Edilizia ed urbanistica – Opere abusive realizzate sul demanio e sui beni appartenenti al patrimonio dello Stato o di enti pubblici – Art. 35 d.P.R. n. 380/2001 – Responsabile dell’abuso – Nozione – Individuazione – Proprietario – Differenze.

L’art. 35 del testo unico dell’edilizia, utilizzando il riferimento al solo “responsabile” dell’abuso, ha chiaramente a mente che il responsabile non può in alcun modo divenire proprietario, in quanto, appunto, ha costruito su suolo pubblico. Da qui la piana soluzione interpretativa secondo la quale nella particolare ipotesi relativa alla sanzione degli abusi realizzati sul demanio e sui beni appartenenti al patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il proprietario è esonerato totalmente dal coinvolgimento nel procedimento sanzionatorio. In questi casi specifici le sanzioni demolitorie possono essere legittimamente irrogate unicamente nei confronti del responsabile dell’abuso: questo è il senso da attribuire, in fattispecie di questo tipo, alla nozione di “responsabile”.

Pres. Taormina – Est. Marzano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7564 del 2023, proposto da:
Camping Europa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Perrozzi e Cristiano Bertoncini, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

contro

Comune di Vasto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicolino Zaccaria, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

nei confronti

Turismo Futuro s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Cordova e Giuseppe Gileno, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, n. 95/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vasto e di Turismo Futuro s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Laura Marzano;

Nessuno presente per le parti nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2024;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società appellante ha impugnato la sentenza del 20 febbraio 2023, n. 95 con cui il Tar Abruzzo, sezione staccata di Pescara, ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento dell’ordinanza n. 150 del 18 aprile 2019, emessa dal comune di Vasto, ex art. 35 del d.P.R. n. 380 del 2001 e artt. 54 e 1161 del codice della navigazione, di ingiunzione allo sgombero di un’area di mq.460, appartenente al demanio marittimo e occupata sine titulo, con obbligo di ripristino dello stato dei luoghi.

Il comune di Vasto si è costituito con atto formale.

La controinteressata, Turismo Futuro s.r.l. si è costituita depositando memoria difensiva e documentazione ed ha chiesto la reiezione dell’appello.

In vista della trattazione, il comune e la controinteressata hanno depositato memorie conclusive, alle quali l’appellante ha replicato con memoria del 7 maggio 2024.

Con separati atti tutte le parti costituite hanno chiesto la decisione della causa sugli scritti.

All’udienza pubblica del 28 maggio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’appellante, gestore di un campeggio in Vasto, lungo la SS 16 sud, ha impugnato in primo grado il suindicato provvedimento censurandolo per violazione dell’art. 35 del d.P.R. n. 380 del 2001, degli artt. 32, 54, 1161 del codice della navigazione, dei principi dell’affidamento e di proporzionalità nonché per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, del travisamento dei fatti, dello sviamento.

In particolare sosteneva l’erroneità del richiamo all’art. 35 del d.P.R. n. 380 del 2001, non essendo state segnalate opere abusive per le quali, comunque, non avrebbe avuto responsabilità avendo assunto la gestione del campeggio nel 1993, con l’area già occupata e osservando che il decorso del tempo avrebbe ingenerato l’affidamento sul consolidarsi della situazione.

Sosteneva inoltre: che non sussistesse l’occupazione abusiva; che l’Agenzia del demanio non avesse prodotto un circostanziato atto di accertamento sul punto; che non fosse stato considerato l’atto di donazione del 7 febbraio del 1934; che non fosse stato allegato il menzionato verbale del 22 febbraio 2018 dell’Ufficio circondariale marittimo; che fosse mancato il contraddittorio procedimentale; che sarebbero intervenuti fenomeni naturali di spostamento del demanio, con esondazione tra l’altro del torrente Buonanotte; che vi sarebbe stato un processo di urbanizzazione; che sarebbe stato apposto un termine; che le mappe catastali non sarebbero aggiornate e, comunque, non sarebbero indicati foglio e particella; che si sarebbe dovuto attivare il procedimento di cui all’art. 32 del codice della navigazione.

3. Il Tar ha respinto il ricorso osservando in sintesi: che il riferimento all’art. 35 del d.P.R. n. 380 del 2001 appare pertinente, in quanto sia nell’ordinanza di sgombero sia negli atti endoprocedimentali è fatto riferimento a opere edilizie abusive; che il provvedimento costituisce misura a carattere reale, da indirizzarsi come tale all’attuale occupante, in relazione materiale con la cosa, in grado di ricondurre a legittimità lo stato di fatto, prescindendo quindi dai profili di responsabilità; che in ogni caso la attuale occupante dell’area è anche responsabile della sottrazione dell’immobile al soggetto pubblico, legittimo proprietario; che, trattandosi di opere abusive su suolo pubblico demaniale, l’atto di sgombero assume carattere strettamente vincolato, a nulla rilevando dunque il decorso del tempo dalle condotte abusive, che peraltro permangono, con inconfigurabilità di un affidamento tutelabile volto alla conservazione di una situazione di illecito permanente.

Il primo giudice ha, poi, rilevato che non risulta comprovata l’assenza di occupazione abusiva, considerato che la relazione tecnica prodotta dalla parte ricorrente non appare sufficiente, per difetto di chiarezza (cfr. in particolare pag. 6, deposito del 22 dicembre 2022) e che anche le risultanze catastali, in quanto predisposte per fini essenzialmente fiscali, non rivestono carattere dirimente ai fini dell’individuazione dei profili proprietari, avendo valore meramente indiziario.

Inoltre il Tar ha osservato: che l’atto di sgombero risulta emesso all’esito di una compiuta e articolata istruttoria, comprendente sopralluoghi, verbali e relazione tecnica d’ufficio nonchè interventi dell’Ufficio circondariale marittimo e dell’Agenzia del demanio, oltre che dell’amministrazione comunale; che l’ordinanza impugnata è stata preceduta da comunicazione di avvio del procedimento del 26 marzo 2019, circostanziata e corredata di allegati, cui sono seguite le osservazioni controdeduttive del privato dell’8 aprile 2019, dunque nel pieno rispetto del contraddittorio procedimentale.

Infine ha affermato: che l’atto di donazione del 7 febbraio 1934 non appare idoneo a sovvertire le risultanze emerse dall’attività istruttoria dell’amministrazione, essendo stata prodotta solo una nota di trascrizione, molto risalente nel tempo, riferita a soggetti dell’epoca, non sufficientemente circostanziata e specifica in ordine all’oggetto; che non possono assumere rilievo non meglio precisati fenomeni naturali, di urbanizzazione, di apposizione di un termine di confine; che l’avvio del procedimento di delimitazione delle zone del demanio marittimo, ex art. 32 del codice della navigazione, è rimesso a valutazioni eminentemente discrezionali dell’amministrazione, qualora sussistano obiettivi profili di incertezza sul punto, precisando che appartengono alla giurisdizione del Giudice ordinario le liti in tema di accertamento di confini.

4. L’appello è affidato ad un unico motivo di “Travisamento dei fatti e dei presupposti; errata individuazione della fattispecie oggetto di ricorso. Violazione/falsa applicazione dell’art. 35 TU Edilizia – Violazione/falsa applicazione degli artt. 54 e 1161 del codice di navigazione – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, difetto dei presupposti e sviamento. Omessa pronuncia”.

In sintesi l’appellante sostiene che la sentenza sarebbe errata nella parte in cui ha disatteso le contestazioni di indeterminatezza mosse all’ordinanza di sgombero.

Ricorda che l’ordinanza di sgombero si fonda su un asserito sconfinamento (“occupazione abusiva di una porzione di circa mq 460 di area demaniale marittima di forma pressochè triangolare”) senza, tuttavia, descrivere l’ubicazione dell’area occupata, non essendo indicato il foglio di mappa né la particella.

Insiste sulla censura di difetto di istruttoria non essendo, a suo dire, sufficienti gli atti rinvenuti in sede di accesso (nota Agenzia del demanio del 16 marzo 2019 prot. 2019/3606; nota Agenzia del demanio del 6 marzo 2019 prot. 2019/2596; nota dell’Ufficio circondariale marittimo del 22 febbraio 2018). Inoltre gli atti depositati dal comune cui la sentenza fa riferimento non includerebbero alcun verbale di sopralluogo e riguarderebbero un diverso procedimento.

