Comune di Pagani, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie, e per l’effetto ordina al Comune di Pagani di concludere il procedimento, sorto dalla presentazione dell’epigrafata istanza del ricorrente, nel termine perentorio e secondo le specificazioni, espresse in parte motiva.

Provvede – per il caso d’ulteriore eventuale inottemperanza, da parte del Comune di Pagani, oltre tale termine – alla nomina di un commissario ad acta, che provveda ad eseguire la presente sentenza, in vece dell’Amministrazione, nei sensi precisati in parte motiva e con eventuali ulteriori spese, a carico dello stesso Comune. 

Condanna il Comune di Pagani al pagamento, in favore del ricorrente, di spese e compensi di lite, che liquida in complessivi € 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge, e lo condanna, altresì¬, alla restituzione, in favore del medesimo ricorrente, del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così¬ deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020, tenuta da remoto con modalità  TEAM, con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

Gaetana Marena, Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 13/5/2020 n.493 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, Est. A. Cacciari

La scelta della P.A. di suddividere o meno l’appalto in lotti funzionali rientra nella discrezionalità tecnica, con i conseguenti limiti di sindacato giurisdizionale; su un orientamento intermedio in ordine all’immediata impugnabilità delle clausole delle lex specialis di gara, laddove assistite da “capacità escludente” per violazione della concorrenza

N. 00493/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02022/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2022 del 2015, proposto da:
Supermatic s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Iaria e Dario Rigacci, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, Via dei Rondinelli 2;
contro
il Ministero della Difesa in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale è domiciliato in Firenze, Via degli Arazzieri 4;
per l’annullamento
– della lettera di invito dell’Aeronautica Militare-46^ Brigata Aerea di Pisa prot. n. M-DAPI001.19.02.02.00/48880/Gara n. 2 del 5 dicembre 2015, ricevuta dalla ricorrente in data 11 dicembre 2015, avente ad oggetto “Indagine comparativa secondo la proced
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2016 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. L’impresa Supermatic s.p.a. è stata invitata a partecipare ad una procedura selettiva per l’affidamento in concessione di alcuni servizi a favore dell’Aeronautica Militare-46ª Brigata aerea di Pisa, consistenti nella gestione di bar caffetteria in quattro sedi e di uno stabilimento balneare per la stagione estiva con ristorante-pizzeria e self-service, e nell’installazione e gestione di quarantadue distributori automatici di bevande e altri prodotti alimentari nonché di venticinque macchine da caffè a cialde.
Con il presente ricorso, notificato il 20 dicembre 2015 e depositato il 21 dicembre 2015, ha impugnato la lettera invito alla procedura asserendo che sarebbe impossibilitata a partecipare per plurime ragioni, articolate in altrettanti motivi di ricorso.
Con primo motivo lamenta che la stazione appaltante avrebbe irragionevolmente accorpato servizi che tra loro sono del tutto eterogenei, senza che il sacrificio della concorrenza fra gli operatori del mercato sia giustificato da alcun interesse pubblico. Sarebbe così violato il principio che impone, nell’affidamento dei contratti pubblici, di suddividere le gare in lotti per quanto possibile ed economicamente conveniente.
Con secondo motivo si duole che la stazione appaltante non abbia stimato i fatturati derivanti dall’esecuzione dei servizi messi a gara, poiché l’indeterminatezza del valore complessivo del contratto da affidare impedirebbe la consapevole elaborazione dell’offerta e nessuna impresa potrebbe ragionevolmente essere onerata a partecipare ad una procedura la cui legge speciale impedisce di presentare un’offerta potenzialmente utile.
Con terzo motivo deduce che il termine utile per la presentazione delle offerte sarebbe troppo breve, in quanto la lettera invito è stata consegnata a mani l’11 dicembre 2015 e le offerte dovevano essere presentate entro il 22 dicembre 2015.
Infine, con quarto motivo lamenta che la durata dell’affidamento sia prevista in un solo anno poiché questo arco temporale sarebbe troppo breve per consentire di ammortizzare il costo degli investimenti necessari.
Si è costituita l’Avvocatura dello Stato per l’Amministrazione intimata, eccependo difetto di interesse della ricorrente alla prima censura poiché non potrebbe essere qualificata come impresa medio-piccola, e replicando puntualmente nel merito alle sue deduzioni.
Con ordinanza 11 gennaio 2016, n. 6, è stata respinta la domanda cautelare.
All’udienza del 2 marzo 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso non merita accoglimento, per le seguenti ragioni.
2.1 Il primo motivo è privo di fondamento, e pertanto il Collegio prescinde dalla trattazione dell’eccezione formulata dalla difesa erariale.
In disparte il quesito circa l’applicabilità alle concessioni di servizi della norma contenuta nell’articolo 2, comma 1 bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a norma del quale “….al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali….”, nel caso di specie esistevano precise ragioni di interesse pubblico per non procedere alla suddivisione in lotti separati del contratto da affidare. I servizi da questo previsti hanno infatti la medesima finalità di assistenza e supporto ai componenti delle Forze Armate e alle loro famiglie e tale unicità di scopo ne rende opportuna la gestione unitaria, come correttamente replica la difesa erariale. Tutti i servizi che sono stati messi in gara rientrano nei cosiddetti “Organismi di protezione sociale” di cui alla direttiva dello Stato Maggiore della Difesa SMD-G-023 del maggio 1999, e il loro accorpamento in un unico lotto ne consente, all’evidenza, una gestione maggiormente funzionale rispetto a quanto accadrebbe se venissero scorporati. Nel caso di specie, quindi, la scissione dei servizi in lotti separati non sarebbe economicamente conveniente per la stazione appaltante poiché ne deriverebbe, presumibilmente, una maggior difficoltà nel loro governo. Ragionevolmente quindi gli stessi sono stati accorpati in un unico lotto poiché, pur presentando caratteristiche intrinseche diverse, tuttavia sono finalizzati a realizzare un unico scopo per la stazione appaltante.
Peraltro la scelta di suddividere in lotti un appalto pubblico compete unicamente all’Amministrazione appaltante la cui valutazione in proposito è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta irragionevolezza (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna II, 27 aprile 2015 n. 399). Nell’ipotesi di specie detta irragionevolezza non si rinviene, poiché la comunanza di scopo dei servizi in questione ben giustifica una loro gestione unitaria da parte della stazione appaltante e, quindi, il loro accorpamento in un unico lotto di gara.
2.2 Quanto ai restanti motivi di gravame, che possono essere trattati unitariamente, occorre preliminarmente dare atto dell’esistenza di orientamenti giurisprudenziali diversi in ordine all’ammissibilità dell’impugnativa immediata nei confronti della legge speciale di gara.
La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003, n. 1, ha sancito che nell’ambito della lex specialis devono essere impugnate immediatamente le sole clausole che impediscano l’ammissione dell’interessato alla gara, poiché solo rispetto a queste si attualizza la lesione del suo interesse nel momento di indizione della procedura. Tale attualità non sussiste invece a fronte di clausole che non impediscono la partecipazione alla stessa ma ne regolamentano lo svolgimento, poiché in questo caso l’interessato non sa ancora se l’illegittimità della clausola si risolverà o meno in un esito negativo della sua partecipazione e, quindi, in un’effettiva lesione della sua situazione soggettiva. L’atto di indizione della gara si presenta quindi lesivo, secondo questa tesi, solo nelle parti in cui, con clausole chiaramente definite e non suscettibili di diverse interpretazioni, esclude determinati operatori economici dalla partecipazione. Clausole simili devono essere impugnate nel termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione del bando di gara o dalla ricezione della lettera invito.
Secondo questo orientamento non sono invece impugnabili altre clausole che pure possono presentare una potenzialità lesiva, come quelle che introducono criteri irrazionali nel calcolo per l’attribuzione dei punteggi o rendono difficoltoso formulare un’offerta. Al momento dell’inizio della gara infatti l’operatore economico non sa se queste clausole avranno effetti dannosi nei suoi confronti e, pertanto, non è attuale il suo interesse al ricorso. Esse dovranno quindi essere impugnate insieme all’atto di aggiudicazione (C.d.S. III, 15 settembre 2014 n. 4698).
Esiste però un diverso orientamento tendente a superare la rigida distinzione tra prescrizioni lesive e non lesive quale criterio di ammissione dell’impugnazione immediata della lex specialis. Essa, secondo questa teoria, può essere esperita anche nei confronti delle clausole che pur non ponendo requisiti di partecipazione, tuttavia impediscono una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta. L’ipotesi ricorre quando vengono poste regole che rendono enormemente difficoltosa la partecipazione, oppure disposizioni abnormi o irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza economica e tecnica ai fini della partecipazione o prevedono abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; condizioni negoziali che rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente; obblighi contrari alla legge; gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta e in caso di atti di gara completamente mancanti della prescritta indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (C.d.S. IV, 7 novembre 2012 n. 5671).
Il dilemma può essere risolto, a giudizio del Collegio, non in assoluto ed in via generale ma verificando, volta per volta, se le clausole contestate, pur non prevedendo specifici requisiti di partecipazione, tuttavia rivestano egualmente capacità escludente nei confronti degli operatori economici interessati a partecipare all’appalto, risolvendosi così in un’indebita restrizione della concorrenza.
Tale potenzialità escludente non si rileva con riguardo alla circostanza che nella lettera di invito non fossero stimati i fatturati derivanti dall’esecuzione dei servizi in gara.
In primo luogo si deve ribadire che, come già rilevato da questa Sezione (T.A.R. Toscana II, 24 settembre 2015 n. 1282), questi dati non sono nella disponibilità della stazione appaltante e, peraltro, il rischio gestionale é connaturale all’istituto della concessione. Questa infatti si differenzia dall’appalto per il fatto che non sia previsto un corrispettivo per il concessionario a carico della stazione appaltante, e che il primo ricavi gli introiti necessari ad ammortizzare gli investimenti dalla gestione dell’opera o del servizio affidato, mediante l’incasso dei corrispettivi pagati dall’utenza. Il concessionario quindi, a differenza dell’appaltatore, assume su di sé non solo il rischio imprenditoriale ma anche quello gestionale derivante da un eventuale scarso gradimento dei servizi da parte dell’utenza.
La legge di gara peraltro, nel caso di specie, contiene diversi elementi che consentono ai concorrenti di effettuare un calcolo di convenienza economica e decidere quindi se presentare o meno l’offerta. Si fa riferimento al capitolato tecnico il quale, per quanto riguarda la gestione dell’attività di balneazione, quantifica le quote a carico dei fruitori stabilendo che vengano riscosse direttamente dal concessionario e indica il numero presuntivo degli iscritti per la stagione dell’anno 2016. Il capitolato poi, relativamente al servizio bar, al punto “C) BACINO D’UTENZA” evidenzia il numero presuntivo di fruitori del medesimo e contiene l’indicazione del listino prezzi dei prodotti da vendere presso i punti di ristorazione.
Per il servizio di distribuzione automatica di cibi e bevande sono indicati numero di distributori richiesti, tipologia e prezzi dei prodotti nonché le modalità di esecuzione del servizio e i prezzi da praticare. Il listino prezzi è presente anche in relazione al servizio di mensa self-service e di ristorante pizzeria.
La legge di gara, sotto questo profilo, contiene quindi gli elementi indispensabili ai concorrenti per elaborare un’offerta consapevole in quella che, si ripete, è una procedura che comporta l’assunzione (anche) del rischio gestionale. La mancata indicazione del fatturato non inibisce dunque la partecipazione alla gara.
Il termine per la presentazione delle offerte non costituisce poi, di per sé, clausola che impedisce a priori la partecipazione alla gara ma, semmai, incide sulla qualità e completezza della proposta contrattuale e tali elementi devono essere valutati nel corso della procedura, al termine della quale si attualizzerà l’interesse del concorrente al gravame in caso di mancata aggiudicazione.
La durata dell’affidamento infine, ritenuta troppo breve ai fini dell’ammortamento, non è una condizione di partecipazione alla gara ma attiene allo svolgimento del rapporto contrattuale e non determina una restrizione della concorrenza.
Sotto questi profili il ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile, poiché l’interesse della ricorrente non era ancora attualizzato al momento in cui ha avuto cognizione della legge di gara.
3. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile, quanto ai motivi da secondo a quarto, e deve essere respinto quanto al primo motivo.
Le spese seguono la soccombenza e pertanto la ricorrente è condannata al loro pagamento, nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00).
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e per il resto lo respinge, nei sensi e termini di cui motivazione.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 18/3/2016 n.493 proviene da Giustamm.

Pres. Sapone, Est. Biancofiore

Sul regime applicativo del sistema di contenimento della spesa farmaceutica.

1. Aziende farmaceutiche – Aifa – Provvedimenti di ripiano – Farmaci – Distribuzione diretta – Distribuzione per conto – Trasparenza – Diritto di accesso – Partecipazione procedimentale – Spesa farmaceutica ospedaliera – Motivazione provvedimentale – Contenimento della spesa sanitaria.
 
2. Art. 15, co. 8, lett. d), d.l. 6 luglio 2012, n. 95 – Spesa farmaceutica ospedaliera – Metodo di calcolo della spesa farmaceutica – Procedura di stima – Procedura di espansione – Quantificazione della spesa farmaceutica.
 
3. Sistema di tracciabilità del farmaco – Monitoraggio della spesa farmaceutica – Movimentazione dei medicinali – Dati quantitativi ed economici relativi alle movimentazioni dei farmaci – Nsis – Nuovo sistema informativo sanitario – Procedura di stima – Procedura di espansione – Disparità di trattamento tra le aziende farmaceutiche – Aifa – Aziende farmaceutiche.
 
4. Questioni di costituzionalità dell’art. 15, d.l. n. 95/2012 in riferimento agli artt. 3, 23, 41, 42, 47, 53 e 97 Cost. – Bilanciamento tra valori costituzionali – Tutela della salute – Libertà di iniziativa economica privata – Contenimento della spesa sanitaria – Principio di ragionevolezza – Principio di proporzionalità – Lea.
 

1. Le aziende farmaceutiche destinatarie dei provvedimenti di ripiano debbono poter visionare i dati della singola struttura sanitaria, al fine di compararli con gli unici dati in loro possesso, attinenti alla fornitura dello specifico medicinale a ciascuna struttura, non potendosi ritenere sufficiente, al riguardo, la mera indicazione, da parte dell’Aifa, del dato complessivo nazionale (elaborato dall’Aifa, sulla base dei dati prodotti dalle singole regioni) e nemmeno di quello complessivo regionale (elaborato dalle singole regioni, sulla base delle singole strutture pubbliche), in quanto inidonei a consentire una corretta verifica complessiva dei richiamati dati aggregati. Diversamente opinando, infatti, verrebbero compromesse le esigenze di tutela aziendali, riconoscendosi – in assenza di una specifica disposizione normativa – una sorta di «fede privilegiata» ai dati aggregati, in palese contrasto con il principio di trasparenza dell’azione amministrativa e con il principio in base al quale spetta all’amministrazione dimostrare la fondatezza e veridicità dei fatti sulla cui base ha adottato un determinato provvedimento.
 