Ripropone la censura di difetto di motivazione in quanto, a suo dire, il riferimento ad altri atti o documenti contenuto nell’ordinanza non sarebbe stato reso intellegibile mediante la doverosa allegazione degli atti richiamati.

Contesta che, al fine di individuare l’area abusivamente occupata, possa tornare utile la relazione tecnica depositata in atti dal comune il 19 novembre 2018 redatta dalla responsabile della Pianificazione edilizia e ambiente, relativa al diverso procedimento che ha condotto alla revoca dell’autorizzazione amministrativa oggetto di separato ricorso, non essendo tale relazione agli atti del procedimento che ha condotto all’ordinanza di sgombero: si tratterebbe, dunque, di motivazione postuma inammissibile.

Senza prestare acquiescenza a detta allegazione postuma, l’appellante osserva, in ogni caso, che dalla stessa parrebbe che l’occupazione demaniale abusiva ivi descritta sia connessa al mancato rispetto della fascia di rispetto della strada statale SS 16 e dell’area ove insiste il bocciodromo: nel precisare che tale area non è triangolare e non è ricompresa in una fascia di mq 460, fa presente che il camping vanta un regolare contratto per l’utilizzo delle aree lungo tutto la fascia stradale (concessione ANAS prot. 11378/1994).

Inoltre sostiene che la fascia di rispetto sarebbe di 5 metri e risulterebbe rispettata anche per il bocciodromo.

Contesta che sia stato eseguito un sopralluogo e fa presente che, in ogni caso, lo stesso sarebbe dovuto avvenire in contraddittorio con la titolare del diritto di superficie, e con i vari proprietari dell’area costituente il campeggio Europa.

Inoltre contesta che vi siano opere abusive e che vi sia stato sconfinamento e, sul punto, torna a richiamare gli atti di provenienza della proprietà.

Lamenta l’omessa pronuncia, da parte del Tar, sulla richiesta di verificazione che accertasse la demanialità o meno dell’area in questione.

Sostiene che l’ordinanza ex art. 35 del testo unico dell’edilizia possa essere legittimamente adottata soltanto nei confronti del responsabile dell’abuso, a differenza di quella di cui all’art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001, che può essere adottata, oltre che nei confronti del responsabile dell’abuso, anche nei confronti del proprietario non responsabile.

5. Il comune di Vasto ha ribadito l’eccezione, già sollevata in primo grado, di inammissibilità del ricorso introduttivo per omessa notifica alle altre amministrazioni interessate, coinvolte nell’accertamento che ha condotto all’emanazione dell’ordinanza impugnata (e i cui atti si censurano anche nell’appello), ovvero l’Ufficio circondariale marittimo di Vasto e l’Agenzia del demanio di Pescara; in ogni caso ha dedotto l’infondatezza dell’appello e del ricorso introduttivo osservando che le censure dell’appellante non sarebbero idonee a incidere sulla correttezza della sentenza impugnata.

La controinteressata Turismo Futuro s.r.l. – proprietaria di due sezioni di terreno (p.lla 4165 sub 4 e p.lla 27 e p.lla 4165 sub 3) direttamente confinanti con l’area demaniale marittima indebitamente occupata dall’appellante, nonché del complesso alberghiero denominato «Hotel Excelsior», ai cui clienti, a causa di tale abusiva occupazione, è precluso di accedervi liberamente e di raggiungere non solo la spiaggia, ma anche la porzione di sua concessione in corrispondenza di quella zona – ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo chiedendone comunque la conferma di rigetto.

In punto di fatto ha ricordato che l’area demaniale marittima di che trattasi è ricompresa all’interno del sito di interesse comunitario denominato «Marina di Vasto» che, con legge regionale dell’Abruzzo n. 5 del 30 marzo 2007 è divenuta anche riserva naturale regionale, ove sono presenti le ultime formazione dunali della costa abruzzese di notevole valenza naturalistica e delle rarissime specie vegetali e animali in via estinzione, la cui integrità rischia di essere definitivamente pregiudicata nel caso in cui l’indebita occupazione dovesse protrarsi ulteriormente.

In diritto fa presente che sarebbe illegittima non solo l’occupazione dell’anzidetta area demaniale marittima, ma l’intero campeggio, poiché – come accertato a seguito di ulteriori sopralluoghi eseguiti sempre dall’Ufficio circondariale marittimo di Vasto congiuntamente all’Agenzia del demanio e all’ufficio urbanistica del Comune di Vasto – la pressoché totalità delle strutture ivi esistenti sono prive di qualsiasi titolo abilitativo e ricadenti all’interno della fascia di inedificabilità assoluta del locale torrente «Buonanotte» e di quella di rispetto della S.S. 16 Adriatica.

6. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari, essendo l’appello infondato.

Come rilevato dal Tar non è ravvisabile il dedotto difetto di istruttoria.

Nel corso del procedimento avviato a seguito dell’accertamento compiuto dall’Ufficio circondariale marittimo, l’appellante il 5 aprile 2019 ha formulato le proprie osservazioni dimostrando di avere compreso quale fosse l’area a cui faceva riferimento l’ufficio, invocando una situazione “consolidata da tempo” e chiedendo la sospensione del procedimento essendo in corso accertamenti nell’ambito di non meglio identificate istanze di sanatoria presentate; non ha invece fornito alcune documentazione per smentire quanto accertato dall’ufficio.

Nel corso dei sopralluoghi congiunti svolti, nei giorni 26 settembre 2018 e 9 ottobre 2018, dal Settore urbanistica del comune, dall’Ufficio circondariale marittimo e dall’Agenzia delle dogane, sono stati rilevati due profili di illegittimità: ossia una serie di irregolarità edilizie e l’occupazione di area non riconducibile a quelle indicate in progetto.

Sono seguite, dunque, due attività provvedimentali: l’una diretta allo sgombero dell’area demaniale illegittimamente occupata e alla rimozione delle opere edilizie abusive ivi insistenti e una diretta alla revoca dell’autorizzazione del 21 giugno 1993 per lo svolgimento dell’attività di campeggio.

Il presente giudizio riguarda la prima delle indicate attività che, al pari della seconda, risulta ben esplicata nella relazione tecnica a firma del responsabile della Pianificazione edilizia e ambiente del comune in cui, dopo aver elencato i titoli rilasciati e le richieste di sanatoria, si conclude che «Dall’esame delle pratiche sopra richiamate si evince che, ad oggi, il Campeggio non dispone di alcun titolo autorizzatorio, ed è, pertanto interamente abusivo, fatta salva la definizione dei condoni richiesti».

Nella relazione si dà atto che non è stato possibile effettuare un rilievo puntuale dei manufatti esistenti e non autorizzati, a causa dell’assenza dei titolari delle aree.

All’esito di tali verifiche è emerso anche che «Alcune delle opere abusive (bocciodromo e suo ampliamento) insistono sulla proprietà Demanio dello Stato ramo Strade, mentre le stesse strutture abusive descritte al punto 3°, ricadono, in parte nella fascia di rispetto della Strada Statale SS 16 (30 metri) …».

A ciò è conseguita da una parte la diffida alla demolizione delle opere abusive, inviata a tutti i soggetti proprietari del camping, e le successive ordinanze di demolizione e di ripristino (nn. 120, 121, 144, 145, 213, 214 del 21 maggio 2019) e, dall’altra, l’ordinanza di sgombero dell’area demaniale per cui è causa, inviata al sig. Marino Nicola, quale legale rappresentante della ditta Camping Europa.

Quindi l’ordinanza di sgombero è stata adottata all’esito dell’unica attività istruttoria, riguardante i due evidenziati profili di illegittimità, pertanto non coglie nel segno la doglianza per cui gli atti su cui si fonda l’ordinanza sarebbero riferibili ad un diverso procedimento.

A ciò deve aggiungersi che tale provvedimento ha natura doverosa e vincolata e va emesso sulla base del mero accertamento di fatto dell’occupazione sine titulo, nel caso di specie sostanzialmente incontestato, sicchè anche sotto tale profilo non è configurabile il dedotto difetto di istruttoria né è richiesta una particolare motivazione.