2. Ai fini della quantificazione della spesa farmaceutica ospedaliera, il legislatore ha previsto un metodo di calcolo tassativo, tale da escludere il ricorso ad altre, differenti, tipologie di calcolo, inclusa la c.d. procedura di espansione, risultando, al riguardo, ininfluente il suo ricorso (peraltro, reiterato, da oltre dieci anni), in forza del disposto di cui all’art. 15, co. 8, lett. d), d.l. n. 95/2012, perché privo di copertura normativa.
 
3. Ai fini del monitoraggio complessivo della spesa sostenuta per l’assistenza farmaceutica ospedaliera di cui all’art. 15, co. 8, lett. d), d.l. n. 95/2012, così come modificato dall’art. 49, co. 2 bis, lett. a), l. 9 agosto 2013, n. 98, le aziende farmaceutiche (così come i depositari e i grossisti) sono chiamate a trasmettere i dati relativi alle movimentazioni dei medicinali (cioè la quantità di confezioni) verso le strutture sanitarie pubbliche del Servizio sanitario nazionale (Ssn) e il relativo valore economico (a prezzi ex factory, comprensivi di Iva), nell’ambito del Nuovo sistema informativo sanitario (Nsis). Ne consegue che la c.d. procedura di stima ovvero espansione – con cui l’Aifa assegna un valore economico alle ipotesi di movimentazioni dei medicinali risultanti dal sistema della tracciabilità del farmaco, non «valorizzate» autonomamente dalle aziende farmaceutiche – determina una disparità di trattamento tra le aziende che hanno trasmesso ambedue le tipologie di dati e quelle che, invece, hanno trasmesso solo i dati relativi alle movimentazioni di medicinali, in quanto le prime subiscono delle ripercussioni economiche negative in sede di calcolo della quota di ripiano, derivanti dall’aumento della spesa.
 
4.In base ad una giurisprudenza consolidata sul punto, le questioni di legittimità costituzionale proposte avverso l’art. 15, d.l. n. 95/2012 per violazione degli artt. 3, 23, 41, 42, 47, 53 e 97, Cost. risultano manifestamente infondate, posto che le restrizioni qui (come, invero, in altri casi) imposte da parte del legislatore garantiscono, comunque, alle aziende farmaceutiche un ragionevole margine di profitto, sebbene più ridotto rispetto al passato. Restrizioni di questo tipo, peraltro, si collocano nel quadro di una complessa manovra economica, espressione di un vasto e lungimirante programma di riorganizzazione finanziaria, volto a ridurre la spesa sanitaria e, al contempo, ad acquisire risorse per finanziarla, anche attraverso l’imposizione di prestazioni patrimoniali, redistribuendo la ricchezza complessiva tra i soggetti della filiera del farmaco, allo scopo di garantire i livelli essenziali di assistenza (Lea). Si realizza, così, quel bilanciamento tra i valori costituzionali coinvolti: da un lato, la tutela della salute, garantita anche mediante l’erogazione gratuita di servizi da parte dello Stato, dall’altro, la libertà di iniziativa economica privata, che debbono esplicarsi nel rispetto delle norme di legge, concernenti anche quelle di bilancio e del corretto operare dell’amministrazione.
 

N. 00493/2016 REG.PROV.COLL.
N. 07678/2013 REG.RIC. 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7678 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Società The Medicines Company (Italy) Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Francalanci, Roberto Giansante, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Giansante in Roma, Via R. Caverni, 16; 
contro
Aifa-Agenzia Italiana del Farmaco in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12 ex lege domicilia; 
per l’annullamento
del provvedimento emesso dall’A.I.F.A. concernente l’attribuzione di un budget ospedaliero provvisorio per l’anno 2013 alla ricorrente nonché della nota sulla metodologia applicativa relativa al budget in argomento;
e per la disapplicazione dell’art. 15, commi 7 e 8 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 convertito con modificazioni in L. 7 agosto 2012 n. 135;
e con motivi aggiunti depositati il 19 dicembre 2013
degli atti con i quali AIFA ha assegnato alla ricorrente il budget definitivo sulla spesa farmaceutica ospedaliera 2013 e della “Nota sulla metodologia applicativa relativa al budget definitivo spesa farmaceutica ospedaliera”,
dell’Avviso pubblicato sul sito Internet dell’AIFA in data 30 settembre 2013;
e con motivi aggiunti depositati il 28 maggio 2014
degli atti con i quali l’AIFA ha assegnato alla ricorrente il nuovo budget definitivo sulla spesa farmaceutica ospedaliera 2013 ai sensi dell’art. 15, del d.l.n. 95/2012 resi disponibili alla ricorrente con decorrenza dal 7 marzo 2014 sul sistema front – end di AIFA;
della nuova Nota sulla metodologia applicativa relativa al budget definitivo sulla spesa farmaceutica ospedaliera 2013 attraverso la quale l’AIFA ha dato conto delle scelte da essa operate al fine di effettuare i calcoli necessari per l’attribuzione dei budget aziendali, in data 3 marzo 2014,
nonché dell’Avviso pubblicato sul sito Internet dell’AIFA in data 3 marzo 2014;
con i motivi aggiunti depositati il 23 luglio 2014
degli atti con i quali l’AIFA ha assegnato alla ricorrente il nuovo budget definitivo sulla spesa farmaceutica ospedaliera 2014 ai sensi dell’art. 15, del d.l.n. 95/2012 resi disponibili alla ricorrente con decorrenza dal 30 aprile 2014 sul sistema front – end di AIFA;
della nuova Nota sulla metodologia applicativa relativa al budget definitivo sulla spesa farmaceutica ospedaliera 2014 attraverso la quale l’AIFA ha dato conto delle scelte da essa operate al fine di effettuare i calcoli necessari per l’attribuzione dei budget aziendali, in data 30 aprile 2014,
nonché dell’Avviso pubblicato sul sito Internet dell’AIFA in data 30 aprile 2014;
e con motivi aggiunti depositati il 13 novembre 2014
dell’avviso pubblicato sul sito AIFA in data 12 settembre 2014 con il quale si comunicava alle Aziende che il Consiglio di Amministrazione dell’AIFA del 29 aprile 2014, n. 14 aveva accertato lo sfondamento del 3,5% del tetto della spesa ospedaliera,
della “Metodologia di ripiano della spesa farmaceutica ospedaliera” in data 12 settembre 2014;
del Procedimento di ripiano della spesa farmaceutica ospedaliera pubblicato da AIFA in data 1° ottobre 2014;
della Comunicazione su apertura piattaforme e metodologie di ripiano della spesa farmaceutica per l’anno 2013 pubblicato anch’essa in data 1° ottobre 2014,
del primo provvedimento di ripiano posto a carico della ricorrente in data 1° ottobre 2014 e pari a complessivi E.723.128,02
della Nota AIFA prot. 108647/8 del 15 ottobre 2014 con la quale si rigettavano integralmente le osservazioni proposte dalla ricorrente in data 10 ottobre 2014 all’importo di ripiano;
dell’avviso di aggiornamento delle piattaforme di ripiano della spesa farmaceutica 2013, a seguito dell’accoglimento delle osservazioni delle aziende (20/10/2014),
dell’ulteriore provvedimento di ripiano posto a carico della ricorrente reso noto in data 22 ottobre 2014 per complessivi E. 873.917,01,
della Determina AIFA 30 ottobre 2014 n. 1239 di determinazione conclusiva del procedimento di ripiano e di tutti gli altri atti meglio nell’epigrafe dei motivi aggiunti indicati;
nonché per la disapplicazione dell’art. 15, commi 7 e 8 del d.l. n. 95/2012;
con motivi aggiunti depositati il 17 aprile 2015
del budget definitivo in ambito ospedaliero per l’anno 2014 attribuito alla ricorrente ai sensi del d.l. 95/2012,
della Nota sulla metodologia relativa al budget definitivo sulla spesa farmaceutica ospedaliera 2014 attraverso la quale l’AIFA ha illustrato le scelte operate al fine di effettuare i calcoli necessari per l’attribuzione dei budget aziendali, nonché per quanto occorrer possa
dell’Avviso pubblicato sul sito internet dell’AIFA in data 26 gennaio 2015 ed ove occorra per la disapplicazione dell’art. 15, commi 7 e 8 del d.l. 6 luglio 2012 n. 95 convertito con modificazioni in legge 7 agosto 2012, n. 135;
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aifa-Agenzia Italiana del Farmaco;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2015 la dott.ssa Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
 
FATTO
1. Con ricorso notificato all’AIFA in data 18 luglio 2013 e depositato il successivo 1° agosto 2013, la ricorrente, impresa farmaceutica che produce e commercializza la specialità farmaceutica nota sotto il marchio “Angiox”, premessa una ricostruzione del quadro normativo relativo alle modalità di determinazione del prezzo dei farmaci a partire dalla Direttiva 89/105 CE del 21 dicembre 1988 e dall’art. 1, comma 41 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, col ricorso principale impugna i provvedimenti con i quali da ultimo l’AIFA ha attribuito per l’anno 2013 un budget ospedaliero provvisorio alle aziende farmaceutiche ai sensi dell’art. 15, comma 8 lett. a) del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 convertito con modificazioni nella legge 7 agosto 2012, n. 135.
2. Osservato in via generale che tutto il sistema della attribuzione del budget ospedaliero e ripiano dello sfondamentom come posto in parte a carico delle aziende farmaceutiche si pone in contrasto con la normativa europea sulla materia, l’interessata fa valere: 1) eccesso di potere per errore e difetto dei presupposti, errore di calcolo, manifesta ingiustizia, difetto di istruttoria, violazione del principio di buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost. Lamenta che il budget ospedaliero provvisorio per il 2013 impone alle aziende farmaceutiche una riduzione del 18,8 % della spesa sostenuta nell’anno precedente. Rappresenta che i dati di riferimento di AIFA corrispondono solo parzialmente ai dati trasmessi al sistema di tracciabilità ed espone tale limitatezza in ordine a sette farmaci dalla stessa prodotti. 2) Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 lett. G, 10 e 81, 82 del Trattato istitutivo della Comunità Europea, violazione della legge n. 287/1999. Lamenta che la ricostruzione del quadro normativo e di fatto in cui si inserisce il d.l. n. 95/2012 dimostra come gli effetti di quest’ultimo nonché la procedura utilizzata si pongono in aperto contrasto con le norme del Trattato CE in materia di concorrenza. In particolare l’intervento del legislatore ha prodotto un effetto distorsivo della concorrenza: secondo l’Antitrust con parere del 24 ottobre 2007 il sistema imperniato sull’adozione dei budgets assegnati a ciascuna azienda sulla base dei ricavi dell’anno precedente, comporta un rallentamento della dinamica di mercato tra concorrenti. Il meccanismo del pay-back favorisce le compagnie che posseggono quote di mercato più grandi, perché il recupero di un eventuale sforamento del budget generale è ripartito tra le aziende farmaceutiche in proporzione alla percentuale di superamento del budget individuale. 3) violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 2, 3 4, 5, 6 e 7 della Direttiva 89/105CE del 21 dicembre 1988, violazione della 241 sotto il profilo del diritto alla partecipazione al procedimento amministrativo della ricorrente. Osserva che gli articoli summenzionati della Direttiva CE dettano precise procedure in caso di variazioni dei prezzi dei farmaci, di blocco del prezzo e di controllo dei margini di utile degli operatori, oltre alle modalità di inclusione di una specialità farmaceutica nel regime nazionale di assicurazione malattia. Nel caso del legislatore nazionale invece la determinazione del singolo budget per ogni prodotto dell’azienda è avvenuto al di fuori di qualsiasi regola procedurale e senza nessun coinvolgimento delle aziende farmaceutiche. Ciò determina che ogni azienda ha accesso alle informazioni sul budget che la riguardano, ma senza possibilità di controllare i parametri generali che condizionano la sua posizione finanziaria nei confronti dello Stato. 4) Illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’articolo 15 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 convertito con modificazioni in legge 7 agosto 2012, n. 135, per violazione dell’art. 41, 53 e 97 Cost. Osserva che la ratio della previsione di più o meno penetranti misure di intervento pubblico nel mercato della produzione e della vendita dei farmaci è da ravvisarsi nell’esigenza di raggiungere un contemperamento tra la necessità di assicurarsi la massima tutela del diritto alla salute, attraverso la somministrazione generalizzata e gratuita dei farmaci essenziali, l’esigenza dello Stato di contenere i costi dell’assistenza farmaceutica in considerazione della limitatezza delle risorse finanziarie pubbliche ed il diritto degli imprenditori della filiera del farmaco a conseguire un prezzo che consenta di coprire i costi e dall’altro di conseguire un utile della propria attività di impresa. In questo contesto si inserisce l’art. 15 del d.l. n. 95/2012 che ha introdotto un sistema basato sul budget ospedaliero aziendale che porta alle estreme conseguenze i profili di criticità già esistenti nel sistema oggi vigente, in particolare cozza con l’art. 41 Cost. in quanto non viene garantito l’utile dell’imprenditore (Cost. 279 del 7 luglio 2006). E con l’obbligo di ripiano, che ha lo scopo di contribuire alla spesa pubblica, si configura una prestazione patrimoniale imposta che dovrebbe essere rapportata all’art. 53 Cost..
3. Conclude chiedendo di disporre in via istruttoria una consulenza tecnica ai fini dell’accertamento dell’esattezza dei calcoli sulla spesa ospedaliera, l’annullamento degli atti impugnati ed in via subordinata la disapplicazione del d.l. n. 95/2012 o in via ulteriormente subordinata la rimessione alla Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale relativa alla norma di legge citata.
4. L’AIFA si è costituita in giudizio.
5 Alla Camera di Consiglio del 18 settembre 2013 l’istanza cautelare è stata rinviata ad altra data ed a quella del 19 novembre 2013 il ricorso è stato rinviato al merito.
6. Con un primo gruppo di motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato il budget definitivo sulla spesa farmaceutica ospedaliera 2013 e la “Nota sulla metodologia applicativa relativa al budget definitivo spesa farmaceutica ospedaliera”, oltre all’Avviso pubblicato sul sito Internet dell’AIFA in data 30 settembre 2013, deducendo avverso tali atti le seguenti doglianze: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 8 lett. D e K del d.l. n. 95/2012, violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa ex L. n. 241 del 1990 eccesso di potere per errore di calcolo; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 e del principio di partecipazione al procedimento del soggetto privato, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, manifesta ingiustizia, del principio di buon andamento ed imparzialità della P.A. ex art. 97 Cost.; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 8 del d.l. n. 95/2012, violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per errore; difetto di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità manifesta; violazione dell’art. 3 Cost.; disparità di trattamento; violazione dell’art. 97 Cost.; 3) violazione e falsa applicazione degli articoli 3 lett. G) 10 e 81 e 82 del Trattato CE; violazione della L. n. 287/1990; 4) violazione e/o falsa applicazione degli articoli 2, 3 4, 5, 6 e 7 della Direttiva CE 89/105/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1988; violazione della legge n. 241/ 1990 sotto il profilo del diritto alla partecipazione al procedimento amministrativo della ricorrente; con la quinta censura insiste sulla illegittimità derivata da quella costituzionale da cui è affetto l’art. 15 del d.l. n. 95/2012.
Conclude i motivi aggiunti con istanza cautelare e per l’accoglimento degli stessi oltre che per la disapplicazione dell’art. 15 del d.l. n. 95/2012, con rimessione alla Corte Costituzionale della relativa questione di legittimità costituzionale.
7. Alle Camere di Consiglio del 29 gennaio 2014 e del 9 aprile 2014 l’istanza cautelare è stata dapprima rinviata ed il ricorso è stato mandato al merito con la seconda udienza camerale.
8. Con un secondo gruppo di motivi aggiunti del 27 maggio 2014 la ricorrente ha impugnato nuovamente il budget definitivo sulla spesa farmaceutica ospedaliera del 2013 sulla base dei dati resi disponibili dal sistema dal 7 marzo 2014 e nuovamente la Nota sulla metodologia, nonché l’avviso pubblicato sul sito dell’AIFA in data 3 marzo 2014 deducendo la illegittimità derivata da quella derivante dalle medesime censure proposte con il primo gruppo di motivi aggiunti. Con un secondo gruppo di censure deduce: II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15 D.L. n. 95/2012 sotto altro profilo, violazione e/o falsa applicazione della legge n. 241 del 1990 per indeterminatezza della durata del procedimento amministrativo, difetto di istruttoria, assenza di motivazione, manifesta ingiustizia; violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa ex L. n. 241/1990, violazione dell’art. 41 Cost.; violazione del principio di buon andamento P.A. ex art. 97 Cost.; ; III) Violazione dell’obbligo di monitoraggio e della rilevazione periodica dello sfondamento del tetto di spesa di cui all’art. 15 comma 8 lett. E) del d.l. n. 95/2012 conv. in L. n. 135/2012; violazione e falsa applicazione delle norme sulla trasparenza del procedimento amministrativo ex art. 241/1990; IV (err. V) eccesso di potere per errore dio calcolo, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, manifesta ingiustizia, violazione e falsa applicazione della legge n. 241 del 1990 sotto il profilo de3l corretto calcolo A) della spesa per i farmaci in classe C e C bis e B) della spesa per distribuzione diretta e per conto.
Conclude con istanza di sospensione, con istanza istruttoria volta ad ottenere i dati inerenti la spesa per la distribuzione diretta e per conto trasmessi dalle Regioni e per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti.
9. Alla Camera di Consiglio del 25 giugno 2014 il ricorso è stato rinviato nuovamente al merito.
10. Con ulteriore gruppo di motivi aggiunti del 17 luglio 2014 impugna il provvedimento con il quale l’AIFA le ha assegnato un budget provvisorio per la spesa farmaceutica ospedaliera 2014 e la Nota sulla metodologia applicativa relativa al ridetto budget, incorporando con il primo motivo le cinque censure proposte col precedente gruppo di motivi aggiunti; 2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15 del d.l. n. 95/2012 sotto altro profilo, violazione e/o falsa applicazione della legge n. 241/1990 per indeterminatezza della durata del procedimento amministrativo, difetto di istruttoria, assenza di motivazione, manifesta ingiustizia, violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa ex L. n. 241 del 1990, violazione dell’art. 41 Cost., violazione del principio di buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost.; 3) con il terzo motivo insiste sulla violazione dell’obbligo di monitoraggio; 4) col quarto replica alle memorie dell’Amministrazione; 5) col quinto insiste sull’errore di calcolo commesso dall’Amministrazione soprattutto in ordine al calcolo della spesa per i farmaci in classe C e C bis secondo la distribuzione diretta e per conto.
Conclude con istanze istruttorie sempre in ordine ai dati della distribuzione diretta e per conto trasmessi dalle Regioni, nonché quelli inerenti la spesa per i farmaci in classe C e C bis e chiede l’accoglimento dei motivi aggiunti.
11. Con il quarto gruppo di motivi aggiunti impugna la delibera con la quale ha accertato lo sfondamento del 3,5% del tetto di spesa ospedaliera e la relativa Metodologia di ripiano, il primo provvedimento di ripiano posto a carico della ricorrente in data 1° ottobre 2014 pari a E. 723.128,02 ed il successivo del 22 ottobre 2014 per complessivi E. 873.917,01 oltre che la determina n. 1239 del 30 ottobre 2014 concernente il ripiano definitivo. Avverso tali atti propone: da 1) a 5) e 7)/ 8) violazione dell’art. 111, comma 2 Cost., 97, comma 2 Cost., degli articoli 24 e 113 Cost., violazione dell’art. 15 commi da 4 a 11 del d.l. n. 95/2012, nonché dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, difetto di istruttoria, carenza ed illogicità della motivazione, manifesta ingiustizia sotto più profili; 6) violazione dell’art. 163 del d.P.R. n. 917 del 1986 (divieto di doppia imposizione); violazione del principio di trasparenza della P.A. ai sensi della legge n. 241 del 1990; del principio di buon andamento della P.A. ai sensi dell’art. 97 comma 2 Cost., errore di calcolo, manifesta ingiustizia dei provvedimenti impugnati.
Conclude chiedendo, un pronuncia monocratica inaudita altera parte oltre istanza cautelare e l’accoglimento di tutte le impugnative proposte in seno al ricorso in epigrafe.
12. Con decreto monocratico del 14 novembre 2014 l’istanza è stata accolta ed essa è stata successivamente confermata alla Camera di consiglio del 16 dicembre 2014.
13.Con un quinto gruppo di motivi aggiunti la ricorrente impugna gli avvisi in data 26 gennaio 2015 relativi al budget definitivo della spesa farmaceutica territoriale e della spesa farmaceutica ospedaliera del 2014, la relativa Nota sulla metodologia applicativa concernente il budget definitivo relativo alla spesa farmaceutica e territoriale e alla spesa farmaceutica ospedaliera del 2014, oltre il provvedimento di determinazione del budget definitivo della spesa farmaceutica ospedaliera 2014 pubblicato il 30 gennaio 2015.
Con una prima serie di motivi insiste in quelli presentati nel ricorso principale; con il secondo fa valere: Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 d.l. n. 9572012; eccesso di potere per errore, difetto dei presupposti, errore di calcolo per i dati relativi al budget definitivo ospedaliero della ricorrente per l’anno 2014; difetto di istruttoria, assenza di motivazione, manifesta ingiustizia, violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa ex l. n. 241/1990, violazione del principio di buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost.; 3) eccesso di potere per errore di calcolo, travisamento dei fatti, difetto di istruttori, manifesta ingiustizia, violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990 sotto il profilo del corretto calcolo A9 della spesa per i farmaci in classe C-C bis e B) della spesa per distribuzione diretta e per conto.
Conclude con istanza istruttoria relativamente ai dati della distribuzione diretta e per conto trasmessi dalle Regioni nonché quelli inerenti la spesa per farmaci in classe C e C bis e chiede l’accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti.
14. Alla pubblica udienza del 5 maggio 2015 il ricorso è stato rinviato ad altra data ed infine è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 10 giugno 2015.
DIRITTO
1. Il ricorso principale è divenuto improcedibile poiché con esso parte ricorrente, per come anche eccepito dalla resistente AIFA, impugna atti provvisori, che appaiono superati da quelli impugnati con i primi due gruppi di motivi aggiunti, nonché col quarto e col quinto.
È anche improcedibile il terzo gruppo di motivi aggiunti in quanto esso riguarda l’assegnazione del budget provvisorio sulla spesa farmaceutica ospedaliera 2014 e la relativa Nota sulla metodologia applicativa sempre riguardante la spesa farmaceutica ospedaliera 2014, impugnativa che appare superata pure essa dagli atti definitivi anche se al momento del passaggio in decisione non è noto quanto dello sfondamento della spesa farmaceutica ospedaliera è tenuta a ripianare parte ricorrente per tale anno.
2. Il primo ed il secondo gruppo di motivi aggiunti vanno accolti come nel prosieguo precisato, in base al precedente specifico della sezione: TAR Lazio, III quater, 25 marzo 2015, n. 4538.
Le altre due impugnative meglio nell’epigrafe del ricorso ed in narrativa precisate riguardano: il quarto gruppo, il consolidamento del ripiano del budget per la spesa farmaceutica ospedaliera del 2013, ma anche l’avviso di budget definitivo 2014 della spesa farmaceutica ospedaliera 2014 ed il quinto gruppo nuovamente l’avviso e la Nota metodologica sul budget definitivo della spesa farmaceutica ospedaliera per il 2014.
3. Si passa all’analisi dei motivi da accogliere in ordine agli atti riguardanti i bilanci definitivi e consolidati ed il ripiano della spesa farmaceutica ospedaliera per l’anno 2013.
Senza ulteriori precisazioni è bene premettere che le censure analizzate sono proposte, secondo diverse collocazioni, in tutti i gruppi di motivi aggiunti esaminati, dei quali come sopra chiarito gli ultimi due riguardano anche il budget definitivo della spesa farmaceutica ospedaliera 2014 e non ancora il ripiano per l’anno 2014.
4. Con una di esse parte ricorrente fa valere l’assenza di garanzie partecipative offerte dalla amministrazione all’atto di attribuzione dei budget, che limitate ai soli dati riguardanti la tracciabilità del farmaco, non sono state, invece, offerte in ordine ai dati provenienti dalle Regioni riguardanti la distribuzione diretta e per conto. Rappresenta che per alcune Regioni, come la Sardegna, tali dati non sarebbero disponibili, nonostante la loro trasmissione sia obbligatoria sin dal 2007 e da ciò deriva l’utilizzo di un importo stimato che può essere altamente impreciso. Insiste che la mancata possibilità di controllare i dati in questione è, peraltro, tanto più grave quanto più si consideri che i conteggi operati dall’AIFA relativamente a tale voce di spesa sono cambiati più volte negli ultimi mesi, con l’effetto di modificare la spesa 2012 rilevante ai fini della quantificazione, poi dei budget ospedalieri 2013. Con il quarto gruppo di motivi aggiunti l’interessata ha precisato pure che l’AIFA ha errato il provvedimento di ripiano con essi impugnato poiché ha omesso totalmente di considerare e quindi non ha detratto dal calcolo di quest’ultimo, quanto l’Azienda dovrà corrispondere e sta corrispondendo alle Regioni a titolo di sfondamento del tetto di spesa per il proprio prodotto Angiox negli anni passati che, in virtù delle norme in vigore, dovrebbe essere scomputata ai fini della verifica dello sfondamento del budget ospedaliero ai sensi dell’art. 15 comma 6 del d.l. n. 95/2012, con la conseguenza che l’interessata verrebbe a pagare alle Regioni somme non dovute a titolo di ripiano. Conclude il profilo sostenendo che in ultima analisi dall’importo di Euro 873.917,00 richiestole a titolo di ripiano, doveva detrarsi l’importo di E. 256.166,00 a titolo di sfondamento accertato del tetto di spesa del prodotto Angiox per il periodo 2009 – 2013 di cui la ricorrente ha già restituito alle Regioni complessivi Euro 47.602,40.
4.1 L’AIFA ha contestato tale posizione osservando che tutto il procedimento si è svolto nel rispetto delle regole di trasparenza e partecipazione al procedimento amministrativo.
L’Agenzia ha reso disponibili alle Aziende farmaceutiche tutti i dati in suo possesso relativi al budget provvisorio e definitivo della spesa ospedaliera 2013, mediante 5 diversi report disponibili nella pagina WEB corrispondenti ad altrettante modalità di visualizzazione dei dati utilizzati nell’attribuzione dei budget aziendali.
Il procedimento è stato tempestivo, mediante la pubblicazione degli avvisi di apertura del procedimento stesso in conformità dell’art. 7 della legge n. 241 del 1009; ed ha consentito alle aziende titolari una piena ed effettiva partecipazione al procedimento
Quanto alla accessibilità dei dati forniti dalle Regioni, è la Regione o la sua singola struttura sanitaria pubblica che determina l’erogazione della singola confezione di medicinale di cui l’azienda è titolare in distribuzione diretta, o in distribuzione per conto, o in alternativa sotto forma di consumo ospedaliero, di tal che la partecipazione al procedimento non può spingersi al punto da consentire all’Azienda di verificare, in contraddittorio con l’AIFA, l’esattezza di dati comunicati da soggetti terzi.
In ordine poi alla spesa per i medicinali in fascia C e C bis, a seguito della modifica normativa disposta ai sensi dell’art. 49, comma 2 bis lett. a) del d.l. 21 giugno 2013, n. 69 con v. in legge 9 agosto 2013, n. 98, essa non deve essere più sottratta al valore del conto economico, ma semplicemente non deve essere conteggiata, alla stessa stregua dei vaccini, con la conseguenza della decadenza dell’interesse alla verifica del suo esatto ammontare.
La ricorrente – sostiene AIFA – contesta pure l’ammontare della spesa per la voce “Distribuzione diretta e per conto dei farmaci in fascia A”, dal momento che tale importo proviene ancora dai Modelli CE del Conto Economico. L’Agenzia invece contesta che se i dati della ridetta voce sono trasmessi dalle Regioni sulla base del D.M. 31 luglio 2007, invece i flussi dei dati della voce distribuzione diretta e per conto sono generati in base al NSIS di cui al D.M. 15 giugno 2012 e comunque la ratio della sottrazione della voce di spesa per distribuzione diretta e per conto dai dati relativi alla spesa ospedaliera risiede nel fatto che i primi dati confluiscono nella cd. spesa territoriale anch’essa soggetta agli stringenti limiti di cui all’art. 5 del d.l. n. 159/2007 conv. in l. n. 222/2007.
4.2 La censura è stata positivamente scrutinata dalla sezione che ha osservato che dalle non condivisibili contestazioni dell’AIFA si evince che: “In sostanza per quanto concerne la distribuzione diretta e per conto c’è un dato aggregato a livello nazionale, formato sulla base dei dati prodotti dalle singole regioni e un dato aggregato a livello di singola Regione elaborato sulla base dei dati delle singole strutture pubbliche.
Ora è chiaro che la mera indicazione da parte dell’AIFA del solo dato complessivo nazionale non consente in alcun modo alle aziende farmaceutiche destinatarie del ripiano dello sfondamento del tetto della spesa farmaceutica a livello ospedaliero di verificare l’esattezza complessiva del suddetto dato aggregato; nemmeno può ritenersi sufficiente a tal fine la conoscenza dei dati aggregati delle singole regioni in quanto è il risultato dei dati delle singole strutture sanitarie pubbliche ivi ubicate.