Né, a fronte dell’illegittima occupazione di beni demaniali, può rilevare il tempo trascorso non essendo configurabile alcun affidamento “legittimo” a fronte di una occupazione chiaramente “illegittima”, protrattasi per mera inerzia dell’amministrazione.

Il provvedimento impugnato nel presente giudizio è finalizzato allo sgombero e al ripristino dell’area demaniale, sicchè lo stesso legittimamente è adottato nei confronti del soggetto che abbia la materiale disponibilità dell’area: pertanto è irrilevante che, in ipotesi, l’occupazione sia avvenuta prima che lo stesso assumesse la gestione del campeggio.

Nel caso di specie si sovrappongono i due rilevati profili di illegittimità: l’occupazione abusiva di area demaniale e la realizzazione sulla stessa di opere abusive.

In caso di abuso realizzato su suolo di proprietà pubblica, operando la regola dell’accessione, non si pone un’esigenza di coinvolgimento di chi ha la materiale disponibilità del bene, che in alcun modo può ostacolare il ripristino dello stato di un luogo che non gli appartiene; al contrario, se l’abuso è stato realizzato su proprietà privata, e il responsabile dello stesso non è reperibile, in quanto ad esempio neppure più in vita, ovvero, più banalmente, è venuto meno ogni suo rapporto con il bene, il coinvolgimento del proprietario è indispensabile per accedere allo stesso, consentendogli anche, in via preferenziale, di demolire spontaneamente, ove preferisca evitare l’esecuzione d’ufficio (Cons. Stato, sez. II, 15 novembre 2023, n. 9799).

Dunque, stante la stretta connessione tra i due accertati profili di abusività, non coglie nel segno nemmeno l’ulteriore censura con cui l’appellante sostiene che l’unico legittimato passivo contemplato dall’art. 35, del d.P.R. n. 380/2001 sarebbe il responsabile dell’abuso e non anche i soggetti che a qualunque titolo acquistino successivamente la disponibilità dell’area demaniale.

L’art. 35 del testo unico dell’edilizia, utilizzando il riferimento al solo “responsabile” dell’abuso, ha chiaramente a mente che il responsabile non può in alcun modo divenire proprietario, in quanto, appunto, ha costruito su suolo pubblico. Da qui la piana soluzione interpretativa secondo la quale «nella particolare ipotesi relativa alla sanzione degli abusi realizzati sul demanio e sui beni appartenenti al patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il proprietario è esonerato totalmente dal coinvolgimento nel procedimento sanzionatorio. In questi casi specifici le sanzioni demolitorie possono essere legittimamente irrogate unicamente nei confronti del responsabile dell’abuso» (Cons. Stato, sez. VI, 4 maggio 2015, n. 2211): questo è il senso da attribuire, in fattispecie di questo tipo, alla nozione di “responsabile”.

Quantunque non riproposta ma meramente menzionata, anche la censura concernente le risultanze catastali è infondata atteso che secondo un consolidato orientamento, ai fini della determinazione dell’effettiva proprietà del bene, alle risultanze catastali «non può essere riconosciuto un definitivo valore probatorio, bensì una valenza meramente sussidiaria rispetto a quanto desumibile dagli atti traslativi» (Cons. Stato, Sez. II, 27 dicembre 2023, n. 11249).

Infine si deve convenire con il Tar che la nota di trascrizione prodotta, assai risalente, non presenta elementi di tale specificità e chiarezza idonei a suffragare le tesi dell’appellante che, pertanto, risultano del tutto indimostrate e infondate.

Conclusivamente, per quanto precede, esaminate tutte le censure pertinenti, che esauriscono il tema dedotto in giudizio, l’appello deve essere respinto.

7. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione settima, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese del presente grado di giudizio, nella misura di € 2.000,00 (duemila) in favore di ciascuna parte costituita, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

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Fabio Taormina, Presidente, Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore; PARTI: (Matteo A. (Deceduto), Domenico A., Lauramaria A., Maria A., Rita A., Fernando A., Rosa Russo Ved. A., Laura A., Raffaele A., Rosanna C., Ved. A. e Paola A., rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Di Palma, con domicilio eletto presso lo studio Aldo Verini Supplizi in Roma, viale Pinturicchio, 214 contro Comune di Avellino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Amerigo Bascetta, Gabriella Brigliadoro, Bernardina Manganiello e Giovanni Santucci De Magistris, con domicilio eletto presso lo studio Raffaele Porpora in Roma, via della Giuliana, 74)

Differenze tra motivazione facilmente ricostruibile e motivazione per relationem

1.- Provvedimento amministrativo – motivazione – motivazione facilmente ricostruibile e per relationem – differenze.
 

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Pres. Baccarini Est. Panzironi
E. Baraggino, G. Secondo (Avv. M. Racco) c/ M.I.U.R.- Ministero dell’istruzione, dell’Università e della Ricerca (Avv. dello Stato), Ministero della Salute (Avv. dello Stato), Università degli Studi di Trieste.

sullo status giuridico del docente universitario medico

1. Pubblico impiego- Docente universitario medico- Opzione tra attività assistenziale esclusiva o non esclusiva- Applicabilità anche in assenza di strutture adibite all’attività assistenziale intramuraria- Legittimità- Sussiste- Ragioni.

2. Pubblico impiego- Docente universitario medico che svolga anche attività assistenziale- Permanenza della status di docente- Limitata applicabilità della disciplina del medico ospedaliero- Assoggettabilità al potere di direttiva e di coordinamento del dirigente dell’azienda ospedaliero-universitaria- Sussiste.
3. Pubblico impiego – Docente universitario medico- Opzione tra attività assistenziale esclusiva o non esclusiva- Art. 5 co. 12 secondo periodo d. lgs. 517/99 – Automaticità dell’opzione tra tempo definito e pieno- Legittimità- Sussiste- Ragioni.

1. Deve ritenersi costituzionalmente legittimo l’art. 5 co. 8, d. lgs. 517/99 (sulla disciplina del rapporto tra SSN e Università) nella parte in cui impone al medico universitario di optare, entro un termine perentorio, tra lo svolgimento di attività assistenziale esclusiva o non esclusiva, pur in mancanza di una previa individuazione di strutture destinate allo svolgimento di attività assistenziale intramuraria, restando ferma, in base al sistema normativo vigente, la possibilità di svolgere tale attività presso il proprio studio privato.

2. L’esercizio dell’attività assistenziale da parte del docente universitario non implica uno stravolgimento del suo status ma solo l’applicazione della disciplina propria del medico ospedaliero quanto all’attività assistenziale prestata. In tale ambito deve inquadrarsi anche il potere di direttiva e coordinamento del direttore generale dell’azienda ospedaliera-universitaria per tutto ciò che attiene all’assetto organizzativo dell’attività medica, da ritenersi compatibile con l’autonomia didattico scientifica del medico universitario.

3. Deve ritenersi legittimo costituzionalmente l’art. 5 co. 12, secondo periodo, d. lgs. 517/99 nella parte in cui prevede l’opzione per il tempo pieno o definito come effetto automatico del regime libero-professionale prescelto (ossia rispettivamente dell’attività assistenziale intramuraria o extramuraria), pur a seguito dell’avvenuta caducazione della predetta opzione (a favore del regime del tempo pieno) nell’ambito della disciplina del rapporto di lavoro tra dirigenti medici e s.s.n.. Difatti tale disciplina non è applicabile automaticamente all’attività di docenza del professore universitario medico. Perdipiù si consideri che il mantenimento del tempo pieno anche nei confronti del personale optante per l’attività extramuraria si risolverebbe nell’acquisizione di una posizione di privilegio dei docenti medici rispetto a quelli di altre facoltà, che, volendo svolgere anche attività libero-professionale, sono tenuti, in base al sistema normativo vigente, alla scelta del tempo definito nella docenza universitaria.

sullo status giuridico del docente universitario medico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati: Stefano BACCARINI Presidente; Giulia FERRARI Componente; Germana PANZIRONI Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7188/00 proposto dai
proff.ri Ezio BARAGGINO, Guaschino SECONDO, rappresentati e difesi dall’avv. Mario Racco ed elett.te dom.ti in Roma, viale Mazzini n. 114/B presso il suo studio;