In sostanza le esigenze di tutela delle aziende farmaceutiche destinatarie dei provvedimenti di ripiano possono ritenersi adeguatamente salvaguardate solamente consentendo a queste ultime di prendere visione dei dati della singola struttura sanitaria al fine di compararlo con l’unico dato in possesso della singola azienda, che è quello relativo alla fornitura dello specifico medicinale a ciascuna struttura.
Il non consentire un simile confronto comporterebbe che verrebbero vanificate tali esigenze di tutela finendo con l’assegnare in definitiva una sorta di fede privilegiata, al di fuori di una specifica disposizione normativa, sia al dato complessivo nazionale elaborato dall’AIFA sia a quello prodotto dalle singole Regioni, in palese contrasto con il principio di trasparenza dell’azione amministrativa e con il principio che spetta all’amministrazione provare la fondatezza e la veridicità dei fatti sulla cui base ha adottato uno determinato provvedimento.”, con conseguente accoglimento della censura così come prospettata in tutti i gruppi di motivi aggiunti.
5. In questi la ricorrente poi solleva pure la illegittimità della cd. “procedura di espansione”, sotto il profilo della violazione dell’art. 15, comma 8 lett. d) del d.l. n. 95/2012 così come modificato dall’art. 49, comma 2-bis, lettera a), legge n. 98 del 2013 il quale stabilisce che “”ai fini del monitoraggio complessivo della spesa sostenuta per l’assistenza farmaceutica ospedaliera si fa riferimento ai dati trasmessi nell’ambito del nuovo sistema informativo sanitario ai sensi del decreto del Ministro della salute 15 luglio 2004, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 2 del 4 gennaio 2005″, sostituendo i dati recati dai modelli di Conto Economico delle aziende sanitarie con il sistema di tracciabilità di cui al citato DM 15 luglio 2004.
Rileva che la tracciabilità consente di contrastare le frodi nel commercio dei farmaci e permette un adeguato monitoraggio della spesa farmaceutica e consiste, nella registrazione di tutte le movimentazioni del farmaco da parte di tutti gli operatori della filiera: dalla produzione, alla distribuzione intermedia (depositari e grossisti) e finale (farmacie e ospedali).
Osserva che la Nota metodologica stabilisce che: “la tracciabilità del farmaco include le movimentazioni di medicinali (quantità di confezioni) verso le strutture sanitarie pubbliche del SSN ed il relativo valore economico (a prezzi ex factory comprensivi di IVA). Siccome è possibile trasmettere i dati relativi alle movimentazioni ed – in momenti successivi – i dati relativi al corrispondente valore economico possono essere presenti movimentazioni per le quali non è disponibile il relativo valore economico”; per far fronte a tale possibilità la Nota meotodologica dunque stabilisce che “è stata espansa la spesa farmaceutica gennaio – dicembre 2012 di tutte le confezioni di medicinali movimentate espandendo il dato di spesa delle movimentazioni valorizzate fino a comprendere anche il valore economico delle sole movimentazioni verso le strutture sanitarie pubbliche, di cui le aziende farmaceutiche non hanno fornito il controvalore economico”.
Avverso tale modus operandi la ricorrente sostanzialmente lamenta che esso si risolve in una grave ed irragionevole disparità di trattamento fra le varie Aziende quanto alla definizione del budget ad esse assegnato venendo illogicamente penalizzate le aziende che hanno ottemperato puntualmente alle disposizioni che impongono una esatta valorizzazione economica dei dati relativi alla movimentazione di farmaci verso le strutture pubbliche a vantaggio delle aziende che, viceversa, non si sono ad esse diligentemente attenute.
5.1 Al riguardo AIFA ha sostenuto che nell’ambito di sistemi di rilevazione capillari ed articolati, come quelli di monitoraggio della spesa farmaceutica, si raggiungono dei livelli di copertura dei dati superiori al 95% e che è normale non riuscire a raggiungere il 100% e di conseguenza è fisiologico ricomporre il sistema mediante procedure di espansione.
Da oltre dieci anni OsMED applica la procedura di espansione alla spesa farmaceutica convenzionata.
Quanto alla dedotta disparità di trattamento l’AIFA contesta di avere reso pubblica nell’ambito della metodologia di attribuzione del budget provvisorio 2013, l’incidenza della percentuale di espansione, consentendo ad ogni azienda di calcolare in piena autonomia la propria specifica percentuale di espansione attraverso la consultazione dei dati disponibili nella propria area documentale dell’AIFA Front –End accedendo allo specifico “Riepilogo base dati spesa farmaceutica ospedaliera 2012”. Successivamente in relazione al budget definitivo l’AIFA ha reso nota la percentuale di espansione e la sua incidenza che risulta del 5,8% e non un indiscriminato 15,3% di riduzione, come sostenuto dalla ricorrente, penalizzando così le aziende che hanno una percentuale di espansione inferiore alla media, indipendentemente dalla percentuale di valorizzazione economica dei dati relativi alla movimentazione dei farmaci ceduti a strutture pubbliche.
5.2. La contestazione della censura non fa che confermare la dedotta disparità di trattamento rispetto alle aziende sanitarie che hanno correttamente operato col sistema di tracciabilità dei farmaci introducendo nel sistema anche i dati relativi alla valorizzazione degli stessi e ciò è stato rilevato dalla sezione nel precedente specifico: “il Collegio sottolinea che:
a) se è vero, come sostenuto dall’Agenzia, che l’utilizzo della procedura di espansione non ha comportato un aggravio della posizione dell’impresa inadempiente agli obblighi di valorizzare integralmente le proprie movimentazioni, tuttavia, non può dubitarsi, alla luce di quanto dedotto dalla società ricorrente, in alcun modo contestata da parte resistente, che tale procedura avrebbe penalizzato le imprese che avevano diligentemente assolto gli obblighi di valorizzare le proprie movimentazioni;
…
c) a tutto concedere, anche ritenendo che l’AIFA era vincolata all’impiego della suddetta procedura al fine di non sottovalutare la spesa sostenuta dalle Regioni, tuttavia la suddetta amministrazione doveva adottare dei criteri al fine di evitare che il descritto aumento della spesa potesse comportare le paventate illegittime conseguenze negative in sede di calcolo della quota di ripiano a carico delle imprese che avevano diligentemente assolto gli obblighi previsti nel sistema di tracciabilità, con la conseguenza che l’omissione di tali criteri non può non inficiare per tali aspetti la quantificazione del ripiano a carico della società ricorrente, mentre, per quanto concerne l’illegittima determinazione del budget di cui avrebbero beneficiato le imprese inadempienti, con conseguente penalizzazione della società ricorrente, tale profilo di doglianza deve essere dichiarato inammissibile per mancata indicazione di queste ultime.” (TAR Lazio, III quater, n. 4538/2015).
Ma la deduzione dell’Agenzia consente a maggior ragione di valorizzare pure la dedotta violazione dell’art. 15, comma 8 lett. d) del d.l. n. 95/2012 come posta in evidenza da parte ricorrente e che cioè la norma non preveda nulla in ordine alla cosiddetta “procedura di espansione”, né valida giustificazione appare quella dell’AIFA laddove si sostiene che da oltre dieci anni tale metodo venga applicato in casi analoghi. L’osservazione non ne sconfessa l’assenza di copertura normativa primaria o secondaria, come rilevato dalla sezione:
“b) la circostanza addotta dall’Agenzia in ordine alle neutralità sotto il profilo della quantificazione della spesa farmaceutica ospedaliera dell’utilizzo del metodo in questione, non risulta essere conferente in quanto il legislatore ha previsto un metodo tassativo al fine del calcolo della suddetta spesa che non ammette in alcun modo la legittimità di altre metodologie;” (TAR Lazio, III quater n. 4538/2015 cit.).
6. Con ulteriori due profili della medesima censura proposti nel quinto gruppo di motivi aggiunti parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 15, comma 6 del d.l. n. 95/2012.
6.1. Con la norma il legislatore stabilisce che: “6. La spesa farmaceutica ospedaliera è calcolata al netto delle seguenti somme:
a) somme versate dalle aziende farmaceutiche, per i consumi in ambito ospedaliero, ai sensi dell’articolo 1, comma 796, lettera g) della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e successive disposizioni di proroga, a fronte della sospensione, nei loro confronti, della riduzione del 5 per cento dei prezzi dei farmaci di cui alla deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’AIFA n. 26 del 27 settembre 2006, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 29 settembre 2006, n. 227;
b) somme restituite dalle aziende farmaceutiche alle regioni e alle province autonome di Trento e di Bolzano a seguito del superamento del limite massimo di spesa fissato per il medicinale, in sede di contrattazione del prezzo ai sensi dell’articolo 48, comma 33, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, e successive modificazioni;
c) somme restituite dalle aziende farmaceutiche, anche sotto forma di extra-sconti, alle regioni e alle province autonome di Trento e di Bolzano, in applicazione di procedure di rimborsabilità condizionata (payment by results, risk sharing e cost sharing) sottoscritte in sede di contrattazione del prezzo del medicinale ai sensi dell’articolo 48, comma 33, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, e successive modificazioni.”
E la ricorrente appunto rappresenta di avere concluso un accordo con AIFA relativo al ripiano del farmaco ANGIOX per gli anni 2009-2013 in data 19 giugno 2013 e che le ha fatto versare alle Regioni a titolo di acconto del ripiano la somma di Euro 47.602,40.
6.2 Fermo restando che l’accoglimento della censura, come si ripete prospettata in tutti e quattro i gruppi di motivi aggiunti esaminati, sul ricalcolo della voce “distribuzione diretta e per conto” non può che produrre i suoi rivenienti effetti anche su quella in cui, nel quarto e nel quinto gruppo, fa valere la violazione dell’art. 15, comma 6 del d.l. n. 95/2012, occorre osservare che al riguardo AIFA non oppone nulla e comunque, pure essa va accolta stante il tenore letterale dell’art. 15, comma 6/d.l. n. 95, con la conseguenza che nell’ambito del procedimento di ripiano della spesa farmaceutica ospedaliera per l’anno 2013 dovrà pure tenersi conto dell’accordo raggiunto tra la ricorrente ed AIFA in data 19 giugno 2013 in relazione allo sconto praticato sull’unico farmaco di cui la stessa interessata è produttrice.
7. Si passa ad analizzare le questioni di legittimità costituzionale proposte avverso l’art. 15 del d.l. n. 95/2012 per violazione degli articoli 41, 53, 97, 42 e 47 Cost.
7.1. Parte ricorrente inquadra la problematica nell’ambito della ratio ispiratrice delle misure adottate dal legislatore nel 2012 e costituita dalla esigenza di raggiungere un contemperamento tra la necessità di assicurare massima tutela al diritto alla salute (art. 32 Cost.) attraverso la somministrazione generalizzata e gratuita dei farmaci essenziali e l’esigenza dello Stato di contenere i costi dell’assistenza farmaceutica in considerazione della limitatezza delle risorse finanziarie con la posizione degli imprenditori della filiera del farmaco a conseguire un prezzo che consenta, da un lato di coprire i costi, tra i quali è da ricomprendere anche quello della ricerca scientifica (art. 9 Cost,) e dall’altro di conseguire un utile dalla propria attività di impresa (art. 41 Cost.).
Secondo le posizioni di parte ricorrente tale ultimo diritto è conculcato dalle disposizioni di cui all’art. 15, commi 7 ed 8 del d.l. n. 95/2012 in quanto la normativa in esame scarica sugli imprenditori privati della filiera del farmaco le conseguenze economiche dello sforamento del tetto per la spesa farmaceutica territoriale.
Sotto altro profilo il meccanismo introdotto dal decreto legge in esame presuppone un mercato perfettamente statico, in cui il fatturato delle singole aziende cresce in misura minima ogni anno. Con la conseguenza che, in caso di aumento strutturale della domanda di un determinato farmaco, la penalizzazione dell’impresa che lo produce diverrà di anno in anno sempre maggiore.
Con riferimento sempre all’art. 41 Cost. rileva che l’individuazione del prezzo dei medicinali rimborsabili dal SSN è oggi affidata alla contrattazione tra l’AIFA e le imprese farmaceutiche di tal che l’obbligo di ripiano che si vorrebbe far gravare anche sul settore privato va a toccare il rapporto negoziale.
Inoltre l’obbligo di ripiano dalle dette norme stabilito, avendo lo scopo di contribuire alla spesa pubblica, si configura come prestazione patrimoniale imposta e deve quindi essere rapportato anche all’art. 53 Cost. che stabilisce il principio di parità di trattamento. Nel caso in esame l’indice rilevatore della capacità contributiva è costruito in modo tale da essere collegato, non ai comportamenti o ai risultati economici delle aziende farmaceutiche, ma al dato estrinseco ed obiettivo, da queste non controllabile, dello sfondamento di un tetto di spesa, non ascrivibile ai produttori dei farmaci.
7.1.2 Le questioni di costituzionalità ancorchè rilevanti per la vicenda in esame sono manifestamente infondate.
L’Agenzia ha contestato le prospettazioni di parte ricorrente con controdeduzioni anche condivisibili, richiamando pronunce con cui il Consiglio di Stato ha respinto le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalle aziende nel contenzioso analogo (C.Stato, 10 dicembre 2013, n. 5910 e 17 dicembre 2013, n. 6028) sulla base della considerazione che permane tuttora valida e condivisibile la conclusione della Consulta nella sentenza n. 279/2006 secondo cui, nonostante le restrizioni, il sistema vigente è ancora in grado di garantire alle aziende farmaceutiche, se intelligentemente gestite “un più ridotto ma ragionevole margine di utile” con la conseguenza che, nei loro confronti risultano rispettati dal legislatore, ancora oggi i principi di proporzionalità e ragionevolezza.
Al riguardo ulteriormente premesso che nella materia deve essere compiuto un bilanciamento tra valori costituzionali quali la tutela della salute garantita anche mediante l’erogazione gratuita di servizi da parte dello Stato, la libertà di iniziativa economica privata che vanno adeguatamente realizzati secondo le norme di legge per essi dettate e che ricomprendono anche quelle di bilancio e del corretto operare dell’Amministrazione.
Come rilevato dalla Corte Costituzionale, il principio dell’autonomia contrattuale ed il sistema del prezzo contrattato – addotti a sostegno della questione di costituzionalità del decreto legge da parte ricorrente – non costituiscono valori assoluti e inderogabili, poiché sullo sfondo dei diversi interventi normativi succedutisi in materia si è sempre posta l’esigenza di coniugare “una necessaria opera di contenimento della spesa farmaceutica” con la garanzia che continuino ad erogarsi a carico del SSN i farmaci reputati, secondo un apprezzamento tecnico scientifico, idonei a salvaguardare il diritto alla salute degli assistiti” (C.Cost., 16 dicembre 2011, n. 3301).
Rileva l’Agenzia con osservazioni del tutto condivisibili che, in particolare il Consiglio di Stato ha fornito una interpretazione costituzionalmente orientata del sistema di regolazione della spesa farmaceutica e dei meccanismi e di riduzione dei prezzi, affermando la non contrarietà agli articoli 3, 23, 41, 53 e 97 Cost. delle manovre di riduzione dei prezzi quando soddisfano determinate condizioni, in un’ottica di redistribuzione della ricchezza complessiva tra i soggetti della filiera del farmaco al fine di garantire i Livelli Essenziali di Assistenza.
Il Consiglio richiamando pure una propria precedente decisione (C. Stato, sezione V, 5 luglio 2011, n. 4036) propone una interpretazione costituzionalmente orientata del sistema di regolazione della spesa farmaceutica, osservando che il principio dell’autonomia contrattuale “non gode né di efficacia assoluta né di tutela incondizionata nel nostro ordinamento, sicchè ben può il legislatore di imperio, nel contenere la spesa pubblica mediante prestazioni patrimoniali imposte, anche redistribuire la ricchezza tra i soggetti della filiera in un vasto e lungimirante disegno di riorganizzazione della spesa sanitaria”.
Occorre inoltre osservare che la disposizione di cui all’art. 15, commi 7 e 8 del d.l. n. 95 del 2012 si colloca nell’ambito di una norma legislativa avente chiare funzioni di contenimento della spesa pubblica, non a caso intitolata “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, …” ed anche di recente l’Alto Consesso (sezione III, 26 maggio 2014, n. 2686), in questione analoga relativa alla legge di stabilità per l’anno 2011 recante disposizioni simili a quelle odiernamente censurate, in relazione alla violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità ha chiarito che le restrizioni imposte alle farmaceutiche “si collocano nel contesto di una complessa manovra economica espressiva di un disegno complessivo e di più ampio respiro intesa, da un lato, a ridurre la spesa sanitaria e dall’altro ad acquisire risorse per finanziarla”, con conseguente reiezioni delle questioni di costituzionalità proposte per manifesta infondatezza.
7.2 A tali questioni vanno aggiunte anche quelle proposte o richiamate nei vari gruppi di motivi aggiunti in ordine alla violazione dei principi sulla concorrenza stabiliti dal Trattato CE, in specie dagli articoli 81 e 82.
7.2.1 A tal riguardo parte ricorrente richiama la pronuncia della Corte di Giustizia CE del 9 settembre 2003, dove la Corte al punto 47 ha richiamato il Trattato di Maastricht il quale ha previsto espressamente che “l’azione degli Stati membri, nell’ambito della loro politica economica, debba rispettare il principio di un’economia di mercato aperta ed in libera concorrenza” ed invece nel caso in esame l’intervento del legislatore viene a determinare un effetto distorsivo della concorrenza.
Cita pure il parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 24 ottobre 2007 nel quale l’Autorità ha espresso “l’auspicio di una maggiore considerazione delle esigenze di promozione della concorrenza nelle diverse fasi della filiera farmaceutica mediante una regolazione che, da un lato incentivi le imprese a svolgere adeguatamente la propria attività di ricerca e di sviluppo (concorrenza dinamica) e all’altro promuova la concorrenza tra farmaci privi di copertura brevettuale (concorrenza statica) che possa incoraggiare l’ingresso di imprese produttrici di farmaci generici presenti in Italia in modo ancora residuale rispetto agli altri Paesi Europei”.
7.2.2. In ordine alla dedotta illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati derivante dal contrasto dell’art. 15 del d.l. 95/2012 con i principi di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato UE in quanto la norma introdurrebbe dei principi restrittivi della concorrenza e costituirebbe un inevitabile disincentivo agli investimenti, è da rilevare che pure essa appare destituita di fondamento.
La questione va infatti ricondotta ai criteri di interpretazione del principio di concorrenza come da questo stesso TAR evidenziati (TAR Lazio, sez. II, 26 maggio 2014, n. 5611) e che pongono in rilievo come “le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all’accesso ed all’esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l’iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità fra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all’ambiente, al paesaggio.”
E tra le finalità di interesse pubblico generale perseguite dalla disposizione normativa che assegna un determinato budget farmaceutico ospedaliero vi è quella di tenere sotto controllo la spesa farmaceutica ospedaliera non incidendo, pertanto, – l’art. 15 D.L. n. 95/2012 – nemmeno in via derivata né in termini di restrizioni quantitative alle importazioni, né in termini di restrizione della struttura concorrenziale del mercato di riferimento o tanto meno di disincentivo agli investimenti nel nostro Paese, come dedotto.
Nel caso in esame dunque tale finalità di interesse pubblico generale che sovrintende alla normativa in questione costituisce espressione del principio di sovranità nazionale, che regola tutti i rapporti con la Comunità Europea e con gli Stati che ne fanno parte e con i soggetti pubblici o privati al suo interno, con la conseguenza che lo Stato ad esso non può di certo abdicare in nome di interessi sostanzialmente non pubblici, ancorchè debba esercitare la ridetta finalità in termini ragionevolmente proporzionati e con conseguente rigetto della richiesta di rinvio allo scrutinio del giudice europeo della legittimità dell’art. 15 del d.l. n. 95/2012.
8. Per le superiori considerazioni il ricorso principale ed il terzo gruppo di motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, mentre i restanti motivi aggiunti vanno accolti in parte come in motivazione indicato e fatti salvi i provvedimenti dell’Amministrazione e per il resto vanno respinti.
9. La complessità e l’articolazione delle impugnative proposte consente di ritenere giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
– dichiara il ricorso principale, il terzo gruppo di motivi aggiunti in data 17 luglio 2014 improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse;
– accoglie i restanti gruppi di motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione e per il resto li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente FF
Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore
Alessandro Tomassetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 18/1/2016 n.493 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. R. Gisondi
G. Vitale (Avv. M. Guzzo) contro Comune di Pistoia (Avv.ti V. Papa e F. Paci)

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Novazione soggettiva – Voltura – Necessità – mero acquisito dell’immobile – Insufficienza

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Contributi concessori – Azione di ripetizione dell’indebito – Spetta al solo titolare della concessione

1. La novazione soggettiva nei rapporti inerenti il titolo edilizio avviene con la voltura non essendo, invece, sufficiente, a realizzare tale effetto il mero acquisito dell’immobile. Tant’è che, secondo la giurisprudenza, del pagamento dei contributi di urbanizzazione risponde direttamente e per intero il titolare della concessione edilizia, essendo i successivi acquirenti estranei al rapporto che al riguardo si è instaurato col Comune

2. La titolarità del permesso edilizio incide solo sul profilo passivo della obbligazione relativa al pagamento del contributo ma nulla, invece, ha a che vedere con l’azione di ripetizione dell’indebito.
Questa, infatti, trae fonte dal pagamento di un debito non dovuto ed inerisce esclusivamente al rapporto fra chi lo ha effettuato e chi lo ha ricevuto. Legittimato ad esigere la restituzione è, quindi, il soggetto che ha effettuato (a nome proprio) il pagamento rivelatosi privo di causa*

— *** —

* cfr. Cassazione civile sez. III, 01 dicembre 2009 n. 25276; T.A.R. Napoli Campania sez. V, 05 aprile 2011 n. 1916.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 96 del 2011, proposto da:
Giuliana Vitale, rappresentata e difesa dall’avv. Manuela Guzzo, con domicilio eletto presso Luisa Gracili in Firenze, via dei Servi 38;

Comune di Pistoia, rappresentato e difeso dagli avvocati Vito Papa e Federica Paci, con domicilio eletto presso l’avv. Vittorio Chierroni in Firenze, via dei Rondinelli 2;

del provvedimento prot. 61108 del 14.10.2010, notificato al difensore della ricorrente in data 18.10.2010, con il quale il Dirigente del Servizio Urbanistica del Comune di Pistoia ha respinto l’istanza presentata dalla ricorrente per il rimborso degli oneri di urbanizzazione pagati nell’intervento di ristrutturazione p.e. n. 2003/2008 in Pistoia, Viale Arcadia 61, piano primo (v.DOC.1);
– di tutti gli atti precedenti, successivi e/o comunque connessi o conseguenti all’ordinanza di cui sopra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pistoia in Persona del Sindaco P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2014 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori M. Guzzo e F. Paci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Sig.ra Giuliana Vitale ha acquistato nel 2009 una porzione di fabbricato destinato a civile abitazione nel comune di Pistoia.
La sua dante causa, Sig.ra Vettori Antonella, prima della vendita aveva già presentato al predetto comune una d.i.a. per l’esecuzione di lavori di ristrutturazione e pagato i relativi oneri di urbanizzazione.
I predetti oneri, in forza di apposito patto contrattuale, sono stati poi posti a carico dell’acquirente che ha poi portato a termine i lavori.
La Sig.ra Vitale si è, tuttavia, avveduta che l’ammontare degli oneri di urbanizzazione richiesti dal Comune di Pistoia superava la somma effettivamente dovuta.
In particolare, il predetto ente, in applicazione della delibera consiliare n. 225 del 21/12/2007, aveva calcolato gli oneri sulla base della superficie lorda dell’intero fabbricato anziché prendere a riferimento la sola unità immobiliare interessata dal progetto di ristrutturazione.
Ritenendo, anche sulla scorta di precedenti pronunce di questo Tribunale Amministrativo, tale sistema di calcolo palesemente illegittimo, la Sig.ra Vitale ha intentato azione di ripetizione dell’indebito contro il Comune di Pistoia per ottenere la ripetizione delle somme pagate in eccesso a titolo di oneri di urbanizzazione.
Nel costituirsi in giudizio il Comune di Pistoia ha preliminarmente eccepito la carenza di legittimazione attiva della ricorrente osservando che l’azione di ripetizione potrebbe essere esercitata solo da chi ha eseguito il pagamento non dovuto e, quindi, nella specie, dalla Sig.ra Vettori che ha versato alla tesoreria comunale le somme richieste a titolo di oneri di urbanizzazione.
Al riguardo la ricorrente ha replicato di essere subentrata, per effetto dell’acquisto dell’immobile, in tutti i rapporti attivi e passivi facenti capo al titolo edilizio. Sicchè, così come l’obbligo di pagare gli oneri concessori (qualora questi fossero ancora insoluti) si sarebbe trasferito su di lei, allo stesso modo, essa sarebbe divenuta titolare dell’azione di ripetizione di quanto indebitamente corrisposto a tale titolo dalla sua dante causa.
Gli argomenti dedotti dalla ricorrente per contrastare l’eccezione formulata dal Comune non appaiono, tuttavia, convincenti.
Occorre in primo luogo osservare che la novazione soggettiva nei rapporti inerenti il titolo edilizio avviene con la voltura non essendo, invece, sufficiente, a realizzare tale effetto il mero acquisito dell’immobile. Tant’è che, secondo la giurisprudenza, del pagamento dei contributi di urbanizzazione risponde direttamente e per intero il titolare della concessione edilizia, essendo i successivi acquirenti estranei al rapporto che al riguardo si è instaurato col Comune (Cons. Stato, V, 26/06/1996 n. 793).
Peraltro, la titolarità del permesso edilizio incide solo sul profilo passivo della obbligazione relativa al pagamento del contributo ma nulla, invece, ha a che vedere con l’azione di ripetizione dell’indebito.
Questa, infatti, trae fonte dal pagamento di un debito non dovuto ed inerisce esclusivamente al rapporto fra chi lo ha effettuato e chi lo ha ricevuto. Legittimato ad esigere la restituzione è, quindi, il soggetto che ha effettuato (a nome proprio) il pagamento rivelatosi privo di causa (Cassazione civile sez. III, 01 dicembre 2009 n. 25276; T.A.R. Napoli Campania sez. V, 05 aprile 2011 n. 1916).
Nessuna rilevanza assume ai fini della legittimazione ad esercitare l’azione in discorso il fatto che l’onere economico del pagamento indebito sia poi stato trasferito da parte del solvens su un soggetto terzo. Infatti, il presupposto della azione di ripetizione, è esclusivamente quello del pagamento di un debito non dovuto e non quello dell’”arricchimento ai danni di altra persona” che è, invece, proprio della diversa azione di arricchimento senza causa.
Il ricorso deve essere, quindi, dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in Euro 2.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Rosalia Messina, Consigliere
Raffaello Gisondi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/03/2014

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 12/3/2014 n.493 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Puliatti
Regione Veneto (Avv. C. Zampieri, E. Mio, E. Zanon, A.Manzi) c/ Pfizer Italia S.r.l. (Avv. D. Vaiano, R. Izzo)

sulla illegittimità dell’esclusione a seguito della presentazione di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello previsto dal bando di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Cauzione provvisoria – Importo inferiore – Esclusione – Illegittimità – Ragioni – Cause di esclusione – Tassatività.

2. Contratti della P.A. – Gara – Cauzione provvisoria – Importo inferiore – Integrazione – Ammissibilità – Sussiste – Cauzione definitiva – Importo inferiore – Esclusione – Legittimità.

1. E’ illegittima l’esclusione dalla gara della concorrente che abbia presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dal bando di gara. Infatti l’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche’ nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita’ del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita’ relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

2. La disposizione dell’art. 75, comma 6, cod. contratti, va intesa nel senso che l’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7867 del 2011, proposto da:

Regione Veneto, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Cristina Zampieri, Emanuele Mio, Ezio Zanon e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Confalonieri N. 5;

Pfizer Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Diego Vaiano, Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3;

Bayer S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore,
Baxter S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore;

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 01376/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA GARA D’APPALTO PER LA FORNITURA DI PRODOTTI FARMACEUTICI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Pfizer Italia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2011 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Manzi e Vaiano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Regione Veneto impugna la sentenza breve in epigrafe con cui è stato accolto il ricorso per motivi aggiunti proposto da Pfitzer Italia s.r.l. avverso la propria esclusione dalla gara per la fornitura di medicinali per aver prodotto cauzione inferiore a quella richiesta a garanzia della partecipazione alla gara, suddivisa in più lotti, per un importo complessivo di euro 1.100.000,00 anzicchè per quello corretto di euro 1.913.477,63.

Il TAR accoglieva il ricorso sul presupposto che l’art. 46, comma 1 bis del codice dei contratti, come introdotto dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione da gare.

La ditta sarebbe incorsa in errore meramente materiale di calcolo ed avrebbe dovuto essere invitata ad integrare la cauzione.

Con l’atto di appello la Regione deduce, in via preliminare di rito, l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti datato 21 luglio 2011 per omessa notifica ad almeno uno dei controinteressati e omessa pronuncia sulla eccezione di inammissibilità sollevata in primo grado; l’errore in giudicando e la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 del D.lgs 163/2006, anche in combinato disposto con l’art. 46 del D.lgs 163/2006; la violazione e falsa applicazione dei principi del favor partecipationis e della par condicio; l’illegittimità per omessa pronuncia ( art. 112 c.p.c.), contraddittorietà, illogicità e carenza di motivazione, nonché disparità di trattamento.

Resiste l’appellata.

All’udienza del 2 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

– Il ricorso non merita accoglimento.

– Preliminarmente, va rigettata l’eccezione di rito, relativa alla inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti proposto da Pfitzer Italia s.r.l., datato 21.7.2001, per mancata notifica ad almeno un controinteressato.

Secondo costante giurisprudenza, il ricorso avverso l’esclusione dalla procedura di gara non comporta prima del provvedimento finale l’onere di notifica ai contro interessati, sia perché non sussiste un interesse protetto e attuale in capo agli altri concorrenti che potrebbe essere leso dall’eventuale accoglimento del ricorso stesso, sia perché l’interesse degli altri partecipanti non emerge direttamente dal provvedimento impugnato ( C.d.S. ,I,1.4.2009, n. 683).

In ogni caso il ricorso è stato notificato in data 25 luglio 2011 anche alle altre tre Aziende originariamente intimate ( Bayer S.p.a.; Baxter Spa, CSL Behring A.p.A.).

Pertanto, il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado da Pfitzer Italia s.r.l. deve ritenersi ammissibile.

– Nel merito, è illegittima l’esclusione dalla gara dell’appellata per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto per poter concorrere all’assegnazione di più lotti.

Tale circostanza, infatti, non costituisce, in base a norma di legge, causa di esclusione dalla gara.

L’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche’ nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita’ del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita’ relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

L’art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario.

La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta.

L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicchè sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3746)

Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara ( TAR Liguria 22.9.2011 n. 1396).