CONTRO

– il M.I.U.R. – Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato;

– il Ministero della Salute, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato;

E NEI CONFRONTI
– dell’Università degli Studi di Trieste, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato;

PER L’ACCERTAMENTO
– del diritto dei ricorrenti, in quanto docente universitario della Facoltà di Medicina, a vedersi garantita l’applicazione della normativa vigente sull’ordinamento universitario, quale risulta dal DPR n. 382/89 e successive modificazioni e integrazioni e
NONCHE’ PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE
– della nota 5006 del 1 marzo 2000, a firma del Rettore dell’Università degli studi di Trieste, recante “esclusività del rapporto di lavoro e opzione per lo svolgimento dell’attività libero professionale”.
PREVIA
– devoluzione alla Corte Costituzionale, in via incidentale, della questione di legittimità costituzionale delle disposizioni del D.Lgs. n. 229/1999 e del D.Lgs. n. 517/1999;
– sospensione, medio tempore, dell’efficacia della citata comunicazione della nota 5006 del 1 marzo 2000, a firma del Rettore dell’Università degli studi di Trieste e di ogni ulteriore provvedimento immediatamente e pedissequamente applicativo dei citati
Visto il ricorso con i relativi atti.

Vista la memoria di costituzione della Avvocatura dello Stato.

Visti gli atti tutti di causa.

Vista l’ordinanza collegiale n. 9044/2000 con la quale il Tribunale ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 3 e 5, commi da 1 a 6, 7, da 8 ad 11 e 12, D.Lgs. n. 517/1999 per contrasto con gli artt. 3, 33, 76 e 97 Cost.

Vista l’ordinanza n. 394/2001 con la quale la Corte Costituzionale ha ordinato la restituzione degli atti al Tribunale.

Designato Relatore il Consigliere Germana Panzironi. Udite le parti, come da verbale, alla pubblica udienza del 10 maggio 2006.

FATTO

1. Con atto notificato in data 29 aprile 2000 i ricorrenti, docenti universitari presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia, chiedono l’accertamento del loro diritto a vedersi garantita l’applicazione della normativa vigente sull’ordinamento universitario, quale risulta dal D.P.R. n. 382 del 1980 e dalle ulteriori disposizioni legislative intervenute, in tema di esercizio dell’attività istituzionale di didattica e ricerca, direzione delle strutture assistenziali, attività libero professionale e regime di impegno a tempo pieno e definito, previa devoluzione alla Corte costituzionale delle questioni di legittimità costituzionale delle disposizioni dei DD.L.vo nn. 229 del 1999 e 517 del 1999, ostativi all’accoglimento della loro pretesa.
I ricorrenti ricordano che il nostro ordinamento prevede il principio dell’autonomia dell’Università nel perseguimento dei fini istituzionali didattici e scientifici che per la Facoltà di medicina ha specifiche modalità attuative in ragione del fatto che, differentemente da altri corsi di laurea i cui insegnamenti e le cui attività applicative restano in genere circoscritte al rapporto tra docente e discente, i corsi di laurea hanno come oggetto specifico dell’insegnamento l’assistenza sanitaria, che è supportata, oltre dall’insegnamento strettamente teorico, anche e soprattutto da attività dimostrative esercitate su pazienti ricoverati. Il tutto affiancato dall’attività di ricerca, presupposto indispensabile per un’attività di docenza in linea con l‘evoluzione scientifica nella materia medico-chirurgica.

2. A supporto della loro pretesa i ricorrenti deducono l’illegittimità del comportamento dell’Amministrazione perché applicativa di norme costituzionalmente illegittime.

3. Si sono costituiti in giudizio i Ministeri della sanità e dell’Università e della ricerca scientifica e della Università degli Studi di Trieste, che hanno sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

4. Con ordinanza n. 5531 del 5 luglio 2000 è stata accolta l’istanza cautelare di sospensiva.

5. Con ordinanza n. del 2000 è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 5, ottavo comma, D.L.vo 21 dicembre 1999 n. 517 per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. e 5, commi da 1 a 6 e da 8 a 11 e 3 D.L.vo n. 517 del 1999 per contrasto con gli artt. 33 e 76 Cost.

6. All’udienza del 10 maggio 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso in esame ripropone all’attenzione del Collegio questioni già esaminate dalla Sezione in precedenti occasioni (25 gennaio 2006 nn. 542, 544 e 545) e definite in senso contrario alle tesi svolte dagli odierni ricorrenti.
Alle decisioni già assunte il Collegio ritiene di doversi conformare, anche perché da parte dei ricorrenti non sono state addotte nuove argomentazioni idonee a giustificare un ripensamento rispetto a quanto deciso.

2. Le questioni, che si pongono alla attenzione del Collegio relativamente allo status di docente universitario medico sono le seguenti:
a) la praticabilità dell’opzione per l’attività esclusiva o non esclusiva in mancanza di una previa individuazione di strutture destinate allo svolgimento dell’attività assistenziale intramuraria;
b) la configurazione dell’opzione per l’attività assistenziale esclusiva quale requisito per l’attribuzione degli incarichi di direzione dei programmi finalizzati alla integrazione delle attività assistenziali, didattiche e di ricerca oltre che ai fini della attribuzione di incarichi di strutture semplici e complesse;
c) la compatibilità tra l’assoggettamento dell’attività assistenziale alle determinazioni organizzative del direttore generale dell’azienda ospedaliero-universitaria e la autonomia didattico scientifica del medico universitario;
d) la compatibilità dell’automaticità dell’effetto derivante dalla scelta dello svolgimento di attività libero professionale intramuraria o extramuraria sul regime dell’orario del rapporto di lavoro universitario.

2.1. In particolare, quanto al punto di cui alla lettera a), viene in rilievo il disposto dell’art. 5, comma 8, D.Lgs. n. 517/1999 nella parte in cui, imponendo al medico universitario di compiere una scelta entro un termine perentorio indipendentemente dalla individuazione delle strutture, contrasterebbe con le disposizioni degli artt. 3 e 97 della Costituzione.
Sotto tale profilo, infatti, la preventiva identificazione della struttura destinata allo svolgimento della attività assistenziale configurerebbe un presupposto dell’opzione e, proprio per questo, la disposizione inciderebbe negativamente sulla compenetrazione tra attività assistenziale ed attività didattico-scientifica, in violazione dei principi di coerenza e razionalità dell’ordinamento, nonché di buon andamento dell’amministrazione.

2.1.1. Ritiene il Collegio che tale questione risulti ormai superata dal disposto dell’art. 3, D.Lgs. 28 luglio 2000, n. 254 e, successivamente, dall’art. 1, D.L. 23 aprile 2003, n. 89, come modificato dalla relativa legge di conversione, e dall’art. 1-quinquies, D.L. 27 maggio 2005, n. 87, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione (prevede, ora, il nuovo art. 15 quinquies D.Lgs. n. 502/1992 che “Fermo restando, per l’attività libero professionale in regime di ricovero, quanto disposto dall’articolo 72, comma 11, della legge 23 dicembre 1998, n. 448, è consentita, in caso di carenza di strutture e spazi idonei alle necessità connesse allo svolgimento delle attività libero-professionali in regime ambulatoriale, limitatamente alle medesime attività e fino al 31 luglio 2006, l’utilizzazione del proprio studio professionale con le modalità previste dall’atto di indirizzo e coordinamento di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 27 marzo 2000, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, serie generale n. 121, del 26 maggio 2000, fermo restando per l’azienda sanitaria la possibilità di vietare l’uso dello studio nel caso di possibile conflitto di interessi. Le regioni possono disciplinare in modo più restrittivo la materia in relazione alle esigenze locali”).
La previsione normativa, secondo la quale l’attività libero-professionale intramuraria può svolgersi anche presso lo studio del singolo medico, elimina in radice la problematica afferente alla carenza di strutture idonee all’esercizio della attività in oggetto e, conseguentemente, alla supposta illegittimità costituzionale di una scelta potenzialmente pregiudizievole in considerazione della mancata individuazione delle strutture presso le quali esercitare la attività libero-professionale.
Né, d’altra parte, può sostenersi che la illegittimità costituzionale della norma derivi dal semplice presupposto della mancata individuazione delle strutture anteriormente all’esercizio della stessa opzione.
A tal proposito, infatti, è sufficiente rilevare come l’individuazione delle strutture presso le quali esercitare la attività libero-professionale sia strettamente connessa con l’esigenza di garantire il corretto svolgimento dell’attività libero-professionale anche in regime di intramoenia, con la conseguenza che tale esigenza appare pienamente soddisfatta anche in ipotesi di attività svolta presso lo studio privato del soggetto optante.

2.2. Quanto, poi, alla questione esposta sub b), viene in rilievo la modifica normativa intervenuta con L. n. 138/2004 (art. 15 quater, comma 4, D.Lgs. n. 502/1992 “I soggetti di cui ai commi 1, 2 e 3 possono optare, su richiesta da presentare entro il 30 novembre di ciascun anno, per il rapporto di lavoro non esclusivo, con effetto dal 1° gennaio dell’anno successivo. Le regioni hanno la facoltà di stabilire una cadenza temporale più breve. Il rapporto di lavoro esclusivo può essere ripristinato secondo le modalità di cui al comma 2. Coloro che mantengono l’esclusività del rapporto non perdono i benefici economici di cui al comma 5, trattandosi di indennità di esclusività e non di indennità di irreversibilità. La non esclusività del rapporto di lavoro non preclude la direzione di strutture semplici e complesse”).
Sotto tale profilo, del resto, occorre anche osservare come la disposizione normativa richiamata – applicabile anche ai docenti universitari in forza del rinvio operato dall’art. 5, comma 3, D.Lgs. n. 517/1999 – ha inciso sui commi 8, 9, 10 ed 11 dell’art. 5 D.Lgs. n. 517/1999 che, conseguentemente, devono interpretarsi in armonia con quanto sancito dall’art. 15 quater D.Lgs. n. 502/1992 con riguardo alla possibilità di reiterare annualmente l’opzione tra attività esclusiva o meno.

2.3. Ancora, con riguardo alla questione afferente la compatibilità tra l’assoggettamento dell’attività assistenziale alle determinazioni organizzative del direttore generale dell’azienda ospedaliero-universitaria e la autonomia didattico scientifica (lettera c), ritiene il Collegio che il dato caratterizzante delle funzioni e del conseguente stato giuridico dei docenti universitari della Facoltà di medicina è costituito proprio dalla “compenetrazione” tra l’attività sanitaria assistenziale e quella didattico scientifica.

2.3.1. Sotto tale profilo, la Corte Costituzionale (sentenze nn. 103 del 1977, 126 del 1981, ordinanza n. 239 del 1990) ha, in più occasioni, sostenuto che proprio tale aspetto connota il complesso della legislazione intervenuta in materia [si veda in particolare Corte Costituzionale n. 126/1981 “Questa Corte, con la sentenza n 103 del 1977 ha già riconosciuto che l’attività che viene svolta dai docenti universitari nelle cliniche e negli istituti di ricovero e cura non solo non è incompatibile con l’attività didattico-scientifica, ma, al contrario, che esse sono “suscettibili di ottimale collegamento o addirittura compenetrazione”. Ed infatti, come è noto, le cliniche annesse alla Facoltà di medicina e chirurgia forniscono i mezzi necessari per lo svolgimento delle lezioni e delle esercitazioni universitarie nonché per le indagini scientifiche alle quali è tenuto il personale insegnante ed assistente delle Facoltà medesime, sicché loro caratteristica è la preminenza del fine didattico-scientifico su quello meramente assistenziale. Da ciò discende che le cliniche costituiscono organi delle Università e che l’attività assistenziale dei docenti predetti si inquadra senz’altro nella attività propria dei docenti universitari. Sulla base di questa premessa sia l’art. 84 del r.d. 31 agosto 1933, n. 1592 (“Testo unico delle leggi sull’istruzione superiore”), sia l’art. 6, ultimo comma, della legge 18 marzo 1958, n. 311 (recante: “Norme sullo stato giuridico ed economico dei professori universitari”) hanno chiarito che fra gli obblighi dei professori universitari rientrano anche quelli di attendere alla direzione o alla esplicazione della propria attività di collaborazione nei gabinetti, istituti, cliniche, laboratori e simili, cioè in tutte quelle istituzioni che concorrono in vario modo allo svolgimento delle attività proprie delle Università: in altri termini, il servizio prestato dai docenti universitari nei reparti clinico-ospedalieri fa parte integrante dei doveri inerenti al loro status, alla pari di qualsiasi altra forma di partecipazione alla vita universitaria in genere (laboratori, istituti, ecc.). Di conseguenza tale servizio non può non essere ricompreso nella normale retribuzione spettante ai docenti medesimi”].
E’ stato, così, evidenziato che “il collegamento tra istituti universitari di ricovero e cura e strutture ospedaliere, da un lato, ed il connesso raccordo tra esigenze didattico scientifiche ed esigenze di assistenza ospedaliera, dall’altro lato, siano una costante del sistema, anche se attuata in forme e modalità profondamente diverse ad iniziare dalla legislazione dell’ottocento per finire a quella dei nostri giorni” [Corte Cost. n. 134 del 16 maggio 1997 “In questo senso, si può dire che già nel R.D.L. 10 febbraio 1924 n. 549 si consolida la tendenza, instaurata dalla L. 17 luglio 1890 n. 6972, ad un rapporto di sostanziale strumentalità, su base convenzionale, delle istituzioni ospedaliere rispetto agli istituti universitari – dando luogo a forme di c.d. « clinicizzazione degli ospedali » – e, in questo quadro, va rilevato che i sanitari universitari, che sono investiti della direzione e della responsabilità dei reparti clinico ospedalieri, sono peraltro tenuti a prestare in essi servizio, dimostrando così la stretta connessione tecnica fra ricerca scientifica, insegnamento clinico e cura degli ammalati. La riforma ospedaliera del 1968 sviluppa e rafforza le forme di necessaria partecipazione delle Facoltà di medicina all’erogazione dell’assistenza sanitaria, poiché, come si legge nei relativi lavori preparatori, uno degli obiettivi principali è proprio « la promozione della massima integrazione e collaborazione, nel rispetto reciproco, dell’ospedale con l’università, nell’interesse supremo del malato, per l’esigenza della salute pubblica e per il progresso della medicina ». In questo contesto di un più efficiente perseguimento del fondamentale interesse della collettività alla tutela della salute, garantita dall’art. 32 della Costituzione, non appare quindi irragionevole che il legislatore abbia disposto, nell’art. 1 terzo comma della L. 12 febbraio 1968 n. 132, che le cliniche e gli istituti universitari fossero funzionalmente tenuti all’assistenza ospedaliera, chiamando così l’università, con le sue cliniche, i suoi istituti, il suo personale sanitario addetto agli ospedali, totalmente o parzialmente clinicizzati, a dare un prezioso contributo al conseguimento di questo obiettivo (sentenza n. 103 del 1977 cit.). E non appare altresì irragionevole che il personale sanitario universitario venga assimilato nelle qualifiche al personale sanitario ospedaliero e che ad esso si applichino « diritti e doveri » dei sanitari ospedalieri (art. 3 del D.P.R. n. 129 del 1969), così da rendere i medici universitari « soggetti agli obblighi ed alle responsabilità inerenti all’esercizio delle relative funzioni » (sentenza n. 126 del 1981 cit.). In questa ottica, appare pertanto congruo e ragionevole che ad essi siano state estese, fin dall’art. 24 del D.P.R. n. 130 del 1969, modalità di prestazione del servizio dettate per questi ultimi, a cominciare dalla opzione tra il servizio « a tempo pieno » e quello « a tempo definito », per finire alle relative incompatibilità rispetto all’espletamento dell’attività libero professionale”].
Sotto tale profilo, assume una valenza determinante la disposizioni della prima parte del comma 2 dell’art. 5 del D.Lgs. n. 517/1999 secondo cui “ai professori e docenti universitari di cui al comma 1, fermo restando il loro stato giuridico, si applicano, per quanto attiene all’esercizio dell’attività assistenziale, al rapporto con le aziende e a quello con il direttore generale, le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario nazionale”.
L’esercizio dell’attività assistenziale da parte del docente universitario non importa, tuttavia, uno stravolgimento del proprio status, quanto, piuttosto, l’applicazione della medesima disciplina del medico ospedaliero con riguardo alla attività assistenziale esercitata.
In tale ambito, allora, deve inquadrarsi il potere di direttiva e coordinamento del direttore generale dell’azienda ospedaliera (operante, del resto, d’intesa con il Rettore) per tutto ciò che afferisce all’assetto organizzativo dell’attività medica (art. 5, commi 1, 2, 5 e 6, D.Lgs. n. 517/1999) che, salvo il necessario coordinamento tra attività di docenza ed attività assistenziale, non può che attribuirsi all’organo di gestione dell’azienda stessa.