La disposizione dell’art. 75, comma 6, cod. contratti, va, dunque, intesa nel senso indicato dal giudice di primo grado, ovvero nel senso che l’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

Quanto al rilievo dell’appellante secondo cui la novella introdotta con il D.L. n. 70/2011 non sarebbe applicabile ratione temporis alla fattispecie, perché entrata in vigore successivamente all’approvazione del bando di abilitazione alla gara telematica, si osserva che il bando risulta pubblicato il 4 giugno 2011, ossia in data successiva all’entrata in vigore delle disposizioni recate dal D.L. 13.5.2011, n. 70, che pertanto trovano applicazione.

In conclusione, l’appello va rigettato.

Le spese di giudizio si compensano tra le parti, attesa la novità della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 1/2/2012 n.493 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare sulla determinazione assunta dal Comandante Generale della Guardia di Finanza che ha disposto la perdita del grado per rimozione nei confronti del ricorrente, in quanto il D.Lgs. 66/2010 non prescrive che l’atto di contestazione degli addebiti debba recare l’invito rivolto all’interessato a nominare un proprio difensore di fiducia; la “Guida tecnica norme e procedure disciplinari” è stata adottata dal Ministero in data successiva a quella della contestazione degli addebiti; in ogni caso, il ricorrente ha partecipato attivamente al procedimento disciplinare, dapprima depositando in proprio scritti difensivi e documenti, in seguito avvalendosi del difensore d’ufficio nominatogli dall’amministrazione procedente (avendo egli rinunciato a nominarne uno di fiducia) in tempo utile per produrre un’ulteriore memoria difensiva e per essere ascoltato, unitamente al proprio difensore, dinanzi alla Commissione di disciplina; né in sede procedimentale né nel presente giudizio il ricorrente ha lamentato alcuna concreta lesione del proprio diritto di difesa dipendente da atti istruttori compiuti dall’amministrazione prima della nomina del proprio difensore sicchè la censura proposta non sembra sorretta da un interesse sostanziale del ricorrente; quanto al secondo motivo di ricorso , – la competenza ad irrogare la sanzione disciplinare impugnata è stata correttamente individuata dall’amministrazione ai sensi dell’art. 2149 D. Lgs. 66/2010, il quale dispone che, per il personale del Corpo della Guardia di Finanza di grado inferiore agli ufficiali generali e ai colonnelli, la potestà sanzionatoria compete al Comandante generale del Corpo; quanto al terzo motivo: l’amministrazione ha dato puntuale applicazione all’art. 1388, comma 9 del C.O.M. secondo cui “Il giudizio della commissione è espresso a maggioranza assoluta e non è motivato”; la questione di illegittimità costituzionale della predetta norma non appare prima facie rilevante ai fini del presente giudizio, dal momento che l’atto conclusivo del procedimento disciplinare si è fondato su una motivazione autonoma ed autosufficiente; d) quanto al quarto motivo: la sentenza di applicazione delle pena su richiesta delle parti (patteggiamento), ai sensi degli artt. 445 e 653 c.p.p., ha efficacia di giudicato nei giudizi disciplinari che si svolgono davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento del fatto, alla sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso; – l’atto impugnato è stato comunque adottato a seguito di un’istruttoria completa ed accurata, nell’ambito della quale sono stati esaminati tutti gli atti del procedimento penale, non ultima la stessa confessione resa dall’indagato in sede di indagini preliminari dinanzi ai PP.MM. in data 21.05.2010 (benchè in seguito parzialmente ritrattata); – le valutazioni svolte al riguardo nella relazione conclusiva del funzionario istruttore e nella stessa motivazione del provvedimento impugnato appaiono fondate su un apprezzamento ragionevole delle risultanze processuali, alla luce di fatti che appaiono fondatamente ascrivibili al ricorrente; – i precedenti di servizio del ricorrente non erano ostativi all’adozione dell’atto impugnato, e, in ogni caso, sono stati ritenuti dall’amministrazione recessivi rispetto all’interesse pubblico alla tutela del prestigio e dell’immagine del Corpo. (G.S.)

N. 00493/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00786/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 786 del 2011, proposto da:

DI MAOLA DONATO, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Emanuele Gallo, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Torino, via Pietro Palmieri, 40;

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, domiciliata per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione assunta dal Comandante Generale della Guardia di Finanza in data 7.4.2011, notificata il 18 aprile successivo, che ha disposto la perdita del grado per rimozione nei confronti del ricorrente;

nonché degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del procedimento, ivi compresa la proposta della Commissione di disciplina in data 18.2.2011

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un primo esame, che il ricorso non appare assistito da apprezzabili elementi di fumus boni iuris dal momento che:

a) quanto al primo motivo:

– l’art. 1370 del D. Lgs. 66/2010 non prescrive che l’atto di contestazione degli addebiti debba recare l’invito rivolto all’interessato a nominare un proprio difensore di fiducia;

– la “Guida tecnica norme e procedure disciplinari” è stata adottata dal Ministero in data successiva a quella della contestazione degli addebiti;

– in ogni caso, il ricorrente ha partecipato attivamente al procedimento disciplinare, dapprima depositando in proprio scritti difensivi e documenti, in seguito avvalendosi del difensore d’ufficio nominatogli dall’amministrazione procedente (avendo egli r
– né in sede procedimentale né nel presente giudizio il ricorrente ha lamentato alcuna concreta lesione del proprio diritto di difesa dipendente da atti istruttori compiuti dall’amministrazione prima della nomina del proprio difensore sicchè la censura pr
b) quanto al secondo motivo:

– la competenza ad irrogare la sanzione disciplinare impugnata è stata correttamente individuata dall’amministrazione ai sensi dell’art. 2149 D. Lgs. 66/2010, il quale dispone che, per il personale del Corpo della Guardia di Finanza di grado inferiore agl
c) quanto al terzo motivo:

– l’amministrazione ha dato puntuale applicazione all’art. 1388, comma 9 del C.O.M. secondo cui “Il giudizio della commissione è espresso a maggioranza assoluta e non è motivato”;

– la questione di illegittimità costituzionale della predetta norma non appare prima facie rilevante ai fini del presente giudizio, dal momento che l’atto conclusivo del procedimento disciplinare si è fondato su una motivazione autonoma ed autosufficiente
d) quanto al quarto motivo:

– la sentenza di applicazione delle pena su richiesta delle parti (patteggiamento), ai sensi degli artt. 445 e 653 c.p.p., ha efficacia di giudicato nei giudizi disciplinari che si svolgono davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento del fatto
– l’atto impugnato è stato comunque adottato a seguito di un’istruttoria completa ed accurata, nell’ambito della quale sono stati esaminati tutti gli atti del procedimento penale, non ultima la stessa confessione resa dall’indagato in sede di indagini pre
– le valutazioni svolte al riguardo nella relazione conclusiva del funzionario istruttore e nella stessa motivazione del provvedimento impugnato appaiono fondate su un apprezzamento ragionevole delle risultanze processuali, alla luce di fatti che appaiono
– i precedenti di servizio del ricorrente non erano ostativi all’adozione dell’atto impugnato, e, in ogni caso, sono stati ritenuti dall’amministrazione recessivi rispetto all’interesse pubblico alla tutela del prestigio e dell’immagine del Corpo;

Ritenuto, pertanto, che non sussistano i presupposti per la concessione dell’invocata domanda cautelare e che, peraltro, le spese della presente fase possano essere compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, respinge la suindicata domanda cautelare e compensa le spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario

Ariberto Sabino Limongelli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 14/7/2011 n.493 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore.
CODACONS Puglia di Lecce (avv.ti C. Sturdà e L. Carpentieri) c.
Società Trasporti Pubblici di Terra D’Otranto s.p.a. (avv. M. Scardia).

sulla condanna a adeguare agli standard di qualità e di efficienza di cui all’art. 2 lett. g), d.lg. n.206 del 2005, il servizio di trasporto pubblico in caso di imperfetta organizzazione del servizio stesso

1. Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Concessionario del trasporto pubblico – Comportamenti – Lesività – Accertamento e declaratoria – Ricorso – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2. Servizi pubblici – Trasporti pubblici – Imperfetta organizzazione del servizio – Standard di qualità e di efficienza di cui all’art. 2 lett. g), d.lg. n.206 del 2005 – Adeguamento – Condanna.

1. In forza dell’art.33, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, e art.140 comma 11, d.lg. 6 settembre 2005 n.206, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di ricorso tendente all’accertamento e alla declaratoria della lesività dei comportamenti di un concessionario del trasporto pubblico nei confronti dei diritti collettivi dei consumatori, sanciti dall’art. 2 d.lg. n. 206 del 2005.

2. In tema di trasporti pubblici, l’utenza non deve subire i disagi dovuti ad una non perfetta organizzazione del servizio, per cui il concessionario deve adottare tutte le misure all’uopo ritenute adeguate, oppure, se si tratta di misure che presuppongono modifiche al contratto di servizio, attivarsi presso le autorità vigilanti, al fine di “calibrare” il numero e la frequenza delle corse al numero degli utenti, con la conseguenza che, in caso di imperfetta organizzazione del servizio, il gestore può essere condannato ad adeguare il servizio agli standard di qualità e di efficienza di cui all’art. 2 lett. g), d.lg. 6 settembre 2005 n.206.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1678 del 2008, proposto da:

CODACONS Puglia di Lecce, in persona del presidente regionale e vice presidente nazionale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Caterina Sturdà e Luisa Carpentieri, con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Lecce, Piazza S. Oronzo, 33;

Società Trasporti Pubblici di Terra D’Otranto S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Scardia, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce, Piazza Mazzini, 72;

per

– l’accertamento e la declaratoria della lesività dei comportamenti dell’azienda resistente nei confronti dei diritti collettivi dei consumatori, sanciti dall’art. 2 del D.Lgs. n. 206/2005;

– l’inibizione dei predetti comportamenti

e per la condanna

di S.T.P. all’adozione delle misure organizzative idonee ad eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Società Trasporti Pubblici di Terra D’Otranto S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/02/2009 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti gli avv. Sturdà, Carpentieri e, in sostituzione di Scardia, Vantaggiato.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. L’associazione ricorrente agisce in questa sede, ai sensi dell’art. 140 del D.Lgs. n. 206/2005, al fine di conseguire:

– l’accertamento della lesività dei comportamenti posti in essere dall’azienda resistente (la quale è concessionaria del servizio di trasporto pubblico in linea) nei riguardi dei diritti collettivi dell’utenza, sanciti dall’art. 2, lettere a), b), c), e g
– l’inibitoria di tali comportamenti e la condanna della società resistente (d’ora in avanti S.T.P.) ad adottare le misure organizzative necessarie per ripristinare gli standards di qualità ed efficienza del servizio.

Il Tribunale è stato adito dopo che l’A.G.O., inizialmente investita della controversia, ha declinato la giurisdizione, in base al disposto del comma 11 dell’art. 140 del D.Lgs. n. 206/2005 (il quale stabilisce che, per le controversie disciplinate dal Codice del consumo “Resta ferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici ai sensi dell’articolo 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80”).

2. L’associazione ricorrente contesta a S.T.P. i seguenti disservizi relativamente alla gestione della linea Lecce Fiorini – Taranto Porto, via Francavilla Fontana, Latiano e Mesagne, i quali hanno cagionato a numerosi utenti molteplici disagi (di cui si dà conto negli esposti allegati al ricorso):

– mancata programmazione del servizio delle ore 18,30 in partenza dal capolinea di Lecce Fiorini;

– conseguente necessità del trasbordo di una parte dei passeggeri su altri autobus e conseguenti ritardi nei tempi di percorrenza;

– soppressione di una delle corse previste dall’orario ufficiale;

– mancato rispetto delle norme di sicurezza del viaggio;

– scarso e inadeguato servizio di informazione all’utenza;

– mancato svolgimento del servizio nel mese di agosto.

3. Costituendosi in giudizio, S.T.P. si è opposta all’acquisizione dei verbali relativi alle udienze svoltesi davanti all’A.G.O. (e delle dichiarazioni in essi contenute) ed ha chiesto in ogni caso il rigetto del ricorso.

4. Alla pubblica udienza del 5 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione di merito.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e merita pertanto accoglimento, nei limiti che si vanno a precisare.

2. Va innanzitutto precisato, seppure la questione non è stata oggetto di contrasto fra le parti, che la presente controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi del comma 11 dell’art. 140 del c.d. Codice del consumo e dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998 (come modificato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004), in quanto, da un lato S.T.P. è concessionaria di un pubblico servizio, dall’altro i ricorrenti hanno inteso contestare anche le modalità organizzative del servizio (richiedendo, in pratica, una modificazione degli assetti aziendali in relazione allo specifico problema della tratta per cui è causa), ossia aspetti dei quali l’ordinamento,rimettendo le relative controversie alla cognizione del giudice amministraivo,sottolinea i profili pubblicistici .

3. Ciò detto, le questioni che il Tribunale è chiamato a dirimere sono essenzialmente due:

a) in primo luogo, si tratta di verificare se i disservizi che l’associazione ricorrente denuncia in questa sede hanno leso (o sono suscettibili di farlo) situazioni giuridiche che la legge riconosce in favore degli utenti e dei consumatori;

b) in secondo luogo, si deve stabilire se Codacons ha assolto all’onere probatorio.

3.1. Per ciò che attiene alla questione sub a), non c’è dubbio che il complessivo operato di S.T.P. (quale descritto nel ricorso e nella documentazione allegata) è idoneo a ledere i seguenti interessi, sanciti dall’art. 2, lettere b), c) e g) del D.Lgs. n. 206/2005:

– alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi

– ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità

– all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza.

In sostanza, il problema scaturisce dal fatto che, particolarmente nei giorni di giovedì e venerdì del periodo scolastico, la tratta in questione serve un numero notevole di utenti, fra i quali gli studenti universitari frequentatori dell’Ateneo del Salento e residenti in altre Province (Brindisi e Taranto).

Gli autobus della tratta partono dal capolinea di Lecce Fiorini e, prima di giungere a Lecce capolinea (ossia alla fermata situata nella zona del cimitero) passano per Lecce Ecotekne (ossia la zona, appena fuori il centro abitato di Lecce, in cui sono ubicate le facoltà universitarie), caricando a bordo i numerosi studenti universitari di cui si è detto.

Una volta arrivati a Lecce cimitero, dove sono in attesa altri numerosi passeggeri, si crea molto spesso un problema di sovraffollamento, che costringe la S.T.P. a predisporre un altro o altri due autobus, con conseguente ritardo nei tempi di percorrenza. Inoltre, è necessario suddividere i passeggeri fra la linea 05310 (diretta a Taranto Porto) e la linea 05310b (diretta a Francavilla Fontana, via Latiano e Mesagne).

In altri casi, invece, allorquando i passeggeri sono in numero pari ai posti disponibili (e quindi viaggiano su unico autobus) il problema è rappresentato dai bagagli, che, una volta riempiti gli appositi vani ubicati nella pancia dell’automezzo, vengono stivati a bordo, con conseguente messa in pericolo delle condizioni di sicurezza.

La ricorrente, al riguardo, evidenzia che, seppure si volesse ritenere che il sovraffollamento non è ascrivibile a responsabilità di S.T.P. (ma solo al fatto che, in certi giorni della settimana, vi è un aumento dell’utenza), ugualmente il concessionario dovrebbe adottare gli accorgimenti necessari per ridurre i disagi, quale ad esempio una suddivisione dei passeggeri fatta già a monte, ossia al capolinea di Lecce Fiorini o a Lecce Ecotekne, di modo che a Lecce cimitero non si debba perdere tempo per eseguire il trasbordo.