2.4. Quanto, infine, alla questione riguardante la legittimità dell’effetto automatico scaturente dalla scelta dello svolgimento di attività libero professionale intramuraria o extramuraria rispetto al rapporto di lavoro universitario, viene in rilievo il disposto dell’art. 5, comma 12, seconda parte, D.Lgs. n. 517/1999 secondo cui “Fino alla data di entrata in vigore della legge di riordino dello stato giuridico universitario lo svolgimento di attività libero professionale intramuraria comporta l’opzione per il tempo pieno e lo svolgimento dell’attività extramuraria comporta l’opzione per il tempo definito ai sensi dell’articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382”.

2.4.1. A tal proposito, occorre osservare come gli odierni ricorrenti ripropongano, in via subordinata, la questione di costituzionalità dell’art. 5, comma 12, D.Lgs. n. 517/1999, già sollevata da questo Tribunale relativamente a medesime fattispecie.
2.4.2. Preliminarmente, il Collegio rileva come la norma richiamata non risulti abrogata, espressamente o tacitamente, ad opera delle disposizioni normative successivamente intervenute.
Sotto tale profilo, infatti, non possono essere condivise le argomentazioni svolte dai ricorrenti secondo cui “deve considerarsi tacitamente abrogato, per gli stessi motivi di incompatibilità, anche l’intero comma 12 dell’art. 5 del D.Lgs. 517/99. Certamente è da considerarsi abrogato il primo periodo del comma 12, laddove si dispone che ‘i professori e i docenti universitari nominati in ruolo successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto possono svolgere unicamente l’attività assistenziale esclusiva; gli interessati possono optare per l’attività libero professionale extramuraria nei casi ed alle condizioni di cui ai commi 10 e 11’. La norma è in evidente contrasto con quanto diversamente disposto dalla L. 138/2004 e poiché è fuori discussione che quest’ultima, in virtù del rinvio ex art. 2, c. 3, D.Lgs. 517/99, si applichi anche ai professori e docenti universitari, ne discende l’abrogazione del primo periodo del comma 12. Ma a questo punto, il secondo periodo dello stesso comma 12 non può considerarsi più come norma a se stante, avulsa dal contesto complessivo del comma 12 che l’originario legislatore ha palesemente ritenuto un unicum normativo. Infatti, trattasi di norma transitoria diretta a disciplinare la fase di transizione in attesa della legge di riordino dello stato giuridico universitario e parzialmente derogatrice, nelle more, della disposizione fondamentale contenuta nel primo periodo, ove si stabiliva come unica attività assistenziale consentita quella esclusiva, cioè la libera professione intramuraria. Ma se la disciplina fondamentale (primo periodo del comma 12) è abrogata, ci sembra ovvio che l’abrogazione travolga anche il secondo periodo del comma 12 in quanto norma transitoriamente derogatoria di altra norma abrogata”.
Rileva il Collegio come l’abrogazione tacita della prima parte del comma 12 dell’art. 5 D.Lgs. 517/1999 ad opera del D.L. n. 81/2004 convertito nella L. n. 138/2004 non possa automaticamente riflettersi sulla previsione – da riguardarsi come autonoma – delle conseguenze dell’opzione tra attività intramuraria od extramuraria sulla attività di docente universitario.
Invero, la seconda parte del comma 12 dell’art. 5 cit. prevede l’obbligo di opzione per il tempo pieno o per il tempo definito a seconda del regime libero professionale prescelto fino alla data di entrata in vigore della legge di riordino dello stato giuridico universitario. Non essendo tale legge ancora stata promulgata, la norma deve considerarsi ancora vigente e capace di una autonoma valenza. A tal proposito, peraltro, deve rilevarsi che, l’art.1, comma 2, legge n. 230 del 2005 – con la quale il Governo è stato delegato ad emanare norme per il riordino del reclutamento dei professori universitari – rinvia all’art. 5 d. lgs. 517/1999, con ciò presupponendone la vigenza, pur con gli adattamenti necessari per armonizzarne il disposto con le disposizioni del d. lgs. 502/1992, così come modificate dalla normativa successivamente intervenuta.
2.4.3. Ancora in via preliminare il Collegio ritiene di dover affrontare il problema della incidenza, sulle questioni di costituzionalità afferenti all’art. 5 d. lgs. n. 517/1999, degli atti legislativi e regolamentari sopravvenuti al disposto normativo in esame.

3.4.4. Vengono, a tal proposito, in considerazione le seguenti disposizioni normative e regolamentari:
a) il D.L. n. 81/2004 convertito nella L. n. 138/2004 che hanno modificato l’art. 15 quater D.Lgs. n. 502/1992;
b) l’art. 3 D.Lgs. n. 254/2000 che ha modificato il comma 10 dell’art. 15 quinquies D.Lgs. n. 502/1992;
c) l’atto di indirizzo e coordinamento approvato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 24 maggio 2001 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 184 del 9 agosto 2001)
d) l’art. 71, comma 1, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165;
e) la sentenza n. 71/2001 della Corte Costituzionale che ha dichiarato la incostituzionalità dell’art. 15 nonies, comma 2, D.Lgs. n. 502/1999.

2.4.5. Quanto alle modifiche intervenute a seguito del D.L. n. 81/2004 convertito nella L. n. 138/2004, occorre osservare come le stesse vengono a riflettersi, come già osservato, sulla questione riguardante la irreversibilità della scelta tra il rapporto di lavoro esclusivo e non esclusivo, ma in nulla incidono sulle conseguenze scaturenti dall’esercizio dell’opzione rispetto allo svolgimento della docenza universitaria.

2.4.6. Lo stesso deve dirsi con riguardo alla modifica del comma 10 dell’art. 15 quinquies D.Lgs. n. 502/1999, individuando la disciplina in esame esclusivamente la modalità di esercizio dell’attività intramoenia.

2.4.7. Quanto, poi, all’atto di indirizzo e coordinamento approvato con DPCM 24 maggio 2001, lo stesso non appare evidenziare alcun elemento di novità rispetto all’impianto normativo delineato dal D.Lgs. n. 517/1999, venendo a porsi quale normativa di mera attuazione delle disposizioni primarie.

2.4.8. Discorso più articolato merita il richiamo al disposto dell’art. 71, comma 1, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 secondo cui “ai sensi dell’art. 69, comma 1, secondo periodo, a seguito della stipulazione dei contratti collettivi per il quadriennio 1994-1997, cessano di produrre effetti per ciascun ambito di riferimento le norme di cui agli allegati A) e B) al presente decreto, con le decorrenze ivi previste, in quanto contenenti le disposizioni espressamente disapplicate dagli stessi contratti collettivi. Rimangono salvi gli effetti di quanto previsto dallo stesso comma 1 dell’articolo 69, con riferimento all’inapplicabilità delle norme incompatibili con quanto disposto dalla contrattazione collettiva nazionale”.
La questione appare di indubbia rilevanza, venendo in evidenza anche nell’odierno ricorso il problema della opzione del tempo-pieno/tempo-definito per i docenti universitari svolgenti funzioni assistenziali.
In particolare, l’ipotesi di incidenza della normativa sopravvenuta sulla questione oggetto del presente giudizio potrebbe fondarsi sul fatto che l’art. 71, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ha disposto che ‘cessano di produrre effetti’, tra gli altri, l’art. 35 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, il quale stabilisce che il rapporto di lavoro del personale medico può essere a tempo pieno o a tempo definito; norma applicabile anche ai professori universitari che svolgono attività assistenziale, in forza dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 102, ottavo comma, del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382.
L’applicazione dell’art. 35 d.P.R. n. 761/1979 anche ai professori universitari in forza del richiamo contenuto nell’art. 102, comma 8, d.P.R. n. 382/1980 implicherebbe, in tale prospettiva, la avvenuta caducazione, in virtù del disposto dell’art. 71, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001, della opzione tra tempo pieno e tempo definito e la conseguente instaurazione, anche per i professori universitari, di un unico regime di lavoro (tempo pieno).
La questione rilevata deve essere correttamente impostata tenendo conto dei principi sopra evidenziati – e messi in luce dallo stesso Giudice delle leggi – in ordine alla “compenetrazione” tra attività assistenziali ed attività didattiche ed alla permanenza, in capo ai docenti universitari che esercitano attività assistenziale, dello status di professore universitario.
A tal proposito, infatti, deve essere evidenziato che già prima del D.Lgs. n. 165/2001, l’art. 71, comma 1, D.Lgs. n. 29/1993 aveva sancito la inapplicabilità nei confronti del personale appartenente alle singole aree negoziali, di tutte le norme previgenti incompatibili con quelle dei contratti collettivi 1994-1997.
In applicazione di tale disciplina, il CCNL 1994-1997 relativo ai dirigenti medici del S.S.N. sottoscritto in data 5 dicembre 1996 disponeva, così, che “dall’entrata in vigore del presente contratto collettivo sono disapplicati l’art. 35 del D.P.R. 20.12.1979, n. 761”, prevedendo altresì che le disposizioni vigenti avrebbero in ogni caso cessato di produrre effetti dal momento della sottoscrizione, per ciascun ambito di riferimento, del secondo contratto collettivo (1998-2000).
Il CCNL 1998-2001, sottoscritto in data 8 giugno 2000, all’art. 44, comma 1, ha poi stabilito che “i rapporti di lavoro a tempo definito ed altri similari dei dirigenti medici già di I e II livello sono soppressi (…) anche per dare completa attuazione agli artt. 42 e 72 del CCNL del 5 dicembre 1996 circa la riconduzione di tali dirigenti medici ad un rapporto di lavoro unico anche per quanto attiene l’orario”.
Non v’è dubbio, quindi, che le previsioni normative indicate si riferiscano esclusivamente ai soggetti ed alle materie contemplate dai contratti collettivi (si veda l’Allegato B, punto IV al D.Lgs. n. 165/2001, relativo alla Sanità, che nel determinare la data di cessazione delle disposizioni espressamente indicate fa riferimento al personale con qualifica dirigenziale medica e veterinaria di cui agli artt. 14, comma 6, 72, comma 7 e 75 del CCNL 1994-1997) attenendo, quindi, ai soli dirigenti medici del S.S.N. e con esclusione dei professori universitari il cui rapporto non è regolato dai contratti collettivi quanto, piuttosto, dalla legge, così come, d’altronde, prevedeva l’art.2 del d. lgs. n. 29/1993, ora sostituito dall’art. 3 del d. lgs. n. 165/2001.
D’altra parte, occorre anche ribadire – come già evidenziato – che l’art. 15 bis, comma 3, D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 così come modificato dal D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, aveva già disposto la soppressione dei rapporti di lavoro a tempo definito per la dirigenza medica e ciò precedentemente alla emanazione del D.Lgs. n. 517/1999 il quale, all’art. 5, comma 12, ha statuito che “lo svolgimento dell’attività extramuraria comporta l’opzione per il tempo definito ai sensi dell’articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382”.
La avvenuta soppressione della opzione tra tempo pieno e tempo definito nell’ambito della disciplina del rapporto di lavoro tra dirigenti medici e S.S.N., tuttavia, se da un lato non può importare la automatica applicazione di tale disciplina alla attività di docenza del professore universitario, dall’altro deve necessariamente riflettersi sull’attività assistenziale dallo stesso esercitata nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale, con conseguente equiparazione, sotto il profilo dell’attività assistenziale, tra medico ospedaliero e medico universitario.
Non si vuole con ciò sostenere, in contrasto con quanto sancito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 126/1981, la sussistenza di “un duplice rapporto di impiego, né di un lavoro supplementare o aggiuntivo che sia da considerare al di fuori dei doveri inerenti allo status di professore universitario”, quanto, piuttosto della necessaria considerazione, accanto alla attività assistenziale, dello svolgimento della attività di didattica e ricerca.

2.4.9. Quanto, infine, alla incidenza sulla problematica oggetto del presente giudizio della sentenza della Corte Costituzionale n. 71/2001, è sufficiente osservare come la pronuncia in oggetto faccia riferimento alla differente problematica della cd. “quiescenza assistenziale” connessa ai limiti di età, in nulla incidendo sulla differente questione della opzione tra attività intramuraria o extramuraria e sui conseguenti riflessi in tema di disciplina del tempo universitario.
Né, d’altra parte, può avere alcun valore il richiamo compiuto dal comma 11 dell’art. 5 D.Lgs. n. 517/1999 alle disposizioni di cui all’art. 15 nonies, comma 2, D.Lgs. n. 502/1992 e ciò poiché, come già rilevato, l’art. 5, comma 11, D.Lgs. n. 517/1999 deve, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2 septies D.L n. 81/2004 convertito in L. n. 138/2004, essere coordinato con la nuova disciplina in materia di reversibilità dell’opzione per il lavoro esclusivo o non esclusivo.

2.4.10. Peraltro, pur prescindendo dai rilievi indicati, il Collegio rileva come la questione di costituzionalità dedotta in sede di ricorso con riguardo all’art. 5, comma 12, D.Lgs. n. 517/1999 risulti manifestamente infondata.
Sotto tale profilo, infatti, occorre osservare come la disciplina normativa richiamata nel D.Lgs. n. 517/1999 debba essere integrata con quella specificamente prevista per i docenti universitari ed in particolare con l’art. 11 D.P.R. n. 382/1980 secondo cui “L’impegno dei professori ordinari è a tempo pieno o a tempo definito. Ciascun professore può optare tra il regime a tempo pieno ed il regime a tempo definito. La scelta va esercitata con domanda da presentare al rettore almeno sei mesi prima dell’inizio di ogni anno accademico. Essa obbliga al rispetto dell’impegno assunto per almeno un biennio. L’opzione può essere esercitata non oltre l’inizio del biennio precedente il collocamento fuori ruolo di cui al successivo articolo 19, salvo che in sede di prima applicazione del presente decreto. La predetta limitazione non si applica allorché dal regime di impegno a tempo pieno si opta per quello a tempo definito. Il regime d’impegno a tempo definito: a) è incompatibile con le funzioni di rettore, preside, membro elettivo del consiglio di amministrazione, direttore di dipartimento e direttore dei corsi di dottorato di ricerca; b) è compatibile con lo svolgimento di attività professionali e di attività di consulenza anche continuativa esterne e con l’assunzione di incarichi retribuiti ma è incompatibile con l’esercizio del commercio e dell’industria. Il regime a tempo pieno: a) è incompatibile con lo svolgimento di qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna e con l’assunzione di qualsiasi incarico retribuito e con l’esercizio del commercio e dell’industria; sono fatte salve le perizie giudiziarie e la partecipazione ad organi di consulenza tecnico-scientifica dello Stato, degli enti pubblici territoriali e degli enti di ricerca, nonché le attività, comunque svolte, per conto di amministrazioni dello Stato, enti pubblici e organismi a prevalente partecipazione statale purché prestate in quanto esperti nel proprio campo disciplinare e compatibilmente con l’assolvimento dei propri compiti istituzionali; b) è compatibile con lo svolgimento di attività scientifiche e pubblicistiche, espletate al di fuori di compiti istituzionali, nonché con lo svolgimento di attività didattiche, comprese quelle di partecipazione a corsi di aggiornamento professionale, di istruzione permanente e ricorrente svolte in concorso con enti pubblici, purché tali attività non corrispondano ad alcun esercizio professionale; c) dà titolo preferenziale per la partecipazione alle attività relative alle consulenze o ricerche affidate alle Università con convenzioni o contratti da altre amministrazioni pubbliche, da enti o privati, compatibilmente con le specifiche esigenze del committente e della natura della commessa. I nominativi dei professori ordinari che hanno optato per il tempo pieno vengono comunicati, a cura del rettore, all’ordine professionale al cui albo i professori risultino iscritti al fine della loro inclusione in un elenco speciale. Le incompatibilità di cui al comma quarto, lettera a), operano al momento dell’assunzione di una delle funzioni ivi previste, con il contestuale automatico passaggio al regime di impegno a tempo pieno. A tal fine, è necessario che l’interessato, all’atto della presentazione della propria candidatura, produca una preventiva dichiarazione di opzione per il regime di impegno a tempo pieno in caso di nomina”.
L’espressa previsione in merito al differente impegno dei docenti universitari ed alla incompatibilità tra il regime a tempo pieno e lo “svolgimento di qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna e con l’assunzione di qualsiasi incarico retribuito e con l’esercizio del commercio e dell’industria” non può, infatti, fare dubitare della legittimità delle conseguenze derivanti dalla prevista opzione in considerazione del mantenimento, da parte del docente universitario che svolga anche attività assistenziali, dello status di professore e, conseguentemente, delle disposizioni normative afferenti al regime di impegno universitario.
Sotto tale profilo, allora, è evidente che il mantenimento del tempo pieno anche nei confronti del personale docente optante per la attività extramoenia si risolverebbe nella acquisizione di una posizione di privilegio dei docenti medici rispetto a quelli di altre facoltà che sarebbero tenuti, volendo svolgere anche attività libero-professionale, alla scelta del tempo definito nella docenza universitaria.