A livello organizzativo generale, poi, Codacons evidenzia che gli utenti non sono adeguatamente informati del fatto (addotto a scusante da S.T.P.) che la tratta in questione è in realtà la derivante di un’intersezione di due tratte, l’una (Lecce – Taranto) di competenza regionale, l’altra (Lecce – Fiorini – Lecce) di competenza provinciale, per cui gli stessi sono indotti, in perfetta buona fede, a ritenere unica la linea (il che risulta anche dalle tabelle orarie apposte alle fermate) e, dunque, non comprendono la necessità di effettuare le operazioni di trasbordo.

Il Tribunale ritiene sussistente la lesione degli interessi collettivi di cui si chiede tutela in questa sede, soprattutto per quanto riguarda l’obbligo del gestore di un servizio pubblico di improntare il servizio a standard di qualità ed efficienza.

Per quanto concerne, in particolare, i trasporti pubblici, non si può certo costringere l’utenza a dover subire, ordinariamente, disagi dovuti ad una non perfetta organizzazione del servizio, per cui il concessionario deve adottare tutte le misure all’uopo ritenute adeguate, oppure, se si tratta di misure che presuppongono modifiche al contratto di servizio, attivarsi presso le autorità vigilanti (nella specie, Regione e Provincia), al fine di “calibrare” il numero e la frequenza delle corse al numero degli utenti.

Ovviamente, ciò non significa che qualsivoglia disagio debba essere oggetto di ricorso ex art. 140 del c.d. Codice del consumo, essendo fisiologico che un servizio quale il trasporto pubblico possa subire le conseguenze di accadimenti esterni (ad esempio, il traffico oppure un’anomala affluenza di passeggeri che imponga la messa a disposizione, in via eccezionale, di automezzi aggiuntivi).

Per quanto concerne, poi, la questione della sicurezza, la ricorrente non ha inteso certo affermare che le operazioni di carico dei bagagli si svolgono in condizioni tali da mettere a rischio i passeggeri, ma solo che la prassi di consentire agli utenti di portare a bordo i bagagli eccedenti rispetto alla capacità di carico del vano portabagagli provoca inevitabilmente l’occupazione di quegli spazi che, invece, dovrebbero restare liberi per motivi di sicurezza (ad esempio, laddove sopravvenga la necessità di evacuare rapidamente l’autobus in presenza di incidenti, incendi, etc.).

A questo proposito, non è da condividere la giustificazione fornita dalla resistente (vedasi pagina 4 del controricorso), a proposito del fatto che l’azienda non richiede il pagamento del supplemento-bagagli. Questo, seppure può costituire un vantaggio di fatto per l’utenza, non è conforme ai principi di cui all’art. 2, let. g), del D.Lgs. n. 206/2005.

In relazione alla questione della carenza di informazioni all’utenza, la difesa di S.T.P. sostiene l’infondatezza del ricorso, ma senza provare che le informazioni relative agli orari, alle tratte ed alle altre notizie utili sul servizio fossero disponibili all’epoca alla quale si riferiscono le doglianze di Codacons; al riguardo, l’utenza aveva segnalato, ad esempio, la scomparsa delle tabelle orarie dal sito Internet ufficiale della società nel periodo settembre-ottobre 2007, e la circostanza non è stata smentita da S.T.P. mediante l’allegazione di sufficienti elementi probatori.

Non appare invece fondata la doglianza relativa alla soppressione della corsa per cui è causa nel mese di agosto, e ciò in quanto è il contratto di servizio a prevedere che la linea Taranto – Lecce, riservata specificamente all’utenza universitaria, sia effettuata per la durata massima di 280 giorni feriali l’anno, da gennaio a dicembre e con l’esclusione del mese di agosto.

3.2. Per quanto riguarda, invece, la questione sub b), il Collegio ritiene che dai numerosi esposti allegati al ricorso, nonché dagli atti relativi al giudizio civile che si è poi concluso con la declinatoria della giurisdizione da parte dell’A.G.O. è desumibile la prova della sussistenza di quasi tutte le disfunzioni denunciate da Codacons.

Al riguardo, il Tribunale ritiene che i verbali delle udienze celebrate davanti al giudice civile sono utilizzabili nel presente giudizio, proprio perché si tratta di atti pubblici facenti fede fino a querela di falso. E’ ovvio però che il contenuto delle dichiarazioni rese in quella sede non è vincolante per il giudice, trattandosi appunto di dichiarazioni di parte.

Tuttavia, si deve anche considerare che nelle controversie che intercorrono fra i consumatori e gli operatori economici che producono o commercializzano beni e servizi, i primi versano in una condizione deteriore per quanto concerne la possibilità di provare i comportamenti lesivi dei diritti collettivi degli utenti.

Per fare un esempio attinente alla presente vicenda, non si può certo pretendere che gli utenti del servizio di trasporto pubblico viaggino muniti di fotocamere o registratori in modo da poter immortalare i ritardi dei tempi di percorrenza o gli altri disservizi che si possono verificare.

Pertanto, la prova può essere fornita con i mezzi a disposizione degli utenti, la cui valenza probatoria è ovviamente oggetto di valutazione da parte del giudice.

Ciò detto, dal verbale dell’udienza svoltasi davanti al giudice civile in data 15.7.2008 risulta che la stessa azienda resistente ha in qualche misura confermato la sussistenza di alcune problematiche inerenti la linea Lecce – Taranto. Infatti, in quella sede è stato proprio il responsabile del servizio movimento di S.T.P. ad ammettere che si verifica sovente l’esigenza di effettuare il trasbordo dei passeggeri (pur giustificando tale situazione con riferimento a quanto stabilito dal contratto di servizio).

Negli esposti allegati al ricorso tali accadimenti sono ovviamente enfatizzati, ma non c’è dubbio che i fatti si sono svolti per come dedotti in ricorso, essendo controversa solo la loro imputabilità a S.T.P.

Tra l’altro, il Tribunale non ritiene sufficiente la giustificazione resa in sede civile dal funzionario di S.T.P., il quale ha riferito che la società, avvertita del problema, aveva chiesto alla Provincia di Lecce e alla Regione l’autorizzazione alla modifica di alcune condizioni della concessione.

Questa è certamente un’azione meritoria, ma, nelle more della conclusione del procedimento, S.T.P. aveva l’onere di predisporre spontaneamente misure volte ad evitare i disservizi denunciati da Codacons.

4. Per quanto precede, il ricorso va accolto, con conseguente condanna della resistente ad adeguare il servizio agli standard di qualità e di efficienza di cui all’art. 2, let. g), del D.Lgs. n. 206/2005.

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce, accoglie il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 19/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Tommaso Capitanio, Primo Referendario, Estensore

Silvia Cattaneo, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 23/3/2009 n.493 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Baglietto
Cinotto (avv.ti Vivani, Fumarola, Montuori, Giordanengo) c. Comune di Cuorgnè (avv.ti Sereno Regis, Manni) e c. Vodafone Omnitel (avv.ti Cavallo Perin, Sica, Borghi)

gli impianti di telefonia mobile costituiscono opere di urbanizzazione primaria

1. – Autorizzazioni – installazione impianti radioelettrici – Silenzio valore di assenso – Impugnabilità.

2. – Edilizia ed urbanistica – Impianti telefonia mobile – Opere di urbanizzazione primaria – Norme sulle costruzioni – Non sono applicabili.

1. – Il silenzio su domanda di autorizzazione all’installazione impianto radioelettrico ha valore di silenzio assenso e può essere impugnato dai terzi interessati.

2. – Gli impianti di telefonia mobile sono equiparabili alle opere di urbanizzazione primaria e pertanto non sono applicabili le prescrizioni urbanistiche dettate per le costruzioni.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL PIEMONTE
– SEZIONE I –

ha pronunciato la seguente

sul ricorso R.G.R. n. 1026/06 proposto da

CINOTTO SILVIO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Vivani, Lorella Fumarola, Luca Fiore, Simona Montuori e Filippo Andrea Giordanengo ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Torino, corso Duca degli Abruzzi, 15, come da mandato a margine del ricorso;

COMUNE DI CUORGNÉ, in persona del Sindaco in carica, autorizzato a stare in giudizio per deliberazione G.C. 26 agosto 2006, n. 32 ed in tale qualità rappresentato e difeso dall’avv. Monica Sereno Regis ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Roberto Manni, in Torino, via Palmieri, 57, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

VODAFONE OMNITEL N.V., in persona del procuratore autorizzato a stare in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof.ri Roberto Cavallo Perin, e Marco Sica e dall’avv. Paolo Borghi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Torino, via Pietro Micca, 3, come da mandato a margine dell’at-to di costituzione in giudizio;

del silenzio-assenso del Comune di Cuorgné formatosi sull’istanza di autorizzazione all’installazione di impianti radioelettrici presentata dalla società Vodafone Omnitel N.V. in data 20 aprile 2006, con cui la predetta società è stata autorizzata, a sensi e per gli effetti dell’art. 87, comma 9 D.L.vo 1° agosto 2003, n. 259, ad installare sul fondo sito in Cuorgné, via Torino, 66 (foglio 13, mappale 1643) un impianto di telefonia mobile dell’altezza di 30 metri circa, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cuorgné e della società Vodafone Omnitel N.V.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Bernardo Baglietto; uditi inoltre all’udienza camerale del 6 febbraio 2007 l’avv. Claudio Vivani per il ricorrente, l’avv. Monica Sereno Regis per il Comune di Cuorgné e l’avv. Francesco Paolo Francica in sostituzione dell’avv. Paolo Borghi per la società controinteressata;
Vista l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato;
Visto l’art. 21, comma 9 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo sostituito dal-l’art. 3 L. 21 luglio 2000, n. 205;
Ritenuto opportuno decidere direttamente il merito del ricorso nella presente sede a sensi della norma sopra citata;

Considerato che il ricorrente impugna il silenzio-assenso formatosi sull’istanza di autorizzazione all’installazione di una stazione radio base per la telefonia cellulare presentata dalla società controinteressata, deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 13 delle norme di attuazione del locale piano regolatore, in base alla quale “in tutte le costruzioni la distanza minima dal confine di proprietà è pari alla metà dell’altezza dell’edificio con un minimo assoluto di m. 5,00, ad esclusione delle costruzioni per unità produttive o artigianali (…) che osserveranno una distanza minima di 8 metri”;
Considerato che, a norma dell’art. 6, comma 1 D.L.vo 1° agosto 2003, n. 259 il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla domanda di autorizzazione all’installazione di impianti radioelettrici è espressamente qualificato come assenso;
Ritenuto che lo stesso ha pertanto valore provvedimentale ed è di conseguenza direttamente ed autonomamente impugnabile dai terzi che da esso risultino lesi (Cons. St., IV, 22 luglio 2005, n. 3916; T.A.R. Lazio, II-bis, 10 aprile 2006, n. 2573);
Ritenuto quindi che il ricorso è sotto questo profilo ammissibile;
Ritenuto che, nel merito, esso è tuttavia infondato, in quanto gli impianti di telefonia mobile da un lato non sviluppano normalmente volumetria e non determinano ingombro o impatto paragonabile a quello delle costruzioni in muratura e dall’altro sono per legge equiparati alle opere di urbanizzazione primaria, per cui ad essi non possono essere applicate per analogia le prescrizioni urbanistiche dettate per le costruzioni medesime (Cons. St., VI, 17 ottobre 2003, n. 7725; T.A.R. Campania – Napoli, I, 20 dicembre 2004, n. 14908; T.A.R. Sicilia – Catania, Palermo, II, 9 maggio 2006, n. 1010);
Ritenuto che tale principio vale appunto anche per le distanze dai confini di proprietà che, a differenza delle distanze dagli obiettivi sensibili (la cui disciplina è riservata allo Stato) costituiscono appunto oggetto di prescrizioni strettamente urbanistiche, inapplicabili agli impianti per cui è causa;
Ritenuto che giustificati motivi consentono in ogni caso la compensazione integrale delle spese di giudizio fra le parti costituite;

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione I – definitiva-mente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino il 6 febbraio 2007 con l’intervento dei magistrati:

Alfredo Gomez de Ayala – Presidente

Bernardo Baglietto – Consigliere Estensore

Paolo Lotti – I^ Referendario

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 7 febbraio 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 7/2/2007 n.493 proviene da Giustamm.

sulla derogabilità del vincolo della necessaria ed esclusiva partecipazione, accanto al Comune, dei farmacisti ex dipendenti alla società di capitali a partecipazione pubblica locale di gestione di farmacia comunale

Farmacie comunali – Costituzione di società a partecipazione pubblica locale minoritaria – Impugnazione della delibera consiliare – Mancata impugnazione degli atti della procedura di scelta dei soci – Improcedibilità del ricorso – Derogabilità del vincolo relativo alla partecipazione, quali soci della società, dei farmacisti ex dipendenti.

Deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza d’interesse della parte ricorrente a proseguire il giudizio, qualora quest’ultima, dopo aver impugnato la deliberazione con cui l’ente si è determinato a costituire una società di capitali con partecipazione pubblica minoritaria per la gestione di farmacie comunali, non abbia poi impugnato alcuno degli atti del collegato ma autonomo procedimento di scelta del socio privato di maggioranza e di costituzione della società per azioni e, in particolare, il bando, il provvedimento di aggiudicazione e l’atto costitutivo della società.
La possibilità di deroga riconosciuta agli enti locali dall’art. 116, comma 1, del d. lgs. n. 267/2000, non può ritenersi limitata al solo vincolo della partecipazione maggioritaria dell’ente al capitale della costituenda società, ma deve essere estesa a tutti i “vincoli derivanti da disposizioni di legge specifiche”, al fine di consentire una gestione dei servizi pubblici più efficiente e meno onerosa mediante la inapplicabilità di tutte quelle altre limitazioni, presenti nella specifica normativa di ogni settore fino all’entrata in vigore del testo unico degli enti locali, che oggettivamente siano incompatibili con l’utilizzo di detto nuovo strumento; ne segue la incompatibilità, con il nuovo assetto, del vincolo che consente la costituzione di una società di capitali per la gestione di una farmacia comunale unicamente nel caso in cui, oltre al Comune, a formare la compagine sociale siano chiamati i farmacisti già in servizio presso lo stesso esercizio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò Presidente

Dott. Umberto Giovannini Consigliere Rel.est

Dott. Italo Caso Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 266 del 2001, proposto da
Dr. Maria Vittoria OLMO, Rossana SPAGGIARI e Milena MERLI, rappresentate e difese dall’Avv. Arrigo ALLEGRI ed elettivamente domiciliate presso lo studio del medesimo , in Parma, via Repubblica n. 5

contro

Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Marina CRISTINI ed elettivamente domiciliato presso l’Ufficio Comunale Studi Affari e Patrocinio Legale, in Parma, via Repubblica 1;

per l’annullamento
a) della deliberazione della Giunta Comunale di Parma n. 244/23 del 27/2/2001 recante la proposta al Consiglio Comunale di costituire una s.p.a. a partecipazione minoritaria del Comune per la gestione delle tre farmacie comunali; b) della precedente deliberazione della Giunta Comunale di Parma 2219/104 dell’11/12/2000; c) della deliberazione del Consiglio Comunale di Parma n. 127 del 26/4/2001, con la quale si dispone la costituzione di una società per azioni a partecipazione minoritaria da parte del Comune.

e per la condanna
del Comune di Parma al risarcimento del danno subito dalle ricorrenti a causa dell’illegittimità degli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Comunale intimata;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 4/10/2005, il dr. Umberto GIOVANNINI; uditi, altresì, l’Avv. ALLEGRI per le ricorrenti e l’Avv. CRISTINI per l’Amministrazione Comunale resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 266 del 2001, notificato il 5/6/2001e depositato il 8/6/2001, le ricorrenti – tutte farmaciste in servizio presso le farmacie comunali – chiedono l’annullamento, previa sospensiva, delle deliberazioni della Giunta e del Consiglio Comunale di Parma indicati in epigrafe, con i quali il Comune si è determinato a costituire una società di capitali con partecipazione minoritaria dello stesso Comune per la gestione delle tre farmacie comunali.
Le ricorrenti, dopo avere esposto le principali circostanze di fatto relative alla controversia in esame, deducono, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto:
Violazione degli artt. 9, comma 1 lett. d) art. 1 della L. n. 457 del 1968 come sostituito dall’art. 10 L. n. 362 del 1991; Violazione dell’art. 116 del D. Lgs. n. 267 del 2000; Eccesso di potere per illogicità; Violazione della circolare del Ministero dell’Interno n. 15900/1bis del 2/4/2001;
Le specifiche disposizioni legislative in materia di farmacie – art. 1 L. n. 457 del 1968 – non consentono la costituzione di una società per azioni a partecipazione pubblica per la gestione del servizio farmaceutico, al di fuori dei vincoli previsti in detta norma.
L’art. 116 del D. Lgs. n. 267 del 2000, pertanto, deve essere interpretato, come ha precisato la circolare del Ministero dell’Interno in data 2/4/2001, nel senso che è consentita la costituzione da parte dei Comuni di società per azioni per la gestione delle farmacie comunali unicamente in deroga ai vincoli relativi alla partecipazione maggioritaria, ma non agli altri vincoli individuati dalla normativa di settore, quali quelli concernenti la scelta dei soci, ai sensi dell’art. 10 della L. n. 362 del 1991.
Secondo quanto disposto da tale ultima norma, infatti, se il Comune avesse scelto – tra le opzioni previste dal legislatore – la costituzione una società di capitali per affidarle in gestione le tre residue farmacie comunali, esso avrebbe dovuto necessariamente prendere come soci le farmaciste dipendenti.
Del tutto anomala e illegittima è inoltre la previsione che possano partecipare alla successiva gara per la scelta del socio privato di maggioranza anche le società operanti nella distribuzione farmaceutica, poiché tali società hanno fini lucrativi e quindi ben diversi dalle finalità d’interesse pubblico che dovrebbero perseguire i farmacisti comunali, quali operatori sanitari.
L’art. 116 del D. Lgs. n. 267 del 2000, nel consentire alle amministrazioni locali di costituire una società di capitali con partecipazione pubblica minoritaria per la gestione dei pubblici servizi anche in deroga ai vincoli derivanti da disposizioni di legge specifiche, deve essere interpretato nel senso che l’unico vincolo derogabile sia quello della partecipazione pubblica maggioritaria, così come risulta successivamente chiarito dal Ministero dell’Interno con propria circolare in data 2/4/2001.
2) Violazione degli artt. 34 del D. Lgs. n. 29 del 1993 e 47 della L. n. 428 del 1990;
Risultano omesse le procedure di informazione e di consultazione previste dalle norme sopra rubricate.
3) Eccesso di potere sotto i profili della perplessità, illogicità e sviamento di potere;
Inspiegabilmente un soggetto che deve partecipare ad una s.p.a. con capitale sociale di £. 1.742.643.000 deve possedere un capitale di ben £. 5 miliardi, con evidente intento di escludere i farmacisti dipendenti dalla possibilità di divenire soci privati di maggioranza.
– Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, la difesa delle ricorrenti chiede che il processo sia interrotto in ragione del sopravvenuto decesso di una delle ricorrenti: Dott.ssa Maria Vittoria OLMO e, inoltre, che – in relazione al deposito di atti da parte dell’Amministrazione Comunale resistente – siano concessi i termini a difesa per la presentazione di motivi aggiunti al ricorso.

§ § §

L’Amministrazione Comunale resistente, costituitasi in giudizio, in via preliminare eccepisce la tardività del ricorso in riferimento ad entrambe le deliberazioni di giunta impugnate e, ulteriormente, l’improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse e di legittimazione a proporlo.
Nel merito, l’Amministrazione resistente chiede che il ricorso sia respinto, in ragione della ritenuta infondatezza di tutte le censure con esso proposte.

§ § §

Alla pubblica udienza del 4/10/2005, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il presente ricorso, alcune farmaciste dipendenti del Comune di Parma hanno impugnato le deliberazioni della Giunta Comunale e del Consiglio Comunale con le quali la stessa amministrazione ha, rispettivamente, dapprima progettato e quindi approvato la costituzione di una società per azioni a capitale pubblico minoritario per la gestione delle tre farmacie comunali.
Per prima cosa il Tribunale deve dichiarare interrotto il presente giudizio relativamente e limitatamente alla ricorrente Maria Vittoria OLMO, deceduta nelle more, in data 27/5/2005, come da copia certificato versata in atti dalla difesa delle ricorrenti.
L’esame del ricorso, quindi, dovrà proseguire nei confronti delle altre due ricorrenti.
In via preliminare, il Collegio ritiene di dovere respingere l’eccezione di parziale irricevibilità del ricorso per tardività dello stesso in riferimento alle gravate deliberazioni della Giunta Comunale n. 2219/104 del 11/12/2000 e n. 244/23 del 27/2/2001, poiché tali atti risultano meramente preparatori rispetto alla deliberazione consiliare 26/4/2001, con la quale l’Amministrazione Comunale, in accoglimento della proposta progettuale della Giunta perfezionatasi con l’adozione delle suddette deliberazioni, ha predeterminato i criteri generali e la procedura per la scelta del socio privato di maggioranza con cui costituire, poi, una società per azioni avente partecipazione pubblica minoritaria per la finalità sopra ricordata.
E’ evidente, pertanto, che il definitivo assetto organizzativo del successivo procedimento di scelta del socio privato di maggioranza e di costituzione della società per azioni è avvenuto unicamente con l’adozione della deliberazione consiliare n. 127 del 26/4/2001; atto rispetto al quale, peraltro, è incontroverso che il ricorso sia stato tempestivamente proposto.
Risulta condivisibile, invece, l’ulteriore eccezione sollevata dalla difesa del Comune, laddove segnala l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse della parte attrice a proseguire il giudizio, poiché quest’ultima non risulta avere impugnato alcuno degli atti del collegato ma autonomo procedimento di scelta del socio privato di maggioranza e di costituzione della già citata società per azioni a partecipazione comunale minoritaria e, in particolare, tra questi, il bando, il provvedimento di aggiudicazione e l’atto costitutivo della società.
Né ad avviso del Tribunale può fondatamente affermarsi, come a contrario pare sostenere la difesa delle ricorrenti – la superfluità di siffatta impugnazione, fondata sull’effetto caducatorio dell’eventuale sentenza di accoglimento del presente ricorso che travolgerebbe, oltre agli atti impugnati, anche quelli – ritenuti dalle ricorrenti meramente consequenziali rispetto alla deliberazione consiliare – del menzionato procedimento a conclusione del quale è stata costituita la società affidataria della gestione delle tre farmacie comunali.
Il Collegio ritiene di dovere osservare, sul punto, che la citata deliberazione consiliare impugnata è atto di organizzazione che – all’interno di una programmazione di più vasta portata finalizzata alla sostanziale privatizzazione della gestione del servizio farmaceutico comunale, ha fissato i criteri di massima e i parametri generali ai quali la stessa Amministrazione dovrà in un secondo tempo attenersi nel procedere alla scelta del socio privato di maggioranza della costituenda s.p.a. mediante procedura ad evidenza pubblica secondo quanto previsto dal D.P.R. n. 533 del 1996.
Si deve peraltro rilevare che tra gli atti di detti distinti procedimenti possa riscontrarsi, a tutto concedere, un rapporto di correlazione, ma non certo il ben più stretto e diretto legame che – all’interno di uno stesso procedimento, vincola l’atto meramente consequenziale al precedente atto presupposto e che – sul piano processuale – consente al ricorrente che abbia diligentemente e tempestivamente impugnato l’atto presupposto di affidarsi all’effetto caducatorio dell’eventuale sentenza di accoglimento, in quanto esso travolgerebbe, oltre all’atto principalmente impugnato anche quello successivo che sia effettivamente legato al primo da un vincolo di consequenzialità immediata, diretta e necessaria.
Al di fuori di tale ipotesi – che nel caso in esame non ricorre, per quanto sopra riferito – il ricorrente deve dimostrare la perdurante sussistenza dell’interesse al giudizio di legittimità instaurato avverso l’atto più risalente impugnando anche gli atti successivi del procedimento e in particolare quello conclusivo dello stesso.
Nel caso in esame, quindi, ove non solo risulta insussistente un vincolo diretto e necessario di consequenzialità tra atti dello stesso procedimento ma addirittura non è stato impugnato alcun atto di un procedimento unicamente connesso a quello a cui appartengono le deliberazioni comunali in questa sede impugnate, le ricorrenti hanno dimostrato di non avere un concreto interesse alla prosecuzione del presente giudizio (sulla necessità di tempestiva impugnazione anche degli atti del procedimento di gara per la scelta del socio di maggioranza v. T.A.R. Lombardia – MI – sez. 1^ 29/9/2004 n. 4195).
Le instanti avrebbero dovuto impugnare, quanto meno, il bando per la scelta del socio privato di maggioranza entro i termini decadenziali, decorrenti – nella fattispecie – dal giorno in cui ha avuto termine la pubblicazione dello stesso all’Albo Pretorio Comunale, poiché è proprio attraverso tale atto che – qualora esso avesse recepito e dato concreta attuazione alle indicazioni organizzative dall’amministrazione comunale adottate in sede consiliare – la posizione di queste ultime – nella loro qualità di farmaciste dipendenti comunali – avrebbe subito un’effettiva e concreta lesione.
Quale conseguenza di quanto precisato, pertanto, il ricorso risulta improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, peraltro limitatamente a tutte quelle censure che avrebbero dovuto necessariamente essere proposte (rectius: riproposte) avverso il bando e, quindi, in particolare, quella con cui le instanti si dolgono che l’atto consiliare ha consentito che le farmacie comunali possano essere gestite anche da imprese che producono o commercializzano farmaci (se ed in quanto il bando avesse ammesso tali categorie di imprese a partecipare alla gara e, quindi, a divenire socio privato di maggioranza), nonché la censura riferita alla ritenuta eccessività dell’ammontare del patrimonio netto contabile indicato dal Consiglio Comunale – in sede organizzativa e programmatoria – quale requisito di partecipazione (in quanto determinazione la cui lesività per le ricorrenti si sarebbe attualizzata solo nel caso di sua effettiva presenza tra le clausole del bando).
Riguardo ai residui motivi rassegnati in ricorso, invece, il Tribunale deve rilevarne la palese infondatezza.
Con il primo di essi, facente leva su una mera circolare del Ministero dell’Interno, la difesa delle ricorrenti attribuisce all’art. 116 comma 1 del D. Lgs n. 267 del 2000 una portata assai più limitata e circoscritta di quella che, all’opposto, emerge da una più corretta ed attenta interpretazione della norma in questione.
Tale disposizione espressamente consente ai Comuni, per la gestione di pubblici servizi e, quindi, anche per la gestione delle farmacie comunali, di costituire società per azioni a partecipazione minoritaria pubblica “…anche in deroga ai vincoli derivanti da disposizioni di legge specifiche”.
Dalle semplice lettura della disposizione risulta evidente, pertanto, che tale possibilità di deroga non può ritenersi limitata ad un unico vincolo, vale a dire a quello che, nel sistema previgente, imponeva all’Amministrazione pubblica di possedere il pacchetto di maggioranza della costituenda società.
Infatti, anche volendo tralasciare il pur significativo e chiaro argomento letterale fondato sul fatto che la norma si esprima al plurale, usando il termine “vincoli” e quindi intendendo riferirsi ad una pluralità di limitazioni dalle quali è ora consentito prescindere – risulta risolutiva la considerazione – fondata su un’interpretazione teleologica della norma – che il nuovo strumento giuridico, in quanto approntato dal legislatore per agevolare le amministrazioni locali al fine di una gestione dei servizi pubblici più efficiente e meno onerosa, non possa da queste ultime essere utilizzato pienamente e al meglio – se non mediante la inapplicabilità di tutte quelle altre limitazioni, presenti nella specifica normativa di ogni settore di servizi fino all’entrata in vigore della nuova norma che, oggettivamente, siano incompatibili con l’utilizzo di detto nuovo strumento.
E’ evidente, al riguardo, la volontà del legislatore di dotare le Amministrazioni Comunali di un nuovo, più efficace e soprattutto meno oneroso strumento per la gestione di tali servizi e detta finalità risulterebbe vanificata se continuassero a permanere quei vincoli – come ad esempio quello che consente la costituzione di una società di capitali per la gestione di una farmacia comunale unicamente nel caso in cui, oltre al Comune, gli altri soci siano i farmacisti in servizio presso lo stesso esercizio – che sono assolutamente incompatibili con il nuovo strumento, che presuppone non solo la costituzione di una società di capitali con la partecipazione minoritaria dell’Amministrazione Comunale, ma anche una pubblica gara (a cui possono partecipare diverse categorie di soggetti) all’esito della quale il Comune sceglierà il socio privato di maggioranza della costituenda società per azioni.
Parimenti infondata è inoltre la censura con cui le ricorrenti si dolgono della mancata attivazione delle procedure d’informazione nei confronti delle dipendenti previste dagli artt. 34 del D. Lgs. n. 29 del 1993 e 47 della L. n. 428 del 1990, stante che dalla documentazione versata in atti dall’Amministrazione Comunale risulta che le ricorrenti siano state informate riguardo al progetto di costituzione di una s.p.a per la gestione delle farmacie comunali.
Stante l’esito negativo dell’azione impugnatoria proposta principalmente dalle ricorrenti, va respinta anche la subordinata azione risarcitoria dalle medesime contestualmente presentata.
Il Collegio ritiene, tuttavia, che sussistano giusti motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese del presente giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 266 del 2001 di cui in epigrafe:
a) in parte lo dichiara interrotto, limitatamente alla ricorrente Dott.ssa Maria Vittoria OLMO;

b) in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse;

c) in parte lo respinge;

d) spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del 4 ottobre 2005.
f.to Gaetano Cicciò Presidente

f.to Umberto Giovannini Consigliere Rel.Est.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 19 ottobre 2005
f.to Eleonora Raffaele Il Segretario

In senso conforme anche TAR Emilia Romagna, Parma, 19 ottobre 2005, n. 492.

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