2.4.11. D’altra parte, occorre anche osservare come la delineata “compenetrazione” tra attività assistenziali ed attività didattiche non elimina lo status giuridico di docente universitario in capo al soggetto che svolge, accanto alla attività di docenza, anche le attività assistenziali.
L’afferenza del docente universitario all’esercizio dell’attività assistenziale non importa, infatti, uno stravolgimento del proprio status, quanto, piuttosto, l’applicazione della medesima disciplina del medico ospedaliero con riguardo alla attività assistenziale esercitata (Corte Cost. n. 126/1981 “Come questa Corte ha osservato nella citata sentenza n. 103 del 1977, con le disposizioni in parola il legislatore ha inteso mobilitare, per l’assolvimento del servizio in cui si concreta l’assistenza ospedaliera pubblica, anche gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, le cliniche e gli istituti universitari, dichiarandoli soggetti, per la parte assistenziale, alla disciplina unitaria posta dalla stessa legge di riforma: ma ciò se ha inciso sull’ordinamento interno dei servizi di assistenza delle cliniche, non ha operato sulla posizione giuridica dei docenti universitari incaricati nei cennati istituti e cliniche, posizione giuridica la quale rimane soggetta alle norme precedentemente ricordate. Di conseguenza modifiche non sono state apportate, su questo punto, neppure dalle norme contenute nel d.P.R. 27 marzo 1969, n. 129 (recante: “Ordinamento interno dei servizi di assistenza delle cliniche e degli istituti universitari di ricovero e cura”), emanato in attuazione della delega di cui agli artt. 40 e 42 della legge n. 132 del 1968 e destinato a dare applicazione al principio affermato nell’art. 1, terzo comma, già citato. In particolare l’art. 3, quando stabilisce che i professori universitari di ruolo (nonché gli aggregati e gli incaricati) in quanto responsabili di una divisione o di un servizio speciale di diagnosi e cura, assumono “a tali effetti”, la qualifica di primari ospedalieri e, conseguentemente, nei confronti dell’ente ospedaliero, i diritti ed i doveri dei primari “in quanto applicabili”, altro non fa che meglio chiarire e precisare la posizione del professore in rapporto alla attività assistenziale che si svolge nell’ambito della clinica, non essendo da dubitare che anche prima della riforma detti docenti fossero soggetti agli obblighi ed alle responsabilità inerenti all’esercizio delle relative funzioni. Non diversamente dispone il secondo comma del medesimo art. 3 per quel che riguarda gli aiuti e gli assistenti. Il concetto è stato ripreso integralmente dall’art. 102, primo comma, del d.P.R. il luglio 1980, n. 382 (recante: “Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica”), aggiungendosi che dell’adempimento dei doveri inerenti alle funzioni assistenziali il personale universitario “risponde alle autorità accademiche competenti”, il che sottolinea la unicità del rapporto di impiego dei detti professori. Consegue da quanto si è detto che gli stessi professori universitari inseriti nelle cliniche ed istituti di ricovero e di cura non sono soggetti ad un duplice rapporto di impiego e neppure che essi, in quanto operino in dette cliniche ed istituti, svolgano una attività la quale abbia caratteristiche diverse da quella loro propria”).

2.4.12. Peraltro, anche con riguardo al profilo economico, occorre rilevare come la posizione dei docenti universitari che svolgono anche attività assistenziali differisca da quella dei medici ospedalieri proprio in considerazione del particolare status dei primi ai quali, in ogni caso, risultano applicabili le disposizioni espressamente previste in tema di emolumenti dei docenti universitari con l’aggiunta di speciali compensi espressamente previsti dalla legge (si veda Corte Cost. n. 126/1981 “Al più è possibile parlare di un’attività la quale può rendere e di fatto rende più oneroso il lavoro dei docenti addetti agli istituti in parola ed è certamente in considerazione di ciò che il legislatore, fin ab antiquo, ha rivolto una particolare attenzione a questa situazione prevedendo qualche speciale compenso. Ne è già parola nel r.d. 13 novembre 1859, n. 3725 (comunemente conosciuto come “legge Casati”): nella nota alla tabella B) ivi allegata si dice infatti che “i professori i quali oltre le lezioni hanno od una clinica o uno stabilimento cui prestar la loro cura e sorveglianza godranno dell’aumento determinato dalla relativa pianta”. Contrariamente a quanto si afferma dalle parti private, il testo unico n. 1592 del 1933, non parla espressamente di compensi del genere (limitandosi, nell’art. 59, che prevede prestazioni a pagamento, a rinviare al regolamento di esecuzione circa la loro utilizzazione: e l’art. 133 del r.d. 6 aprile 1924, n. 674, che approvò il regolamento generale universitario, a sua volta, parla genericamente della destinazione delle somme provenienti da dette prestazioni, fra l’altro, a compensi al personale). Invece con l’art. 82 del r.d. 30 settembre 1938, n. 1631 (recante: “Norme generali per l’ordinamento dei servizi sanitari e del personale sanitario degli ospedali”) si introdusse la facoltà di imporre un compenso fisso per ogni ricoverato in corsia comune a carico di enti mutualistici, compenso che sarebbe stato poi devoluto ai sanitari curanti. Ma con la legge 25 marzo 1971, n. 213, il legislatore, nella sua discrezionalità e per scopi chiaramente perequativi, ha ritenuto di mutare sistema, sopprimendo i compensi fissi previsti dal r.d. n. 1631 del 1938 e stabilendo con l’art. 4 (ora riprodotto nell’art. 31 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, recante: “Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali”) che gli enti ospedalieri versino alle Università la somma corrispondente al costo necessario per dotare di personale medico ospedaliero a tempo definito ogni unità a direzione universitaria. È poi l’Università che destina tale somma alla corresponsione al personale medico universitario che svolga comunque attività assistenziale di una indennità che non può essere superiore, nel suo ammontare, a quanto occorrente per equiparare il trattamento economico a quello del personale medico ospedaliero di pari funzioni ed anzianità; in tal modo si è voluto fondamentalmente addivenire alla equiparazione economica fra sanitari ospedalieri e docenti universitari che operino nelle cliniche universitarie, ma rispettando la posizione dei docenti universitari i quali ricevono la indennità non dall’ente ospedaliero ma dalla Amministrazione universitaria. Il legislatore, pertanto, ha preso in considerazione la posizione degli universitari inseriti nelle cliniche, ma ha più volte variato il criterio in base al quale calcolare l’emolumento: da ultimo ha ritenuto di dovere seguire il criterio, certo non irrazionale, di equiparare, nei limiti del possibile, la posizione economica dei sanitari ospedalieri e dei docenti universitari operanti nelle cliniche”).
3. Conseguentemente e per i motivi esposti, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.

4. Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10 maggio 2006.

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